| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
O Réu MUNICÍPIO B....., e a Contra-Interessada «RS II – PVFV, Lda» vieram interpor recursos do despacho saneador/sentença pelo qual o TAF de BRAGA, na presente acção de contencioso pré-contratual instaurada por «RDV, Lda», decidiu:
«Termos em que, com os fundamentos de facto e de direito antecedentes, julga-se totalmente procedente, por integralmente provada a presente acção e, em consequência condena-se o Réu a emitir acto administrativo nos termos do qual se determine a adjudicação da proposta da aqui Autora, seguindo-se os demais termos procedimentais tendentes à celebração do contrato de aquisição de serviços de recolha, transporte, parqueamento, guarda, desmantelamento e emissão de certificados de destruição de veículos em fim de vida (VFV) e de serviços de parqueamento dos veículos removidos e não desmantelados.»* Conclusões do Recorrente/Réu Município B.....:
1ª Foi vontade do Recorrente, quando lançou o procedimento concursal, assegurar que os veículos poderiam ficar parqueados o tempo necessário até à sua integral destruição, mesmo que o prazo necessário a tal ultrapasse os 3 anos de vigência do contrato.
2ª Esta sua declaração de vontade foi reafirmada em sede de relatório preliminar.
3ª O prazo de parqueamento das viaturas não se confunde com o prazo de vigência do contrato, tratando-se de realidades fácticas e legais distintas.
4ª Resulta do caderno de encargos que o factor PPV é aferido por referência a viatura e por dia.
5ª Inexiste norma nas peças concursais que proíba os concorrentes de proporem um prazo de parqueamento superior aos 3 anos de vigência do contrato.
6ª Não é ilegal nem incomum que obrigações contratuais perdurem além do período de vigência de um contrato, circunstância esta que o Recorrente previu expressamente na cláusula 3ª/nº 1 do caderno de encargos.
7ª A sentença recorrida considerou não estar submetido à concorrência este factor (cfr. fls 36), pois indexa o PPV ao período de duração do contrato.
8ª Este entendimento implica a violação do disposto nos artigos 42º/nºs. 2 e 3 75º/nº 1 do CCP, pois o que não está submetido à concorrência não pode ser objecto de apreciação para efeitos de adjudicação.
9ª Estando os concorrentes balizados pelo contrato, então aqui não há, verdadeiramente, concorrência, e assim sendo o factor PPV é ilegal, pois está a pontuar os concorrentes num aspecto que não tem concorrência.
10ª A sentença recorrida incorreu, neste enquadramento, em erro de julgamento de direito, concretamente dos artigos 42º/nºs. 2 e 3, 70º/nº 2 b) e 75º/nº 1 do CCP.
11ª Subsidiariamente, caso se valide o entendimento da sentença recorrida, se os concorrentes não pudessem apresentar um prazo superior de PPV por força da indexação deste factor ao prazo do contrato, então a proposta da CI não seria de excluir, mas antes de ser objecto de um pedido de esclarecimento pelo júri ou então ser considerado o prazo máximo do contrato.
12ª Também neste contexto incorreu a sentença recorrida em erro de julgamento de direito, concretamente dos artigos 70º/nº 2 b) e 72º/nº 1 do CCP.
13ª Sem prejuízo dos poderes legalmente atribuídos aos entes públicos em matéria de revogação da decisão da contratar e/ou não execução legítima de sentenças administrativas, é claro para o Município que este segmento da sentença recorrida não acautela o interesse público municipal.
14ª Se por hipótese se confirmar a legalidade do decidido quanto à exclusão da CI, a decisão condenatória não poderá ir mais além do que colocar o Município na posição de prosseguir com o procedimento concursal após tal acto de exclusão do concorrente, cabendo ao Recorrente decidir, no âmbito das suas atribuições constitucionais e legais, se o procedimento deve ou não prosseguir.
15ª A condenação do Município Recorrente, a coberto do artigo 95º/nº 5 do CPTA, na celebração de um contrato que não é expressão da sua vontade e que não acautela o interesse público municipal, é ilegal, por a norma não o permitir, mas configura igualmente interpretação (daquela norma) que viola o princípio da separação de poderes, previsto nos artigos 2º e 111º da CRP, bem como princípio da autonomia das autarquias locais, previsto nos artigos 6º e 235º da CRP.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida.* Conclusões da Recorrente/Contra-Interessada, «RS II»:
1. Com invocação do disposto no art. 70 n° 2 b) do CCP, pugna a Autora pela exclusão da proposta da Contra Interessada/Recorrente apresentada no âmbito de concurso público aberto pelo Município Réu, o qual tem por objecto a aquisição de serviços de recolha, transporte, parqueamento, guarda, desmantelamento e emissão de certificados de destruição de veículos em fim de vida (VFV) e de serviços de parqueamento dos veículos removidos e não desmantelados (contrato adjudicado à Contra-interessada e com esta celebrado);
2. E, em decorrência desse seu pedido, pede também que tal contrato lhe seja adjudicado pelo Município Réu;
3. Finda a fase dos articulados, o Mmo. Juiz a quo entendeu que, atenta a posição das partes expressa nos mesmos e a prova documental produzida, o estado dos autos conteria já todos os elementos necessários para conhecer dos pedidos neles formulados, indeferindo a produção da prova testemunhal requerida pelas partes, dispensando a realização da audiência pública para discussão da matéria de facto e de direito e, proferindo saneador sentença;
4. Constituiu entendimento da douta sentença recorrida que, a proposta apresentada pela Contra-interessada a concurso deveria ser objecto de exclusão por apresentar condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, objectivamente reconduzidos ao prazo de parqueamento gratuito proposto;
5. Nessa medida, e com tal fundamentação, a douta sentença recorrida decidiu julgar a presente acção procedente e, condenar o Município Réu a emitir acto administrativo nos termos do qual se determine a adjudicação da proposta da Autora, em detrimento da Contra-interessada.
6. A decisão sobre a matéria de facto nos termos em que a mesma se mostra exarada na douta sentença recorrida resulta exclusivamente da prova documental junta aos autos e da sua interpretação pelo julgador;
7. A concreta questão de saber se o atributo concursal atinente ao prazo de parqueamento constitui factor de ponderação sujeito ou não às regras da concorrência, não resulta de per si apenas da prova documental, carecendo de mais e melhor prova e, designadamente, de prova testemunhal, ou até prova por declarações de parte; configurando questão controvertida determinante para o desfecho da acção;
8. Tal matéria de facto vem alegada nos n°s 42, 51 e 52 da petição e mostra-se especificadamente impugnada pela Recorrente no n° 3 da Contestação;
9. Estamos perante matéria de facto controvertida e, com relevante interesse para a boa decisão da causa, importando conhecer a intenção e a interpretação das partes e designadamente do Município Réu em face dos documentos contratuais postos a concurso e, máxime, se quis submeter à concorrência o prazo de parqueamento ou, se o entendeu ou não, como prazo de execução contratual;
10. A matéria de facto que subjaz a esta questão também pode ser dilucidada através da prova testemunhal que as partes requereram e o tribunal indeferiu;
11. O estado dos autos finda a fase dos articulados não continha os elementos probatórios suficientes em ordem a uma decisão de mérito, nos termos estatuídos no art.° 591°, n.º 1, b) do CPC, o que, impunha a instrução e discussão da causa em sede de audiência de julgamento, em ordem a apurar da factualidade controvertida constante dos itens 41, 51 e 52 da petição inicial;
12. Ao decidir como decidiu, a douta sentença recorrida vedou à Contra-interessada a possibilidade de exercício do contraditório, designadamente através da produção de prova testemunhal visando a apreciação da questão controvertida enunciada;
13. O princípio do contraditório expresso no art.° 3° do CPC, traduz-se na garantia das partes de uma efectiva participação em todos os actos do processo, integrando o direito de acesso aos tribunais consagrado no art.° 20° da CRP e, a sua violação configura nulidade secundária, sujeita ao regime dos artigos 195° a 199° do CPC;
14. Violou a sentença recorrida as normas Legais ínsitas nos artigos 410°, 413°, 591 n.º 1, b) e 596° todos do CPC, na justa medida em que o estado dos autos não permitia, face aos elementos probatórios existentes e sem consideração de outros patentes nos autos, ou requeridos pelas partes, a apreciação imediata do pedido;
15. No caso dos autos está em causa apreciar a legalidade de acto de adjudicação proferido no âmbito de concurso público, sendo que da leitura da petição inicial e, designadamente dos pedidos nela formulados, resulta que a Autora não pede a declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo em apreço e, tal pedido deveria ter sido expressamente formulado, sob pena de o Tribunal o não poder conhecer;
16. Decorre do disposto no art.° 608°, n.º 2 do CPC que, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras - hipótese não verificada no caso vertente;
17. Estatuindo o art.° 609°, n.º 1 do citado diploma legal que, a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir;
18. Subsumindo, o disposto no art. 609 n° 1 do CPC ao caso vertente, é facto que a Autora não pediu na sua petição inicial a declaração de anulação ou de nulidade do acto administrativo em causa pelo que, atenta a ausência concreta desse específico pedido, não poderia a douta sentença recorrida proferir decisão de declaração de nulidade do mesmo acto;
19. Ao fazê-lo, condenou a Contra-interessada em objecto diverso do pedido pela Autora, sendo por isso a douta sentença recorrida nula nos termos do disposto no art.° 615°, n.º 1, e) do CPC;
20. O art.° 10°, n.º 4, a) do Programa de Concurso impõe aos concorrentes a junção de documento onde conste o período de parqueamento dos veículos recolhidos;
21. Nos termos do art.° 16° do Programa de Concurso, onde consta o critério de adjudicação, demonstra-se que, os concorrentes sabiam perfeitamente que o período de parqueamento (em dias) dos veículos recolhidos, não apenas era um factor de ponderação por parte da entidade adjudicante, como se assumia mesmo como critério de desempate, conforme resulta expresso do art.° 17, a) do Programa de Concurso;
22. O que resulta das peças concursais é que os concorrentes tinham total liberdade para indicarem um período de parqueamento gratuito e um preço a cobrar a partir do termo de tal período e que este preço constituía factor de ponderação como critério de adjudicação. - cfr. art.° 16, n.º 4 do Programa de Concurso;
23. Em parte alguma das peças concursais vem estabelecido qualquer limite ao número de dias de período de parqueamento que os concorrentes propõem;
24. O período de parqueamento proposto constituía um atributo da proposta totalmente submetido à concorrência, detendo os concorrentes absoluta liberdade para proporem o número de dias que entendessem, como cada um deles o fez;
25. O objectivo do Município Réu ao submeter este factor de ponderação à concorrência foi no sentido de obter o maior número de dias de parqueamento gratuito, sem objectivo limite temporal, isto é; o concorrente que mais dias de parqueamento gratuito oferecer, melhor pontuação terá neste factor;
26. Não se verifica qualquer ilegalidade ou invalidade do acto administrativo impugnado, inexistindo por isso, qualquer causa de exclusão da proposta da Contra-interessada e, concretamente, no que aqui importa, a elencada na previsão normativa do art.° 70°, n.º 2, b) do CCP;
27. A douta sentença recorrida é nula nos termos do disposto nos artigos 30 n° 3, 195° n° 1, 608 n° 2 e 609° n° 1, todos do CPC;
28. A douta sentença recorrida violou as normas legais contidas nos artigos 3° n° 3, 195° n° 1, 410°, 413°, 591° n° 1 b), 596°, 608° n° 2, 609° n°1 e 615° n° 1 e), todos do CPC e, bem assim o disposto no art. 20° da CRP.
Termos em que, deve ser revogada a douta sentença recorrida, substituindo-a por douto acórdão que declare válido e eficaz o acto administrativo de adjudicação praticado pelo Município Réu, com as legais consequências, designadamente mantendo-se em vigor o contrato celebrado com a Recorrente.
Se assim não se entender, deverá ser ordenada a remessa dos autos para julgamento, visando a instrução e produção de prova e, subsequente subsunção do direito aplicável à prova que resultar de julgamento, assim se fazendo Justiça.* Conclusões da Recorrida/Autora, « RDV », em contra-alegação:
- Da exclusão da proposta da Contrainteressada
a) Resulta evidente das disposições do Caderno de Encargos, nomeadamente da al. c), do n.º 1, da cláusula 4.ª que, uma das obrigações principais do adjudicatário é, precisamente, o parqueamento de veículos, do mesmo modo, do disposto na al. b), do n.º 1, cláusula 3.ª resulta que, o prazo máximo de duração do contrato para os serviços de parqueamento e guarda é de 36 (trinta e seis) meses, ou, se preferirmos, 1095 (mil e noventa e cinco) dias [vide item 3 da Matéria de Facto assente];
b) Dito de outra forma, por imposição da al. b), do n.º 1, da cláusula 3.ª do Caderno de Encargos e do artigo 48.º, do CCP, o prazo de vigência do contrato de prestação de serviços (e com ele as suas prestações principais) não poderia exceder o período de 3 anos (salvo quando a Entidade Adjudicante fundamente a necessidade de um prazo mais alargado, que não foi o caso);
c) Em momento algum, poderiam os concorrentes propor um prazo superior a 36 (trinta e seis) meses para parqueamento e guarda dos veículos, sob pena de exclusão da respetiva proposta;
d) Tendo em conta o Modelo de Avaliação, aos concorrentes era solicitado que, respeitando o prazo de execução das prestações objeto do contrato, indicassem qual o período de parqueamento para cada um dos veículos removidos que propunham, sem custos adicionais;
e) Atendendo à fórmula constante do Modelo de Avaliação patenteado a concurso, um concorrente que propusesse um PPVP de 1095 dias (prazo máximo de duração do contrato), obtinha a pontuação máxima possível de 3 pontos;
f) Ora, a Recorrida, propôs um PPVD de 400 dias tendo obtido 1.10 pontos, ao passo que, a CI, obteve uma pontuação de 27,40 pontos, uma vez que, propôs um PPVD de 10.001 dias;
g) Ou seja, compulsada a proposta da CI, constata-se que esta, para este concreto atributo, propõe um prazo de parqueamento (PPV) de 10.001 (dez mil e um) dias, 324 (trezentos e vinte e quatro) meses, 27 (vinte e sete) anos;
h) Tal proposta garantiu à CI uma majoração na sua pontuação quando, em rigor e nos termos da lei, deveria garantir a sua exclusão liminar;
i) Em suma, resultando das disposições imperativas do Caderno de Encargos, que a Entidade Adjudicante pretende contratar uma prestação de serviços apenas e só de “36 meses, para os serviços (…) parqueamento, guarda” aos concorrentes estava, desde logo, vedada a possibilidade de proporem um prazo de parqueamento superior a 1095 dias, correspondentes a 36 meses, nos termos do disposto na cláusula 3.ª, n.º 1, al. b), do Caderno de Encargos;
j) Ora, tendo a CI apresentado um prazo de execução das prestações objeto do contrato em clara e manifesta violação dos parâmetros base fixados no Caderno de Encargos, nomeadamente o prazo da prestação de serviços de parqueamento esta terá, forçosamente, de ser excluída, conforme determina o artigo 70.º, n.º 2, al. b), do CCP;
- Da impossibilidade de serem solicitados esclarecimentos à proposta da Contrainteressada
k) Por ser um motivo obrigatório de exclusão estava vedada ao Recorrente a possibilidade de em sede de esclarecimentos convidar a CI a suprir esta ilegalidade, até porque, violaria o princípio da intangibilidade das propostas;
l) São proibidos esclarecimentos (i) que contrariem os elementos constantes dos documentos que constituem as respetivas propostas; (ii) que alteram ou completam os atributos das respetivas propostas; e (iii) que se destinem a suprir omissões que determinam a exclusão da proposta;
- Da adjudicação à proposta da Recorrida
m) A atividade de avaliação das propostas – na parte em que eventualmente contenda com a margem livre apreciação – foi desenvolvida a montante pelo júri do procedimento que, após a apreciação e avaliação das propostas, propôs graduar a CI e a Autora, respetivamente, na 1.ª e 2.ª posição;
n) Ora, constatando-se o dever de exclusão da proposta da CI, significa que no domínio do procedimento pré-contratual cabe à Recorrida a posição jurídica de adjudicatária, sem necessidade de o júri desenvolver qualquer margem de avaliação ponderativa subjetiva;
o) O ato de adjudicação constitui-se, assim, como um ato legalmente devido, já que a decisão de adjudicação é um dever do órgão competente para contratar, conforme emana dos artigos 36.º e 76.º do CCP;
p) Assim, estão reunidos todos os pressupostos necessários para a condenação nos precisos termos do pedido, sem necessidade de formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa (art. 95º, nº 4 do CPTA e 71º, nº 1 e 2 do CPTA), pelo que, bem andou o Tribunal a condenar na adjudicação;
- Da alegada ausência de elementos probatórios suficientes para o imediato conhecimento do mérito da causa | Da alegada violação do Princípio do Contraditório
q) Estamos perante uma ação urgente, de contencioso pré-contratual, que tem por objeto matéria exclusivamente de direito, inexistindo matéria de facto controvertida relevante para a decisão a proferir, pelo que era desnecessária a realização de quaisquer outras diligências probatórias para o apuramento da verdade material, por manifesta desnecessidade para a boa decisão do pleito;
r) A produção de provas desnecessárias não só não é imposta como é vedada pelo artigo 137º do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
s) A prática de atos inúteis, como seja a produção de prova testemunhal dispensável no caso concreto, também não só não tem cobertura como está vedada pelo invocado preceito constitucional, o artigo 20º da Constituição da República Portuguesa: o direito de acesso à Justiça e à tutela jurisdicional efetiva passa também por uma justiça célere e esta só é possível com a eliminação de atos inúteis, incluindo a produção de prova desnecessária;
- Da alegada nulidade por pronúncia indevida
t) A Recorrida formulou um pedido de condenação à exclusão da proposta da CI e um pedido de condenação da Administração à substituição do ato de adjudicação;
u) Dispõe o artigo 67.º, n.º 4, alínea b), do CPTA que a condenação à prática de ato administrativo também pode ser pedida sem ter sido apresentado requerimento, quando se pretenda obter a substituição de um ato administrativo de conteúdo positivo;
v) A Recorrida peticionou a exclusão da proposta da CI, bem como, a Adjudicação da Empreitada a seu favor, sendo, daí, a decorrência natural a anulação do ato anteriormente praticado;
w) Do mesmo modo, a anulação do ato de adjudicação resulta da causa de pedir, nomeadamente dos itens 11, 85 e 90 da Petição Inicial;
Nestes termos deverá o presente recurso ser julgado improcedente, por absoluta falta de fundamento, e, em consequência, manter-se a decisão recorrida, assim se fazendo Justiça.* O Ministério Público foi notificado nos termos do artigo 146º/1 CPTA.* FACTOS
Consta na sentença:
IV.1.1. Factos provados.
Com interesse para a apreciação da causa, fixa-se a seguinte matéria de facto, que se julga assente, por provada, face aos elementos juntos aos autos e às posições assumidas pelas partes nos respectivos articulados:
1) No dia 28 de Dezembro de 2017, por anúncio de procedimento n.º 10902/2017, foi publicitado, na II Série do Diário da República, o concurso público para a aquisição de serviços de recolha, transporte, parqueamento, guarda, desmantelamento e emissão de certificados de destruição de Veículos em Fim de Vida (VFV) e de serviços de parqueamento dos veículos removidos e não desmantelados – Cfr. fls. 35 e 36 do PA.
2) Consta do programa de procedimento de concurso público referente ao concurso mencionado no ponto anterior, entre o mais, o seguinte, com relevância:
“(…)
2. Objecto do Procedimento
Aquisição de serviços de recolha, transporte, parqueamento, guarda, desmantelamento e emissão de certificados de destruição de Veículos em Fim de Vida (VFV) e de serviços de parqueamento dos veículos removidos e não desmantelados.
(….)
8. Preço base
50,00€ a pagar pelo Município B..... quanto ao reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto para as viaturas destinadas a abate, acrescido de, no máximo, de 1,5 € pelo parqueamento diário de cada veículo, quando este parqueamento tenha ultrapassado o período de parqueamento proposto, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado, sendo o valor máximo a que a entidade adjudicante aceita pagar e limita o preço contratual.
(…)
10. Documentos que constituem a proposta
1. Declaração emitida conforme o modelo constante do Anexo I ao presente Programa de Concurso.
2. Documento com o preço unitário pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto, o qual não deve incluir o IVA. A apresentação de um preço unitário igual ou inferior a 25,00€ por reboque e igual ou inferior a 0,75€ por cada dia de parqueamento que exceda o período de parqueamento proposto, deverá ser devidamente justificada nos termos do artigo 71.º do CCP;
3. Documento onde conste o preço unitário diário pelo parqueamento dos veículos removidos que não vierem a ser desmantelados dentro do prazo de parqueamento da proposta, preço esse que não pode ser superior a 1,5€;
4. Documento onde conste:
a. Período de parqueamento dos veículos recolhidos;
b. Valorização a entregar ao Município B..... por veículo e pelo seu desmantelamento, que não poderá ser inferior ao definido no n.º 3 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos;
c. Prazo de recolha dos veículos, sem prejuízo do estabelecido na alínea a) do n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos;
d. Prazo de emissão de certificado de destruição dos veículos, sem prejuízo do estabelecido na alínea e) da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos.
5. Documentação que justifique o preço anormalmente baixo apresentado, quando o preço unitário pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto seja igual ou inferior a 25,00€ por reboque e igual ou inferior a 0,75€ por cada dia de parqueamento que exceda o período de parqueamento proposto.
(…)
12. Propostas variantes
Não é admitida a apresentação pelos concorrentes de propostas variantes.
(…)
16. Critério de adjudicação
1. A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta a seguinte fórmula:
Pp = 50% x PPR + 20% X PPDV + 10% x PPD + 20% X PPV
sendo:
Pp – Pontuação da proposta;
PPR – Preço a receber por cada veículo desmantelado;
PPDV – Preço a pagar pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto;
PPD – Preço a pagar pelo parqueamento diário de viaturas quando o parqueamento exceda o período proposto;
PPV – Período de parqueamento dos veículos removidos.
2. Descritor do PPR (preço a receber por cada veículo desmantelado)
A análise das propostas em face deste factor será operacionalizada através da aplicação da seguinte fórmula, sendo considerada mais vantajosa a proposta que apresentar a pontuação elevada:
PPR = (PPRP/80)
Onde:
PPRP = Preço a pagar por cada veículo desmantelado, indicado na proposta em análise. O PPR mínimo encontra-se definido no n.º 3 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (80,00€).
3. Descritor do PPDV (preço a pagar pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto.
A análise das propostas em face do factor preço a pagar pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto será operacionalizada através da aplicação da fórmula seguidamente indicada, sendo considerada mais vantajosa a que apresentar a pontuação mais elevada:
PPDV = 1 – (PPDVP/50)
onde:
PPDVP – Preço a pagar pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto, indicado na proposta em análise (por cada viatura).
O período máximo (por viatura) a pagar pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto, encontra-se definido no n.º 1 da alínea d) da cláusula 4.º do Caderno de Encargos (50%). Será acrescido por um valor máximo de 1,5€/dia/viatura rebocada quando seja ultrapassado o período de parqueamento proposto.
4. Descritor do PPD (preço a pagar pelo parqueamento diário de viaturas quando o parqueamento excede o período proposto)
A análise das propostas em face do factor preço a pagar pelo parqueamento diário de viaturas quando o parqueamento excede o período proposto será operacionalizada através da aplicação da fórmula seguidamente indicada, sendo considerada mais vantajosa a que apresentar a pontuação mais elevada:
PPD = 1 – (PPDP/1,5)
PPDP – Proposta de preço a pagar pelo parqueamento diário de viatura quando o parqueamento excede o período da proposta;
5. Descritor do PPV (período de parqueamento dos veículos recolhidos)
A análise das propostas em face do factor período de parqueamento dos veículos recolhidos será operacionalizada através da aplicação da fórmula seguidamente indicada, sendo considerada mais vantajosa a que apresentar a pontuação mais elevada:
PPV = PPVP/365
onde:
PPVP – período de parqueamento (em dias) dos veículos recolhidos, indicado na proposta em análise.
17. Critérios de desempate
Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão as mesmas classificadas em função das seguintes regras aplicadas de forma sucessiva e enquanto houver necessidade de desempate:
a. Maior valor absoluto de prazo de parqueamento proposto
b. Menor prazo de emissão de certificado de destruição do veículo, sem prejuízo do estabelecido na alínea f) do n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos, sendo o mínimo de 24 horas e máximo de 72 horas.
c. Se, efectuadas as operações indicadas na alínea anterior, o empate persistir, a ordenação final das propostas resultará de sorteio a promover pelo júri, com a presença dos representantes de todos os concorrentes, que serão antecipadamente notificados para o acto público. A sessão para a realização do sorteio, nos termos do número anterior, será agendada e notificada aos interessados com, pelo menos, e (dois) dias de antecedência.
- Cfr. fls. 23 a 30 do PA.
3. Consta do Caderno de Encargos referente ao concurso mencionado no ponto 1), entre o mais, o seguinte, com relevância:
“2.ª Valor do contrato
O valor do contrato a celebrar é de 92.000,00€, o qual inclui o preço a pagar pelo Município B......
3.º Prazo do contrato
1. O contrato mantém-se em vigor pelo prazo de 3 anos e de forma a seguir discriminada, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.
a) 30 meses, para os serviços de recolha;
b) 36 meses, para os de serviços de transporte, parqueamento, guarda, desmantelamento, emissão de certificados de destruição e devolução dos veículos reclamados pelos seus proprietários.
2. O contrato termina atingido o prazo referido na cláusula anterior ou atingido o valor previsto no n.º 2 da Cláusula 5.ª do presente caderno de encargos.
3. Findo o prazo referido no n.º 1, o presente contrato extingue-se, independentemente de atingido ou não o montante previsto no n.º 2 da Cláusula 5.ª do presente caderno de encargos, sem que o prestador de serviços tenha direito a qualquer indemnização.
4.ª Obrigações principais do adjudicatário
1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais da celebração do contrato, decorrem para o prestador de serviços as seguintes obrigações principais:
a) Recolher, nos locais a indicar pelo Município B....., os veículos, independentemente da sua categoria;
b) Emitir e entregar ao Município B....., documento, a ser aprovado pelo Município, de recolha do veículo onde conste: matrícula, n.º de chassis/quadro (se possível), marca, modelo, cor, estado de conservação e local onde foi recolhido;
C) Parquear nas suas instalações, devidamente protegidas, que deverão ter capacidade para uma rotatividade de viaturas em parque no mínimo de 150, no estreito respeito pelas condições ambientais consagradas na legislação aplicável, os veículos recolhidos no Município, durante o período indicado na proposta. O espaço de parqueamento, deverá ser reservado e por conseguinte vedado, para as viaturas mandadas recolher pelo Município B....., dependendo a área da quantidade de viaturas que a cada momento esteja em parque;
d. Caso o prazo indicado na alínea anterior ultrapasse o período proposto em virtude de demora no processo administrativo, o Município B..... passará a custear o parqueamento desses veículos, num valor diário por veículo nunca superior a 1,5 euro, acrescido do custo de reboque o qual, por cada viatura rebocada, não poderá ser superior a 50€.
E. emitir o certificado de destruição do veículo no prazo indicado na proposta, que não poderá ser inferior a 24 horas, nem superior a 72 horas, após indicação expressa do desmantelamento por parte do Município B.....;
f. Enviar para a(s) entidade(s) competente o pedido de cancelamento da respectiva matrícula, após emissão do certificado de destruição, e dar conhecimento ao Município B.....;
g. Devolver ao Município B....., em local a definir e a pedido expressão deste, num prazo máximo de cinco dias a contar da data de recepção da comunicação, os veículos cujo desmantelamento não seja para realizar;
h. Devolver os veículos, no estado de conservação descrito no documento de recolha, salvo o seu desgaste e deterioração natural;
i. O prestador de serviços é responsável por qualquer dano provocado sobre os veículos a seu cargo, desde o início da recolha até à devolução.
2. As obrigações referidas no número anterior não terão qualquer custo para o Município B..... relativamente aos veículos que vierem a ser desmantelados pelo prestador de serviços.
3.4. A título acessório, o prestador de serviços fica ainda obrigado, designadamente, a recorrer a todos os meios humanos, materiais e informáticos que sejam necessários e adequados à prestação de serviço, bem como ao estabelecimento do sistema de organização necessário à perfeita e completa execução das tarefas a seu cargo”.
- Cfr. fls. 8 a 16 do PA.
4. Em 12.01.2018, apresentaram proposta, no âmbito do concurso público referido em 1, as sociedades RS II, PVFV, Lda., SBLCCA, Lda., e RDV, Lda. – Cfr. fl. 46 do PA.
5. No âmbito da proposta apresentada pela Contra-Interessada foi submetido um documento, intitulado de “período de parqueamento dos veículos recolhidos, valorização a entregar ao Município B..... por veículo e pelo seu desmantelamento, prazo de recolha dos veículos e prazo de emissão do Certificado de Destruição dos veículos”, no qual consta que a sua representante legal, MIMF declara que a contra-interessada se obriga a adquirir os bens a que se refere o concurso público identificado em 1), de acordo com as seguintes condições:
| Preços Unitários |
| Período de parqueamento dos veículos recolhidos | 10.000 dias
(dez mil dias) |
| Valorização a entregar ao Município B..... por veículo e pelo seu desmantelamento | 105,00€/VFV
(cento e cinco euros por VV) |
| Prazo de recolha dos veículos | 5 (cinco) dias úteis após a comunicação |
| Prazo de emissão do certificado de destruição dos veículos | 24 (vinte e quatro) horas após indicação para desmantelamento |
Aos valores apresentados acresce o IVA à taxa legal em vigor, nos termos do enquadramento legal em que as operações se inserem.
- Cfr. fl. 37 do PA.
6. No âmbito da proposta apresentada pela Contra-Interessada foi submetido um documento, intitulado de “preço unitário pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto”, no qual consta que a sua representante legal, MIMF declara que a contra-interessada se obriga a respeitar os seguintes preços unitários:
| Preços unitários |
| Preço unitário pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto | 25,50€/viatura
(vinte e cinco euros e cinquenta cêntimos por viatura) |
Aos valores apresentados acresce o IVA à taxa legal em vigor, nos termos do enquadramento legal em que as operações se inserem.
- Cfr. fl. 43 do processo físico.
7. No âmbito da proposta apresentada pela Contra-Interessada foi submetido um documento, intitulado de “preço unitário pelo reboque dos veículos removidos e não desmantelados no período de parqueamento proposto”, no qual consta que a sua representante legal, MIMF declara que a contra-interessada se obriga a respeitar os seguintes preços unitários:
| Preços unitários |
| Preço unitário diário pelo parqueamento dos veículos removidos não desmantelados dentro de prazo de parqueamento proposto | 0,76€/Dia/Viatura
(setenta e seis cêntimos por Dia e por Viatura) |
Aos valores apresentados acresce o IVA à taxa legal em vigor, nos termos do enquadramento legal em que as operações se inserem.
- Cfr. fl. 42 do PA.
8. Em 01/08/2017, o Júri do procedimento concursal identificado em 1) elaborou o relatório preliminar, no qual analisou as propostas apresentadas pelos concorrentes RS II – PVFV, Lda., SBLCCA, Lda. e RDV, Lda., e atribuiu as seguintes pontuações:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- Cfr. fls. 71 a 73 do PA.
9. Por aplicação do critério de adjudicação previsto no artigo 16.º do Programa do Procedimento, no relatório preliminar ordenavam-se as propostas admitidas nos seguintes termos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- Cfr. fls. 71 a 73 do PA.
10. Notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia, a Autora apresentou o seguinte requerimento, no qual pugnou pela anulação do relatório preliminar e pela exclusão da proposta da RS II – PVFV, Lda., com o fundamento no disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea b), e 146.º, n.º 2, alínea i) do CCP, e, por conseguinte, formulava o pedido que a sua proposta fosse graduada em primeiro lugar, sendo adjudica a sua proposta – Cfr. fls. 77 a 82 do processo físico.
11. Em 05/02/2018, o Júri elaborou o Relatório Final e, apreciando a pronúncia escrita vertida pela Autora em sede de audiência prévia, entendeu não alterar o teor do relatório preliminar de análise e avaliação das propostas, com base, entre o mais, nos seguintes fundamentos que ora se transcrevem:
“(…)
Em referência ao objecto do concurso, existe um conjunto de factores envolvidos no mesmo e que foram submetidos de facto à concorrência. Foram eles os seguintes: o preço a pagar por cada veículo a desmantelar (PPR). Relativamente a este factor, naturalmente que quanto maior a valoração oferecida maior a pontuação atribuída; Depois, após a remoção dos veículos e até que existam condições nomeadamente legais para o seu desmantelamento, ocorrerá obviamente um lapso de tempo (PPVP). Sendo certo que neste aspecto os interesses da entidade pública que seja oferecido o maior tempo possível de parqueamento gratuito, pois o contrário afectará a relação financeira do negócio. Ora, é este o aspecto fundamental da pronúncia da concorrente RDV: ela entende que o PPVP (período de parqueamento de veículo proposto) não poderá ser superior aos 1.095 dias de validade do contrato (365 dias x 3 anos). Todavia, esqueceu-se a concorrente RDV que, como o preço de parqueamento foi fixado por viatura e por dia, então o número de dias é um referencial de tempo de parqueamento e não de prazo de contrato. De facto, imaginemos, hipoteticamente, que uma empresa recolhe 10 viaturas. E que cada viatura ocupa 50 dias de parqueamento até ser desmantelada. Então, tal número de viaturas gasta na totalidade 500 dias de parqueamento. Mas se em vez de 10 forem 120 viaturas, esse tempo de parqueamento já será de 1.200 dias. Num cenário hipotético como este, e caso valesse o argumento da pronunciante RDV, o Município B..... teria um custo de parqueamento na ordem dos 600,00€ [(600,00 = (1.200-400) x 0,75]. Ao invés, no caso da proposta apresentada pela concorrente RS II – PVFV, Lda., o custo para o mesmo cenário hipotético para o Município seria de 0,0 €.
2.2) Para além disso, diga-se, também em abono da verdade, que a preocupação do júri no que à construção da fórmula diz respeito foi apenas e tão-só e dentro dos limites do possível minimizar os custos da Autarquia e maximizar os respectivos proveitos, numa relação de equilíbrio financeiro do modelo e logo de mercado.
2.3) Também não se afigura ao júri do procedimento que a proposta da RS II – PVFV, Lda., configure qualquer proposta variante.
2.4) Relativamente ao prazo do contrato não considera o júri do procedimento que haja sido ultrapassado na proposta da empresa RS. O que na verdade faz pender a balança decisivamente para este concorrente foi o facto de “oferecer” 10.001 dias de parqueamento ao Município B....., contra os 400 dias do concorrente RDV e os 66 dias do concorrente SBLCCA, Lda.
3) Assim, entende o júri negar provimento dos argumentos utilizados pela concorrente RDV, Lda., nos termos explanados e fundamentados anteriormente. Mais decide manter as decisões constantes do Relatório Preliminar”.
- Cfr. fls. 92 a 95 do PA.
12. No relatório final referido no ponto anterior, foi mantida na íntegra a ordenação das propostas efectuada no relatório preliminar e propôs-se ao órgão competente para a decisão de contratar a adjudicação da proposta apresentada pelo Concorrente aqui Contra-Interessada, com o preço contratual de 17.568,00€, acrescido de IVA. – Cfr. Relatório final constante a fls. 92 a 95 do PA.
13. Por despacho datado de 18.02.2016, proferido pelo Presidente da Câmara Municipal B….., foi adjudicada a proposta da aqui Contra-Interessada e aprovada a minuta do contrato – Cfr. fls. 96 a 98 do processo físico.
IV.1.2 Factos não provados:
Nada mais foi provado com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir.
IV. 1.3. Motivação
Alicerçou-se a convicção do Tribunal, no que diz respeito à matéria de facto provada estruturada supra, na análise crítica e conjugada dos documentos e informações oficiais juntos aos autos, que não foram impugnados, referidos em cada um dos números do probatório. * DIREITO
As questões a decidir correspondem às causas que deveriam determinar a revogação ou a nulidade da sentença, segundo as conclusões formuladas por cada um dos Recorrentes, (Réu e Contra-Interessada na acção).
O recorrente Município B....., invoca que a sentença padece decisivamente de erros de julgamento, quer quanto à interpretação do factor PPV quer no que respeita à exclusão da proposta apresentada pela CI. Subsidiariamente, na eventualidade de improcedência daquelas críticas, formula outras (conclusão 11ª e seguintes) que serão oportunamente apreciadas, se necessário, perante a solução dada às questões invocadas a título principal. Subsidiariamente, na hipótese de se confirmar a exclusão da proposta da CI, alega ainda a ilegalidade de imposição da adjudicação do contrato à Autora.
Quanto à recorrente CI, além de invocar os mesmos erros de julgamento em matéria de direito que o recorrente Município, com argumentação convergente, ataca ainda a sentença por desprezo de actividade probatória relativamente a matéria de facto controvertida com interesse para a decisão da causa, indicando na conclusão 8 a matéria sobre a qual, em sua opinião, deveria ter incidido a prova testemunhal requerida.
Afigura-se metodologicamente preferível indagar em primeiro lugar destas últimas questões (nulidade da sentença e deficiências da matéria de facto); passando depois à análise das críticas ao julgamento em matéria de direito que, como se disse, são essencialmente as mesmas nos dois recursos; e, eventualmente, se tal for ainda útil, conhecer das demais questões invocadas a título subsidiário.
Questão da nulidade da sentença
No âmbito das conclusões 15-19, cujo teor supra reproduzido aqui se considera, a CI invoca que a sentença condena em objecto diverso do pedido, ao proferir a decisão de anular o acto de adjudicação em causa, que a Autora não pediu na petição inicial.
No entanto, é irreal o pressuposto negativo (pedido não formulado) do qual tal arguição arranca, uma vez que a Autora formulou explicitamente e de modo inequívoco na petição inicial o dito pedido, como se transcreve:
«84. Deste modo deveria o Exmº Júri ter decidido pela exclusão da proposta apresentada pela RS.
85. Não o tendo feito, a adjudicação é ilegal, logo anulável, o que se invoca para os devidos efeitos legais. (…)
80. Ora, concluindo-se pela procedência da ação e excluindo-se a proposta da RS, não resta alternativa senão a de anular o acto de adjudicação.»
É verdade que essa pretensão de anulação do primitivo acto de adjudicação à CI não foi “repetido” pela Autora na parte do petitório em sentido estrito, mas está aí necessariamente pressuposto em termos lógico/jurídicos, pois seria absurdo permanecerem na ordem jurídica actos de adjudicação do mesmo contrato a concorrentes diferentes.
De resto, o TAF esclareceu muito bem essa situação com pertinente apoio doutrinário. Transcreve-se:
«Actualmente, o interessado pode limitar-se a formular o pedido de condenação da Administração à substituição do acto de adjudicação, sem pedir a anulação ou declaração de nulidade desse acto.
Dispõe o artigo 67.º, n.º 4, alínea b), do CPTA que a condenação à prática de acto administrativo também pode ser pedida sem ter sido apresentado requerimento, quando se pretenda obter a substituição de um acto administrativo de conteúdo positivo.
Conforme ensina Mário de Aroso de Almeida, “que quem pede a condenação à substituição, no todo ou em parte, de um acto administrativo, com fundamento na ilegalidade, total ou parcial, desse acto, está implicitamente a pedir que o tribunal reconheça e declare essa ilegalidade e, portanto, que anule o acto. Afigura-se, por isso, que o tribunal pode considerar este pedido implicitamente deduzido no pedido de condenação, para o efeito de proferir também a correspondente pronúncia constitutiva, sem necessidade de o pedido ter sido explicitado – o que de acordo com o n.º 3 do artigo 66.º, constitui apenas uma faculdade. Também neste caso, a acção opera, assim, como uma acção dirigida à condenação da Administração à revogação por substituição do acto já existente” – Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2.ª edição, Almedina, pg. 284 e 285.»
Assim, a questão improcede.
Questão da insuficiência da instrução
No âmbito das conclusões 3-14, a CI invoca que foi indevidamente preterida prova testemunhal que deveria ter sido produzida relativamente a matéria controvertida alegada pela Autora nos nºs 42, 51 e 52 da petição inicial, onde consta:
- “...aos concorrentes estava, desde logo vedado a possibilidade de proporem um prazo de parqueamento superior a 1095 dias, correspondente a 36 meses...” - cfr. n.º 42.
- “...ao propor um prazo de parqueamento que excede o próprio prazo de execução do contrato, a RS está a inviabilizar a observância de outro sub-factor - a possibilidade de haver um preço a pagar pelo parqueamento diário de viaturas após o período proposto” - cfr. n.º 51.
- “...ao propor um prazo de 10. 001 dias, a RS efectua uma proposta irrealizável tendo em conta o prazo máximo de duração do contrato que é de 36 meses” - cfr. n.º 52.
Ora, esses supostos “factos” não passam afinal – claramente - de alegações opinativas e conclusivas, de natureza intrinsecamente jurídico/normativa (o que é “devido”, abstraindo do que existe) em relação a determinados aspectos inerentes às peças documentais do concurso, cuja existência e genuinidade, de resto, são consensuais. Não existe assim terreno factual, constituído por circunstâncias concretas da vida e do mundo (o que “existe”, abstraindo de saber se é devido), onde a prova testemunhal tivesse ensejo de germinar e ser frutífera.
Termos em que, sem necessidade de mais considerandos, improcede esta crítica à sentença.
Questão do julgamento em matéria de direito
Prossegue-se para a análise desta questão à luz das conclusões 1-10 do Réu e 20-28 da CI com a advertência, óbvia mas nem sempre compreendida, que o Tribunal está acorrentado ao objecto do recurso mas não à argumentação desenvolvida pelas partes em abono das suas pretensões.
A presente acção obteve êxito em 1ª instância por procedência da questão que o TAF definiu deste modo:
«Saber se se verifica a causa de exclusão da proposta apresentada pela Contra-Interessada prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, por esta alegadamente apresentar atributos que violam os parâmetros base fixados no caderno ou encargos ou por apresentar termos ou condições que violam aspectos de execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência».
Feita a sua indagação o Tribunal “a quo” concluiu, a final, que «…procede o pedido de exclusão da proposta apresentada pela Contra-Interessada, por força do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, conforme se levará ao dispositivo».
Procede-se à transcrição de alguns trechos que permitem seguir minimamente o extenso percurso argumentativo que conduziu o TAF a essa decisão:
«A autora da acção de contencioso pré-contratual entende que a proposta vencedora deveria ter sido excluída pelo Júri do concurso ao abrigo do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP (…)
O problema consubstancia-se no facto da concorrente Contra-Interessada na sua proposta ter indicado o prazo de 10000 dias no atributo objecto de avaliação “PPV” – período de parqueamento dos veículos removidos/recolhidos e a mesma não ter sido excluída, nos termos do nº 2 do artigo 70.º do CCP.
Subjacente, contudo, a essa problemática encontra-se a necessidade de interpretar e definir o factor “período de parqueamento dos veículos removidos/recolhidos”, que compõe o critério de adjudicação eleito no presente procedimento concursal, i.e., importa descortinar se o mesmo se mostrava estruturado no sentido de que os concorrentes deviam definir o prazo de parqueamento gratuito em face de uma viatura ou em face do somatório do número de dias que estavam disponíveis a não cobrar.
(…)
Ora, posto isto, o período de parqueamento dos veículos removidos (“PPV”) constitui, no fundo, um período de carência, no qual o município não tem de pagar nenhum valor pelo parqueamento dos veículos removidos, enquanto, repita-se, se aguarda a conclusão do procedimento administrativo que desembocará na decisão de qualificação do veículo como abonado e adquirido pelo Município, findo o qual, em regra será o veículo encaminhado para desmantelamento.
(…)
Deve, pois, entender-se que as propostas deveriam ser acompanhadas com o documento relativo ao prazo da proposta/período de parqueamento dos veículos removidos, tendo por referência cada viatura objecto de parqueamento, o que significa que na apreciação e avaliação de proposta, enquanto actividade vinculada do júri, o período temporal de parqueamento proposto, sem contrapartida financeira por parte do Município B....., refere-se a cada viatura.
Feita esta indagação interpretativa cumpre extrair as devidas consequências jurídicas, em face da controvérsia resultante da proposta da contra-interessada se dispor a parquear os veículos removidos num prazo de 10000 dias, a que corresponde a 27 anos.
A Autora defende a exclusão da contra-interessada, ao abrigo da alínea b), do nº 2 do artigo 70º do CCP, alínea nos termos da qual são excluídas as propostas que «… apresentam quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º».
(…)
Conforme resulta dos elementos constantes dos artigos 56.º, n.º 2, e 75.º do CCP, os atributos da proposta são as prestações oferecidas nas propostas dos concorrentes em relação aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os quais têm correspondência necessária no ou nos factores de adjudicação, e de acordo com as quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar.
Na verdade, o programa do concurso e o caderno de encargos são peremptórios na estatuição sobre o prazo de execução do contrato, nos termos que ora se transcreve:
3.º Prazo do contrato
1. O contrato mantém-se em vigor pelo prazo de 3 anos e de forma a seguir discriminada, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.
a) 30 meses, para os serviços de recolha;
b) 36 meses, para os de serviços de transporte, parqueamento, guarda, desmantelamento, emissão de certificados de destruição e devolução dos veículos reclamados pelos seus proprietários.
Donde, nos termos conjugados do disposto nos artigos 56º, nº 2, e 42º, nº 3, ambos do CCP, é de concluir que o prazo de execução do contrato estava subtraído à concorrência pelo caderno de encargos e, nessa medida, os concorrentes, na parte em que definam o prazo/período de parqueamento dos veículos removidos/recolhidos (PPV), não podiam, propor um prazo que excedesse a duração contratual do contrato.
(…)
Por outras palavras, nas propostas apresentadas pelos concorrentes, na componente do prazo/período de parqueamentos dos veículos, podem ser apresentados valores inferiores ao prazo de execução do contrato, não podem, contudo, ser superiores.
Ao se disponibilizar para prestar um serviço de forma gratuita por um período de 10000 dias, tal componente incide sobre o prazo de execução do contrato, ultrapassando o prazo máximo previsto.
(…)
Conforme o Colendo Supremo Tribunal Administrativo teve ocasião de se pronunciar “no âmbito de concurso submetido ao regime legal estabelecido no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei 18/2008, de 29 de Janeiro, devem ser excluídas, por força do disposto no artigo 70 desse diploma legal, as propostas que apresentem condições violadoras de aspectos do contrato a celebrar, que o caderno de encargos do concurso não submeteu à concorrência”. – acórdão proferido pelo STA no processo 0975/10, datado de 24.03.2011.
(…)
O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar - artigo 42º, nº 1, do CCP - sendo inalteráveis os parâmetros base nele fixados e também os aspectos aí furtados à concorrência - cfr. artigos 61º, nº 7, e 99º, nº 2, alínea a), ambos do CCP.
(…)
Como ponderam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira, “os aspectos subtraídos à concorrência, seja no sentido de que os concorrentes, as suas propostas, estão forçosamente vinculados ao que sobre eles aí se dispõe de maneira fixa, seja no sentido de que, sendo-lhes admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão (alínea b) do artigo 70/2) e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar – Mário Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira, in concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, pg. 361 – realce nosso.
Todavia, e porque o Tribunal não se encontra vinculado às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cfr. artigo 5.º, n.º 3 do CPC), dos factos invocados pela Autora e aqui dados como provados, assim como da causa de pedir vazada pela Autora, em razão do percurso expositivo e dogmático aqui trilhado, procede o pedido de exclusão da proposta apresentada pela Contra-Interessada, por força do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, conforme se levará ao dispositivo.
Em face de todo o exposto, é, pois, de concluir que a proposta da contra-interessada deve ser excluída, em face do disposto nos supra apontados normativos e nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º e na alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP».
Cumpre apreciar.
Decorre da sentença que a exclusão da proposta da CI advém do facto de esta concorrente, na sua proposta, ter indicado o prazo de 10000 dias no “atributo objecto de avaliação” PPV – período de parqueamento dos veículos recolhidos (a expressão entre aspas é do TAF).
Como resulta do programa de procedimento do concurso (cfr. 2 da matéria de facto) trata-se efectivamente de um dos critérios de adjudicação que convergem na pontuação das propostas, segundo a fórmula para tanto estabelecida na mesma peça do procedimento.
Acresce que o mesmo critério funcionaria ainda como 1º factor de desempate (“Maior valor absoluto de prazo de parqueamento proposto”) conforme 17 do Programa.
Ora, os critérios de adjudicação constituem tipicamente – e por excelência - atributos da proposta submetidos à concorrência – artigo 56º/2 CCP.
E, de acordo com o princípio da especialização dos documentos da proposta que resulta do Artigo 57º do mesmo CPP, os documentos que “contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar” devem ser distintos dos “que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos”.
Decorre deste princípio – mas também da lógica e do senso comum – que o conteúdo declarado pelo concorrente a propósito de um critério de adjudicação esgota aí a sua eficácia e, tem que ser entendido como atributo da proposta.
Revertendo ao caso concreto, a declaração da CI obrigando-se a facultar um período de “10.000 dias” para parqueamento de veículos recolhidos é, portanto, bem ou mal formulado, um atributo da proposta submetido à concorrência.
E, se constitui um atributo da proposta submetido à concorrência, não será curial admitir que essa mesma declaração possa simultaneamente constituir um termo ou condição da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência.
Indicia-se que o TAF teve consciência deste dilema dogmático, quando reflectiu: «E assim, ficar-se-ia num nó górdio intransponível: ou derroga-se um aspecto da execução do contrato qualificado como imperativo/inderrogável pelo caderno de encargo (prazo de execução), ou então considera-se inaplicável um atributo da proposta apresentada pela Contra-Interessada que foi claramente valorizado na proposta ora em análise.»
Porém, afigura-se que no caso seria preferível seguir a “jurisprudência” de Alexandre o Grande que, segundo reza a lenda, optou por cortar o nó górdio à espada. Por alguma razão a figura simbólica da Justiça é apetrechada, além da balança da ponderação, com a espada do poder. Por outras palavras, mais do que proceder a elaborações teóricas compete aos Tribunais resolver os casos do modo mais sensato, prático e eficaz, comportável pelas normas aplicáveis. O que no caso, se bem se pensa, corresponderá a concluir que o declarado por uma concorrente (no caso a CI) no âmbito de um dos vários critérios de adjudicação, constitui exclusivamente um atributo da proposta e deve ser tratado como tal, ou seja, como elemento submetido à concorrência e a pontuar pelo Júri de acordo com o programa do concurso, sem outras consequências, designadamente, a nível da exclusão da proposta.
O que fica dito seria, só por si, decisivo para concluir pela verificação, neste aspecto, do erro de julgamento invocado pelos Recorrentes, pois a referida declaração da CI, mesmo na hipótese de exceder o apontado critério de adjudicação (PPV), não contaminaria a proposta da CI no seu todo e não configuraria causa da sua exclusão nos termos do artigo 70º/2/b) e 146º/2/o) do CCP.
No entanto, ainda se tecerão breves considerações sobre o aspecto angular e mais marcante da argumentação desenvolvida pelo TAF. Assim, lê-se na sentença:
«Ao se disponibilizar para prestar um serviço de forma gratuita por um período de 10000 dias, tal componente incide sobre o prazo de execução do contrato, ultrapassando o prazo máximo previsto.
A proposta da contra-interessada acaba, no fundo, por alcançar pela janela de um auto-proposto período em que garante o parqueamento dos veículos removidos de forma gratuita, aquilo a que o limite máximo definido pelo caderno de encargos havia fechado a porta, em sede de prazo de execução do contrato.»
Ora, afigura-se excessivo afirmar que a CI se dispunha, como se refere noutro ponto da sentença, a “parquear os veículos removidos num prazo de 10000 dias, a que corresponde a 27 anos”.
Na realidade, considerando subjacente o sentido do factor PPV tal como entendido pelo Júri (dias x veículos), a validade dessa conclusão tirada pelo TAF dependeria de se verificar a hipótese de ter sido recolhido e estar parqueado um único veículo. Hipótese altamente improvável e praticamente académica, considerando que o Caderno de Encargos impõe entre as obrigações principais do adjudicatário “c) Parquear nas suas instalações, (…) que deverão ter capacidade para uma rotatividade de viaturas em parque no mínimo de 150 (…) os veículos recolhidos no Município, durante o período indicado na proposta”. Bastaria a diminuta cifra de 10 veículos parqueados em execução do contrato para que o prazo do contrato (3 anos = 1.095 dias) não fosse excedido (10.000/10 = 1.000 dias/veículo).
O alcance dos atributos das propostas, tal como outros aspectos submetidos à concorrência, deve ser ponderado com o senso prático inerente aos interesses contratuais concretamente em jogo e não, ou não sobretudo, tendo em mente o purismo teórico das teses académicas.
Portanto, embora admitindo que o prazo de execução do contrato estava subtraído á concorrência pelo Caderno de Encargos, também por esta via de raciocínio estaria vedado concluir pela exclusão da proposta da CI, pois em termos práticos, tendo em vista as características concretas do concurso, à luz do senso comum e da experiência da vida, não se demonstra que existisse um risco sério de que o prazo de parqueamento proposto pela CI pudesse ultrapassar a duração do contrato.
Questão diferente é a pontuação desse atributo, que depende da prévia interpretação e definição do sentido do factor PPV.
Perante as duas teses em confronto o Tribunal “a quo” desautorizou a do Júri e optou pela da Autora. E, concede-se, em abstracto poderia fazê-lo, porque se trata de normas técnicas revestidas de natureza jurídica, enquanto normas do procedimento. Como se lê na sentença:
«Não suscita dúvidas que o programa de procedimento é um regulamento onde se definem “os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração” (artigo 41.º do CCP).
Quanto à sua natureza jurídica, “os programas do procedimento ou do concurso têm natureza jurídica normativa em relação ao procedimento neles regulado – supra ou infra-ordenamente, consoante o parâmetro de aferição -, sendo emitidos ao abrigo do poder de autoconformação procedimental conferido pela lei ao órgão adjudicante nos artigos 40.º, n.º 2, e 132.º, n.º 4, do Código” – Mário Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira, in concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, pg. 350.»
No entanto, alcandoradas ao estatuto de normas do procedimento, não perdem a sua raiz técnica, tanto mais que em ultima ratio o que está submetido à concorrência é a vantagem económica da proposta e não a sua perfeição jurídica.
Ora, nessa irredutível dimensão técnica o Júri dispõe – por atribuição legal - de uma margem relevante e significativa de poder discricionário, nomeadamente na interpretação dos critérios de adjudicação. Seria surpreendente que assim não fosse, pois a apreciação e pontuação das propostas, que irrefragavelmente compete a esse órgão (Artigo 69º do CCP) implica frequentemente a interpretação ou densificação, como se preferir, daqueles critérios, na medida em que contenham expressões genéricas, conceitos indeterminados ou expressões “não unívocas” no sentido de o seu elemento gramatical poder comportar mais do que um sentido racional (evita-se a conotação pejorativa associável à expressão “equívocas”). É neste paradigma que se insere a nossa questão.
Esse inegável poder discricionário atribuído à Administração subjaz claramente ao Artigo 50º do CPP, pois os esclarecimentos prestados pelo órgão competente “necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento devem ser solicitados pelos interessados” e, quando prestados, “fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.”
Este mecanismo normativo esclarece, em primeiro lugar, que o legislador prevê a existência de peças do procedimento carentes de interpretação e, em segundo lugar, que nessa hipótese compete em primeira linha à Administração a fixação do seu sentido, em termos vinculativos (aí está o afloramento do referido poder discricionário).
Poder interpretativo que no seu reduto específico escapa à sindicância contenciosa, desde que, obviamente, o sentido sufragado se contenha dentro dos limites da legalidade em bloco, o que significa, desde logo, que encontre no texto normativo procedimental “um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”, segundo o princípio comum da interpretação da lei consagrado no artigo 9º/2 do C. Civil.
O facto de nenhuma das partes ter pedido esclarecimentos não descaracteriza a existência das dúvidas nem o poder interpretativo do órgão administrativo, que se mantém latente, pois seria absurdo que o dogma legal se desvanecesse em função de meras contingências de facto, como o facto de o pedido de esclarecimento ser ou não formulado.
De resto, a expressão legal (“devem ser solicitados”) afasta que se trate de mera faculdade inconsequente e acentua que se trata de um ónus, que a não ser exercido na via administrativa, faz perder uma janela de oportunidade que não se reabre na via contenciosa.
Se os esclarecimentos não foram solicitados e se mantém a dúvida de interpretação do critério de adjudicação, mantendo-se também, por definição, a prevalência técnica inerente ao escopo legal do concurso, concretizado na escolha da proposta economicamente mais vantajosa (e não juridicamente mais perfeita), decorre com naturalidade que se mantém a prerrogativa discricionária da Administração. Que desta feita só pode ser encabeçada no Júri do concurso.
E assim, chega-se ao ponto nevrálgico da questão, que é o de afirmar que o controlo feito pelos Tribunais é um controlo de estrita legalidade, que deve respeitar as prerrogativas de ordem técnica emanadas da Administração quanto à escolha da melhor proposta em termos económicos.
Ora, no caso, a apreciação da Administração está bem patente no recurso do Réu Município, em favor da proposta da CI.
Portanto, a decisão do TAF em afastar a interpretação do Júri no que se refere ao factor PPV só poderia assentar na ilegalidade e não no mérito da opção técnica e consequentemente, não se pode firmar neste recurso senão perante a demonstração de uma patente ilegalidade da interpretação feita pelo Júri.
Sucede que o TAF, embora fundamente laboriosamente a sua preferência pela interpretação do critério PPV no sentido propugnado pela Autora, não demonstra com a mesma energia e assertividade a ilegalidade da opção do Júri.
Na verdade, louva-se num conjunto de argumentos circunstanciais, designadamente pretensa homologia com os demais factores de adjudicação (dizendo, por exemplo, que todos eles “atendem a cada veículo considerado isoladamente”), mas nenhum desses argumentos é decisivo, bastando dizer que essas diferenças são explicáveis pela simples razão de se tratar de factores de adjudicação diferentes, onde se prevê resposta a necessidades diferentes.
O certo é que a opção do Júri, tanto como a opção da Autora/Recorrida, tem cabimento gramatical na expressão “período de parqueamento (em dias) dos veículos recolhidos” e goza igualmente de racionalidade técnica e económica, dando resposta adequada às necessidades da entidade adjudicante.
Em suma, o TAF limita-se a carrear argumentos tendentes a demonstrar que a opção do Júri se apresente menos harmónica com os demais elementos do procedimento do que a proposta pela Autora, mas sem apresentar um argumento que seja deveras decisivo no sentido da inadmissibilidade legal da opção do Júri nem, consequentemente, do acto de adjudicação à CI.
E assim, entende-se que assiste razão às Recorrentes e que a sentença não pode manter-se. *** DECISÃO
Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença e julgar a acção improcedente.
Custas pela Recorrida.
Porto, 9 de Novembro de 2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão |
