| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“SINDICATO NACIONAL DO ENSINO SUPERIOR”, [A. em representação do seu associado A...] e INSTITUTO POLITÉCNICO DE VIANA DO CASTELO [R., doravante, «IPVC»], inconformados, vieram de per si interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 20.09.2011, que julgou parcialmente procedente a ação administrativa especial deduzida pelo primeiro e que condenou o segundo a reconhecer “… o direito do associado do A. ao recebimento de gratificação desde 23.03.2003 e dos juros contados à taxa legal até integral cumprimento …”, “… absolvendo o Réu do demais peticionado [ação na qual o A. peticionava, ainda, que fosse reconhecido o direito ao seu associado ao recebimento de indemnização compensatória, proporcional ao tempo de serviço prestado e correspondente a um total de 03 dias de trabalho por cada mês, num total de 77 meses de trabalho].
Formula o A., aqui recorrente jurisdicional, nas respetivas alegações [cfr. fls. 171 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1ª - Por requerimento datado de 25/08/2006 o associado do recorrente solicitou a antecipação da cessação por caducidade do contrato que o ligava ao recorrido IPVC desde 2003;
2.ª - A cessação por caducidade do contrato referido já tinha operado atento o ofício de 03/08/2006 em que o IPVC comunicou ao associado do recorrente a deliberação do conselho científico de não renovar o contrato;
3.ª - Assim, no caso sub judice verifica-se uma situação de cessação da caducidade do contrato por iniciativa do IPVC;
4.ª - A caducidade do contrato de trabalho impõe o pagamento de indemnização compensatória ao docente do recorrente proporcional ao tempo de serviço prestado;
5.ª - No caso sub judice aplica-se, enquanto lei especial, o DL n.º 185/81, de 1 de julho - Estatuto da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico - que é omisso em matéria de direito à indemnização;
6.ª - Em caso de lacuna ou omissão legislativa do regime especial aplicável em concreto - isto é, o Dec-Lei n.º 185/81, de 1 de julho - deve aplicar-se o regime geral, in casu a Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto;
7.ª - Até à entrada em vigor da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, aos docentes do ensino superior politécnico, bem como a todo e qualquer funcionário público, deveria aplicar-se, nos casos omissos, no que aos contratos de trabalho diz respeito, o disposto no Código do Trabalho enquanto lei geral, incluindo a indemnização devida por caducidade;
8.ª - Assim, ao caso do associado do recorrente aplicam-se os artigos 387.º e 388.º do Código do Trabalho na redação da Lei n.º 99/2003;
9.ª - O associado do recorrente tem, assim, direito à compensação indemnizatória por caducidade do contrato;
10.ª - Ao decidir como decidiu violou a douta sentença recorrida o artigo 388.º, n.º 2 do Código do Trabalho na redação da Lei n.º 99/2003;
11.ª - Na verdade, quer os trabalhadores sujeitos ao regime privado de trabalho quer os trabalhadores abrangidos por um contrato administrativo de provimento deveriam ter direito ao pagamento de uma indemnização compensatória por caducidade do contrato nos termos previstos pelo n.º 2 do art. 388.º do Código do Trabalho só assim se cumprindo o princípio da igualdade;
12.ª - A sentença recorrida, ao decidir como decidiu, violou o princípio da igualdade previsto no art. 13.º da Constituição, por se estarem a criar situações desiguais, em situações que são substancialmente idênticas;
13.ª - Os contratos administrativos de provimento dos docentes do ensino superior foram transformados em contratos de trabalho em funções públicas a termo resolutivo, por força do disposto no DL n.º 207/2009, de 31 de agosto, designadamente no seu art. 6.º, n.º 1;
14.ª - Foi, ainda violado o direito à segurança e estabilidade no emprego expressamente consagrado no artigo 53.º da Constituição da República Portuguesa;
15.ª - Atenta a omissão legislativa então existente em matéria de compensação indemnizatória por caducidade do contrato de trabalho a termo certo os trabalhadores da Administração Pública, veio o Estado colmatar tal injustiça com a entrada e vigor do RCTFP aprovado pela Lei n.º 59/2008 de 11 de setembro;
16.ª - Assim, tem o docente representado pelo recorrente direito à compensação indemnizatória proporcional ao tempo de serviço prestado e correspondente a 3 dias de trabalho por cada mês, num total de 77 meses de trabalho ...”.
Por sua vez o R. «IPVC», aqui também recorrente, apresentou alegações [cfr. fls. 191 e segs.], nas quais termina concluindo nos termos seguintes:
“...
a) A gratificação a que alude o n.º 3 do art. 3.º do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, foi extinta pelos diplomas que reestruturaram o sistema retributivo da função pública em 1989 (concretamente os Decretos Lei n.ºs 184/89, de 2 de junho, e 353-A/89, de 16 de outubro);
b) As referências, no sentido de que não é devida a gratificação em causa, que - desde 1993 quanto às universidades e a partir de 1996 quanto a estas e quanto aos institutos politécnicos - têm sido sucessivamente feitas nos decretos-lei de execução orçamental não têm caráter inovador, no sentido de que não são elas que extinguiram a gratificação em causa;
c) Na verdade, sendo o decreto-lei de execução orçamental focalizado para a execução do Orçamento da Administração Pública, ele contem com muita frequência normas que visam, não inovar, mas clarificar ou alertar para procedimentos menos corretos adotados pelos serviços;
d) Tendo decidido que a gratificação em causa apenas foi extinta pela citada referência no decreto de execução orçamental de 2006 (art. 23.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 50-A/2006, de 10 de março), o douto acórdão recorrido violou, além do mais, esta e as supra referidas normas legais;
e) Não terá, assim, utilidade abordar a questão da inconstitucionalidade procedimental do art. 23.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 50-A/2006, de 10 de março;
f) Em qualquer caso, não há matéria de facto que permita concluir verificar-se tal inconstitucionalidade ...”.
O A., devida e regularmente notificado enquanto recorrido, veio produzir contra-alegações [cfr. fls. 211 e segs.], nas quais conclui com a seguinte síntese:
“...
1.ª - Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 37.º, n.º 2 e 12.º do DL n.º 353-A/89 e 19.º, n.º 5 do DL n.º 184/89 a gratificação a que alude o n.º 3 do artigo 3.º do ECDESP - DL 185/81, de 1 de julho - manteve-se em vigor até à fixação do respetivo regime e condições de atribuição de cada suplemento por decreto-lei, ou seja, por diploma com valor de ato legislativo nos termos e para efeitos do disposto no artigo 112.º, n.º 1, al. a) da CRP;
2.ª - O Parecer da Procuradoria Geral da República n.º 47/93 de 7 de outubro, n.º P.000471993, publicado in www.dgsi.pt não tem força de lei ou decreto-lei, pelo que não pode afastar o regime legislativo em vigor;
3.ª - Até à entrada em vigor do DL n.º 50-A/2006, de 10 de março permaneceu plenamente válido e eficaz o regime do sistema retributivo da função pública instituído em 1989 com os Decretos-Lei n.ºs 353-A/89, de 16 de outubro e 184/89 de 2 de julho;
4.ª - Atento o facto de o associado do recorrido ter exercido desde 23.03.2003 até 31.08.2006 funções inerentes à categoria de professor adjunto deve ser-lhe reconhecido, conforme decidido pela douta sentença, o direito ao recebimento, nesse período, da gratificação a que alude o n.º 3 do artigo 3.º do DL 185/89, de 1 de julho a que acrescem os juros contados à taxa legal até integral pagamento;
5.ª - O direito à gratificação previsto nos DL n.ºs 185/81 de 1 de julho, 353-A/89 e 184/89 extinguiu-se por força do disposto no artigo 23.º, n.º 5 do DL n.º 50-A/2006, de 10 de março, mas não se pode aplicar aos associados do recorrido;
6.ª - O artigo 23.º, n.º 5 do DL n.º 50-A/2006, de 10 de março padece, conforme decidido na douta sentença de «inconstitucionalidade formal por violação do art. 56.º, n.º 2, alínea a) da CRP»;
7.ª - O recorrido não participou na elaboração do n.º 5 do artigo 23.º do DL n.º 50-A/2006;
8.ª - Nos termos da Lei n.º 23/98 de 26 de maio, em especial do seu artigo 6.º, al. a) e artigo 56.º, n.º 2, al. a) da CRP o recorrido deveria ter participado na elaboração do n.º 5 do referido artigo 23.º do DL n.º 50-A/2006 o que não sucedeu conforme matéria de facto assente;
9.ª - O artigo 23.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 50-A/2006, de 10 de março padece assim, conforme decidido pela douta sentença de inconstitucionalidade formal por violação do artigo 56.º, n.º 2, al. a) da Constituição da República Portuguesa ...”.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não emitiu qualquer parecer/pronúncia [cfr. fls. 256 e segs.].
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto de cada recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) [na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC] “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões a apreciar nos autos reconduzem-se, em resumo, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar da pretensão formulada nos autos nos termos supra enunciados enferma:
A) Quanto ao recurso jurisdicional do A., de erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação, nomeadamente, do disposto nos arts. 388.º, n.º 2 do Código de Trabalho [na redação dada pela Lei n.º 99/03], 13.º e 53.º da CRP [respetivamente, princípio da igualdade e direito à segurança e estabilidade no emprego];
B) Quanto ao recurso jurisdicional do R., de erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação, nomeadamente, do disposto nos arts. 23.º do DL n.º 50-A/06, de 10.03, 03.º do ECPDESP [DL n.º 185/81] [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) O associado do A., exerceu funções docentes na Escola Superior de Tecnologia e Gestão do Instituto Politécnico de Viana do Castelo (ESTG/IPVC), desde 23.03.2000.
II) Foi contratado, por contrato administrativo de provimento, na categoria de assistente do primeiro triénio (100% com exclusividade), entre 23.03.2000 e 22.03.2003.
III) Tendo sido feita a renovação do seu contrato como assistente do 2.º triénio, entre 23.03.2003 e 22.03.2006.
IV) Foi celebrado contrato administrativo de provimento entre o “IPVC” e o associado do A. como equiparado a assistente do 2.º triénio, entre 23.03.2006 e 15.09.2006.
V) Por ofício de 03.08.2006 foi o associado do A. notificado que o contrato referido em IV) cessaria a 15.09.2006 uma vez que o Conselho Científico deliberou não renovar o seu contrato, tendo em consideração a distribuição do serviço docente.
VI) Em 25.08.2006 o A. enviou ao Conselho Diretivo da “ESTG” o requerimento com o seguinte teor: «… Serve a presente para solicitar que me seja antecipada a cessação do contrato para o dia 31 de agosto de 2006 e não 15 de setembro de 2006 conforme comunicado por V. Exas.. A razão desta solicitação deve-se ao facto de iniciar contrato em 1 de setembro noutra instituição de ensino. Desta forma, não será violado o contrato de exclusividade que ainda possuo com a ESTG-IPVC …».
VII) Por despacho do Presidente do “IPVC” de 07.09.2006, foi autorizada a rescisão do contrato administrativo de provimento, a partir do dia 31 de agosto.
VIII) Tal despacho foi publicado no Diário da Republica, II.ª série, de 26.09.2006.
IX) O associado do A. começou a exercer funções de professor adjunto em 2003 até à data em que cessou as suas funções no “IPVC”, de acordo com a distribuição do serviço docente constante dos documentos n.ºs 04, 05 e 06 juntos com a petição inicial.
X) Os RR. nunca pagaram qualquer gratificação ao associado do A. relativa ao desempenho de funções como professor-adjunto.
XI) O A. não participou em qualquer negociação coletiva tendente à aprovação do art. 23.º, n.º 5 do DL n.º 50-A/2006 de 10 de março.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objeto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise das questões supra enunciadas.ð 3.2.1. DA INSTÂNCIA DE RECURSO JURISDICIONAL
3.2.1.1 DO RECURSO JURISDICIONAL DO A.
I. Sustenta o A. que a decisão judicial impugnada ao desatender a sua pretensão de reconhecimento do direito ao seu associado a uma indemnização compensatória proporcional ao tempo de serviço prestado correspondente a um total de 03 dias de trabalho por cada mês, num total de 77 meses de trabalho, incorreu em erro de julgamento, violando o que se mostra disposto nos arts. 388.º, n.º 2 do Código de Trabalho [na redação dada pela Lei n.º 99/03], 13.º e 53.º da CRP [respetivamente, princípio da igualdade e direito à segurança e estabilidade no emprego].
II. Atentemos no quadro normativo convocado do qual, no essencial, se extrai do art. 13.º da CRP que todos “… os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei …” (n.º 1), sendo que ninguém “… pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual …” (n.º 2), resultando, ainda, do seu art. 53.º que é “… garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos …”.
III. Preceitua-se, por sua vez, no art. 388.º do Código de Trabalho que o “… contrato caduca no termo do prazo estipulado desde que o empregador ou o trabalhador comunique, respetivamente, 15 ou 8 dias antes de o prazo expirar, por forma escrita, a vontade de o fazer cessar …” (n.º 1), que a “… caducidade do contrato a termo certo que decorra de declaração do empregador confere ao trabalhador o direito a uma compensação correspondente a três ou dois dias de retribuição base e diuturnidades por cada mês de duração do vínculo, consoante o contrato tenha durado por um período que, respetivamente, não exceda ou seja superior a seis meses …” (n.º 2) e que para “… efeitos da compensação prevista no número anterior a duração do contrato que corresponda a fração de mês é calculada proporcionalmente …” (n.º 3).
IV. Decorre, por último, do art. 12.º do ECPDESP que o “… pessoal docente equiparado nos termos dos n.º 1, 2, 3 e 4 do artigo 8.º do presente diploma, bem como os encarregados de trabalhos a que se refere o n.º 5 do mesmo preceito, serão providos mediante contrato inicial de um ano, renovável por períodos bienais …” (n.º 1), que as “… renovações a que se refere o número anterior deverão ser expressas e fundamentadas em deliberação favorável do conselho científico …” (n.º 2), sendo que quando “… tal se justifique, os contratos do pessoal a que se refere o artigo 8.º poderão ser celebrados por período de duração inferior a um ano …” (n.º 3), derivando, ainda, do seu art. 14.º que os “… contratos do pessoal a que se refere o artigo anterior apenas podem ser rescindidos nos casos seguintes: a) Denúncia, por qualquer das partes contratantes, até trinta dias antes do termo do prazo do contrato; b) Aviso prévio de sessenta dias por parte do contratado; c) Mútuo acordo das partes, a todo o tempo; d) Proposta fundamentada do conselho científico, ouvido o interessado; e) Decisão final proferida na sequência de processo disciplinar …”.
V. Importa, agora, proceder à sua análise tendo em mira as questões que se suscitam no âmbito da presente ação e, em particular, nesta sede de recurso.
VI. Ora a questão em presença não é nova e já mereceu decisão por recente acórdão do STA de 28.02.2013 (Proc. n.º 01171/12 in: «www.dgsi.pt/jsta») cuja jurisprudência aqui se secunda e acolhe.
VII. Extrai-se do respetivo sumário que a “… circunstância dos DL’s 185/81 … e 427/89 … não preverem que se pagasse qualquer compensação aos trabalhadores pela caducidade, «ratione temporis», dos seus contratos administrativos de provimento correspondia a uma intenção do legislador e não consubstanciava uma «lacuna legis» ...”, que as “… diferenças entre aquele regime laboral de direito público e o de direito privado vedam que tal compensação, prevista no último, deva ser estendida ao primeiro por razões de igualdade …” e que o “… princípio constitucional da segurança no emprego não constitui base suficiente para que se reconheça o direito de auferir a mesma compensação aos trabalhadores sujeitos ao regime …” decorrente dos referidos diplomas.
VIII. Argumentou-se e sustentou-se para o efeito na fundamentação do douto acórdão, que com a devida vénia se reproduz, que “… o regime legal desse último contrato se colhia diretamente em tais normas do Estatuto aprovado pelo DL n.º 185/81. E que, ademais, ele se reportava de maneira indireta às regras do contrato administrativo de provimento, previstas nos arts. 15.º e 16.º do DL n.º 427/89, de 7/12, então em vigor. (…) Nesse regime, os contratos do género caducavam no fim do prazo previsto, se não fossem prorrogados ou renovados. É o que se depreende do disposto no DL n.º 185/81 (…). Portanto, resta apurar se o regime jurídico aplicável impunha que, a uma tal caducidade, se seguisse o direito do agente contratado a uma compensação pelo fim do contrato. (…) Essa possibilidade não estava contemplada nos DL’s n.ºs 185/81 e 427/89. E o aresto recorrido, achando que razões de igualdade (relativamente aos trabalhadores do direito laboral privado) e de justiça a justificavam, entreviu aí uma lacuna, a preencher por analogia. (…) Mas tal lacuna é fantasiosa e a mera suposição dela afronta o que se estabelece no art. 9.º, n.º 3, do Código Civil. Salta à vista que o autêntico motivo para esses dois diplomas não terem contemplado o direito à compensação, agora em apreço, radica no intuito do legislador de o não consagrar, nem conceder. E o facto do legislador da Lei n.º 59/2008, de 11/9 (que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas) haver reconhecido, para o futuro, um direito congénere para os casos de caducidade dos contratos a termo certo (cfr. art. 252.º) não significa que, anteriormente, a questão fora e permanecesse esquecida; e significa, sim, que o legislador optou em 2008 por inovar em tal domínio. Ora, não havendo a lacuna que o TCA divisou, desaparece o fundamento básico da aplicação analógica efetuada pelo aresto recorrido. (…) Por outro lado, não há razões constitucionais, designadamente advindas dos princípios da igualdade ou da segurança no emprego, que decisivamente condenem a anterior falta de previsão de compensações em favor dos trabalhadores cujos vínculos contratuais de direito público caducassem. Desde logo, porque as diferenças então havidas entre os sectores laborais público e privado logo afastam que, convicta e objetivamente, aqui raciocinemos a partir da ideia de igualdade. Depois, porque a aludida «segurança no emprego» só muito marginalmente se articula com aquela compensação - pois só é possível ligar uma à outra na medida em que a compensação imposta «ex lege» iniba a entidade patronal de não continuar o contrato. É que a compensação não assegura, «a se», o emprego, até porque somente emerge quando ele cessa; e seria absurdo que tomássemos como anterior a um facto ou estado - no caso, a «segurança no emprego» - aquilo que lhe é consequencial e posterior. Sendo assim, temos que a «segurança no emprego» não constitui uma premissa idónea à construção de um raciocínio constringente que concluísse ao contrário do que o legislador, ainda que «a silentio», perfilhou. (…) Em suma: nem existe a lacuna que o TCA entreviu - e que é fruto de se substituir o que a lei dispôs por aquilo que se gostaria que ela dispusesse - nem a falta de previsão do pretenso direito à compensação fere de algum modo a CRP, fazendo ressurgir a lacuna ou originando uma inconstitucionalidade por omissão …”.
IX. Secundando e sufragando o entendimento acabado de reproduzir, clara e inequivocamente transponível para a apreciação do litígio em presença, mormente, quanto à questão sob análise, importa concluir, sem necessidade de outros considerandos, pela total improcedência do recurso jurisdicional deduzido pelo A. impondo-se, desta feita, a manutenção do julgado no segmento que se mostra sindicado. * 3.2.1.2 DO RECURSO JURISDICIONAL DO R.
X. Contra o segmento da decisão judicial recorrida que o condenou a pagar ao associado do A. o valor da gratificação desde 23.03.2003 e dos juros contados à taxa legal até integral cumprimento se insurge o R., sustentando que o assim julgado padece de erro de julgamento já que violador do que mostra preceituado nos arts. 23.º do DL n.º 50-A/06 e 03.º do ECPDESP.
Assistir-lhe-á razão?
XI. De molde a nos habilitar à resposta a dar à questão importa enunciar o quadro legal relevante, do qual ressalta, desde logo, o art. 03.º do ECPDESP em que se preceitua, na parte que releva, que ao “… assistente compete coadjuvar os professores no âmbito da atividade pedagógica, científica e técnica da disciplina ou área científica em que preste serviço, devendo ser-lhe cometida a lecionação de aulas práticas ou teórico-práticas, a orientação de trabalhos de laboratório ou de campo e colaborar na realização de atividades de investigação científica e desenvolvimento experimental, segundo as linhas gerais prévia e superiormente definidas no âmbito da respetiva área científica …” (n.º 1), que os “… conselhos científicos das escolas superiores politécnicas poderão distribuir aos assistentes que satisfaçam os requisitos de tempo e de habilitações referidos no artigo 5.º do presente diploma serviço idêntico ao dos professores-adjuntos …” (n.º 2) e que os “… assistentes que, nos termos do número anterior, exerçam funções docentes idênticas às dos professores-adjuntos terão direito a uma gratificação mensal de valor correspondente à diferença entre a sua letra de vencimento e a de professor-adjunto …” (n.º 3).
XII. Preceitua-se, por sua vez, no n.º 5 do art. 23.º do DL n.º 50-A/06 que aos “… professores auxiliares ou aos assistentes a quem seja distribuído serviço correspondente à categoria de professor associado ou de professor-adjunto, nos termos do n.º 3 do artigo 5.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária ou do n.º 2 do artigo 3.º do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, não cabe a perceção de qualquer acréscimo remuneratório ou suplemento …”.
XIII. Decorria do art. 02.º do DL n.º 184/89 [diploma que continha os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública - cfr. art. 01.º] que o presente diploma é aplicável “… aos serviços e organismos da Administração Pública, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos …” (n.º 1) e “… ainda aos serviços e organismos que estejam na dependência da Presidência da República, da Assembleia da República e das instituições judiciárias …” (n.º 2), prevendo-se no art. 15.º do mesmo DL que o “… sistema retributivo da função pública é composto por: a) Remuneração base; b) Prestações sociais e subsídio de refeição; c) Suplementos …” (n.º 1), que não “… é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no número anterior …” (n.º 2). No normativo seguinte estipulava-se que a “… estrutura das remunerações base da função pública íntegra: a) Escala indiciária para as carreiras de regime geral e para as carreiras de regime especial; b) Escala indiciária para os cargos dirigentes da função pública; c) Escalas indiciárias para os corpos especiais …” (n.º 1), que se consideram “… integradas nos corpos especiais: a) Carreira diplomática; b) Militares dos três ramos das forças armadas; c) Forças e serviços de segurança; d) Carreiras de investigação científica; e) Carreiras médicas; f) Carreiras de enfermagem; g) Carreiras de técnicos de diagnóstico e terapêutica; h) Bombeiros ...” (n.º 2), sendo que será “… criado um corpo especial para a investigação de alto nível, cujo âmbito de atuação abranja as entidades do setor público administrativo e empresarial e do setor privado …” (n.º 3) e em “… decreto-lei identificar-se-ão os grupos de pessoal que, exclusivamente para efeitos deste diploma, se consideram abrangidos na alínea c) do n.º 2 …” (n.º 4), prescrevendo-se no art. 19.º que os “… suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em: a) Trabalho extraordinário, noturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho; b) Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade; c) Incentivos à fixação em zonas de periferia; d) Trabalho em regime de turnos; e) Falhas; f) Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a) …” (n.º 1), que podem “… ser atribuídos suplementos por compensação de despesas feitas por motivos de serviço que se fundamentem, designadamente, em: a) Trabalho efetuado fora do local normal de trabalho, que dê direito a atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço; b) Situações de representação; c) Transferência para localidade diversa que confira direito a subsídio de residência ou outro …” (n.º 2), sendo que a “… fixação das condições de atribuição dos suplementos é estabelecida mediante decreto-lei …” (n.º 3) e no art. 38.º dispunha-se que são “… extintas todas as remunerações não previstas ou enquadráveis no artigo 15.º …”.
XIV. Na sequência do estabelecido no art. 43.º do DL n.º 184/89 os princípios gerais nele afirmados foram objeto de desenvolvimento e regulamentação em diploma legal posterior, o DL n.º 323-A/89, sendo que do mesmo se extrai do seu art. 11.º que se consideram “… suplementos os acréscimos atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, cujos fundamentos obedecem ao estabelecido nos n.ºs 1 e 2 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de junho, considerando-se extintos os que nele se não enquadrem …” (n.º 1), que os “… abonos atualmente praticados com fundamento legal em trabalho extraordinário, noturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em regime de turnos, falhas e em trabalho efetuado fora do local normal de trabalho que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço, mantêm-se nos seus regimes de abono e de atualização …” (n.º 2) e do artigo seguinte decorria que o “… regime e as condições de atribuição de cada suplemento são fixados mediante decreto-lei …”, sendo que, nos termos do art. 37.º do mesmo DL, os “… subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, suplementos, gratificações ou abonos de risco, penosidade, insalubridade, participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, deslocação em serviço, despesas de representação e subsídio de residência, mantêm-se nos seus montantes atuais, sujeitos à atualização, nos termos em que vem sendo feita …” (n.º 1) e isto “… até à fixação do regime e condições de atribuição de cada suplemento em decreto-lei, nos termos do n.º 3 do artigo 19.º e do artigo 12.º do preste diploma …” (n.º 3).
XV Munidos do quadro normativo cumpre, então, centrar nossa atenção sob as questões que se suscitam no âmbito do recurso jurisdicional em epígrafe.
XVI. E também neste âmbito importa atentar e considerar aquilo que foi a pronúncia sobre a questão inserta no acórdão do STA de 22.11.2011 (Proc. n.º 0147/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»), jurisprudência essa que, aqui, igualmente se acompanha.
XVII. Extrai-se do respetivo sumário que com “… a entrada em vigor dos Decretos-Leis 184/89 … e 323-A/89 … que reestruturaram o estatuto remuneratório da função pública, foi extinta a gratificação, prevista no artigo 3, número 3, do Estatuto da Carreira do Pessoal do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo Decreto-Lei 185/81 … para os assistentes que, nos termos do número 2 do mesmo preceito, exerçam funções docentes idênticas às dos professores-adjuntos ...”, que a “…disposição do número 5 do artigo 23.º do Decreto-Lei 50-A/2006 … diploma legal que veio executar o Orçamento do Estado para o ano de 2006, visa apenas confirmar o regime de extinção da gratificação referida supra …” e que a “… norma que extinguiu a referida gratificação não ofende o princípio trabalho igual salário igual, consagrado no artigo 59.º, número 1, alínea a) da Constituição da República, pois que, embora o trabalho do assistente em causa fosse de natureza e quantidade semelhantes ao do professor-adjunto, ele seria, dada a diferença de habilitações entre aquelas duas categorias de docentes, sempre qualitativamente diferente …”.
XVIII. Após convocação daquilo que é o quadro normativo pertinente já atrás reproduzido extrai-se da fundamentação do douto acórdão, no que para o caso vertente releva, que o “… DL 184/89 … conforme consta da respetiva nota preambular, materializou «o início da reforma de caráter estrutural» da matéria salarial da função pública, «de molde a pôr cobro à vasta teia de subsistemas retributivos e de remunerações acessórias praticadas», sem prejuízo do «reconhecimento de realidades funcionais específicas, ligadas essencialmente quer à administração prestadora, quer às necessidades de investigação, defesa e segurança, traduzido na criação de soluções retributivas autónomas para os corpos especiais da saúde, ensino e investigação, defesa e representação externa do Estado». E isto com o objetivo de alcançar «a concertação e a harmonia retributivas entre os diversos grupos profissionais da Administração Pública». (…) Conforme as disposições dos transcritos arts. 19.º do DL 184/89 e 11.º do DL 353-A/89, os suplementos são acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, que só podem ser considerados quando e fundamentem em qualquer das circunstâncias enunciadas no n.º 1 da primeira daquelas normas. Todos os acréscimos que ali não se possam enquadrar consideram-se extintos (art. 11.º DL 353-A/89). (…) Para concluir, como concluiu, que tal não sucedeu com a gratificação ora em causa, o recorrido acórdão do TCA começa por invocar o art. 37.º do DL 353-A/89 (…). (…) E, embora reconhecendo que esse preceito legal dispõe, apenas, para os suplementos que o novo sistema retributivo ressalvou, definindo transitoriamente os respetivos montantes, o mesmo acórdão recorrido vem a concluir que, nessa ressalva, se inclui a questionada gratificação, por isso que esta «não foi objeto de regulamentação, ou seja, não foi fixado nenhum regime nem condições da sua atribuição, como determinava o artigo 37.º, n.º 1 do DL 353-A/89». O que, na perspetiva do próprio acórdão recorrido, apenas significa, afinal, que, ao invés do que nele se concluiu, tal gratificação não sobreviveu à reestruturação do sistema retributivo da função pública, operada pelos indicados DL 184/89 e 353-A/89. (…) Por outro lado, também não é aceitável o entendimento seguido no acórdão impugnado, de que a subsistência da gratificação em causa teria decorrido de estar prevista em «lei especial», como seria, relativamente aqueles diplomas legais, o próprio ECPDESP. (…) Desde logo, e como bem nota o recorrente, os referidos DL 184/89 e 353-A/89, que vieram reestruturar o sistema retributivo da função pública, têm valor reforçado, nos termos do n.º 3 do art. 112.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) (…), pois que estabelecem princípios gerais que as demais leis devem respeitar e concretizar. Nesse sentido, aliás, dispõe expressamente o art. 44.º do DL 323-A/89 (…). (…) Para além disso, é claro, nesses diplomas legais, a vocação abrangente do respetivo âmbito de aplicação, que inclui, de forma genérica, todos os serviços e organismos da Administração Pública, com exclusão, apenas, dos juízes e magistrados do Ministério Público. Veja-se, a este propósito, as disposições dos arts. 1.º (…) 2.º (…) e 3.º (…) do DL 184/89, e 1.º (…), 2.º (…) do DL 323-A/89. (…) Assim, e como também decorre da disposição do já referido art. 43.º do DL 184/89, impõe-se a conclusão de que o regime legal, que este diploma enuncia e o DL 323-A/89 desenvolve, é aplicável às carreiras integradas em corpos especiais como é o caso das carreiras docentes (art. 16.º DL 184/89), sem prejuízo das adaptações que os respetivos estatutos podem prever. (…) Contra este entendimento, porém, o acórdão recorrido considera que a gratificação em causa só «Veio a ser extinta no diploma que executou o Orçamento de Estado para o ano de 2006, concretamente no n.º 5 (…) do artigo 23.º do Decreto-Lei 50-A/2006, de 10 de março que pela primeira vez estatuiu não caber a perceção de qualquer acréscimo remuneratório ou suplemento, aos professores auxiliares do ensino politécnico a quem seja distribuído serviço, nos termos do n.º 2 do artigo 3.º do ECPDESP (DL n.º 185/81)». (…) A necessidade sentida pelo legislador de extinguir, expressamente, tal gratificação mostraria, afinal, que ela sobrevivera ao regime de suplementos definido pelo DL 184/89. (…) Mas, não é assim. (…) Importa notar que a questão começou por suscitar-se, face à disposição (…) do diploma de execução do Orçamento do Estado para o ano de 1993 (DL 83/93, de 18.3) que, perante as dúvidas quanto à subsistência de gratificação prevista no n.º 1 do art. 75.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU) - norma de alcance semelhante à do n.º 3 do art. 3.º do ECPDESP, agora em causa - veio esclarecer que tal gratificação não era devida. Sendo que essa indicação passou a constar dos subsequentes diplomas de execução orçamental, até que, a partir do indicado decreto de execução do Orçamento do Estado para o ano de 2006, passou a incluir, expressamente, referência aos institutos politécnicos, onde semelhantes dúvidas entretanto haviam surgido. (…) Ora, como bem se considerou no Parecer n.º 47/1993, da Procuradoria Geral da República (PGR), de 7.10.93, a propósito da referida norma do DL 83/93, «um diploma de execução orçamental é, sobretudo, voltado para a própria administração que tem de viver e aplicar diretamente o Orçamento aprovado pela Assembleia da República». E esse entendimento é igualmente válido, face ao agora invocado n.º 5 do art. 23.º (…) do DL 50-A/2006, devendo considerar-se a menção, nele constante, de que também aos assistentes a quem seja atribuído serviço correspondente à categoria de professor-adjunto não cabe qualquer suplemento, como vocacionada, apenas, para advertir os serviços que eventualmente vinham abonando a assistentes nessas circunstâncias as gratificações previstas no n.º 3 do art. 3.º do ECDPESP, de que essas gratificações tinham deixado de existir. Pelo que, como nesse Parecer também se concluiu, relativamente a semelhante preceito (…) do diploma de execução do Orçamento do Estado para o ano de 1993 (…), deverá igualmente entender-se a agora invocada norma de execução orçamental (art. 23.º/5, do DL 50-A/2006), dadas as suas caraterísticas, como uma mera repetição do regime já definido pelos DL’s 184/89 e 353-A/89, cujo sentido, de extinção da referida gratificação, se limita a confirmar …”.
XIX. E continua-se no mesmo acórdão que “… não se diga (…) que a pretendida gratificação corresponde à consagração, no âmbito da carreira dos docentes do ensino superior politécnico público, do regime do ius variandi. (…) a simples mudança das funções constantes do normal desenvolvimento da relação laboral não justifica, por si só, o desenho de uma situação subsumível à parte final da alínea a) do n.º 1 do art. 19.º do DL 184/89: «outros regimes especiais de prestação de trabalho». (…) Como bem nota o já citado Parecer da PGR, que vimos seguindo, este segmento deve ser visto no seu contexto, ao lado das restantes situações contempladas na mesma alínea, de trabalho extraordinário, noturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente, todas elas reveladoras de uma significativa dose de esforço suplementar do trabalhador. (…) Assim, como também naquele Parecer se concluiu, os regimes especiais de prestação de trabalho merecedores de uma remuneração acrescida serão, pois, apenas aqueles em que o trabalhador se vê obrigado a despender um diferenciado e agravado esforço, com relevo suficiente para merecer, em paralelo com as outras situações, um suplemento remuneratório. (…) Daí que o simples facto de à situação em que o assistente é colocado corresponder tratamento jurídico mais favorável não justifica por si esse abono, porquanto à norma geral do regime jurídico do contrato individual de trabalho se contrapõe a norma especial do regime da função pública. Cabe notar, aliás, que, no emprego público, há boas razões para excluir, no âmbito do ius variandi (com limitações como, v. g., o regime legal de substituição), o direito ao tratamento mais favorável que eventualmente corresponda às funções temporariamente desempenhadas, pelo risco de servir como instrumento de privilegiamentos, sancionando administrativamente e por critérios pouco objetivos pretensões remuneratórias infundadas (…). (…) Assim sendo, importa confrontar o conteúdo funcional do professor-adjunto com o de assistente, para tentar perceber se a especialidade do primeiro é suficientemente relevante para o fim visado. (…) As particularidades próprias das funções de professor-adjunto, nomeadamente a direção e a realização de trabalhos de investigação, diferenciam-nas das do assistente, sendo fácil reconhecer as diferenças de exigência, no exercício de uma e de outra função. (…) Mas - como bem notou o já citado Parecer, relativamente à situação paralela, no âmbito da carreira docente universitária - na aproximação da situação em análise à alínea a) do n.º 1 do art. 19.º do DL 184/89, confrontamo-nos com um quadro que se traduz numa distinção conferida a alguns assistentes, os que contem, pelo menos, três anos de bom e efetivo serviço na categoria e tenham obtido um diploma de estudos graduados ou estejam habilitados com o grau de mestre ou equivalente. (…) Assim, o quadro em que um assistente aparece a desempenhar as funções de professor-adjunto mostra-se afastado da previsão daquela alínea a), que só permite um suplemento quando o regime especial de prestação de trabalho que venha a ser exigido se apresente mais gravoso para quem o presta. (…) Nos termos em que a situação se desenha, a entrega de tarefas aos docentes mais antigos e em determinadas condições, afigura-se legítimo concluir que, quando um assistente é chamado desempenhar as funções de professor-adjunto, se conjugam dois interesses, o da Escola naturalmente, e o dele próprio na sua valorização profissional. Estamos, pois, perante situação de qualquer modo distante daquela em que o novo regime retributivo da função pública possibilita um suplemento remuneratório. Pelo que, como entendeu o referenciado Parecer da PGR, relativamente à gratificação prevista no n.º 1 do art. 75.º do ECDU, é de concluir que também a gratificação prevista no n.º 3 do art. 3.º do ECPDESP foi extinta com a entrada e vigor do DL 184/89 ...”.
XX Sendo que “… a tal conclusão não obsta, por fim, o invocado princípio de trabalho igual - salário igual, consagrado no art. 59.º, n.º 1, al. a) da CRP. (…) Este princípio traduz a explicitação, para os trabalhadores, do princípio da igualdade, consagrado, em geral, no art. 13.º da CRP e que, como é sabido, impõe adoção de tratamento igual para situações fácticas iguais e, concomitantemente, um tratamento desigual para situações fácticas desiguais. O que, consequentemente, confere ao legislador a possibilidade de elencar e estatuir condições e fatores que, marcantes que sejam, se tornem, dentro da liberdade que lhe é assegurada, fundamentadores da instituição de regimes diversos de situações que, em si, diversas sejam também. Ponto é que essa diversidade não seja discriminatória, infundada materialmente e irrazoável. (…) Assim, e como se decidiu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 313/89, o princípio para trabalho igual salário igual não proíbe, naturalmente, que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações, pagando-se mais, naturalmente, aos que maiores habilitações possuem. (…) No caso sujeito, a recorrida assistente, ainda que tenha desempenhado o mesmo tipo de trabalho do professor-adjunto, não possuía as mesmas habilitações daquele. (…) Assim, e conforme o que se referiu, existe fundamento material e objeto razoável para a desigualdade decorrente da não atribuição da questionada gratificação, desigualdade essa que não assenta em meros critérios e caraterísticas subjetivos, não existindo, por isso, violação do princípio consagrado nos indicados arts. 59.º, n.º 1, al. a) e 13.º da CRP …”.
XXI. Acompanhando-se e reiterando-se, aqui, este entendimento temos que não poderá manter-se a decisão judicial recorrida que, louvando-se na jurisprudência do TCA Sul inserta no acórdão de 12.11.2009 [Proc. n.º 00604/05 in: «www.dgsi.pt/jtca»] mas que não foi mantido pelo STA no acórdão acabado de convocar e reproduzir, havia sustentado posicionamento diverso quanto à manutenção e vigência da gratificação prevista no art. 03.º do ECPDESP até à publicação do DL n.º 50-A/06.
XXII. Assim, nesse segmento a decisão judicial impugnada e na parte que concluiu diversamente impõe-se ser revogada, na certeza de que, quanto ao juízo de improcedência dos fundamentos relativos à inconstitucionalidade material assacados ao art. 23.º, n.º 5 do DL n.º 50-A/06 [ofensa, mormente, aos arts. 13.º, 18.º, n.º 3, 59.º, n.º 1, al. a) da CRP], a decisão em crise por nesse âmbito não impugnada mostra-se transitada.
XXIII. Por fim, mercê do entendimento jurisprudencial atrás firmado que aqui se secundou quanto à não vigência do art. 03.º, n.º 3 do ECPDESP, por revogado pelos DL’s n.ºs 184/89 e 353-A/89, com consequente extinção da gratificação naquele prevista, e da natureza de que reveste o citado n.º 5 do art. 23.º do DL n.º 50-A/06, temos que irreleva, neste contexto, a verificação duma hipotética inconstitucionalidade formal assacada a este preceito por violação do art. 56.º da CRP porquanto tal vício nenhuma implicação ou interesse terá para o julgado e para o juízo de improcedência da pretensão neste âmbito visto no mesmo não assentar. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Negar total provimento ao recurso jurisdicional deduzido pelo A. e, em consequência, manter, nesse segmento, a decisão judicial recorrida;
B) Conceder total provimento ao recurso jurisdicional deduzido pelo R. e, revogar, em decorrência, no âmbito impugnado a decisão judicial recorrida;
C) Julgar, em consequência, totalmente improcedente a presente ação administrativa comum, sob forma ordinária, deduzida pelo A. contra o aqui R., absolvendo este do pedido formulado.
Não são devidas custas em ambas as instâncias dada a isenção legal subjetiva de que goza o A./recorrente [ação instaurada em 23.11.2006 - cfr. arts. 02.º, n.º 1 e 73.º-A, n.º 1 do CCJ, 04.º, n.º 3 do DL n.º 84/99, 446.º do CPC e 189.º do CPTA, 27.º do DL n.º 34/2008, de 26.02, e 08.º, n.º 4 da Lei n.º 7/2012, de 13.02 - visto não se aplicar ao caso vertente o «RCP» e a jurisprudência uniformizada no seu âmbito pelo STA no seu acórdão n.º 5/2013, de 14.03.2013 - Proc. n.º 1166/12 in: «www.dgsi.pt/jsta» e DRE, Iª série, n.º 95, de 17.05.2013].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator [cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA].Porto, 14 de junho de 2013
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Paula Portela
Ass.: Maria do Céu Neves |
