| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * *
I – RELATÓRIO
N., S.A, com os sinais dos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL do (i) despacho do Tribunal Administrativo do Porto, datado de 27.11.2020, que indeferiu o requerimento de prova por si produzido, bem como da (ii) sentença promanada nos presentes autos, que indeferiu a providência cautelar requerida.
Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)
1. Afirma o tribunal a quo que “A convicção do Tribunal quanto a todos os factos vertidos formou-se se com base na posição expressa pelas partes nos respetivos articulados e na análise do teor dos documentos pontualmente invocados, seja os juntos com os articulados, seja os constantes do processo administrativo armazenado em plataforma One Drive, ao qual o Requerido concedeu acesso através do fornecimento de password (cfr. fls. 1068-1070 dos autos), que não foram impugnados e, por isso, se mostram mais que suficientes para a análise perfunctória que se exige nestes autos.”;
2. Contudo, a verdade é que a Recorrente impugnou, no requerimento junto aos autos com a ref.ª. 007551680, no dia 30-10-2020, “todos os documentos apresentados com a oposição e com o Processo Instrutor impugnados, quanto à sua autenticidade ou veracidade, conteúdo, letra e assinatura e, ainda, quanto aos efeitos, alcance e consequente prova que com os mesmos se pretenda fazer, nos termos dos artigos 415, n° 2 e 444°, n° 1 do CPC, com exceção dos que são da autoria da Requerente ou contêm a sua assinatura (e mesmo quanto a estes, deixam-se impugnados os efeitos, alcance e consequente prova que com os mesmos o Requerido pretenda fazer)”;
3. Pelo que, nos termos do disposto no artigo 374. °, n.° 2, do Código Civil, a prova da veracidade dos documentos cabia ao Município Recorrido, não podendo o tribunal formar a sua convicção em documentos impugnados e cuja veracidade não foi provada pela parte que os apresentou;
4. Ao ter decidido como decidiu, o tribunal a quo decidiu em violação do disposto no artigo 374. °, n.° 2, do Código Civil, e no artigo 615.°, n.° 1, al. d), do CPC, uma vez que fundamentou a sua convicção em documentos cuja veracidade não se encontrava provada pela parte que os apresentou, nulidade que se argui para os devidos efeitos legais;
5. A própria jurisprudência citada pelo tribunal a quo aceita que há situações em que através de decisão do tribunal, o acionamento e o pagamento de garantia bancária deve ser impedido, quando estejamos perante a existência “de fraude ou de violação flagrante das regras da boa-fé.”;
6. Sendo que, desde logo, não há diferença entre o banco garante e a outra parte no contrato base;
7. A má fé ou abuso do direito do beneficiário da garantia bancária deve ser aferida, face ao Requerente da providência cautelar, em função dos atos praticados e dos pressupostos subjacentes ao pedido de pagamento no âmbito do contrato base de empreitada e não em função “de manifesto erro de vontade na formação do contrato da garantia bancária, devido ou não a fraude”;
8. O empreiteiro não tem, nem teria como ter, que alegar ou provar factos inerentes a condutas ocorridas na relação entre o beneficiário e o banco, até porque as desconhece;
9. As situações de abuso de direito, em violação da boa-fé, ocorridas na relação entre o empreiteiro e o dono de obra devem relevar para efeitos de impedirem o acionamento abusivo de garantias bancárias;
10. Assim, a “existência de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário” não deve ser avaliada em função apenas do contrato de garantia, mas sim em função de todos os pedidos formulados na ação principal intentada pela aqui Requerente, que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, sob o processo n.° 956/20.7BEPRT (cf. doc. 1), e da conduta do Município Recorrido no contrato de empreitada, no âmbito do qual, essencialmente, acordou com a Recorrente não acionar as garantias bancárias nem aplicar efetivamente multas ou compensar créditos (como alegado no artigo 57.° do Requerimento Inicial), mas fez o contrário;
11. Acresce que, conforme o alegado pela Requerente, nos artigos 151.° a 153.° do requerimento inicial, verifica-se uma situação de abuso de direito por parte do Recorrido Município na modalidade de desequilíbrio, que também deverá obstar ao pagamento das garantias;
12. Pelo que, deveria o tribunal a quo, proferir sentença a deferir as providências requeridas pela Recorrente, por estarem reunidos os referidos pressupostos para o efeito;
13. Contudo, ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 334.° e 762.°, ambos do Código Civil;
14. Só a prova testemunhal e por depoimento de parte permite a prova dos factos (cf. artigo 57.° e 59.° do Requerimento Inicial) referentes, essencialmente, aos acordos alegados entre as partes (de não aplicação e respetiva efetivação de multa, acionamento de GB ou compensação de créditos, com inerente abuso do direito do Município Requerido);
15. A falta de produção da prova testemunhal e por depoimento de parte nos presentes autos traduz-se numa nulidade processual, nos termos do disposto nos artigos 195.°, n.° 1, do CPC, o que aqui se argui para os devidos efeitos, tendo o tribunal a quo violado o disposto no artigo 118.°, n.° 5, do CPTA e 411.°, do CPC (…)”.* Notificado que foi para o efeito, o Recorrido Município de (...) produziu contra-alegações, que rematou nos seguintes termos:“(…)
1ª - A DOUTA DECISÃO RECORRIDA NÃO É PASSÍVEL DAS OBJEÇÕES QUE LHE MOVE A RECORRENTE, NÃO TENDO VIOLADO OS NORMATIVOS IDENTIFICADOS NAS CONCLUSÕES COM QUE A RECORRENTE PÕE TERMO ÀS SUAS ALEGAÇÕES, ANTES APLICOU CORRETAMENTE O DIREITO (ADJETIVO E SUBSTANTIVO);
2ª- OS DOCUMENTOS JUNTOS COM A OPOSIÇÃO DO RECORRIDO AO PROCEDIMENTO CAUTELAR FORAM NOTIFICADOS À RECORRENTE EM 28.02.2020, QUE DELES TOMOU CONHECIMENTO;
3ª- O PROCESSO ADMINISTRATIVO OU INSTRUTOR FOI NOTIFICADO À RECORRENTE EM 13.05.2020;
4ª - QUER NUM CASO QUER NOUTRO A RECORRENTE NÃO IMPUGNOU TAIS DOCU-MENTOS,
5ª- PELO QUE NÃO PODE CONSIDERAR-SE QUE A TENTATIVA DE IMPUGNAÇÃO, POR JUNTO, “DE TODOS OS DOCUMENTOS” QUE PROMOVEU NO PONTO 14 DO SEU REQUERIMENTO DE 30.10.2010 SEJA VÁLIDA;
6ª- NÃO SÓ PORQUE SEMPRE SERIA EXTEMPORÂNEA, MAS PORQUE CONSTITUI, MANIFESTAMENTE, UM EXPEDIENTE CENSURÁVEL QUANTO À FORMA DE LITIGAR;
7ª - A RECORRENTE TENTA IMPUGNAR TODOS OS DOCUMENTOS, MESMO OS QUE ACEITOU COMO BONS E JUNTOU NO SEU REQUERIMENTO INICIAL, INCLUINDO OS DOCUMENTOS NORMATIVOS DO CONCURSO, A PUBLICAÇÃO DO ANÚNCIO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, O “VISTO” AO CONTRATO DO TRIBUNAL DE CONTAS, ETC.;
8ª - A DOUTA DECISÃO DO TRIBUNAL RECORRIDO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO NÃO MERECE, PORTANTO, QUALQUER CENSURA,
9ª - JÁ QUE SE FUNDOU, PARA CONSIDERAR PROVADOS 17 DOS 21 FACTOS, EM DOCUMENTOS JUNTOS PELA PRÓPRIA RECORRENTE,
10ª- DOIS OUTROS FACTOS, EM DOCUMENTOS NÃO IMPUGNADOS, OFERECIDOS PELO RECORRIDO NA SUA OPOSIÇÃO.
11ª - E OS DOIS RESTANTES PELOS REGISTOS DO TRIBUNAL - COMPROVATIVOS DAS DATAS DE ENTREGA DAS PETIÇÕES INICIAIS DO PROCEDIMENTO CAUTELAR E DA AÇÃO PRINCIPAL;
12ª - COMO CONSTA DOS TEXTOS DAS GARANTIAS BANCÁRIAS, O BANCO, UMA VEZ INTIMADO PELO BENEFICIÁRIO NÃO PODE DEIXAR DE PAGAR AS IMPORTÂNCIAS PEDIDAS, ATÉ À CONCORRÊNCIA DA IMPORTÂNCIA TOTAL GARANTIDA;
13ª- ESTANDO-LHE VEDADO TOMAR EM CONSIDERAÇÃO QUAISQUER OBJEÇÕES, POR VERDADEIRAS QUE FOSSEM, DO GARANTIDO, E OPOR AO BENEFICIÁRIO QUAISQUER RESERVAS OU MEIOS DE DEFESA DE QUE O GARANTIDO SE POSSA FAZER VALER;
14ª - O QUE INVOCA A RECORRENTE, AINDA QUE FALSAMENTE, É UM MEIO DE DE¬FESA CONTRA O RECORRIDO, DE QUE O BANCO NÃO SE PODERIA SOCORRER, MESMO QUE O CONHECESSE;
15ª - MESMO QUE TIVESSE OCORRIDO - O QUE NÃO SUCEDEU - O PRETENSO ACORDO QUE A RECORRENTE REFERE NO SEU REQUERIMENTO DE 30.10.2020 E RETOMA NAS SUAS ALEGAÇÕES, A RECORRENTE FALTA GROSSEIRAMENTE À VERDADE QUANDO AFIRMA QUE SÓ APÓS A NOTIFICAÇÃO DA OPOSIÇÃO À PROVIDÊNCIA, DATADA DE 28.02.2020, É QUE TEVE CONHECIMENTO DE QUE O RECORRIDO “NÃO PRETENDIA HONRAR O ACORDO”;
16ª - DE FACTO, POR OFÍCIOS DO RECORRIDO DE 01.08.2019 E DE 17.09.2019, COMO DOS RESPETIVOS TEXTOS RESULTA, NÃO SÓ NÃO SE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE TAL PRETENSO “ACORDO” COMO EXPLICITAMENTE SE INFORMOU A RECORRENTE DE QUE SE PRE¬TENDIA EXECUTAR AS CAUÇÕES, CASO ELA NÃO PAGASSE AS RESPETIVAS IMPORTÂNCIAS, NO PRAZO DE 10 DIAS,
17ª - COMO, ESQUECENDO-SE DO QUE ESCREVEU NA SUA NARRATIVA, A RECORRENTE TAMBÉM NÃO CONCLUIU A OBRA NO DIA 12.10.2020, NEM NUNCA, PELO QUE O RECORRIDO TEVE DE RESOLVER O CONTRATO POR DECISÃO DE 7 DE ABRIL DE 2020 (…)”.*
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.* O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.* Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* * II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, e considerando a respetiva ordem de invocação, as questões essenciais a dirimir são as seguintes: (i) nulidade de sentença, com fundamento no artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC; (ii) erro de julgamento de direito da sentença recorrida, por violação do disposto “(…) no artigo 374.°, n.° 2, do Código Civil (…)”, e, bem assim, por ofensa do estatuído nos “(…) artigos 334.° e 762.°, ambos do Código Civil (…)”; e (iii) nulidade processual, por falta de produção da prova testemunhal e por depoimento de parte.
Assim sendo, estas serão as questões a apreciar e decidir.* * III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico [e respetiva motivação] apurado na decisão recorrida foi o seguinte: “(…)
“(…)
1. O Requerido procedeu à abertura do concurso público para a celebração do contrato de empreitada de obras públicas designado “Antiga Garagem (...) - Obra – Refª CP006/16”, publicado na II série do Diário da República, parte L, n.° 143, de 27/07/2016, sob o anúncio de procedimento n.° 4647/2016. - cfr. documento 1 junto à petição inicial (p.i.) a fls. 103-105 dos autos; processo administrativo (PA) consultável na própria plataforma “One Drive” à qual o requerido concedeu acesso através de fls. 1069-1069 [ao qual, de ora em diante, apenas se referindo PA];
2. O supra aludido concurso público para a celebração do contrato de empreitada de obras públicas designado '“Antiga Garagem (...) - Obra – Refª. CP006/16” é composto pelos seguintes documentos: Programa do Procedimento; Caderno de Encargos; Projeto de execução; Mapa de quantidades/lista de preços unitários. - cfr. documentos 2 e 3 juntos à p.i. a fls. 106-171 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos; PA constante dos autos;
3. Em 24/10/2016, a Requerente constituiu a favor do Requerido caução, através da garantia bancária autónoma com o n.° 962300488020834, prestada pelo Banco (...), S.A., “destinada a caucionar o integral cumprimento das obrigações assumidas pelo garantido no âmbito do processo relativo à adjudicação da empreitada de “REABILITAÇÃO DO EDIFÍCIO DA ANTIGA GARAGEM (...)”, no valor de € 144.700,00 (cento e quarenta e quatro mil e setecentos euros), correspondente a 5% do preço contratual. - cfr. documento 5 junto à p.i. a fls. 175-180 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido; PA constante dos autos;
4. Em 02/11/2016, foi celebrado entre a Requerente e o Requerido, o contrato de empreitada de obras públicas para a execução da empreitada designada “Antiga Garagem (...) - Obra – Refª. CP006/16”, com o valor de € 2.894.000,00, acrescido do IVA à taxa legal em vigor, tendo sido clausulado um prazo de execução de 15 meses, após a consignação da obra. - cfr. contrato junto como documento 4 à p.i. a fls. 172-174 dos autos, que aqui se da por integralmente reproduzido; PA constante dos autos;
5. Em 13/12/2016, foi elaborado Auto de Consignação de Trabalhos, nos termos e com os seguintes fundamentos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. documento 6 junto à p.i. a fls. 181 dos autos; PA constante dos autos;
6. Em 27/11/2017, a Requerente constituiu a favor do Requerido caução, através de garantia bancária autónoma com o n.° 962300488023876, prestada pelo Banco (...), S.A., “destinada a caucionar o integral cumprimento das obrigações assumidas pelo garantido no âmbito do processo relativo à adjudicação da empreitada de “REABILITAÇÃO DO EDIFÍCIO DA ANTIGA GARAGEM (...)”, no valor de € 144.700,00 (cento e quarenta e quatro mil e setecentos euros), correspondente a 5% do preço contratual. - cfr. documento 5 junto à p.i. a fls. 175-180 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido; PA constante dos autos;
7. Através de ofício, datado de 09/01/2019, com a referência n.° 21128/18 e 59/19, sob o assunto “EMPREITADA “ANTIGA GARAGEM (...): OBRA” PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO”, foi levado ao conhecimento da Requerente, entre o mais, o seguinte:
(...)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. documento 22 junto à p.i. a fls. 529-532 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
8. Em 10/01/2019, a Requerente tomou conhecimento do despacho aludido em 7) supra. - cfr. carimbo aposto frontispício do documento 10 junto à p.i. a fls. 386-393 dos autos;
9. Por missiva, datada de 03/04/2019, com a referência 1130/19, remetida através de carta registada - registo dos CTT n.° RF444325854PT - sob o assunto “EMPREITADA ANTIGA GARAGEM (...): OBRA”, o Requerido enviou à Requerente comunicação na qual lhe transmitiu a sua intenção de proceder à aplicação de sanção contratual, concedendo-lhe 10 dias para se pronunciar, nos seguintes termos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. documento 8 junto à p.i. a fls. 376-379 dos autos; PA constante dos autos;
10. Através de carta datada de 05/04/2019, com a referência DAFP132C19, sob o assunto '“Empreitada da Antiga Garagem (...) - Audiência prévia auto de aplicação de multas”, a Requerente exerceu o direito de audiência prévia nos termos e com os seguintes fundamentos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. documento 9 junto à p.i. de fls. 380-382 dos autos; PA constante dos autos;
11. Em 18/04/2019, o Requerido, através do Vice-Presidente da Câmara Municipal, proferiu o Despacho n.° 28/GR/2019, nos seguintes termos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. documento 10 junto à p.i. a fls. 386-393 dos autos; PA constante dos autos;
12. Através de ofício, datado de 18/04/2019, com a referência n.° 1353/19, remetido por carta registada - registo dos CTT n.° RF444329480PT - foi levado ao conhecimento da Requerente o despacho a que se alude em 11) supra. - cfr documento 10 junto à p.i. a fls. 386-393 dos autos; PA constante dos autos;
13. Em 23/04/2019, a Requerente tomou conhecimento do despacho aludido em 11) supra. - cfr. carimbo aposto frontispício do documento 10 junto à p.i. a fls. 386-393 dos autos;
14. Por ofício, datado de 17/09/2019, com a referência n.° 3154/19, sob o assunto “Empreitada “Antiga Garagem (...): Obra” Compensação de Créditos”, remetido por carta registada - registo dos CTT n.° RF487392391PT - o Requerido deu a conhecer à Requerente a retenção de importâncias, nos termos e com os seguintes fundamentos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. documento 11 junto à p.i. a fls. 394-396 dos autos; documento 2 junto à oposição a fls. 987-988 dos autos;
15. Em 19/09/2019, a Requerente tomou conhecimento do ofício aludido em 14) supra. - cfr. carimbo aposto no frontispício do documento 11 junto à p.i. a fls. 394-396 dos autos;
16. Por ofício, datado de 22/10/2019, com a referência n.° 3677/19, sob o assunto “Empreitada “Antiga Garagem (...): Obra”, remetido por carta registada - registo dos CTT n.° RF503570107PT - o Requerido reiterou o teor da comunicação a que se alude em 11) supra. - cfr. documento 12 junto à p.i., a fls. 397-399 dos autos; documento 3 junto à oposição a fls. 989-900 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
17. Em 24/10/2019, a Requerente tomou conhecimento do ofício aludido em 16) supra. - cfr. carimbo aposto no frontispício do documento 12 junto à p.i. a fls. 397-399 dos autos dos autos;
18. Por ofício, datado de 30/01/2020, com a referência n.° 390/20, sob o assunto “CONTRATO DE EMPREITADA, GARANTIAS BANCÁRIAS 962300488020834 E 962300488023876, GARANTIDA: N., S.A.”, remetido por carta registada - registo dos CTT n.° RF503546615PT - o Requerido endereçou ao Banco (...), comunicação com os seguintes termos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. documento 4 junto à oposição a fls. 991-996 dos autos, que aqui se dá por reproduzido para os devidos efeitos;
19. Em 03/02/2020, o Banco (...) tomou conhecimento do ofício aludido em 18) supra. - cfr. comprovativo dos CTT incluso no documento 4 junto à oposição a fls. 991-996 dos autos;
20. Em 14/02/20120, a Requerente intentou a presente providência cautelar. - cfr. comprovativo de entrega de p.i. a fls. 1-4 dos autos;
21. Em 05/05/2020, a Requerente intentou contra o Requerido ação administrativa de “ impugnação de ato administrativo e de reconhecimento de situação jurídica subjetiva decorrente de execução de contrato de empreitada de obras públicas” que corre termos sob o n.° 956/20.7BEPRT neste Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. - cfr. comprovativo de entrega da respetiva petição inicial (SITAF);*
Motivação:
A convicção do Tribunal quanto a todos os factos vertidos formou-se se com base na posição expressa pelas partes nos respetivos articulados e na análise do teor dos documentos pontualmente invocados, seja os juntos com os articulados, seja os constantes do processo administrativo armazenado em plataforma One Drive, ao qual o Requerido concedeu acesso através do fornecimento de password (cfr. fls. 1068-1070 dos autos), que não foram impugnados e, por isso, se mostram mais que suficientes para a análise perfunctória que se exige nestes autos (…)”.*
III.2 - DO DIREITO *
Assente a factualidade que antecede, cumpre, agora, apreciar as questões suscitadas nos recursos jurisdicionais em análise, não sem antes efetuarmos uma breve resenha processual para cabal compreensão dos autos.
A Requerente, aqui Recorrente, intentou a presente Providência Cautelar de Intimação de Abstenção de Comportamento contra o Município de (...) e o Banco (...), S.A, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a decretada “(…) provisoriamente e, posteriormente em definitivo, sem audição prévia dos Requeridos, por provada, a seguinte providência cautelar: a) Ordenar ao Requerido que, até ao trânsito em julgada da decisão da ação principal a intentar pela Requerente e de que este procedimento cautelar é dependente, se abstenha de acionar as garantias bancárias supra referidas; b) Ordenar ao Requerido Banco que, até ao trânsito em julgada da decisão da ação principal de que este procedimento cautelar é dependente, se abstenha de honrar ou pagar as garantias bancárias supra referidas (…)”.
O T.A.F do Porto, por sentença datada de 18.05.2020, indeferiu “(…) os pedidos de adoção de providência cautelar de intimação de abstenção do acionamento e pagamento das garantias bancárias n.º 962300488020834 e n.º 962300488023876, prestadas no âmbito do contrato de empreitada de obras públicas designado “Antiga Garagem (...) - Obra - Ref.ª CP006/16” (…)”.
Inconformada, a Requerente interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo, tendo invocado, de entre outras questões decidendas, a existência de uma nulidade processual, por violação do princípio do contraditório em relação à matéria excetiva suscitada nos autos e aos documentos do processo instrutor.
Este T.C.A.N., por acórdão datado de 18.09.2020, acolhendo a invocada nulidade processual, concedeu provimento ao recurso, anulou o despacho intercalar e a sentença de 18.05.2020, e determinou a baixa dos autos de modo a sanar-se as nulidades processuais situadas a montante daqueles, se a tal nada obstasse.
Baixados os autos, o T.A.F. do Porto emanou, em 27.11.2020, despacho a indeferir a produção de prova oferecida pela Requerente e proferiu nova sentença a julgar improcedente a presente providência cautelar.
Vem agora a Requerente, aqui Recorrente, por intermédio de um segundo recurso jurisdicional, colocar em crise, tanto o despacho que indeferiu a produção de prova oferecida pela Requerente, como a nova sentença que julgou improcedente a presente providência cautelar, invocando, para tanto, que a (i) sentença recorrida é nula com fundamento no artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC; (ii) que se verifica a existência de uma nulidade processual, por falta de produção da prova testemunhal e por depoimento de parte, e ainda que (iii) a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito da sentença recorrida, por violação do disposto “(…) no artigo 374.°, n.° 2, do Código Civil (…)”, e, bem assim, por ofensa, do estatuído nos “(…) artigos 334.° e 762.°, ambos do Código Civil (…)”.
Resulta assim da resenha processual que se deixa feita que é já a segunda vez que os presentes autos sobem a este Tribunal Central Administrativo para verificar o acerto [ou não] da atuação do Tribunal a quo.
Mais resulta que, desta vez, a Apelante insurge-se contra o despacho intercalar que indeferiu a produção, assacando-lhe nulidade processual por falta de produção da prova testemunhal e por depoimento de parte, bem como contra a nova sentença promanada nos autos, impetrando-lhe nulidade de sentença e erro de julgamento de direito nos termos e com o alcance supra explicitados.
Para efeitos de metodologia motivada em razões de precedência lógica, conhecer-se-á primeiramente da invocada nulidade processual, por falta de produção da prova testemunhal e por depoimento de parte.
Assim, e entrando no conhecimento de tal questão decidenda, impera que se comece por sublinhar que as mesmas devem ser arguidas no prazo legal, e perante o tribunal onde ocorrem, sob pena de considerarem sanadas.
Naturalmente, excetuam-se as nulidades a coberto de decisão judicial que sobre elas se tenha pronunciado e as que tenham conhecidas pelo interessado unicamente com a notificação da sentença, que devem ser ambas arguidas no recurso da decisão que lhes deu cobertura ou da sentença, respetivamente.
Com efeito, a propósito deste último cenário, pode ler-se no sumário do Acórdão prolatado pelo T.C.A.S. nº 12356/1, 31.07.2015, consultável em www.dgsi.pt, e que aqui se acompanha: “(…) É entendimento jurisprudencial corrente dos tribunais integrados na jurisdição administrativa e fiscal que as nulidades processuais, conhecidas pelo interessado unicamente com a notificação da sentença, têm o mesmo regime das nulidades da sentença (cfr. n.ºs 2 e 4 do art. 615º, do CPC de 2013) e devem ser arguidas no recurso interposto desta, quando admissível – neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 9.4.1997, proc. n.º 021070, 30.1.2002, proc. n.º 026653, 7.7.2004, proc. n.º 0701/04, 27.9.2005, proc. n.º 0402/05, e 6.7.2011 (Pleno), proc. n.º 0786/10, Ac. do TCA Sul de 7.5.2013, proc. n.º 06393/13, e Ac. do TCA Norte de 14.7.2014, proc. n.º 0875/10.5BEBRG.(…)”.
No caso em análise, a ora Recorrente só com a notificação da sentença proferida teve conhecimento do despacho de indeferimento da prova testemunhal e por depoimento de parte por si oferecida, pelo que o recurso jurisdicional interposto dessa sentença é o meio adequado para reagir contra essa alegada nulidade.
Por conseguinte, vejamos se ocorre o invocado desvio processual, e, em caso afirmativo, se o mesmo é suscetível de gerar ou possa influir no exame ou na decisão da causa, conduzindo à nulidade da decisão recorrida.
Neste domínio, cabe notar que, nos casos de comprovada ausência de factualidade controvertida, maxime, por se encontrar documentalmente fixada, a situação de dispensa de um período de produção de prova não consubstancia nenhuma violação de qualquer ato ou formalidade imposta por lei, já que é a própria lei que expressamente atribui ao juiz a faculdade de dela poder prescindir.
De facto, estabelece o nº. 1 do artigo 118º do CPTA: “(…) Juntas as oposições ou decorrido o respetivo prazo, o processo é conclusão ao juiz, podendo haver lugar a produção de prova, quando este a considere necessária (…)”.
Assim, e nestas situações, não se vislumbra compatível que, de um passo, se confira ao juiz o poder de não produzir prova requerida pelas partes litigantes, designadamente a testemunhal e por depoimento de parte, e, em simultâneo, se sancione a utilização de tal poder com a invalidade mais gravosa.
O mesmo, todavia, já não se pode afirmar quando nos defrontemos com a comprovada situação de existência de tecido fáctico controvertido essencial à boa decisão da causa.
A este propósito, ressalte-se o teor da jurisprudência firmada por este Tribunal Central Administrativo Norte promanado no processo nº. 00593/18.6BECBR, datado de 15.02.2019, porque esclarecedora desta temática:
“(…)
2.3 A respeito da produção de prova em sede cautelar dispõe o artigo 118º do CPTA o seguinte:
“Artigo 118.º
Produção de prova
1 - Juntas as oposições ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar a produção de prova, quando este a considere necessária.
2 - Na falta de oposição, presumem-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente.
3 — O juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial.
4 - O requerente não pode oferecer mais de cinco testemunhas para prova dos fundamentos da pretensão cautelar, aplicando -se a mesma limitação aos requeridos que deduzam a mesma oposição.
5 - Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios.
6 - As testemunhas oferecidas são apresentadas pelas partes no dia e no local designados para a inquirição, não havendo adiamento por falta das testemunhas ou dos mandatários.
7 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, e estando a parte impossibilitada de apresentar certa testemunha, pode requerer ao tribunal a sua convocação.”
2.4 A final do respetivo requerimento inicial o autor, além da prova documental que juntou (num total de 38 documentos), havia requerido a produção de prova testemunhal arrolando cinco (5) testemunhas, que ali identificou.
Também o requerido requereu a produção de prova testemunhal, arrolando na sua oposição cinco (5) testemunhas, que ali identificou.
2.5 Mas a mera circunstância de ter sido requerida pelas partes, em sede de processo cautelar, a produção de prova testemunhal, não implica que necessariamente o Tribunal a quo esteja adstrito à realização da respetiva diligência de inquirição de testemunhas, como claramente decorre do disposto no artigo 118º nº 1 do CPTA.
2.6 É consabido que ao requerente de uma providência cautelar incumbe desde logo o ónus de alegação dos factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar, o que implica que deve ser feita no requerimento inicial do processo cautelar a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão, mais do que a alegação dos pressupostos normativos.
O que decorre desde logo do princípio do dispositivo, ínsito no artigo 5º do CPC novo, aqui aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA, nos termos do qual cabe à parte interessada a alegação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir.
O que não deixa de ser também explicitado no artigo 114º nº 3 alínea g) do CPTA nos termos do qual deve o requerente de uma providência cautelar, no seu requerimento inicial, especificar os fundamentos do pedido.
2.7 O que significa que cabe ao requerente alegar os factos concretos e as razões de direito que constituem a causa de pedir da concreta pretensão cautelar que deduza, e que em sua opinião demonstram o preenchimento dos requisitos de que depende a procedência do pedido cautelar formulado, e por conseguinte, a adoção da providência requerida.
Deste modo, recai sobre o requerente o ónus de alegação, não podendo o Tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos complementares ou instrumentais que resultem da instrução e bem assim, claro está, daqueles que sejam de seu conhecimento oficioso (cfr. artigo 5º nºs 1 e 2 alíneas a), b) e c) do CPC novo), (neste sentido, vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 114 ss.).
2.7 Por outro lado, da conjugação do ónus, a cargo do requerente de uma providência cautelar, de no seu requerimento inicial especificar os fundamentos do pedido cautelar, alegando os factos integradores da causa de pedir da concreta pretensão cautelar, nos termos do princípio do dispositivo e do especificamente disposto no artigo 114º nº 3 alínea g) do CPTA, com o efeito cominatório previsto no artigo 118º nº 2 do CPTA de acordo com o qual “na falta de oposição presumem-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente”, fazendo corresponder, assim, à falta de impugnação à admissão, por acordo, dos factos alegados, tem que considerar-se que as diligências de prova necessárias, à luz do disposto do artigo 118º nº 3 do CPTA hão de incidir desde logo sobre os factos que se mostrem controvertidos, designadamente por terem si alvo de impugnação na oposição, e dentro desses os que importem para a decisão da causa em conformidade com os critérios decisórios insertos no artigo 120º do CPTA.
2.8 Isto sem prejuízo de não ter o juiz cautelar que se satisfazer com as provas carreadas ou requeridas pelas partes, podendo ordenar a produção de outros meios de prova que considere necessárias em face das questões suscitadas e a decidir, à luz do princípio da inquisitoriedade na averiguação da verdade material, como também decorre do disposto no artigo 118º nº 3 do CPTA (vide a este respeito Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 597 ss. e José Manuel Santos Botelho, in, Contencioso Administrativo – Anotado – Comentado - Jurisprudência, Almedina, 2002, pág. 664).
2.9 Assim, apenas cumpre ao juiz cautelar levar a cabo as diligências de prova relativamente a factos concretos que se mostrem controvertidos, designadamente por terem si alvo de impugnação na oposição, e dentro desses os que importem para a decisão da causa em conformidade com os critérios decisórios insertos no artigo 120º do CPTA – (entre muitos outros, vide, a título ilustrativo os acórdãos do TCA Sul de 10/08/2015, Rec. n.º 12.424/15 (Proc. nº 232/15.7BECTB-A), e de 06/10/2016, Rec. nº 13.590/16 (Proc. nº 53/16.0BEBJA), de que fomos relatores) (…)” [destaque nosso].
Acompanhando e acolhendo a interpretação assim declarada por este Tribunal Superior, tem-se, portanto, por assente, no mais fundamental para o que ora importa julgar, que a produção da prova oferecida pelas partes poderá ser recusada pelo juiz a quo, por desnecessária, se inexistir factualidade controvertida essencial para a boa e correta decisão da causa cautelar.
Assente o que se vem de expor, e volvendo ao caso concreto, importa determinar se estamos [ou não] perante uma situação de comprovada ausência de tecido fáctico controvertido essencial para a boa e correta decisão da causa cautelar justificativa da opção tomada pelo Tribunal a quo, aqui sob censura.
Neste particular conspecto, dir-se-á que resulta cristalino que o tecido fáctico invocado sob os artigos 15º, 16º, 19º, 20º, 21º, 27º, 28º, 29º, 30º, 33º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 42º, 44º, 45º, 46º, 48º, 49º, 51º, 52º, 53º, 54º, 56º, 57º [1/2], 62º, 63º,, 64º, 65º, 67º, 72º, 74º, 75º, 76º, 77º, 79º, 120º, 124º, 127º, 128º, 129º, 133º, 136º, 138º,, 147º, 152º, 153º, 154º, 155º, 157º, 158º, 161º e 161º do requerimento inicial foi expressamente impugnada no decurso do pleito, desembocando em matéria controvertida, cujo ónus de prova impendia sobre a Requerente.
Mas não basta a existência de factualidade controvertida para se imponha levar a cabo as diligências de prova relativamente oferecidas pela Requerente.
De facto, impõe-se ainda que o tecido fáctico controvertido se afigure relevante ou pertinente para a boa decisão da causa cautelar em conformidade com os legais requisitos de que depende a concessão da providência cautelar.
Pois bem, perlustrando o libelo inicial, assoma evidente que parte da factualidade impugnada, mormente a espraiada nos artigos 57º, 58º, 59º - posteriormente desenvolvida em termos de alegação conclusiva e/ou de direito nos artigos 151º, 152º, 153º e 154º -, contende com a invocação da figura de abuso de direito, em cuja inverificação se fundou a falta de preenchimento do fumus boni iuris por parte do Tribunal a quo.
De facto, o Tribunal a quo a Requerente entendeu que não resulta da matéria de facto provada a existência de casos de fraude manifesta ou abuso de direito, que considerou ser os únicos fundamentos que se têm vindo a admitir como possíveis razões de subversão à natureza de “on first demand”.
Ora, se cabe ao interessado o ónus da prova dos factos que alega, não lhe pode ser recusada a possibilidade de os provar com vista à demonstração do pressuposto do fumus boni iuris de que depende para a concessão da providência.
Nesta esteira, é de manifesta evidência que o Tribunal a quo não só errou ao indeferir a realização de diligências de prova [cfr. artigo 118º nº 1 do CPTA], como ocorre nulidade processual decorrente da omissão de ato processual a que devesse houver lugar com influência sobre a decisão da causa [cfr. artigo 195º nº 1 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA], motivadora da anulação dos termos processuais subsequentes.
De facto, este desvio processual é suscetível de afetar ou poder afetar as partes nos seus direitos adjetivos e/ou substantivos, na medida em que tal situação influiu ou interferiu com a decisão que se mostra prolatada nos autos, conclusão inelutável que se extrai da fundamentação de direito e do dispositivo do aresto recorrido.
Nestes termos, o referido desvio processual - na medida em que é suscetível de influir no exame e na decisão da causa -, face ao disposto no art. 195º n.º 1, do CPC de 2013, conduzem à anulação dos termos processuais subsequentes, incluindo a sentença recorrida.
Consequentemente, impõe-se conceder provimento ao recurso do despacho do Tribunal Administrativo do Porto, datado de 27.11.2020, que indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal e depoimento de parte formulado pela Requerente, devendo ser anulado o todo o processado praticado desde a sua prolação para que sejam realizadas as diligência de prova omitidas oferecidas com vista a possibilitar à Requerente da providência a prova dos factos que alegou com vista à demonstração da invocada situação de abuso de direito, seguidas da oportuna prolação de sentença.
Ao que se provirá no dispositivo, o que determina a prejudicialidade do conhecimento do recurso interposto da sentença promanada nos autos.* *
* * IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em:
(i) CONCEDER PROVIMENTO ao recurso interposto do despacho que indeferiu a produção de prova, e, em consequência, anular o todo o processado praticado desde a sua prolação para que sejam realizadas as diligência de prova omitidas oferecidas com vista a possibilitar à Requerente da providência a prova dos factos que alegou com vista à demonstração da invocada situação de abuso de direito, seguidas da oportuna prolação de sentença.
(ii) NÃO TOMAR CONHECIMENTO do objeto do recurso interposto da sentença promanada nos autos.* Sem custas.* Registe e Notifique-se. * *
Porto, 19 de fevereiro de 2021,
Ricardo de Oliveira e Sousa
João Beato
Helena Ribeiro |
