| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * *
I – RELATÓRIO
INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP, com os sinais dos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 27.02.2018, promanada no âmbito da presente Ação Administrativa Especial intentada por S. I. G. L. contra a aqui Recorrente, que julgou integralmente procedente a presente ação e, consequentemente, condenou o Réu, aqui Recorrente, a proceder ao pagamento das diferenças remuneratórias auferidas pela autora no período em que permaneceu na situação de requalificação e a remuneração integral correspondente à sua carreira e nível remuneratório que deveria ter recebido se não tivesse sido colocada nessa situação.
Alegou, tendo concluído como se segue:
“(…)
1. O presente recurso tem como fundamento a alegada a errada interpretação do artigo 338.°, n.° 1, alínea d) da LTFP, em sede de participação das associações sindicais, a errónea interpretação dos arts. 251.° e segs. da LTFP, e em concreto do n.° 3 do mesmo art. 251° da LTFP, bem como a suposta aplicabilidade do procedimento aludido no artigo n°1 do artigo 257° da LTFP aos trabalhadores que integravam carreira de Técnica de 2/ classe de Terapêutica Ocupacional nos serviços do recorrente e que foram objeto de processo de racionalização, a par, bem com a desacertada forma como é interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação.
2. Quanto à suposta violação do direito de participação das associações sindicais em fase anterior à da emissão das decisões de aprovação do procedimento pelos membros do Governo, nos termos do disposto na al. d) do n.° 1 do art.° 338º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada, em anexo, à Lei n.° 35/2014, de 20 de junho, cumpre uma vez mais assinalar que è manifesta a improcedência da argumentação aduzida a este propósito.
3. Pois a realidade é que o preceito legal contido al. d) do n.° 1 do art.° 338º da Lei Geral dó Trabalho em Funções Públicas (LTFP), que o Tribunal a quo considerou inobservado na sentença recorrida, não estatui em que fase o organismo que despoleta o processo de racionalização de efetivos deverá promover a participação das associações sindicais e muito menos prevê, em concreto, que tal participação deva ocorrer em face anterior à dá emissão das decisões de aprovação do procedimento pelos membros do Governo.
4. O que a lei consigna é que tal audição tem de ocorrer durante ó procedimento, sem estabelecer uma fase obrigatória para o efeito.
5. Ora se o legislador quisesse fixar na lei as fases em que a referida participação deveria ocorrer poderia fê-lo feito, mas não foi essa a sua opção.
6. Pelo que não se afere legitima a interpretação do Tribunal a quo quando considera incumprido pelo Recorrente o direito de audição das associações sindicais em fase anterior à da emissão das decisões de aprovação do procedimento pelos membros do Governo.
7. Entendendo o Recorrente que àquela infância ao decidir como decidiu fez uma interpretação restritiva da al. d) do n.° 1 do art.° 338.° da Lei Geral dó Trabalho em Funções Públicas (LTFP).
8. Cumprindo recordar a propósito a máxima unanimemente aceite na Jurisprudência"Ubi lex non distinguir nec nos distinguere debemus" - onde o legislador não restringe não cabe ao intérprete fazê-lo.
9. No que tange à preterição da fase de reafetação, constata-se que toda a atuação do ISS,IP., ao longo do processo de racionalização de efetivos, sempre se pautou pela retidão e legalidade, com o objetivo de adequar as funções efetivamente desempenhadas pelos colaboradores às suas verdadeiras carreiras e categorias e pondo, assim, cobro a situações injustas è abusivas e corrigir erros cometidos no passado, por forma a permitir a reafetação de alguns trabalhadores em organismos, onde o Estado efetivamente deles necessite.
10. Resulta da legislação aplicável in casu que o processo de racionalização de efetivos, compreende todas as operações necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço, para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objetivos, atribuições, atividades e necessidades de funcionamento,: é consequente reafetação ou colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, nos termos previstos nos art.º 251º e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n " 35/2014, de 20 de junho.
11. Após o ISS, I.P. ter determinado a realização de todas as diligências e operações tendentes à avaliação dos respetivos recursos humanos face às necessidades de funcionamento dos serviços, e após ter elaborado um estudo de avaliação organizacional, concluiu que o pessoal que lhe era afeto, se encontrava manifestamente desajustado às suas necessidades permanentes e à prossecução dos seus objetivos.
12. Ora, no que concerne: à carreira de Técnica de 2ª classe de Terapêutica Ocupacional deu-se o processo de Colocação direta na situação de requalificação, dada a extinção total dos postos de trabalho, em virtude da cedência dos estabelecimentos integrados a entidades privadas de utilidade pública.
13. Razão pela qual o tal processo de seleção previsto nos art°s. 251.° e seguintes, constituiria tão-somente um ato inútil e virtualmente impossível, dado estar em causa a total extinção dos postos de trabalho em causa..
14. Inexistindo postos de trabalho em virtude da sua total extinção, afigurou-se despiciente a promoção de um processo de seleção de colaboradores, com vista à sua reafetação a postas de trabalho que deixaram de existir no Instituto da Segurança Social.
15. Assim, por via da racionalização de efetivos/requalificação, a Recorrida transitou do mapa de pessoal do ISS, IP., para o mapa dá Direção-Geral da Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas, a entidade habilitada por lei a reafetar Recorrida a um organismo do Estado, de acordo com as necessidades dós serviços e as competências detidas por esta funcionária.
16. Tendo sido este o princípio que presidiu ao processo de requalificação levado a cabo pelo Recorrente: a eficiente gestão dos recursos humanos do Estado através da reafetação dos seus funcionários onde eles são efetivamente necessários.
17. Não fazendo qualquer sentido falar em despedimento com justa causa, pois o processo de requalificação não constituiu um procedimento com vista aos “despedimentos na Administração Pública", pois que a situação de requalificação, ao abrigo do processo de redução de efetivos, não fez cessar o vínculo laboral dos trabalhadores para com o Estado Português ( conforme sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra no processo n.° 379/15.0BECBR).
18. De resto com a passagem à situação de requalificação não operou a alegada cessação da relação de emprego dos trabalhadores, mas apenas, como a LTFP o Caracteriza, ocorreu um processo de modificação de relação jurídica de emprego, processo que é regulado legalmente e no qual os trabalhadores mantêm os mesmos direitos e assumem deveres inerentes à situação na qual são colocados.
19. Aliás, in casu, verifica-se que a Recorrida, já não se encontra em situação de requalificação, pois reiniciou funções nos serviços do Recorrente., com efeitos a 18 de janeiro de 2016, através da modalidade de mobilidade - mobilidade na categoria - nos termos e com os efeitos previstos no artigo 256° da LTFP (Lei n. 0 35/2014, de 20 de junho), em cumprimento das novas orientações da tutela.
20. A consolidação da mobilidade na categoria veio á concretizar-se com efeitos a 1 de setembro de 2016, com a prolação do despacho de 6 de setembro de 2016 do Presidente do Recorrente, com efeitos á 1 de setembro de 2016, publicado através do aviso n.° 11531/2016, Diário da República, 2ª série - N.° 182 - 21 de setembro de 2016, cfr. doc. n.°1 e nº 2.
21. Sendo um facto incontornável que a A., desde 18 de janeiro de 2016, exerce funções nos serviços do Recorrente e integra, atualmente, o seu mapa de pessoal.
22. No que tange a eventual reintegração é reconstituição jurídico-laboral, a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação;
23. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende diretamente da prestação efetiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, corno sucede no presente caso e de modo faseado);
24. Por último, acresce referir que os danos não patrimoniais apenas são indemnizáveis quando, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito (artigo 496.°, n° 1 do Código Civil), o que também não é o caso, hão se demonstrando, desse modo, como provados os pressupostos, que se recordam: comprovação de um facto ilícito, o nexo de causalidade adequada entre esse facto e os danos a indemnizar, para o acautelamento de quaisquer danos não patrimoniais que vêm peticionados;
25. Razões pelas quais hão deve ser dado provimento à presente Ação, conforme peticionado pela A., porquanto resultou demonstrado que os atos sindicados não padecem de quaisquer ilegalidades ou irregularidades, uns ou outros de natureza formal ou substancial, é muito menos dos vícios que lhes são apontados pela A., razão pela qual devem os mesmos manter-se válidos e eficazes na ordem jurídica e que o que a lei não prevê não pode o intérprete conceder.
26. Neste sentido, já se pronunciou igualmente o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (no proc. n° 81/15.2BECTB do TAF de Castelo Branco), em ação em tudo igual à presente (Doc. n.° 3)
27. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada (…)".
*
Notificado que foi para o efeito, o Recorrido apresentou contra-alegações, que rematou da seguinte forma:
“(…)
I
Não recorre da matéria de facto o Recorrente, pelo que se conclui não merecerem reparo os factos dados como provados e por isso fixados nos autos, sendo tais factos os que têm de ser tidos em conta na apreciação do mérito da causa.
II
Aplicou assim o Tribunal a quo corretamente a Lei aos factos assentes e que foram objeto de prova realizada.
III
Bem esteve o Tribunal ao considerar como verificados nos autos todos os pressupostos fundamentais quanto à violação do direito de participação sindical e à violação do número 2, do artigo 39 do Decreto-Lei n? 83/2012, de 30 de março, constante nas alíneas: m), o), p), q), x), e bb)!.
IV
Retirou e bem o Tribunal a quo as consequências legalmente previstas para a verificação desses pressupostos.
V
Não merecendo, assim, a decisão recorrenda qualquer censura ou reparo.
VI
Carecem assim de fundamento legal as conclusões do Recorrente;
VII
Deve assim o presente Recurso ser julgado totalmente improcedente por inexistirem quaisquer razões de facto ou direito que possam conduzir a alteração produzida.
VIII
Não deve assim reconhecer-se razão ao alegado no presente recurso e nesta conformidade deve confirmar-se na íntegra a decisão recorrida, porque a mesma obedece ao cumprimento de todos os pressupostos em que assenta a razão de ser da ação proposta pelo que a Douta decisão se limita a repor alguma Justiça.
(…)”.
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O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.
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O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu o parecer a que alude o nº. 1 do artigo 146º do C.P.T.A.
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Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.
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II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, a questão suscitada pelo Recorrente consiste em saber se a sentença recorrida, ao decidir nos termos e com os efeitos explanados no ponto I) do presente acórdão, incorreu em erro de julgamento de direito, por “(…) interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou (…)”.* * III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
A sentença recorrida deu como assentes, com relevância para a decisão a proferir, os seguintes factos:
“(…)
1. A 04 de agosto de 2014 é elaborado "Estudo de Avaliação Organizacional- Processo de Racionalização de Efetivos", onde consta, em particular "... 2.1. Fatores Exógenos. 2.1.1. Implementação da descentralização de competências para os municípios no domínio da Ação Social, prevista no artigo 90º da Lei do Orçamento de Estado para 2014, bem como para as IPSS, conforme previsto no Despacho nº. 12154/2013, de 24 de setembro e na Portaria nº. 188/2014, de 18 de setembro - que procede à criação da Rede Local de Intervenção Social - o que conduz a uma reorganização de serviços, por força da redução de funções; 2.1.2. Cedência de 25 estabelecimentos integrados do ISS. IP localizados no distrito de Lisboa, À Santa Casa da Misericórdia de Lisboa por força do artigo 66º. da Lei do Orçamento de Estado para 2011, aprovada pela Lei nº. 55-A/2010, de 31 de dezembro. Esta cedência implicou a redução de cerca de 512 trabalhadores do ISS.IP. [.] 2.2. Fatores Endógenos. 2.2.1 Assistiu-se a uma simplificação de circuitos/fluxos, face à implementação da reengenharia de processos libertando inúmeras tarefas asseguradas anteriormente por trabalhadores, maioritariamente da carreira de assistente operacional e atualmente desenvolvidas por assistentes técnicos e técnicos superiores, com recurso a aplicações informáticas. 2.2.2. Foi implementado o Programa START, projeto de gestão documental e arquivo que desde 2008 é promovido na generalidade dos serviços do ISS.IP com intuito de melhorar a qualidade de resposta dos serviços públicos ao cidadão, através da redução da circulação de papel, da substituição progressiva do arquivo em suporte de papel por um arquivo em suporte digital [.] 2.2.4 Procedeu-se à reorganização interna de unidades orgânicas, com consequente libertação de recursos, agora desajustados. Referimo-nos à diminuição de unidades/núcleos, setores e equipas, na sequência da aprovação do Decreto-Lei 83/2012, de 30 de março [.] Estas alterações traduzem um forte impacto na organização e gestão de efetivos, impondo-se a sua racionalização […]”.
(Facto Provado por documento, a fls 20 a 54 do PA);
2. Em 06 de novembro de 2014 é subscrito documento timbrado de Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica, dirigido a Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social, IP, onde consta:
“(…)
Vem esta estrutura Sindical contactar V Exa. no sentido de dar cumprimento ao que dispõe o artigo 338 nº 1 alínea d) da lei 35 de 2014 de 20 de junho tendo em conta que possuem nesse vosso instituto 24 trabalhadores, que representamos enquanto Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica, pelo que não estando a ser auscultados nos termos referenciados, consideramos encontrar-se a ser violado o dispositivo referenciado, atendendo a que sabemos das outras estruturas sindicais cuja consulta lhes está a ser realizada e enviado o processo, para que nos possamos também pronunciar efetivamente
Aguardamos, assim, de V. Exas. o cumprimento integral do princípio da igualdade e da legalidade, enviando para os devidos efeitos uma cópia comprovativa dos nossos associados, de molde a que V Exas possam dar cumprimento ao que dispõe a lei nesta matéria relativamente à nossa estrutura sindical (...)” (Facto Provado por documento, a fls 1 e segs. dos autos - paginação eletrónica);
3. A 7 de novembro de 2014 é subscrito documento timbrado de "Conselho Diretivo do ISS, IP", dirigido ao Vice-Presidente da Direção Nacional do Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica, onde consta: “(…)
Tendo recebido o despacho de Sua Excelência o senhor Secretário de Estado da Administração Pública que aprovou o mapa comparativo entre o numero de efetivos existentes no serviço e o numero de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização dos objetivos deste Instituto, nos termos do nº. 6 do artigo 255.° da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.° 35/2014, de 20 de junho, remete-se, nos termos legais, cópia do referido despacho e cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respetivos anexos e o submeteu ã aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.°, n.° 5 do mesmo diploma, para efeitos de fundamentação do processo de racionalização de efetivos.
E em resposta ao vosso pedido formulado do dia 7 pp, procedemos ao envio dos presentes documentos, nos quais se inclui todo a documentação necessária ao início do referido processo de racionalização de efetivos (…)” (Facto Provado por documento, a fls 1 e segs. dos autos - paginação eletrónica);
4. Em 11 de novembro de 2014 consta de documento timbrado de "Instituto da Segurança Social, IP - Conselho Diretivo - denominado de "N.° 206/2014", designadamente:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto Provado por documento, a fls 2 a 8 do PA);
5. Em 21 de novembro de 2014 é subscrito ofício do ISS, IP dirigido ao Vice-Presidente da Direção Nacional do Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica onde consta, em particular "... Informa-se que toda a documentação foi remetida a esse sindicato. Mais se solicita que nos seja remetida cópia comprovativa dos associados em exercício de funções neste Instituto."; (Facto Provado por documento, a fls 173 do PA);
6. Em 21 de novembro de 2014 é enviado um email de "Sara Lopes" para "Mariana.Ribeiro.ferreira@seg-social.pt, onde consta em especial: [imagem que aqui se dá por reproduzida] (Facto Provado por documento, a fls 1 e segs. dos autos - paginação eletrónica);
7. Em 5 de dezembro de 2014 é enviado um email de "Sara Lopes" para "Mariana.Ribeiro.ferreira@seg-social.pt, onde consta, em particular:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs. dos autos - paginação eletrónica);
8. A 16 de dezembro de 2014 é enviado um email de Olga.J.Sousa para ANA.R.ANDRADE onde se refere designadamente "... Enviamos em anexo a Nota Biográfica da colaboradora S. I. L.. Quanto às avaliações de desempenho cumpre-nos informar: - O sistema de avaliação específico da carreira de Técnico Diagnóstico e Terapêutica não foi revisto nem adaptado à Lei n.0 66-B/2017, de 28 de dezembro até 31 de dezembro de 2008 tendo por isso caducado. O ISS teve o entendimento de que os trabalhadores abrangidos por este sistema específico de avaliação não deviam ficar sem avaliação, sendo abrangidos pelo regime geral do SIADAP [...] pelo que a partir de 2009 serão avaliados de acordo e nos termos da lei; - Ano 2009/2010 - não tem avaliação. A TDT foi notificada para requerer a avaliação por ponderação curricular […]. Até à data não obtivemos resposta. Anexamos cópia das avaliações existentes em processo individual - Anos 2003, 2002, 2001, 2000."; (Facto Provado por documento, a fls 97 do PA);
9. A 19 de dezembro de 2014 é subscrita informação n.° 1984/2014, onde consta, em especial, designadamente:
“(…)
A trabalhadora S. I. G. L., notificada, nos termos e para os efeitos dos artigos 100 ° e 131° do Código do Procedimento Administrativo, da sua passagem à situação de requalificação, vem, em 5 de dezembro do corrente ano, apresentar alegações.
A alínea d) do n.° 1 do artigo 338.° da Lei n.° 35/2014, de 20 de junho, determina que as associações sindicais têm o direito de "participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização do órgãos e serviços".
A trabalhadora invoca que foi dado um prazo demasiado curto às associações sindicais - 48 horas - para exercerem o seu direito.
É de referir que a Lei não estabelece qualquer prazo mínimo ou máximo cara a pronúncia das associações sindicais.
Tendo em atenção que as associações sindicais já haviam reunido com o Vogal do Conselho Diretivo responsável pelo pelouro dos Recursos Humanos, Dr. L. M., onde foi feito um prévio enquadramento do processo e onde se informou que o Instituto iria entrar em processo de racionalização de efetivos, não se vislumbra que a concessão de um prazo de 48 horas possa ter limitado a atuação das associações sindicais.
A comprová-lo estão as respostas obtidas pelas diversas associações sindicais, dentro do prazo dado para o efeito.
Alega a trabalhadora que “não foi dado a conhecer (...) o relatório fundamentado que justifique a entrada em procedimento de racionalização de efetivos do ISS, IP”
Tendo a trabalhador sido notificada no dia 14 de novembro do corrente ano, poderia desde essa data ter sol citado acesso ao processo de racionalização de efetivos, disponível, para consulta, no CDist do Porto - estudo de avaliação organizacional, mapa comparativo e deliberação fundamentada.
Aliás a trabalhadora, nas alegações apresentadas, refere-se ao conteúdo da deliberação fundamentada, pelo que teve acesso ao documento.
E note-se que a notificação se considera fundamentada se, em sede de audiência de interessados, se verifique que o visado compreendeu o sentido da mesma, o que é o caso, atento o teor das alegações apresentadas.
Não assiste, pois, razão à trabalhadora.
[...]
Alega, ainda, a trabalhadora que "não é identificado na (...) deliberação n° 206/2014 o método de seleção a ser aplicado aos trabalhadores da carreira de técnico de diagnóstico o terapêutica (...) como obriga o art.º 252 da LTFP"
Todo o processo de racionalização de efetivos foi acompanhado pelo INA, entidade gestora do sistema de requalificação e pela Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP), organismo da Administração Pública com responsabilidades no domínio da gestão dos recursos humanos.
Pese embora a Lei não o preveja expressamente, é entendimento da DGAEP que nos casos de extinção de postos de trabalho, os trabalhadores passam à situação de requalificação sem aplicação de qualquer método de seleção após cumprimento dos artigos 100.° e 101.° do Código do Procedimento Administrativo.
Efetivamente, em casos de extinção de postos de trabalho, não faz qualquer sentido a existência de processo de seleção, já que nenhum dos trabalhadores pode permanecer ou ser reafeto [...]
C) Como resulta da documentação que suporta o processo de racionalização de efetivos em curso, a que a trabalhadora teve acesso, verificou-se que os trabalhadores integrados nesta carreira, especial e não revista, com o conteúdo funcional supra descrito, não se enquadram na atual missão do Instituto, centrada na gestão das prestações e das contribuições do sistema de segurança social e na fiscalização e acompanhamento da área social numa vertente mais enquadradora em que se exige uma maior definição de critérios e controlo, atribuições maioritariamente desenvolvidas por trabalhadores integrados nas carreiras de técnico superior e assistente técnico e residualmente por trabalhadores inseridos na carreira de assistente operacional, unicamente numa vertente de apoio.
Proposta
Em face do exposto, propõe-se que a trabalhadora, S. I. G. P. L., se a notificada do teor do presente parecer, que encerra resposta às alegações apresentadas.
DESPACHO
Concordo com a proposta.
Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação.
Lisboa (…)” (Facto Provado por documento, a fls 1 e segs. dos autos - paginação eletrónica);
10. Em 22 de dezembro de 2014 é emitido recibo de vencimento de S. I. P. L.: [imagem que aqui se dá por reproduzida] (Facto Provado por documento, a fls 1 e segs. dos autos - paginação eletrónica);
11. A 17 de março de 2015 consta da Nota de Abonos e Descontos de Sara Isabel Pereira Lopes como "Remuneração SME" no período "03-2015" de "€ 638, 88" e "subsídio de Natal (Duodécimos)" no valor de "€ 53,24"; (Facto Provado por documento, a fls 1 e segs. dos autos - paginação eletrónica);
12. Em 21 de janeiro de 2015 é publicado em Diário da República a lista nominativa dos trabalhadores a colocar em requalificação cujo posto de trabalho foi extinto, ali se encontrando o nome de S. I. G. L.; (Facto Provado por documento, a fls 1 e segs. dos autos - paginação eletrónica);
13. Em 1 de setembro de 2016 a autora viu ser consolidada a sua mobilidade - reinicio de funções, no réu.
(…)”. *
III.2 - DO DIREITO
Presente o quadro factual antecedente passemos, então, à apreciação do objeto do presente recurso jurisdicional.
A Autora, aqui Recorrida, intentou a presente ação visando a (i) anulação da lista nominativa que a colocou na situação de requalificação [Aviso nº. 687/2015, de 21.01.2015] e da respetiva deliberação do Conselho Diretivo do ISS, IP, nº. 206/2014, datada de 11.01.2014, bem como a (ii) condenação do Réu a readmiti-la no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com vencimento a que tinha direito, restituindo todos os valores que deixou de auferir desde 22 de fevereiro de 2015.
O T.A.F. de Aveiro, como sabemos, por decisão judicial datada de 27.02.2018, julgou esta ação procedente, tendo condenado o Réu, aqui Recorrente, a proceder ao pagamento à Autora das diferenças remuneratórias auferidas pela autora no período em que permaneceu na situação de requalificação e a remuneração integral correspondente à sua carreira e nível remuneratório que deveria ter recebido se não tivesse sido colocada nessa situação.
Escrutinada a contestação argumentativa espraiada na fundamentação de direito da sentença recorrida, é para nós absolutamente cristalino que, no mais essencial, o juízo de procedência da pretensão deduzida pela Autora junto do T.A.F. de Aveiro escorou-se no entendimento de que (i) não houve lugar a uma verdadeira participação efetiva das associações sindicais no procedimento de requalificação da Autora levado a cabo pela Administração versado nos autos em toda a sua extensão e (ii) de que não resultou provado que a Autora tenha sido sujeita, como legalmente se impunha, a um processo de reafetação previamente à sua requalificação.
Em função do que se concluiu que o procedimento de requalificação da Autora levado a cabo pela Administração, pese embora não padecer das demais causas de invalidades traduzidas em preterição de audiência prévia de interessados e de falta de fundamentação, sempre incorreu nos vícios de (i) preterição de formalidades essenciais e de ii) erro nos pressupostos de facto e de violação de lei.
O Recorrente pugna pela revogação do assim considerado e decidido, sustentando, brevitatis causae, por um lado, que (i) não se afigura legítima a interpretação - por restritiva da alínea d) do nº1 do artigo 338º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas - do Tribunal quando considera incumprido o direito de audição das associações sindicais em fase anterior à da emissão das decisões de aprovação do procedimentos pelos membros do governo, e, por outro, (ii) que não fazia qualquer sentido constituir, sendo mesmo inútil, o processo de reafetação previamente à requalificação da Autora, por inexistir o seu posto de trabalho em virtude da sua total extinção.
Derradeiramente, mais sustenta que a Autora já não se encontra em situação de requalificação, pois encontra-se a exercer funções no Recorrente através da modalidade de mobilidade, e, bem assim que, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral, não deverá haver lugar á restituição de quaisquer diferenciais remuneratórias da Autora, face à inexistência de prestação efetiva de trabalho.
Do que se vem de expor assoma evidente que as questões recursivas a dirimir prendem-se com o acerto [ou desacerto] do decidido em 1ª instância em matéria de (i) necessidade de cumprimento do direito de audição das associação sindicais na fase anterior à da emissão das decisões de aprovação do procedimentos pelos membros do governo, bem como (ii) da obrigatoriedade de respeito da fase procedimental de reafetação previamente à requalificação da Autora, e, eventualmente, (iii) das consequências legais daí inerentes, designadamente ao nível do pagamento dos diferenciais remuneratórios emergentes do efeito reconstitutivo da situação da Autora.
Vejamo-las especificamente.
Assim, e entrando na primeira questão recursiva, dir-se-á que, no plano constitucional, o artigo 56.º, n.º 2, da CRP prevê, entre o mais, que “constituem direitos das associações sindicais: a) participar na elaboração da legislação do trabalho; b) participar na gestão das instituições de segurança social e outras organizações que visem satisfazer os interesses dos trabalhadores; c) pronunciar-se sobre os planos económico-sociais e acompanhar a sua execução; e) participar nos processos de reestruturação da empresa, especialmente no tocante a ações de formação ou quando ocorra alteração das condições de trabalho”.
Em sua concretização, dispõe o artigo 338.º, n.º 1, alínea d), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [LTFP, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/06] que “as associações sindicais referidas no artigo anterior têm, nomeadamente, o direito de: (…) d) participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços”, de que é exemplo o procedimento de racionalização de efetivos ora impugnado [artigo 3.º, n.º 5, do DL n.º 200/2006, de 25/10].
Atente-se, por isso, no caso concreto, em ordem a controlar a legalidade do ato impugnado, no que diz respeito ao momento em que foi proporcionado o exercício daquele direito de participação e bem assim quanto à eventual preterição do direito de participação das Associações Sindicais.
E, desde já, se adianta que não assiste razão ao Recorrente em toda a sua alegação recursiva no domínio em análise.
Na verdade, o procedimento de racionalização de efetivos tem o seu verdadeiro início quando, após a elaboração de relatório fundamentado na sequência de processo de avaliação, seja obtida a aprovação do membro do órgão do governo responsável pela área do Réu – o Ministro da Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social [artigos 7.º, n.º 1 a 3, do DL n.º 200/2006, de 25/10 e artigo 245.º, n.º 2 e 3, da LTFP], bem como do membro do Governo responsável pelas áreas das finanças e da Administração Pública - o Secretário de Estado da Administração Pública [artigo 255.º, n.º 6, da LTFP].
Isto, porque é, neste momento, que se reconhece o inevitável e oneroso desajustamento dos seus efetivos face àquelas que são as suas necessidades permanentes ou os seus objetivos [artigos 7.º, n.º 1, do DL n.º 200/2006 e 255.º, n.º 6, da LTFP].
Ora, no caso concreto, extrai-se do ponto 4) do probatório coligido nos autos, que isso ocorreu em 28 de setembro de 2014 e 24 de outubro de 2014, através da aprovação do estudo organizacional e dos respetivos mapas comparativos por parte do Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social e do Secretário de Estado da Administração Pública, respetivamente.
Data esta em que as associações sindicais ainda não tinham sido ouvidas, uma vez que, em 06 de novembro de 2014, ainda reclamavam a sua audição no procedimento administrativo visado.
Todavia, isso não se pode conceber.
Na verdade, no caso concreto, era exigível que, após a elaboração dos estudos de avaliação organizacional e respetivos mapas comparativos os mesmos fossem submetidos à apreciação das associações sindicais de modo a que as considerações que sobre eles se aduzissem pudessem ser levadas em conta e discutidas no momento anterior à aprovação pelos membros do Governo competentes dos mapas comparativos com a fixação do número de postos de trabalho necessários e excedentários.
É que, atente-se, é esta a decisão administrativa, de natureza técnico-gestionária, que dita, desde logo, de forma vinculada, a situação jurídico-funcional futura dos trabalhadores que se encontram ao serviço do Réu.
Isto, porque após a elaboração e aprovação dos mapas comparativos, a realidade é inalterável, restringindo-se apenas à identificação nominal dos trabalhadores a reafetar a um órgão ou serviço integrador ou a colocar em situação de requalificação.
Daqui decorre que não se pode aceitar o entendimento segundo o qual a participação das associações sindicais tem apenas lugar após a aprovação dos mapas comparativos, uma vez que o mesmo aniquila a finalidade para a qual se encontra prevista a referida formalidade legal, isto é, possibilitar a inversão do sentido da decisão final [neste sentido, veja-se Recomendação n.º 5/A/2015, de 17 de julho de 2015, da Provedoria de Justiça, acessível em www.provedor-jus.pt/archive/doc/Q.7604-14.Recomenda-15-07.pdf ].
Assim, não há como não concluir que não foi cumprido, pelo menos de forma efetiva, o seu direito de participação, tal como previsto no artigo 338.º, n.º 1, alínea d), da LTFP.
Assim também o entendeu este Tribunal Central Administrativo Norte, no aresto produzido no processo nº. 1196/15.2BEPRT, datado de 12.08.2018, que versou sobre questão de contornos idênticos, e consultável em www.dgsi.pt.
Idêntica conclusão é atingível no que concerne à segunda questão recursiva eleita nos autos, e que se prende, como supra explicitado, com a obrigatoriedade de respeito da fase procedimental de reafetação previamente à requalificação da Autora.
Efetivamente, uma vez reconhecido, v.g. por estudo organizacional, o desajustamento entre efetivos existentes em determinado órgão ou serviço e o número de postos de trabalho necessários para assegurar a satisfação das suas necessidades permanentes ou dos seus objetivos, deverá ser elaborado um mapa comparativo nos quais se identificará, em concreto, os postos de trabalho necessários por unidade orgânica, identificando-se a carreira e a área de atividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica [artigo 251.º, n.º 2 e 4, da LTFP].
Compreende-se, por isso, naturalmente, que a ocorrência de uma eventual vicissitude modificativa do vínculo de emprego público [v.g. reafetação ou requalificação] apenas relevará quando naquele mapa comparativo se conclua que o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objetivos é inferior ao número de trabalhadores efetivos existentes no órgão ou serviço.
Neste caso, o legislador impõe que se dê início ao procedimento de reafetação dos trabalhadores tidos como “excedentários” em ordem a colocá-los em outros órgãos ou serviços da mesma entidade [cf. Epígrafe da Secção II do Capítulo VIII da LTFP].
Enfim, uma modalidade típica de mobilidade funcional.
Para o efeito, o legislador previu a abertura de uma prévia fase seleção dos trabalhadores a reafetar [artigo 251.º, n.º 8 e 257.º, n.º 1, da LTFP].
Contudo, questiona-se, será esta uma fase obrigatória a cumprir no âmbito do procedimento de reafetação de trabalhadores?
Está-se convictamente em crer que sim.
Neste sentido, já se pronunciou este Tribunal Central Administrativo do Norte, no aresto de 7 de julho de 2017, tirado no processo n.º 01138/15.5BEPRT, no qual se afirmou, entre o mais, o seguinte: “(…) Com efeito, resulta do teor e do espírito que presidiu à previsão legal do instituto da requalificação que este, hoje eliminado da ordem jurídica portuguesa, constituiu, à data em que foi legislado e que se mantinha em vigor à data do ato impugnado, a última ratio atingível e alcançável apenas quando esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecediam e que visavam, sobretudo, a reafetação de trabalhadores e, só em última instância, a requalificação, como aliás, o princípio da tutela da confiança, bem como o princípio da proporcionalidade o exigiam. Esses princípios encontram-se cristalinamente expressos no acórdão do Tribunal Constitucional nº 474/2013 (…) Assim, o elemento histórico que antecede o quadro legal previsto nos artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas induz no sentido de que com os fundamentos constantes do acórdão do Tribunal Constitucional nº 474/2013, só a interpretação de que a preceder a aplicação do instituto da requalificação se exige um procedimento prévio de reafetação respeita todos os princípios que este instituto convoca, bem como todos os elementos presentes na interpretação das normas legais, letra da lei, histórico, sistemático e teleológico – artigo 9º do Código Civil. Por sua vez, a revogação dos artigos em questão pelo artigo 12º da Lei nº 25/2017, de 20.05, em vigor desde 1 de junho de 2017, que conduziu à eliminação de tal instituto de requalificação, constitui um forte reforço de tal interpretação. Face a todo o exposto, apenas se pode concluir que foi corretamente decidido que a requalificação exigia uma prévia aplicação do procedimento de reafetação (…)” [acessível em www.dgsi.pt].
Entendimento com o qual ora se concorda inteiramente, uma vez que o resulta interpretativo a que aquele aresto chegou se encontra suportado por todos elementos hermenêuticos [literal, sistemático, histórico e, sobretudo, teleológico], sendo, por isso, de seguir tal como o impõe o principio da interpretação e aplicação uniforme do Direito [artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil].
No mais, atente-se que o instituto da requalificação, pela sua gravidade, se tratava de uma vicissitude modificativa do vínculo de emprego público de caráter excecional, cuja aplicação depende, em primeiro lugar, do despoletar de um procedimento de racionalização mediante o qual se conclua pelo irrazoabilidade na gestão da estrutura de recursos humanos [desajustamento face às necessidades da entidade pública] e, em segundo lugar, apenas quando, no âmbito desse procedimento, não tenha sido possível proceder à legal reafetação dos trabalhadores excedentários [artigos 3.º, alínea j), 245.º a 256.º e 257.º, n.º 1, todos da LTFP].
Assim, no caso concreto, impunha-se que o Réu, aqui Recorrente, procedesse à abertura do necessário procedimento de reafetação mediante a aplicação de um dos métodos de seleção previstos para o efeito [artigo 252.º, n.º 1, da LTFP], e não “saltasse logo” diretamente para a colocação da Recorrida em situação de requalificação.
Conforme se deixou dito, a fase de seleção é uma fase obrigatória do procedimento de reafetação [artigo 251.º, n.º 8, da LTFP], pelo que, ao preteri-la, o Réu entrou em inadmissível colisão com o procedimento legalmente previsto para operar a pretensa modificação objetiva e subjetiva do vínculo de emprego público que o liga à Autora.
Irreleva, por isso, o argumento aduzido pelo Réu no sentido de que o facto de a Autora se encontrar integrada numa carreira cujo posto de trabalho havia sido extinto, constitui um obstáculo legal à abertura do procedimento de reafetação.
É que, note-se, sem prejuízo da LTFP estabelecer ao longo da tramitação do referido procedimento várias fases tendentes à reafetação dos trabalhadores excedentários [denotando uma intenção preocupada do legislador] – artigos 255.º, n.º 1 e 2 -, o certo é que, mais aí se impõe que, no momento em que antecede a colocação em situação de requalificação, o dirigente responsável desenvolva as diligências que considerar adequadas para a colocação em outro órgão ou serviço dos trabalhadores não reafetados [artigo 255.º, n.º 5, da LTFP].
Em todo o caso, importa não olvidar que, se é certo que a letra da lei é o ponto de partida da tarefa de interpretação jurídica, não menos é que esse mesmo elemento hermenêutico constitui o limite do resultado interpretativo [artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil].
Pelo que, não tendo o legislador previsto qualquer exceção à abertura do procedimento de reafetação, não há como não concluir que, no caso concreto, a colocação em situação de requalificação da Autora, aqui Recorrida, deveria ter sido precedida da aplicação de um dos métodos de seleção [avaliação de desempenho ou avaliação das competências profissionais] tendente à sua reafetação a outro órgão ou serviço integrador do Réu, tal como, de resto, sucedeu com outros trabalhadores.
Não vinga, portanto, também a tese recursiva do Recorrente no particular conspecto em análise.
Resta-nos, pois, a questão de saber se, em face da ilegalidade da atuação procedimental da Administração que se vem de patentear, se impõe [ou não] o pagamento dos diferenciais remuneratórios emergentes do efeito reconstitutivo da situação da Autora.
A este propósito, ressalte-se o teor da jurisprudência firmada por este Tribunal Central Administrativo Norte promanado no processo nº. 1196/15.2BEPRT, datado de 12.08.2018, porque esclarecedora desta temática:
“(…)
Entende o Recorrente relativamente a este aspeto que a nossa jurisprudência e doutrina se tem pronunciado, uniformemente, no sentido de que, perante a ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais.
Em qualquer caso, como resulta do expendido no acórdão deste TCAN nº 00350/15.1BECBR-A, de 09-06-2017, a Recorrida só “não prestou funções porquanto foi colocada numa situação de requalificação não lhe sendo permitido assumir as suas funções, exatamente por se encontrar em situação de requalificação. Tal equivale a dizer que não pode, agora, o executado vir alegar factum proprium para se eximir ao cumprimento da execução.”
Se é verdade que o direito ao recebimento do vencimento é um direito sinalagmático, ou seja, pressupõe a prestação efetiva de trabalho, não é menos verdade que tal só não o foi porque o executado determinou a impossibilidade da exequente prestar funções naquele período, não podendo agora vir invocar tal facto para não proceder ao pagamento dos vencimentos.
Assiste pois razão ao Recorrido quando advoga que o Recorrente está a invocar facto por si criado.”
A Recorrida “(...) só não se encontrou efetivamente em funções porque o ISS assim o não permitiu ...”
Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere-se no Acórdão deste TCAN nº 01138/15.5BEPRT, de 07-07-2017, o seguinte:
“Neste mesmo sentido se pronunciou o mais recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo nº 05834/10, de 26/02/2015, com os fundamentos os seguintes fundamentos:
“A execução de sentenças de anulação de atos administrativos importa para a Administração o “dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” (cfr. artigo 173º, n.º 1 do CPTA).
“(...) os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos:
(a) reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação;
(b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava;
(c) eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág. 1117).
O entendimento da jurisprudência do STA vai no mesmo sentido, de modo a que, uma vez anulados os atos da Administração, deverá esta reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se esse ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética atual) - cfr. entre outros, o Acórdão do Pleno de 8/05/2003, rec. n.º 40821A.
Cita-se ainda no referido acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, o processo 05834/10:
“É certo que, a jurisprudência do STA (cfr. acórdãos do Pleno de 9/11/99, rec. n.º 28559-A e acórdãos da secção de CA de 29/01/02, rec. n.º 22651A e de 2/07/02, 0347/02) tem afastado a aplicação da chamada "teoria do vencimento" naquelas hipóteses em que, não havendo exercício efetivo de funções, surgem, por tal facto, fundadas dúvidas sobre se o interessado, nesse período de tempo, se dedicou a outras atividades remuneradas.
Entende-se que, nessas circunstâncias, só o critério da teoria da indemnização assegura que, por via ressarcitória, o interessado não venha a auferir uma vantagem patrimonial superior aos danos por ele efetivamente sofridos (compensatio damni cum lucro), o que, a ocorrer, subverteria o princípio da reconstituição da atual situação que hipoteticamente existiria se o ato declarado ilegal não tivesse sido praticado (cfr. acórdão do STA de 3/07/02, rec. n.º 31932A).
Por forma a compensar os prejuízos sofridos, a teoria da indemnização faz equivaler os mesmos à diferença entre aquilo que o funcionário teria auferido se não fosse o seu afastamento e o que efetivamente recebeu durante o mesmo período.”
Em síntese, na situação em análise, a Autora, aqui Recorrida peticionou não só a anulação do ato impugnado, e que o Réu fosse condenado a readmiti-la no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções que tinha à data da sua colocação em situação de requalificação, ficando aquela com mesmo vencimento.
O aludido pedido formulado pela então Autora deve ser visto como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, o que determinou a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Com a consagração da figura da condenação à prática do ato administrativo devido pretende-se permitir ao Autor obter a condenação da entidade administrativa à prática do ato que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado (cfr. art.º 66.º n.º 1 do CPTA).
Tal como resulta do n.º 2 do art.º 66.º do CPTA, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resultará da pronúncia condenatória emitida pelo Tribunal ao deferir a pretensão do interessado.
Analisando a pretensão principal e considerando as invalidades declaradas, importa que se reconstruam todos os efeitos da pronúncia anulatória, compreendendo a readmissão da Autora no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções e o mesmo vencimento, esclarecendo-se ainda, que em resultado do decidido, deverão ser pagos os montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até à data da produção de efeitos da sua readmissão.
Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo.
(…)”.
Assim, e atentando no caso recursivo em apreço, assoma evidente que se mostra bem realizado o julgamento efetuado pelo Tribunal no capítulo em apreço.
Concludentemente, improcedem as todas conclusões de recurso em análise.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantida a sentença recorrida.
Assim se decidirá. * * IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, e manter a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Registe e Notifique-se. * * Porto, 13 de dezembro de 2019,
Ricardo de Oliveira e Sousa
Fernanda Brandão
Helder Vieira |
