1. RELATÓRIO
M... intentou embargos de terceiro na sequência penhora de imóvel urbano, efetuada pelo Serviço de Finanças de Viana do Castelo no processo de execução fiscal n.º2348200201025635, movido contra Mário…, seu marido.
A Recorrente interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Braga, que rejeitou os embargos de terceiro, atenta à falta de qualidade de terceiro da embargante, por com ela não concordar.
E formulou nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(…)

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Cumpre apreciar e decidir a questão previa da incompetência em razão da hierarquia do TCAN e as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar se a Recorrente- embargante tem qualidade de terceiro nos embargos e se teve proveito na atividade empresarial do marido.

3. FUNDAMENTOS

3.1 DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“(…) . “1. A dívida em execução respeita a IRC do ano de 1997, no montante de 95.062.47, liquidado em nome da firma “L…, Lda.”, dívida que foi revertida contra o Mário…, então marido da embargante, na qualidade de gerente e responsável subsidiário;

2. A embargante e o executado foram casados até 10/10/2007, data em que foi decretado o divórcio entre ambos.
3. Em 15/9/2005, foi penhorado o imóvel atrás identificado;

4. Por não se encontra presente no acto da penhora, o executado foi notificado da penhora por carta registada de 19/9/2005, carta que foi recebida a 21/9/2005 pela ora embargante;

5. Em 23/9/2005, foi registada a favor da Fazenda Nacional a penhora do referido prédio (cf inscrição F Ap. 20 de 200S/09/23);

6. A dívida em execução diz respeito a factos tributários ocorridos na constância do matrimónio.

7. A oponente foi citada a 2/11/2009, nos termos dos artigos 239.º e 220.º do CPPT e ainda do artigo, 825.° do Código do Processo Civil;

8. A petição inicial foi apresentada a 6/11/2009.

3.2 DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, antes de mais, entrar na análise da exceção suscitada.
A questão (prévia) que cumpre apreciar e decidir é a da competência em razão da hierarquia deste Tribunal Central Administrativo para conhecer do presente recurso, sendo que esta questão assume carácter prioritário relativamente a todas as outras, conforme decorre do disposto no artigo 13.º do CPTA aplicável por força do disposto no artigo 2º, alínea c), do CPPT, porquanto a sua eventual procedência prejudicará o conhecimento de qualquer outra questão.
Resulta do disposto no artigo 26º, alínea b) e do artigo 38º, alínea a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e do artigo 280º, nº 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) que ao Tribunal Central Administrativo, Secção de Contencioso Tributário, compete conhecer dos recursos das decisões dos tribunais tributários de 1ª instância, exceto quando o recurso tiver por exclusivo fundamento matéria de direito, situação em que a competência será da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.
Para aferir da competência, em razão da hierarquia, do STA, há que ponderar as conclusões da alegação do recurso e verificar se, as questões controvertidas se resolvem mediante a exclusiva aplicação e interpretação de normas jurídicas, ou se, pelo contrário, implicam a necessidade de dirimir questões de facto, seja porque discorda das ilações de facto que deles se retiraram, porque invoca factos que não foram dados como provados e que, em abstrato, podem não ser indiferentes para o julgamento da causa.
Da leitura das conclusões de recurso, que acima ficaram transcritas e que delimitam o âmbito e o objeto do presente recurso, consiste em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não concluir pela violação dos art.ºs 24.º da LGT, 1692.º do CC, 220.º, 237º e 825º do CPC.
A primeira questão formulada pela Recorrente é a de saber se a embargante é ou não terceiro, na execução fiscal.
A resposta a estão questão tem por base um silogismo jurídico com base nas ilações de facto, para além, de nas alegações a Recorrente ter solicitado a correção do ponto n.º 6 da matéria de facto.
A segunda questão equacionada é a de saber se o embargante teve proveito na atividade empresarial do marido e alegou atos materiais de posse facto que deveria ser sujeito a prova.
Também está questão tem necessariamente suporte factual e consequente subsunção no direito.
Nesta perspetiva, afigura-se-nos que a competência para conhecer o objeto do presente recurso, com o devido respeito por opinião contrária, a Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte, uma vez que não tem por exclusivo fundamento matéria de direito, mas também, matéria de facto e/ou ilações de facto.
Pelo que julga-se este Tribunal Central Administrativo Norte competente em razão da hierarquia, para dirimir o litígio.

Cumpre, agora, entrar na análise do recurso jurisdicional “sub judice”, e apurar se a embargante tem a qualidade de terceiro nos embargos.
A Recorrente não concorda com o decidido em 1.ª instância no julgamento de facto, no entanto, a lei processual civil impõe um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso.
A Recorrente tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida, o que no caso sub judice, decorre das alegações essa obrigação.
Como vista à decisão impõe-se, ao abrigo do n.º 1 do artigo art.º 662.º do CPCl alterar no probatório a seguinte factualidade:

8. A petição inicial foi apresentada a 29/10/2009. (fls. 2 a 7 dos autos)

Nas suas alegações, a Recorrente aponta que em 29.10.2009 apresentou a petição de embargos de terceiro no SF de Viana do Castelo contra a penhora de um bem imóvel de sua propriedade.
Que se divorciou do marido executado a 10.10.2007 e que em 28.10. 2009, fez a partilha do bem objeto dos embargos, que lhe foi adjudicado e em 02.11.2009 foi citada para proceder á separação de bens.
E que o senhor juiz considerou os embargos improcedentes porque a divida se havia comunicado, enquanto casados, nos termos do artigo 1691º do CC.
Entende que a decisão posta em crise não andou bem, porquanto as dívidas provenientes de reversão contra gerentes ou administradores são da responsabilidade exclusiva desse cônjuge.
Se a embargante não foi citada para a separação de bens, no estado de casada e antes da apresentação dos embargos é necessariamente terceira para esses efeitos.
Decidindo.
O n.º 1 do art.º 239.º do CPPT prevê que após a realização da penhora e junta a certidão de ónus, será citado o cônjuge do executado no caso previsto no artigo 220.º ou quando a penhora incida sobre bens imóveis ou bens móveis sujeitos a registo, sem o que a execução não prosseguirá.
O art.º 220.º preceitua que [n]a execução para cobrança de coima fiscal ou com fundamento em responsabilidade tributária exclusiva de um dos cônjuges, podem ser imediatamente penhorados bens comuns, devendo, neste caso, citar-se o outro cônjuge para requerer a separação judicial de bens, prosseguindo a execução sobre os bens penhorados se a separação não for requerido no prazo de 30 dias ou se se suspender a instância por inércia ou negligência do requerente em promover os seus termos processuais.”
Por força do n.º 1 do art.º 239.º do CPPT, no processo de execução fiscal, o cônjuge do executada é obrigatoriamente citado para intervir no processo se a penhora incidir sobre bens imóveis ou bens móveis sujeitos a registo.
E por força do art.º 220.º do mesmo diploma e com fundamento em responsabilidade tributária exclusiva de um dos cônjuges o cônjuge do executada é citado para requerer a separação judicial de bens, prosseguindo a execução sobre os bens penhorados se a separação não for requerido no prazo de 30 dias.
Resulta da matéria assente que as dívidas em execução respeitam a IRC do ano de 1997, no montante de € 95.062.47, liquidado em nome da firma “L…, Lda.”, dívida que foi revertida contra o Mário…, na qualidade de gerente e responsável subsidiário.
A embargante e o executado foram casados até 10.10.2007, data em que foi decretado o divórcio entre ambos.
Em 15.09.2005, foi penhorado o imóvel e o executado foi notificado da penhora por carta registada de 19.09.2005, carta que foi recebida a 21.09.2005 pela ora embargante.
A dívida em execução diz respeito a factos tributários ocorridos na constância do matrimónio.
A embargante foi citada a 02.11.2009, nos termos dos artigos 239.º e 220.º do CPPT e ainda do artigo, 825.° do Código do Processo Civil.
A petição inicial foi apresentada a 29.10.2009.
Decorre assim que na data em que a embargante instaurou os embargos 29.10.2009 e não em 06.11.2009 como consta da matéria assente na sentença recorrida, aparentemente tinha a qualidade de terceiro pois ainda não tinha sido citada nos termos do art.º 239.º do CPPT, tendo tal facto ocorrido em 02.11.2009. ou seja quatro dias depois.
Como refere Jorge Lopes de Sousa, no Código do Procedimento e Processo Tributário, (III volume, Áreas Editora 2011, anotação 4 ao art.º 220.º, pág. 606). “[n]os casos em que a penhora recaia sobre bens imóveis sujeitos a registo é obrigatória a citação do cônjuge para a execução sem a finalidade específica de requerer a separação (art. 239.º, n.1, do CPPT).

Nestes casos previstos no art. 239.º, o cônjuge é sempre citado para a execução, independentemente de a dívida ser ou não comum e se pretender ou não penhorar bens comuns, assumindo o cônjuge a posição de um verdadeiro co-executado, como expressamente se prevê no art.864.ºA, n.º1 do CPC, direitos esses em que inclui o de requerer a separação de bens nos casos de penhora de bens comuns por dívidas da responsabilidade exclusiva do outro cônjuge, como explicitamente se refere no n.º2 do mesmo artigo.(…)”
E é esta também a jurisprudência deste Tribunal espelhada no acórdão n.ºs 00412/06.6BEVIS de 11.10.2012, com o qual se concorda e transcreve a respetiva fundamentação.
(…) “1. Importa agora saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir que a Embargante não é terceiro. Para o que relevará saber o que se entende por «terceiro» em execução fiscal.

A este respeito, importa assentar desde já que a lei processual tributária não fornece um conceito de «terceiro» em execução fiscal, havendo que recorrer supletivamente ao Código de Processo Civil, atento o disposto no artigo 2.º, alínea e), do Código de Procedimento e de Processo Tributário. Resultando do n.º 1 do artigo 351.º daquele diploma que «terceiro» é quem não for «parte na causa».

(…)

Do exposto decorre que o conceito de «parte» e de «terceiro» não advém do título nem advém necessariamente do ato de citação (quando não exista). Por outro lado, já vimos que não interessa propriamente quem (formalmente) foi nomeado como tal na execução, mas quem (materialmente) o deva ser face aos atos executivos que culminaram na apreensão. Assim sendo, deve entender-se que é «terceiro» quem, não tendo sido citado como executado, também não deva ser citado como tal face a tais atos executivos.

Resta acrescentar que a lei não consagra nenhum conceito autónomo de «terceiro» nos embargos dos cônjuges (nem na lei processual civil nem na lei processual tributária). Pelo que, seguindo o mesmo raciocínio, o cônjuge terá a posição de «terceiro» se, não tendo sido citado como executado e face às diligências executivas que culminaram com o ato de apreensão (incluindo o ato de citação, se tiver existido), não devesse ter sido chamado à execução para contra ele prosseguir a pretensão executiva.

Sendo esta a regra, há pelo menos uma ressalva a fazer e que releva particularmente para o caso dos autos: quando o ato de penhora ou de apreensão incide sobre bens imóveis ou móveis sujeitos a registo (sejam eles bens comuns ou próprios de qualquer deles) o cônjuge do executado nunca é «terceiro» para este efeito. É o que decorre da conjugação entre os artigos 239.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 864.º-A, do Código de Processo Civil. Sendo admitido a exercer todos os direitos que a lei confere ao executado (entre eles o direito de oposição à penhora), não faria sentido que tivesse simultaneamente o ao seu dispor outro meio processual para o mesmo fim (os embargos de terceiro) até porque do artigo 97.º, n.º 2 da Lei Geral Tributária resulta «que não será concedida uma dupla possibilidade de intervenção processual a quem pretenda exercer um direito perante os tribunais» (neste sentido, JORGE LOPES DE SOUSA, «Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado», II volume, Áreas Editora 2007, pág. 140).

Pelo que, para aferir se tem a qualidade de terceiro, o cônjuge do executado deve começar por consultar o ato de apreensão e indagar sobre a natureza dos bens apreendidos: se estiver em causa imóvel ou móvel sujeito a registo, não pode embargar de terceiro, podendo reclamar do ato de penhora ou da falta de citação, recorrendo para o efeito ao meio processual a que aludem os artigos 276.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

O cônjuge do executado só será «terceiro» para este efeito se, não tendo sido citado nos termos do artigo 239.º do Código de Processo Civil, também não o deva ser face ao ato de apreensão e à natureza dos bens nele identificados. (…)”(sublinhado nosso).

Subsumindo estes conceitos ao caso sub júdice, está em causa um ato de penhora de um bem imóvel ordenada pelo órgão de execução fiscal nos termos do artigo 215.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
Estando em causa bem imóvel sujeito a registo, a Recorrente foi citada nos termos dos artigos 239.º e para os efeitos do art.º 220.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário e do 825.º (atual 742.º) do Código de Processo Civil e para requerer, querendo, a separação judicial de bens ou juntar a certidão comprovativa de já o ter requerido, como resulta do documentos de fls. 51 do PA apenso aos autos, a que se refere o ponto 7.º dos factos provados.
Assim pode-se concluir que a Recorrente foi ali citada como executada, porque o bem penhorado é um imóvel e quando está em causa a penhora de bens desta natureza o cônjuge é sempre chamado à execução para exercer todos os meios de defesa que a lei confere ao executado.
Decorre do exposto que a Recorrente não é terceiro face à diligência de penhora, desde logo porque foi citada para exercer os mesmos direitos que a lei confere aos executados.
Em resposta à questão de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir que a Embargante não é terceiro teremos que dizer que não.
No caso sub judice a embargante na data da propositura dos presentes embargos – 29.10.2009 - e contrariamente ao referido na sentença, ainda não tinha sido citada nos termos do art.º 239.º e 220.º do CPPT tendo tal facto ocorrido em 02.11.2009, aparentemente e por esse facto não tinha a qualidade de terceiro.
Porém, o cônjuge do executado não tem a qualidade de terceiro quando o ato de penhora incida sobre bens imóveis ou móveis sujeitos a registo porque, em tal caso, deve ser citado para exercer todos os direitos que a lei confere ao executado, nos termos dos artigos 239.°, n.° 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 864.°A, (atual 787.º) do Código de Processo Civil.
Nos embargos de terceiro a que aludem os artigos 167.° e 237°, do Código de Procedimento e de Processo Tributário, tem a qualidade de terceiro quem, não tendo sido citado como executado, também não o deva ser, face á penhora efetuada pelo órgão de execução fiscal.
No entanto, a qualidade de terceiro era afastada atendendo a que estava em causa imóvel sujeito a registo, pelo que não podia deduzir embargados por não deter a qualidade de terceiro, na execução fiscal.
Face ao decido ficam prejudicado o conhecimento se teve proveito na atividade empresarial do marido, nos termos do art.º 608.º do por força do n.º 2 do art.º 663.º ambos do CPC.
Daí que na improcedência das conclusões da alegação da Recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, embora com os fundamentos constantes no presente acórdão.
Improcedendo, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.

E assim formulamos as seguintes conclusões/Sumário:

I- O cônjuge do executado não tem a qualidade de terceiro quando o ato de penhora incida sobre bens imóveis ou móveis sujeitos a registo porque, em tal caso, deve ser citado para, exercer todos os direitos que a lei confere ao executado, nos termos dos artigos 239.°, n.° 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 864.°A, (atual 787.º) do Código de Processo Civil.

II- Nos embargos de terceiro a que aludem os artigos 167.° e 237°, do Código de Procedimento e de Processo Tributário, tem a qualidade de terceiro quem, não tendo sido citado como executado e também não o deva ser, face à penhora efetuada pelo órgão de execução fiscal.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida, com os fundamentos do presente acórdão.

Custas pela Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. n.º 2 do artigo 6.º, n.º 2, n.º 2 do art.º 7.º do Regulamento das Custas Processuais.

Porto, 13 de novembro de 2014

Ass. Paula Moura Teixeira

Ass. Cristina Flora

Ass. Ana Patrocínio