| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
1.1. L., Lda., NIPC (…), com sede no Lugar (…), intentou a presente ação administrativa comum contra a Freguesia de (...) (atualmente designada por União de Freguesias de (...)), com sede na Rua (…), pedindo a condenação da Ré no pagamento do montante de 119.530,95 € – sendo 82.259,26 euros referentes ao capital em dívida; 31.538,29 € referentes a juros de mora vencidos; e 5.733,40 € referentes a lucros cessantes -, bem como os juros de mora vincendos, à taxa legal em vigor, desde a propositura da presente ação até efetivo e integral pagamento.
Alegou, para tanto, em síntese, que por contrato verbal de empreitada, a Entidade Demandada adjudicou à Autora a execução de vários trabalhos que foram executados e entregues à mesma, que os aceitou, nunca deles tendo reclamando ou apresentado qualquer defeito;
Após a realização e medição dos trabalhos, e a pedido da Entidade Demandada, a Autora procedeu à emissão das devidas faturas, que foram enviadas para a mesma, que as recebeu, reconheceu e aceitou, a saber: a fatura n.º 260008/2006, com data de vencimento a 14/06/2006, no valor de 12.500,04 euros, referente a serviços prestados na obra do Caminho das Fontainhas; a fatura n.º 290040/2009, com data de vencimento a 24/06/2009, no valor de 60.931,65 euros, referente a serviços prestados na obra do Lugar de Rego Seco; e a fatura n.º 290041/2009, com data de vencimento a 24/06/2009, no valor de 18.131,32 euros, referente a serviços prestados na obra do Lugar da Vessadinha;
A Entidade Demandada apenas efetuou o pagamento parcial da fatura n.º 290040/2009, no valor de 9.304,25 euros, pelo que o capital total em dívida se cifra no montante de 82.259,26 euros;
Ao capital em dívida acrescem juros de mora, contados desde a data de vencimento de cada uma das faturas até ao presente;
A título de lucros cessantes, sofreu um prejuízo de valor não inferior a 5.7333,40 euros.* 1.2. Regularmente citada, a Entidade Demandada contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação.
Na defesa por exceção invocou a nulidade do contrato e o pagamento parcial da dívida (no valor de 12.500,04 euros, relativo à fatura n.º 260008/2006).
Na defesa por impugnação, pediu a declaração de nulidade do contrato e a sua absolvição do pagamento das quantias peticionadas.* 1.3.A Autora replicou, alegando que a nulidade do contrato, caso seja declarada, importará a aplicação do regime do artigo 289.º, n.º 1, do Código Civil e, portanto, a restituição do valor dos trabalhos peticionados nas faturas;
Se assim não for, sempre seria de se reconhecer que a Ré enriqueceu injustificadamente à custa da Autora, ao abrigo do instituto do enriquecimento sem causa.
Mais alegou que a fatura n.º 260008/2006 não se encontra paga e que a Entidade Demandada tinha conhecimento das restantes faturas, sabia que os trabalhos foram feitos e o valor dos mesmos;
Pediu a condenação da Entidade Demandada em litigância de má-fé, por esta conhecer as faturas e a veracidade das mesmas.* 1.4. Notificada a Entidade Demandada para se pronunciar quanto à alegada litigância de má-fé, veio a mesma dizer que reafirmava tudo o que se encontrava plasmado na contestação.* 1.5. Realizou-se audiência prévia, na qual se estabeleceu o valor da causa em 119.530,95€, fixou-se o objeto de litígio e os temas da prova, admitiu-se os róis de testemunhas, deferiu-se o requerimento de notificação da Ré para junção aos autos dos documentos contabilísticos solicitado pela autora e ordenou-se à CM de (...) a remessa dos originais dos ofícios n.ºs 63 e 64 (documentos n.ºs 4 e 5 juntos pela autora).* 1.6. Por requerimento de 03.02.2015, a CMB juntou aos autos os originais dos ofícios n.ºs 63 e 64 da extinta Freguesia de (...).* 1.7. Notificada da junção dos referidos documentos, o autor pronunciou-se, aduzindo, em síntese, que os mesmos confirmam a sua tese de que os trabalhos foram executados e entregues à Ré , que os aceitou e reconheceu, o que, revela a má-fé do Réu na presente demanda.* 1.8. Na sequência de despacho a ordenar à Ré que fosse dado cumprimento à notificação para junção aos autos dos documentos contabilísticos, com a advertência da aplicação do disposto no art.º 430.º do CPC, a Ré informou não dispor dos referidos documentos, desconhecendo o seu paradeiro.* 1.9. Notificada para se pronunciar sobre o requerimento que antecede, a Autora respondeu, alegando, em síntese, que a não junção desses documentos, que são essenciais para a boa decisão da causa, tem a ver com a falta de colaboração da Ré para com a descoberta da verdade, conquanto, na sua falta, sempre poderia solicitar às entidades bancárias o extrato dos cheques emitidos à ordem da autora, no período compreendido entre 2007 e 2009.* 1.10. Proferiu-se despacho a notificar a Ré para informar nos autos as instituições bancárias com que trabalhou no período compreendido entre 2007 e 2009.* 1.11. Na sequência da resposta da Ré de que à data apenas era titular de uma conta na Caixa Geral de Depósitos, proferiu-se despacho ordenando a essa instituição a junção aos autos de cópia dos cheques que eventualmente tenham sido emitidos pela Ré a favor da Autora no período entre 2007 e 2009.* 1.12. Perante a recusa da Caixa Geral de Depósitos em fornecer os referidos elementos, com base na invocação do sigilo bancário, proferiu-se despacho a ordenar-lhe, no prazo e 10 dias, a junção da requerida informação sob pena de condenação em multa por omissão do dever de colaboração com o tribunal.* 1.13. A 19.10.2016, proferiu-se despacho a ordenar a notificação da Ré para informar se na sequência da prova documental junta aos autos mantém interesse na prova pericial requerida, cuja resposta foi positiva, juntando, para o efeito, os respetivos quesitos.* 1.14. Em 24.01.2017, proferiu-se despacho a inferir a realização da perícia, nos seguintes termos:
« Atendendo ao objeto dos autos, à posição assumida pelo Réu na contestação quanto à fatura n.º 260008 e aos documentos juntos aos autos a fls. 93 e ss ( suporte físico) considero que a perícia requerida pelo Réu não se mostra pertinente, pelo que se indefere a sua realização – cfr. art.º 476.º, n.º1 a contrario do CPC».* 1.15. Realizou -se audiência de julgamento, com observância de todos os formalismos legais.* 1.16. Proferiu-se sentença em que se julgou a presente ação parcialmente procedente e que consta da seguinte parte dispositiva:
«Pelo exposto, julgo a presente ação parcialmente procedente e, em consequência:
a) Condeno a Ré União de Freguesias de (...), a pagar à Autora, “L., Lda.”, a quantia de 82.259,26 euros (oitenta e dois mil duzentos e cinquenta e nove euros e vinte e seis cêntimos);
b) Condeno a Ré a pagar à Autora a quantia de 31.538,28 euros (trinta e um mil, quinhentos e trinta e oito euros e vinte e oito cêntimos), a títulos de juros de mora vencidos até à data da entrada em juízo da presente ação;
c) Condeno a Ré a pagar à Autora juros de mora comerciais, calculados à taxa legal sucessivamente vigente, que se vierem a vencer até efetivo e integral pagamento;
d) Condeno a Ré como litigante de má-fé, em multa que fixo em 4 (quatro) UC’s;
e) Absolvo a Ré do demais peticionado.* Custas pela Entidade Demandada e pela Autora, na proporção do respectivo decaimento.* Registe e notifique.»* 1.17. Inconformada com o assim decidido, a Entidade Demandada interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:
«I — Na Douta Sentença recorrida foi decidido que o contrato de empreitada verbal, entre a A. e a Ré, é nulo por violação dos preceitos constantes na Lei n.º 59/99, de 2 de Março,
II — Uma vez que a adjudicação á A., e consequentemente o contrato celebrado, foi feita com ausência de qualquer procedimento administrativo pré-contratual,
III — No que á restante parte factual dada como provada e que serve de base ao decisório, bem como das consequências jurídicas e interpretação e aplicação das normas jurídicas subsequentemente chamadas à colação, já não se pode concordar,
IV — Mais concretamente, as consequências da aplicação do regime da nulidade previsto nos artigos 289.ºe ss do Código Civil.
V - Para interesse in casu, destacam-se os factos dados como assentes constantes dos pontos 4. e 5. da Douta Fundamentação.
VI — Nos mesmos se diz, em resumo, que “após realização e medição dos trabalhos a Autora procedeu à emissão das seguintes facturas:(...)” (sublinhado nosso).
VII — Ora, na motivação pode, a certa altura ler-se: “A prova testemunhal produzida permite esclarecer que os autos de medição e facturas juntos pela Autora são fidedignos, apesar de alguns desses documentos (designadamente as facturas constantes a fls. 13 e 15, em contraste com a factura 11) não conterem cabeçalho (com identificação da Autora)”.
VIII — Tal conclusão é alicerçada, fundamentalmente, nas declarações da testemunha M. que era funcionária da A.
IX — Tal recorrendo às regras da experiência, deveria ter levantado algum tipo de reserva ao seu depoimento,
X — Pois a explicação de tais discrepâncias nos documentos (facturas) não se pode satisfazer com “problemas de impressão”,
XI — Uma vez que se tratam de documentos contabilísticos,
XII — Que obrigatoriamente necessitam de cumprir determinados requisitos, sendo o primeiro a identificação do prestador, a A., nomeadamente com indicação do NIF respectivo,
XIII — Bem como os programas que executam tais tarefas, têm que ser devidamente certificados pelas autoridades fiscais, razão pela qual não se pode aceitar as diferenças de “lay out” entre vários documentos.
XIV — Perante tais documentos e dúvidas suscitadas, natural seria que se procedesse, conforme requerido, a peritagem da contabilidade da Autora,
XV — Nomeadamente à concreta emissão de tais documentos bem como á verificação da sua correcta contabilização, nomeadamente para efeitos de liquidação de IVA e outras obrigações fiscais.
XVI — Ao recusar fazer tal, por despacho de fls datado de 24/01/2017 e com a Ref.ª 00549622, incorreu, s.m.o. o Tribunal a quo em violação do disposto no artigo 476.º do Código de Processo Civil,
XVII — Impedindo, com tal, a correcta decisão sobre a matéria de facto dada como provada,
XVIII — Igualmente se diga que os autos de medição referidos foram considerados “fidedignos” apesar de não se encontrarem assinados, o que também se contesta.
XIX — De facto, o executivo que presidia aos destinos da Ré à altura do “contrato”, deixou um peado legado...
XX — Traduzido em obras lançadas sem recurso ao devido procedimento pré-contratual, como as dos presentes autos,
XXI — Bem como omissões e desvios na contabilidade da Junta,
XXII — Situação que levou á condenação do respectivo presidente pelos crimes praticados no exercício dos seus mandatos, condenação em pena de prisão suspensa na condição de devolver cerca de €60.000,00 à Ré, condenação já transitada em julgado.
XXIII — Ora, perante estes cenários, naturais se mostram as dúvidas dos executivos que posteriormente assumiram os destinos da Ré, relativamente a tais documentos,
XXIV — Mais a mais quando os mesmos não se encontravam assinados.
XXV — Nem se diga que o facto de os mesmos terem sido remetidos à respectiva Câmara Municipal, significou que a Ré os aceitou.
XXVI — O que de facto ocorreu foi que, devido à total desorganização encontrada, e face à inexperiência do Executivo eleito, o mesmo remeteu à Câmara Municipal de (...) tais documentos no sentido de transmitir a situação encontrada e de procurar formas de melhor resolver as questões que tais documentos levantavam,
XXVII — Assim, deveria também o Tribunal a quo ter ordenado a perícia aos autos, inicialmente requerida, bem como oficiosamente deveria ter ordenado perícia aos locais das obras para aferir da conformidade destas e daqueles com as facturas apresentadas.
XXVIII — Ao decidir como supra descrito incorreu o Tribunal no vício constante na alínea c) e d) do artigo 615.º do CPC, requerendo-se, entre outras, a nulidade da Sentença.
XXIX — Para além disso, e ao não ordenar as requeridas peritagens, violou o disposto nos artigos 476.º e 477.º do CPC.
XXX — Tal omissão, implica que o Tribunal não possuía todos os elementos para, após a Douta conclusão de declarar nulo o contrato de empreitada, decidir na condenação ao pagamento das quantias apostas nas facturas.
XXXI — A nulidade tem como consequência a perda de efeitos do negócio jurídico, devendo ser restabelecida a situação jurídica anterior,
XXXII — Sendo que no caso, o Tribunal a quo considerou que o mesmo produziu efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução.
XXXIII — Considerando que, provado a fidedignidade dos documentos juntos, nomeadamente as facturas e autos supra referidos, ali se traduzia o valor das obras realizadas.
XXXIV — Para tal, seria necessário averiguar, in casu, da concreta execução das obras e
XXXV — Da correta faturação das mesmas, o que não foi feito,
XXXVI — Pelo que a obrigação de restituição do que foi prestado, prevista no artigo 289.º, n. 1 do Código Civil, e que justificou a condenação da Ré nas quantias indicadas, não poderia ser decretada desta forma,
XXXVII — Uma vez que não podia ter sido dado como provado a realização das obras faturadas e conformidade destas com aquelas.
XXXVIII — Assim sendo, não possuía o Tribunal toda a matéria de facto para decidir na condenação da Ré nos concretos valores e não noutros,
XXXIX - Seja de capital, como, consequentemente, de juros.
XL - Assim, deverá ser a Douta Sentença revogada nesta parte e ordenada, em conformidade com o disposto nos artigos 476.º e 477.º do CPC, as peritagens aos elementos contabilísticos e autos de medição juntos, bem como às obras efetivamente realizadas e que se encontram nos locais, por forma calcular o devido à Autora por força daquele contrato declarado nulo,
XLI - Por força da violação dos preceitos legais inscritos nos aludidos artigos 476.º e 477.º, 615.º, alíneas c) e d) do CPC e 289.º do CC.
XLI - Igualmente foi a Ré condenada como litigante de má-fé em multa no valor de 4 UC's, tudo conforme melhor consta da Douta Sentença.
XLII — Ora tal condenação afigura-se injusta e injustificada.
XLIII — A Ré passou por um período conturbado, como supra se aflorou.
XLIV — Desse período resultou que a Ré, ou melhor dizendo, os executivos que se seguiram a 2009, foram confrontados com várias situações de responsabilidades assumidas sem cobertura legal e/ou orçamental,
XLV — Tendo o executivo em causa, nomeadamente o seu presidente, sido constituído arguido, julgado e condenado por força dessa actuação na qualidade de Presidente da junta.
XLVI — Ainda no âmbito desses Processos Crime, foi toda a contabilidade da Ré levada pelas autoridades policiais e judiciais para efeitos de peritagem forense.
XLVII — Ora, é neste contexto que surgem as facturas dos autos, bem como os autos de medição não assinados e outros assinados.
XLVIII — Umas e outros, no contexto em que são apresentados à Ré, levantaram, e continuam a levantar, as maiores suspeitas e dúvidas.
XLIX — Por força dessas suspeitas, a Ré tomou a posição nos presentes autos,
L — Sendo certo que nunca actuou com dolo nem negligência grosseira, sendo certo que nada resulta provado nesse sentido.
LI — De facto, a Ré, consciente da responsabilidade de gestão de dinheiros públicos, colocou as reservas, atendendo ao contexto explicado, necessárias para tentar evitar maior lesão dos mesmos interesses públicos.
LII — Toda a sua actuação processual deve ser enquadrada e entendida, tendo em conta tal contexto e intenção,
LIII — Pelo que se mostra de todo desproporcionada a condenação como litigante de má-fé e consequente multa, por violação do disposto no artigo 542.º do CPC.
Termos em que,
Deve o presente Recurso ser considerado procedente por violação das normas constantes nos artigos 476.º e 477.º, 615.º, alíneas c) e d) do CPC e 289.º do CC;
Deve a condenação como Litigante de má-fé ser revogada por violação do disposto no artigo 542.º do CPC.»* 1.18. A apelada contra-alegou, mas não apresentou conclusões.* 1.19. O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º, n.º 1 do CPTA, não emitiu parecer.* 1.20. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem são as seguintes:
b.1.Saber se o despacho proferido em 24.01.2017 padece de erro de direito ao ter indeferido a perícia requerido pelo réu, a propósito do que se coloca a questão prévia de saber se esse despacho é objeto de apelação autónoma e, em caso positivo, as consequências daí decorrentes;
b.2. Saber se a sentença é nula nos termos das alíneas c) e d) do n.º1 do artigo 615.º do CPC em virtude do Tribunal a quo não ter ordenado oficiosamente a realização de uma perícia aos locais das obras para aferir da conformidade das mesmas com os autos de medição e com as faturas, o que se reconduz na imputação, pelo apelante, da violação do princípio do inquisitório;
b.3. Saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto ao dar como provada a matéria dos pontos 4 e 5 da fundamentação de facto da sentença recorrida, a propósito do que se suscita a questão prévia de saber se o apelante cumpriu os ónus impugnatórios do art.º 640.º do CPC;
b.4. Em caso de procedência do erro sobre o julgamento da matéria de facto, saber se tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao condenar o Apelante nos termos decididos;
b.5. Saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao condenar o Apelante como litigante de má-fé.** III.FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
3.1. A 1ª Instância julgou provada a seguinte factualidade, com interesse para a decisão da causa:
«1 A Autora “L., Lda.” dedica-se, por conta própria, com regularidade e com intuito lucrativo, à atividade, entre outras, de construção civil e obras públicas.
2 Antes das eleições autárquicas de outubro de 2009, por contrato verbal, e sem precedência de qualquer outra formalidade, a Ré Freguesia de (...) adjudicou à Autora a execução de trabalhos no Caminho das Fontainhas, no Lugar de Rego Seco e no Lugar da Vessadinha.
3 Tais trabalhos consistiram na movimentação de terras, no fornecimento e aplicação de “tout-venant”, na construção e desenvolvimento de arruamentos, no fornecimento e aplicação de calçada, guias, sarjetas, betão e de tubos em PVC e, ainda, na edificação de muros em pedra e betão.
4 Os trabalhos foram entregues à Ré, que os aceitou, nunca deles tendo reclamado ou apresentado qualquer defeito.
5 Após realização e medição dos trabalhos, a Autora procedeu à emissão das seguintes faturas:
fatura n.º 260008/2006, com data de vencimento a 14/06/2006, no valor de 12.500,04 euros, referente a serviços prestados na obra realizada no Caminho das Fontainhas;
fatura n.º 290040/2009, com data de vencimento a 24/06/2009, no valor de 60.931,65 euros, referente a serviços prestados na obra realizada no Lugar de Rego Seco;
fatura n.º 290041/2009, com data de vencimento a 24/06/2009, no valor de 18.131,32 euros, referente a serviços prestados na obra realizada no Lugar da Vessadinha.
6 A Ré procedeu ao pagamento do montante de 9.304,25 euros, referente a parte dos serviços prestados na obra realizada no Lugar de Rego Seco, a que alude a fatura n.º 290040/2009.
7 A Autora, através do seu mandatário judicial, enviou à Ré, por carta registada, missiva, datada de 25/03/2013, sob o assunto “interpelação para pagamento das quantias em dívida”, com o seguinte teor:
“(...)
Exmos. Senhores,
A N/ epigrafada constituinte recorreu aos serviços deste escritório para procedermos à cobrança dos valores em dívida por V.ª Ex.ª relativos a fornecimentos/prestação de serviços por ela efectuados e que actualmente ascendem a €82.262,76 (oitenta e dois mil, duzentos e sessenta e dois euros e setenta e seis cêntimos), referentes às faturas n.º 260008/2006, 290040/2009 e 290041/2009, a que acrescem os devidos juros moratórios legais, à taxa legal, desde a data de vencimento das faturas em dívida e até efetivo e integral pagamento.
Assim, na expectativa de continuarem a manter boas relações comerciais com a N/ constituinte, solicitamos a V.ªs Exªs que, procedam ao pagamento da totalidade da dívida quer nos N/ escritórios, quer diretamente junto da N/ constituinte, no prazo máximo de 10 (dez) dias.
Caso persistam com este comportamento inadimplente, não restará outra alternativa ao N/ cliente senão a de intentar, de imediato, a competente ação judicial para exigir as quantias que lhe são devidas e colmatar os prejuízos sofridos e aqueles que vier a sofrer em virtude do incumprimento das obrigações assumidas por V/Ex.ª. (...)”.
8 Os serviços prestados pela Autora, relativamente aos quais foram emitidas as faturas n.ºs 290040/2009 (excluída a parte relativa aos 9.304,25 euros) e 290041/2009 não foram pagos.
9 As faturas aludidas em 5. e respetivos autos de medição foram enviados à Ré, que os recebeu e reconheceu, tendo tido, por isso, conhecimento dos mesmos.* B) Factos Não Provados
Não se provaram os restantes factos alegados pelas partes e com relevo para a decisão da causa, designadamente que:
a) Os serviços prestados pela Autora, relativamente aos quais foi emitida a fatura n.º 260008/2006, foram pagos;
b) A falta de pagamento dos serviços prestados implicou para a Autora uma perda de lucro no montante de 25%.»* III.B.DE DIREITO
b.1. Se o despacho proferido em 24.01.2017 padece de erro de direito ao ter indeferido a perícia requerido pelo réu, a propósito do que se coloca a questão prévia de saber se esse despacho é objeto de apelação autónoma e, em caso positivo, as consequências daí decorrentes.
3.2.O apelante começa por se insurgir contra o despacho de 24.01.2017, por supostamente o mesmo ter sido proferido em violação do disposto no artigo 476.º, o que a seu ver tem como consequência a nulidade da sentença por omissão dos meios de prova.
As normas do Código de Processo Civil referentes a recursos são de aplicação subsidiária aos processos dos Tribunais Administrativos nos termos do disposto nos artigos 1º e 140º do CPTA, de acordo com os quais o “…processo nos tribunais administrativos rege-se pela presente lei, pelo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e, supletivamente, pelo disposto na lei de processo civil, com as necessárias adaptações” (artigo 1º) e os “… recursos das decisões proferidas pelos tribunais administrativos são ordinários ou extraordinários, sendo ordinários a apelação e a revista…» e «… regem-se pelo disposto na lei processual civil, salvo o disposto no presente título” (artigo 140º, n.ºs 1 e 3).
Quanto à recorribilidade das decisões interlocutórias, o n.º5 do art.º 142.º do CPTA prevê que as mesmas podem ser impugnadas com o recurso que venha a ser interposto da decisão final “…exceto nos casos em que é admitida impugnação autónoma”. Esta regra, sofre, no entanto, exceções, como é o caso em análise.
Na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha Cfr. “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 1.ª Ed., Almedina, 2005, pág. 707;, advertem que “O nº 5 estabelece uma regra especial no tocante ao regime de subida e à tramitação dos recursos dos despachos interlocutórios. Estes são impugnados no recurso que venha a ser interposto da decisão final, exceto nos casos em que o recurso deva subir imediatamente, segundo o regime do CPC. O que parece significar que, nos agravos de subida diferida, o recorrente deve identificar o despacho interlocutório recorrido no requerimento de interposição de recurso da decisão final e expor as razões por que impugna esse despacho nas alegações do recurso apresentado contra a decisão final. Nesses casos, o legislador terá optado, por razões de celeridade processual, pela interposição de um recurso único, em que o recorrente impugna, não apenas a decisão desfavorável, como todas as decisões interlocutórias que, caso sejam revogadas ou alteradas pelo tribunal superior, poderão influenciar o resultado final. Não se trata, portanto, apenas de diferir as alegações relativas ao recurso do despacho interlocutório para o momento em que deva subir o recurso da decisão final, mas de impugnar o próprio despacho interlocutório nesse momento”.
E conforme refere Abrantes Geraldes Cfr. “ Recursos no Novo Código de Processo Civil”, de António Santos Abrantes Geraldes, 2017, 4.ª Edição, Almedina, pág. 198 e 199; «Considerando a abolição do recurso de agravo que, ao abrigo do regime anterior à reforma de 2007, cobria este tipo de situações, a opção pela admissão de recurso imediato visou atenuar os efeitos negativos que poderiam produzir-se ao nível da tramitação ou da estabilidade das decisões que põem termo ao processo. Com efeito, a sujeição de tais decisões a impugnação diferida para o recurso da decisão final, nos termos do n.º3 potenciaria o risco de anulação do processado, para ponderação ou desconsideração dos meios de prova ou do articulado rejeitado ou admitido. Pode ver-se nesta opção uma melhoria relativamente à situação anterior em que, apesar da generalizada admissibilidade do recurso de agravo em relação a tais despachos, este ainda não tinha subida imediata, nem sequer quando o seu eventual provimento pudesse determinar a invalidação de uma parte do processado».
Nos n.ºs 1 e 2 do art.º 644.º do CPC, o legislador estabeleceu um conjunto de situações em que é admissível a interposição de recurso de apelação autónomo.
Para o que releva no caso, nos termos do disposto na alínea d) o n.º 2 do art.º Artigo 644.ºdo C.P.Civ. (art.º 691.º CPC 1961), com epígrafe “apelações autónomas”: “Cabe ainda recurso de apelação das seguintes decisões do tribunal de 1.ª instância:
(…)
d) Do despacho de admissão ou rejeição de algum articulado ou meio de prova;”
O despacho que indeferiu a perícia requerida pela apelante e na qual esta suporta a violação do art.º 476.º do CPC, é um despacho interlocutório que rejeitou a produção de um meio de prova- a prova pericial. Como tal, trata-se de um caso do qual cabia apelação autónoma.
Embora a regra seja a de que as decisões interlocutórias apenas podem ser impugnadas com o recurso que venha a ser interposto da decisão final, tratando-se de uma das situações em que nos termos dos n.º1 e 2 do art.º 644.º do CPC caberia apelação autónoma existe “ um verdadeiro ónus de utilização do mencionado recurso de apelação, sob pena de trânsito em julgado da decisão” Cfr. Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Anotações Práticas, Carlos José Batalhão ( Coordenação) e outros, Almedina, pág. 388..
Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 144.º do CPTA: “O prazo para a interposição de recurso é de 30 dias e conta-se a partir da notificação da decisão recorrida”.
No caso, considerando que o despacho que indeferiu a perícia requerida pela Ré, ora apelante, foi proferido pelo Tribunal a quo em 24-01-2017 e notificado às partes em 25-01-2017, e que o mesmo só agora, em 01-10-2018 vem colocar em crise o referido despacho, forçoso é concluir que já precludiu o seu direito a sindicar o referido despacho.
Deste modo, o referido despacho transitou em julgado, pelo que a apelação interposta do referido despacho não pode ser admitida nesta parte.* b.2. Se a sentença é nula nos termos das alíneas c) e d) do artigo 615.º do CPC em virtude do Tribunal a quo não ter ordenado oficiosamente a realização de uma perícia aos locais das obras para aferir da conformidade das mesmas com os autos de medição e com as faturas, o que se reconduz na imputação, pelo apelante, da violação do princípio do inquisitório.
3.4.1. A Apelante acusa a 1ª Instância de ter incorrido em nulidade da sentença, uma vez que o Tribunal a quo deveria ter determinado oficiosamente perícia aos locais das obras para aferir da concreta execução dessas obras e da correta faturação das mesmas, o que não foi feito, pelo que, ao assim ter procedido, incorreu no vício constante das alíneas c) e d) do art.º 615.º do CPC.
Note-se que essa alegação é feita pelo apelante quando alude aos casos de nulidade de sentença, pelo que se bem entendemos o sentido e o alcance dessa sua alegação, na sua perspetiva, a sentença sob sindicância padecerá do vício da nulidade por violação do princípio do inquisitório, uma vez que, na sua perspetiva, o Tribunal a quo devia ter determinado a realização de uma perícia nos termos sobreditos, que não determinou.
No entanto, dir-se-á que a ser efetivamente essa a posição da Apelante, a mesma confunde nulidades da sentença com nulidades processuais.
Vejamos: as nulidades da sentença, acórdão ou despacho, são exclusivamente as que se encontram taxativamente elencadas no n.º 1 do art.º 615º do CPC e reportam-se a vícios formais que afetam a própria sentença, acórdão ou despacho, em si mesmos considerados, por neles não terem sido observadas as normas processuais que regulam a respetiva elaboração e/ou estruturação ou por o tribunal não ter respeitado os limites a que a sua atividade decisória se encontrava conformada e delimitada, em termos de pretensão (pedido) ou de fundamentos (causa de pedir), condenando o réu ou o autor-reconvindo, respetivamente, em pedido quantitativa ou qualitativamente diverso daquele que tinha sido formulado pelo autor, na petição inicial, ou pelo réu-reconvinte, na reconvenção, ou condenando o réu ou o autor-reconvindo no concreto pedido que tinha sido formulado mas com fundamento, isto é, com base numa causa de pedir não invocada pelo autor, na petição inicial, ou pelo reu-reconvinte, na reconvenção, e de que não era lícito ao tribunal conhecer oficiosamente (excesso de pronuncia) ou não conhecendo desse pedido à luz de todas as causas de pedir invocadas pelo autor, na petição inicial, ou pelo réu-reconvinte, na reconvenção, ou não conhecendo de todas as exceções que tinham sido invocadas pelas partes para impedir, modificar ou extinguir o pedido formulado, apesar do conhecimento dessas causas de pedir e/ou exceções não se encontrar prejudicado por decisão anterior proferida pelo tribunal (omissão de pronúncia).
Por sua vez, as nulidades processuais (error in procedendo) traduzem-se em vícios ocorridos ao longo do processo antes ou após a prolação da sentença (acórdão ou despacho) e, portanto, excluindo-se estes de tais vícios.
Os vícios determinativos de nulidade processual podem traduzir-se na circunstância do tribunal ter praticado, ao longo do iter processual, um ato que a lei não admite ou ter omitido um ato ou uma formalidade que a lei prescreve.
As nulidades processuais podem ser nominadas, quando se encontrem expressamente previstas e reguladas na lei, como é o caso das nulidades a que se reportam os artigos 186º a 194º do CPC, ou ser inominadas, atípicas ou secundárias, a que alude o artigo 195º do CPC, onde expressamente se estabelece que “fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
Dito por outras palavras, as nulidades processuais identificam-se com quaisquer desvios ao formalismo processual prescrito na lei, enquanto as nulidades da sentença situam-se no âmbito restrito da elaboração desta, desde que essa violação preencha um dos casos contemplados no artigo 615º , n.º1 do CPC.
Destarte, as nulidades do processo não se confundem com as nulidades da sentença, tratando-se de realidades jurídicas distintas, com modos de reação e com consequências também elas distintas.
Com efeito, as nulidades processuais decorrem de terem sido praticados ao longo do iter processual, antes ou após a prolação da sentença (acórdão ou despacho), ato ou atos ilegais, por não serem admitidos pela lei, ou por terem sido omitidos atos ou formalidades prescritos na lei que afetam a cadeia teleológica que liga os atos do processo, independentemente da bondade ou regularidade de cada um se desinserido do “iter processual”. Já as nulidades da sentença respeitam a vício(s) ou patologias dessa concreta peça processual (sentença, acórdão ou despacho) em si mesma considerada, consistente em nela terem ocorrido um dos desvios contemplados no artigo 615º, n.º1, do CPC.
Note-se que segundo o velho brocardo, de acordo com o qual “das nulidades reclama-se e das sentenças recorre-se”, a arguição da nulidade processual faz-se na própria instância em que é cometida, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 199º do CPC.
Quanto esteja em causa nulidade secundária, essa arguição faz-se de acordo com as regras do artigo 199º, n.º 1 e no prazo geral de dez dias do artigo 149º, n.º 1 do mesmo Código, sob pena de ficarem sanadas.
Por sua vez, as nulidades da sentença, sempre que seja admissível recurso ordinário, carecem de ser suscitadas em sede de recurso e no prazo legalmente fixado para a interposição deste (em regra, 30 dias) - artigo 615º, n.º 4 do CPC e artigo 144.º, n.º1 do CPTA-, ou não sendo admissível recurso ordinário, junto do próprio tribunal que proferiu a sentença (acórdão ou despacho), no prazo de dez dias a contar da notificação (artigos 615º, n.º 4 e 149º, n.º 1 do CPC e art.º 29.º, n.º1 do CPTA.
Precise-se que as nulidades do processo podem determinar a nulidade da própria sentença (acórdão ou despacho), não porque esta padeça de um dos vícios intrínsecos a que alude o artigo 615º, n.º 1 do CPC, mas porque quando essas nulidades processuais ocorram antes da prolação da sentença (acórdão ou despacho), por decorrência do n.º 2 do artigo 195º do CPC, a procedência de uma nulidade processual poderá levar à nulidade dos atos subsequentes, incluindo da própria sentença (acórdão ou despacho) apesar desta não padecer de nenhum dos vícios a que alude o n.º 1 do artigo 615º do CPC.
Destarte, dir-se-á que a ter ocorrido violação do princípio do inquisitório por parte do Tribunal a quo, ao não ter determinado oficiosamente a realização de prova pericial ao local das obras em ordem a aferir da conformidade das obras executadas com os autos de medição e com as faturas apresentadas, conforme pretende a apelante acontecer, tratar-se-á de uma nulidade processual, porquanto o tribunal terá omitido atos (no caso, diligências instrutórias) que lhe eram impostos por lei, por força do princípio do inquisitório proclamado no artigo 411º do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
Deste modo, a ser certa a tese da apelante e a impor-se ao tribunal a quo a realização da referida diligência instrutória – determinação da realização de prova pericial- tratar-se-á indiscutivelmente de preterição de atos processuais que porque são suscetíveis de influir no exame e na decisão da causa, consubstanciam nulidade processual secundária, que cai sob a alçada do artigo 291º, n.º 1 do CPC (e não nulidade da própria sentença sob sindicância).
Acontece que essa nulidade processual, a ter efetivamente ocorrido (e caso fosse efetivamente uma nulidade processual e não antes um pretenso erro de julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância), tinha de ser arguida pela apelante junto da 1ª Instância, no prazo de dez dias, a contar da notificação da sentença, altura em que aquela teve necessariamente conhecimento da pretensa violação do princípio do inquisitório em que terá incorrido a 1ª Instância ao ter julgado provada a facticidade constante dos pontos 4.º e 5.º na sentença recorrida, sem ter cuidado em encetado diligências probatórias com vista a aferir da concreta execução das obras e da sua conformidade com as faturas e com os autos de medição apresentados.
Destarte, não tendo a apelante arguido essa pretensa nulidade processual em que terá incorrido a 1ª Instância, junto desta, dentro do prazo de dez dias a contar da notificação da sentença, a mesma sanou-se, não podendo agora, em sede de alegações de recurso, vir suscitá-la, quando essa pretensa nulidade processual já se encontra sanada.
Acresce precisar que independentemente de o Tribunal a quo não ter ordenado oficiosamente a realização da mencionada perícia ao local das obras em ordem a aferir da conformidade destas e com as faturas emitidas, a 1ª Instância não incorreu em qualquer violação do princípio do inquisitório.
Vejamos.
É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o princípio do inquisitório, que se encontra consagrado no art. 411º do CPC, não é um poder discricionário que assiste ao juiz e que este exerce ou não, indiscriminada e discricionariamente a seu bel prazer, mas antes traduz um poder dever, um ónus, que lhe cabe exercer conjugadamente com os princípios do dispositivo, da autorresponsabilidade e da igualdade das partes, da preclusão dos direitos processuais destas e da imparcialidade a que o juiz vê subordinada toda a sua atuação, pelo que o juiz não é livre de exercer ou não esse poder inquisitorial, sequer de ao abrigo do mesmo, determinar toda e qualquer diligência instrutória que entenda pertinente para esclarecer todo e qualquer facto que se encontre em discussão no processo, como arredando aqueles outros princípios que se mantêm vigorantes no CPC.
Com efeito, o princípio do dispositivo, segundo o qual as partes dispõem do processo, cabendo ao juiz controlar a observância das normais processuais e, por fim, proferir a decisão acerca do conflito de interesses que determinou a proposição da ação e, portanto, é ao autor que pertence a iniciativa da ação e o impulso necessário ao seu prosseguimento, continua a ser um dos princípios estruturantes e basilares da lei adjetiva nacional.
Em função desse princípio, o tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que essa resolução lhe seja pedida por uma das partes, isto é, pelo autor da ação (art. 3º, n.º 1), a quem incumbe o ónus de, na petição inicial, delimitar subjetiva (mediante a identificação das partes) e objetivamente (mediante a identificação do pedido e da causa de pedir) a relação jurídica material que submete à apreciação do tribunal (arts. 552º, n.º 1, als. d) e e)), sendo essa relação material e as exceções que venham a ser alegadas pelo réu na contestação, com vista a impedir, extinguir ou modificar o direito que o autor vem exercer contra aquele (arts. 572º, al. c) e 573º) e as eventuais contraexceções que o autor contraponha a essas exceções invocadas pelo réu na contestação (art. 587º, n.º 2 ex vi art. 572º, al. c) do CPC) que constituem o thema decidendum, a que o tribunal e as partes vêem toda a sua atividade instrutória e decisória circunscrita e delimitada (arts. 5º, n.º 1, 607º, n.º s 2, 3 e 4,608º, n.º 2, 609º, n.º 1 e 615º, n.º1, als. d) e e)).
Note-se que o princípio do dispositivo desde há muito que se encontra temperado no ordenamento processual civil nacional pelo princípio do inquisitório, que é precisamente o princípio inverso.
O princípio do inquisitório atribui ao juiz um papel mais ativo na condução do processo, tendo com a revisão operada ao CPC pela Lei n.º 41/2013, sido dado passos decisivos no sentido de libertar as partes das amarras decorrentes do princípio do dispositivo e na incrementação da sua mitigação com o princípio do inquisitório, tudo com vista a fomentar a prolação de decisões materialmente justas em detrimento de decisões de forma.
Deste modo, é que na vigência do atual CPC, sobre o autor apenas impende o ónus de, na petição inicial, alegar os factos essenciais constitutivos da causa de pedir que elegeu para suportar o pedido (arts. 5º, n.º 1 e 552º, al. d)); sobre o réu apenas impende o ónus de, na contestação, alegar os factos essenciais integrativos das exceções que invoque (art. 5º, n.º 1 e 572º, al. c)) e sobre o autor apenas impende o ónus de, na réplica, na ausência desta, na audiência prévia e, não havendo lugar a ela, no início da audiência final, alegar os factos essenciais integrativos das contra exceções que oponha às exceções invocadas pelo réu na contestação (arts. 5º, n.º 1, 584º, n.º 1, 587º, n.º 2 e 3º, n.º 4), estando, assim, as partes libertas do ónus da alegação dos factos complementares e instrumentais.
Não obstante isso, ou seja, apesar das partes já não terem o ónus da alegação dos factos complementares e dos instrumentais, na sentença, o juiz deve considerar os factos instrumentais (em sede de motivação do julgamento da matéria de facto), desde que o apuramento desses factos resulte da instrução da causa (al. a), do n.º2 do art. 5º), e deve julgar provados os factos complementares desde que a prova destes resulte da instrução da causa e adicionalmente o juiz cumpra quanto a estes o princípio do contraditório (al. b), do n.º 1 do art. 5º do CPC).
Assim é que o princípio do inquisitório que impende sobre o juiz assume particular importância em sede de apuramento de factos complementares e instrumentais.
No entanto, esse princípio, conforme decorre do art. 411º do CPC, onde se lê que “incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer”, assume plena eficácia na fase da instrução do processo.
Destarte, apesar do objeto do processo se encontrar, em geral, submetido à disponibilidade das partes e de sobre o autor impender o ónus da alegação dos factos essenciais integrativos da causa de pedir que elegeu para suportar o pedido e sobre as partes o ónus da alegação dos factos essenciais integrativos das exceções e contra exceções que invoquem, sem prejuízo dos relevantes poderes inquisitoriais que assistem ao tribunal no apuramento dos factos instrumentais e dos complementares, é na fase da instrução do processo que o princípio do inquisitório assume plena eficácia, ao impor ao juiz o ónus de realizar ou ordenar, ainda que oficiosamente, todas as diligências probatórias que entenda necessárias ao apuramento do factos essenciais, complementares e instrumentais e que se justifiquem pela necessidade de evitar que, pela falta de prova, a decisão da causa seja imposta pelo non liquet probatório e não pela realidade das coisas averiguadas em juízo .
A observância do princípio do inquisitório pelo juiz em sede de instrução da causa, não é um poder discricionário, mas antes um autêntico poder/dever que lhe é legalmente imposto, com vista ao apuramento da verdade material e à justa composição do litígio, pretendendo-se que “nenhum facto relevante para a decisão da causa fique por esclarecer”.
Na verdade, se quanto aos factos integrativos da causa de pedir invocada pelo autor na petição inicial e às exceções invocadas pelas partes, o tribunal vê o seu campo de cognição limitado aos factos essenciais que tenham sido alegados pela partes (o mesmo já não se afirmando em relação aos factos complementares e aos instrumentais – art. 5º, n.º 2, als. a) e b) do CPC), já quanto à indagação dos factos essenciais (alegados) e aos complementares e instrumentais (independentemente da alegação destes), o tribunal não tem de limitar a sua análise aos meios de prova indicados pelas partes, dispondo de amplos poderes inquisitoriais, a que deve recorrer quando percecione que determinada dúvida pode ser superada mediante a realização de diligências probatórias suplementares .
No entanto, apesar do princípio do inquisitório consubstanciar um poder/dever que impende sobre o tribunal em sede de instrução da causa, tal princípio não configura a concessão de um direito substantivo de natureza processual que seja conferido às partes e a que o tribunal tenha de corresponder, sequer consente que o tribunal possa realizar, ao abrigo do mesmo, toda e qualquer diligência instrutória.
Com efeito, o princípio do inquisitório tem de ser avaliado, delimitado e aplicado tendo em consideração os restantes princípios que continuam vigorantes no CPC, como sejam os princípios do dispositivo, da autorresponsabilidade e da igualdade das partes, da preclusão dos direitos processuais que assistem às partes, sem esquecer o dever da imparcialidade do juiz, de modo que o princípio do inquisitório tem de ser conjugado com aqueles outros princípios norteadores da lei processual civil.
Dir-se-á que da conjugação de todos esses princípios resulta que o juiz tem de exercitar os seus poderes inquisitoriais (que, reafirma-se, são poderes vinculados e nunca discricionários), em sede de instrução da causa, preservando sempre o necessário equilíbrio de interesses que ação pressupõe, critérios de objetividade e uma relação de imparcialidade.
Desse equilíbrio decorre que “a intervenção oficiosa do juiz” em sede de princípio do inquisitório apenas pode assumir “uma natureza complementar relativamente ao ónus da iniciativa da prova que impende sobre cada uma das partes, não podendo aquele servir para superar, de forma automática, falhas processuais reveladas, designadamente, através da omissão da apresentação do requerimento probatório em devido tempo ou sequer da alteração do rol de testemunhas até ao limite definido pelo art. 598º, n.º 2” .
Neste sentido pronuncia-se Lopes do Rego, ao ponderar que “o exercício dos poderes de investigação oficiosa do tribunal pressupõe que as partes cumpriram minimamente o ónus que sobre elas prioritariamente recai de indicar tempestivamente as provas de que pretendem socorrer-se para demonstrarem os factos cujo ónus probatório lhes assiste – não podendo naturalmente configurar-se como uma forma de suprimento oficioso de comportamentos grosseiros ou indesculpavelmente negligentes das partes” .
No mesmo sentido postula Abrantes Geraldes, referindo-se aos poderes inquisitoriais conferidos pelo art. 662º do CPC ao Tribunal da Relação, mas cujos argumentos são integralmente transponíveis para a 1ª Instância em sede de cumprimento do princípio do inquisitório a que se encontra adstrita em sede de instrução da causa, sustentando que: “Trata-se de uma diligência que não está circunscrita a depoimentos, podendo incidir sobre quaisquer meios de prova, desde que se revele a existência de dúvida fundada sobre a prova realizada que seja suscetível de sanação mediante a produção de novos meios de prova. (…) não estamos perante um direito potestativo de natureza processual que seja conferido às partes e que à Relação apenas cumpra corresponder, antes deve ser encarado como um poder/dever atribuído à Relação e que esta usará de acordo com critérios de objetividade, quando percecione que determinadas dúvidas sobre a prova ou falta de prova de factos essenciais poderão ser superados mediante a realização de diligências probatórias suplementares. Afinal, a alteração legislativa não modificou as regras de distribuição do ónus da prova que se colhem do direito material, nem aboliu os efeitos que emanam de um sistema em que ainda predomina o princípio do dispositivo (e também o da aquisição processual, nos termos do art. 413º). Igualmente não poderá deixar de ser ponderado que o ónus de proposição de meios de prova se deve materializar também através da sua apresentação em momentos processualmente ajustados, com previsão de efeitos preclusivos que não podem ser ultrapassados só pela livre iniciativa da parte. (…), como critério orientador, pode servir a apreciação critica da atuação que o juiz de 1ª instância teve ou deveria ter tido aquando da realização da audiência final, ponderando casuisticamente a amplitude dos poderes de averiguação que a lei lhe confere (art. 411º) e que podem ser transpostos naqueles circunstâncias para a Relação quando esta se depare com as aludidas dúvidas sérias suscetíveis de serem dirimidas”, trata-se de “uma medida paliativa destinada a resolver situações patológicas que emergem simplesmente de uma nebulosa que envolva a prova que foi produzida e que não foi convenientemente resolvida (devendo sê-lo) segundo o juízo crítico da Relação” .
Decorre do que se vem dizendo, que o juiz apenas deve socorrer-se ao princípio do instrutório em sede de instrução da causa, determinando oficiosamente a realização de diligências instrutórias, quando face à prova produzida pelas partes, se depare com dúvidas sobre a ocorrência ou não de factos essenciais (estes, necessariamente alegados), complementares ou instrumentais (estes, independentemente de terem sido ou não alegados) e quando se lhe afigure que essas dúvidas são suscetíveis de serem superadas mediante a produção de prova suplementar.
Deste modo, em sede de reabertura da audiência final, o tribunal não poderá determinar a reabertura dessa audiência final para o apuramento de factos essenciais integrativos da causa de pedir alegados pelo autor na petição inicial ou das exceções invocadas pelas partes quando esses factos essenciais não tenham sido alegados pelas partes, uma vez que os factos essenciais têm de ser necessariamente alegados (art. 5º, n.º 1 do CPC).
Acresce que se antes do encerramento da audiência final, o tribunal pode e deve, dentro dos já enunciados pressupostos e limites, determinar a produção de prova suplementar com vista a sanar dúvidas que se lhe suscitem face à prova produzida arrolada pelas partes quanto à ocorrência (ou não) de factos essenciais (estes, necessariamente alegados pelas partes), complementares ou instrumentais (os quais não carecem de ser alegados), uma vez encerrada a audiência final, o tribunal já não poderá determinar a reabertura da audiência final para sanar dúvidas que se lhe deparem (em sede de elaboração da sentença) quanto à ocorrência ou não de factos complementares ou instrumentais, uma vez que, nos termos das als. a) e b) do n.º 2 do art. 5º do CPC, os factos complementares e instrumentais apenas devem ser considerados provados na sentença quando a respetiva prova resulte da instrução da causa e, adicionalmente, quanto aos complementares, o juiz cumpra o princípio do contraditório.
Logo, se uma vez produzida a prova e encerrada a audiência final, ao tribunal se suscitarem dúvidas quanto à verificação (ou não) de factos complementares ou instrumentais, a conclusão a extrair é que a prova desses factos complementares ou instrumentais não resultou da instrução da causa, não se justificando, por isso, a reabertura da audiência final com vista ao respetivo apuramento.
Reafirma-se, a reabertura da audiência final apenas será legítima quando, em sede de elaboração da sentença, face à prova produzida, o juiz se depare com dúvidas quanto à ocorrência ou não de factos essenciais (que tenham sido alegados) e desde que se prefigure que essa situação de dúvida pode ser superada mediante a produção de prova suplementar.
A reabertura da audiência final nunca será legitima para superar eventuais dúvidas do juiz quanto a factos complementares ou instrumentais, isto naturalmente, sem prejuízo de uma vez reaberta a audiência final para superar dúvidas do juiz quanto à ocorrência ou não de factos essenciais (alegados), na sequência da prova que venha a ser produzida para apuramento desses factos essenciais, virem a ser concomitantemente superadas eventuais dúvidas do juiz quanto à ocorrência de factos complementares ou instrumentais ou de, inclusivamente, se virem a apurar novos factos complementares ou instrumentais, caso em que o juiz deve considerá-los provados na sentença, desde que, relembra-se, quanto aos complementares, cumpra o dever do contraditório.
Posto isto, revertendo ao caso dos autos, considerando a facticidade que o Tribunal julgou provada e os fundamentos probatórios de que se socorreu para formar a sua convicção, não se impunha ao Tribunal a quo que se tivesse socorrido do princípio do inquisitório em sede de instrução da causa, determinando oficiosamente a realização de perícia ao local das obras a fim de determinar da sua concreta existência e da respetiva conformidade com os autos de medição e faturas emitidas, quando na perspetiva do Tribunal a quo o mesmo não teve quaisquer dúvidas.
O princípio do inquisitório impõe ao juiz o poder dever de, perante dúvidas quanto à ocorrência ou não de facto essenciais ( desde que alegados), complementares ou instrumentais ( independentemente da sua alegação e desde que tenha sido produzida prova quanto aos mesmos em sede de instrução da causa), precisamente em sede de instrução da causa, uma vez produzida a prova pelas partes ( o princípio do inquisitório assume natureza complementar em sede de instrução da causa em relação aos ónus que impendem sobre as partes), perante essas duas dúvidas e quando se lhe afigure que estas podem ser sanadas mediante prova suplementar de ter que produzir essa prova.
A realização de diligências instrutórias pressupõe, pois, uma situação de dúvida do Tribunal face à prova já produzida quanto à verificação ou não de determinados factos.
Ora no caso, conforme resulta lineamente dos factos provados e da motivação/ fundamentação exarada pela primeira instância esta não teve quaisquer duvidas quanto à facticidade a que se reporta a Apelante e a propósito da qual imputa a violação do principio do inquisitório, concluindo a 1.ª Instância, pela prova desses factos.
Deste modo, no caso, não ocorre patentemente qualquer violação do princípio do inquisitório, o qual consubstanciaria em todo o caso nulidade processual e nunca nulidade da sentença. Quando muito, poderá o julgamento da matéria de facto realizada pela primeira instância padecer de erro, quer porque conforme pretende o apelante acontecer, a facticidade em causa apenas poderia ser provada através de prova documental e desde que essa cumprisse determinados requisitos legais, o que se reconduziria a erro de julgamento por violação de regras de direito probatório material (o que desde já e conforme infra se verá, não tem qualquer arrimo jurídico possível) ou porque estando essa facticidade sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, a prova produzida não permitia à 1.ª Instância concluir pela prova da matéria de facto que julgou como provada, o que se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto a ser impugnado pelo apelante mediante o cumprimento dos ónus impugnatórios previsto nos artigos 640.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, o que, antecipe-se, não fez.
Resulta do que se vem dizendo que no caso, na sentença sob sindicância não ocorre violação do princípio do inquisitório, sequer que esta padeça dos vícios da nulidade da sentença enunciados nas alíneas c) e d) do n.º1 do artigo 615.º do CPC.
Termos em que improcede o invocado de recurso.* b.3. Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto ao dar como provada a matéria dos pontos 4 e 5 da fundamentação de facto da sentença recorrida, a propósito do que se suscita a questão prévia de saber se o apelante cumpriu os ónus impugnatórios do art.º 640.º do CPC.
A Apelante assaca à decisão recorrida erro de julgamento sobre a matéria de facto quando sustenta que o Tribunal a quo não possuía os elementos probatórios necessários para dar como provada a matéria dos pontos 4 e 5 da fundamentação de facto, desde logo porque as faturas juntas aos autos, contrariamente ao entendimento professado na sentença recorrida, não são fidedignas, e o depoimento testemunhal de M. não era bastante para superar as dúvidas que esses documentos levantavam, dadas as irregularidades existentes na sua emissão, como é a falta de cabeçalho. Igual reserva aponta à consideração dos autos de medição como elemento de prova por parte do Tribunal a quo, uma vez que os mesmos não se encontravam assinados, o que, tendo em consideração que o executivo que presidia aos destinos da Ré à altura do “contrato” deixou um peado legado, com obras lançadas sem concurso, omissões e desvios na contabilidade, levando até a que o seu presidente de então tivesse sido condenado por crimes praticados no exercício dos seus mandatos, devia ter determinado a sua falta de fidedignidade como elemento probatório. Em suma, advoga que as ditas faturas e autos de medição, considerando as dúvidas que os mesmos ofereciam, por não terem cabeçalho ou não estarem assinados, exigia que se tivesse procedido a peritagem à contabilidade da autora, concretamente, à emissão de tais documentos bem como à verificação da sua concreta contabilização, e ainda ao local das obras, sem o que o não era possível proferir uma correta decisão sobre a matéria de facto, como veio a acontecer.
Antes de mais, sempre se dirá que contrariamente ao que pretende o Apelante, a facticidade em apreço não carecia de ser provada através de fatura devidamente emitida e autos de medição assinados, uma vez que se trata de matéria sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, pelo que, tal matéria pode ser provada através de todo e qualquer meio de prova, incluindo a prova testemunhal.
Assim, no que concerne ás faturas, ainda que aquelas não cumpram todos os requisitos legais, a falta de tais requisitos, pese embora a relevância que essa inobservância possa assumir no plano contabilístico-fiscal, não impede a respetiva valorização probatória, ficando esses documentos, tal como a demais produção de prova testemunhal, sujeita ao princípio da livre apreciação da prova.
Porém, estando em causa a imputação de erro de julgamento sobre a matéria de facto, e porque se trata de questão que é do conhecimento oficioso do tribunal ad quem, urge verificar se o Apelado cumpriu com os ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto que se encontram prescritos no art.º 640º, n.ºs 1 e 2, al. b) do CPC aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA, até porque, em caso de incumprimento desses ónus, tal impede que este Tribunal ad quem possa reapreciar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância.
A respeito da impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, dir-se-á que na sequência das alterações legislativas introduzidas ao CPC pelos Decretos-Leis n.ºs 39/95, de 15/02 e 329-A/95, de 12/12, o legislador introduziu o registo da audiência final, com a gravação integral da prova produzida, e conferiu às partes o duplo grau de jurisdição em sede de julgamento da matéria de facto, de modo que a alteração da matéria de facto, que no anterior regime processual era excecional, passou a ser uma função normal da 2.ª Instância.
Nessa operação foi propósito do legislador que o tribunal de 2ª instância realize um novo julgamento em relação à matéria de facto impugnada, assegurando um efetivo duplo grau de jurisdição, sendo isto que resulta expressamente do estabelecido no art.º 662º, n.º 1 do CPC, na redação introduzida pela Lei n.º 41/2013, de 26/06, que é a versão aplicável aos presentes autos (e a que se referem todas as disposições do CPC infra identificadas), quando estabelece que a “Relação” deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa Ac. STJ. de 14/02/2012, Proc. 6823/09.3TBRG.G1.S1, in base de dados da DGSI..
Deste modo é que perante as regras positivas vigentes na atual lei processual civil, tendo o recurso por objeto a impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, o Tribunal de 2.ª Instância deve proceder a um novo julgamento, limitado à matéria de facto impugnada pelo recorrente, procedendo à efetiva reapreciação da prova produzida, devendo, nessa tarefa, considerar os meios de prova indicados no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda pertinentes, tudo da mesma forma como o faz o juiz da 1.ª Instância, embora, nessa tarefa, esteja naturalmente limitada pelos princípios da imediação e da oralidade.
Nesse novo julgamento, como verdadeiro tribunal de substituição, a 2.ª Instância aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto impugnado, exceto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão (art.º 607º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil).
Nessa sua livre apreciação, a 2.ª Instância não está condicionada pela apreciação e fundamentação do tribunal recorrido, uma vez que o objeto da apreciação em 2ª instância é a prova produzida, tal como na 1ª, e não a apreciação que esta fez dessa mesma prova, podendo, na formação dessa sua convicção autónoma recorrer a presunções judiciais ou naturais nos mesmos termos em que o faz o juiz da primeira instância Ac. RG. de 01/06/2017, Proc. 1227/15.6T8BGC.C1, in base de dados da DGSI..
No entanto incumbe precisar que apesar da 2.ª Instância dever efetuar um novo julgamento em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª instância, não foi propósito do legislador que o julgamento a realizar por aquela se transformasse na repetição do realizado na 1ª Instância, e daí que tenha rodeado o recurso da impugnação do julgamento da matéria de facto à imposição ao recorrente de determinados ónus que enuncia no art.º 640º do CPC, com vista a obstar que o julgamento a realizar se transforme na repetição do antes efetuado em 1ª Instância e a evitar recursos genéricos.
É assim que com vista a atingir esses desideratos, o legislador optou “por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de factos controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente”, pelo que se mantém o entendimento que, como tribunal de 2ª Instância que é, este deverá ter competência residual em sede de reponderação ou reapreciação da matéria de facto António Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 4ª ed., Almedina, pág. 153., estando subtraída ao seu campo de cognição a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que não seja alvo de impugnação.
Depois, tal como se impõe ao juiz a obrigação de fundamentar as suas decisões, também ao recorrente é imposto, como correlativo do princípio da auto- responsabilidade e dos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e da boa-fé processuais, a obrigação de fundamentar o seu recurso, demonstrando o desacerto em que incorreu o tribunal a quo em decidir a matéria de facto impugnada em determinado sentido, quando se impunha decisão diversa, devendo no cumprimento desses ónus, indicar não só a matéria de facto que impugna, como a concreta solução que, na sua perspetiva, reclama que tivesse sido proferida, os concretos meios de prova que ancoram essa solução diversa, com a respetiva análise crítica, isto é, com a indicação do porquê dessa prova impor decisão diversa daquela que foi julgada pelo tribunal a quo.
O art.º 640º, n.º 1 do CPC, estabelece que “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnada.
Depois, caso os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação da prova tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (al. a), do n.º 2 do art. 662º).
Precise-se que cumprindo a exigência de conclusões nas alegações a missão essencial de delimitação do objeto do recurso, fixando o âmbito de cognição do tribunal ad quem, é entendimento jurisprudencial pacífico que, nas conclusões, o recorrente tem de delimitar o objeto da impugnação de forma rigorosa, indicando os concretos pontos da matéria de facto que impugna e a concreta resposta que, na sua perspetiva, deve ser dada a essa matéria impugnada.
Já quanto aos demais ónus, os mesmos, porque não têm aquela função delimitadora do objeto do recurso, mas se destinam a fundamentar o último, não têm de constar das conclusões, mas sim das motivações.
Sintetizando, à luz deste regime, seguindo a lição de Abrantes Geraldes Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 155., sempre que o recurso de apelação envolva matéria de facto, terá o recorrente: a) em quaisquer circunstâncias indicar sempre os concretos factos que considere incorretamente julgados, com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; d)…; e) o recorrente deixará expressa, na motivação (segundo o STJ, nas conclusões), a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus da alegação, por forma a obviar à interposição de recurso de pendor genérico ou inconsequente.
O cumprimento dos referidos ónus, conforme adverte Abrantes Geraldes, tem a justificá-lo a enorme pressão, geradora da correspondente responsabilidade de quem, ao longo de décadas, pugnou pela modificação do regime da impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliasse os poderes da 2.ª Instância, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitia corrigir; a consideração que a reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida; a ponderação de que quem não se conforma com a decisão da matéria de facto realizada pelo tribunal de 1ª instância e se dirige a um tribunal superior, que nem sequer intermediou a produção da prova, reclamando a modificação do decidido, terá de fundamentar e justificar essa sua irresignação, sendo-lhe, consequentemente, imposto uma maior exigência na impugnação da matéria de facto, mediante a observância de regras muito precisas, sem possibilidade de paliativos, sob pena de rejeição da sua pretensão e, bem assim o princípio do contraditório, habilitando a parte contrária de todos os elementos para organizar a sua defesa, em sede de contra-alegações, uma vez que só na medida em que se conhece especificamente o que se encontra impugnado e qual a lógica de raciocínio expandido pelo recorrente na valoração e conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita o recorrido de todos os elementos que lhe permitam contrariar essa impugnação em sede de contra-alegações.
A apreciação do cumprimento das exigências legalmente prescritas em sede de impugnação da matéria de facto deve ser feita à luz de um “critério de rigor” como decorrência dos referidos princípios de auto responsabilização, de cooperação, lealdade e boa-fé processuais e salvaguarda cabal do princípio do contraditório a que o recorrente se encontra adstrito, sob pena da impugnação da decisão da matéria de facto se transformar numa “mera manifestação de inconsequente inconformismo” Abrantes Geraldes, in ob. cit., pág. 159.
Ac. RC, de 11.07.2012, Proc. n.º 781/09, in base de dados da DGSI, onde se lê que este “especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, deve ser cumprido com particular escrúpulo ou rigor”, constituindo “simples decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e lealdade e boa fé processuais, assegurando, em última extremidade, a seriedade do próprio recurso”.
No mesmo sentido vide Acs. S.T.J. de 18/11/2008, Proc. 08A3406; 15/09/2011, Proc. 1079/07.0TVPRT.P.S1; 04/03/2015, Proc. 2180/09.0TTLSB.L1.S2; 01/10/2015, Proc. 824/11.3TTLSB. L1. S1; 26/11/2015, Proc. 291/12.4TTLRA.C1; 03/03/2016, Proc. 861/13.3TTVIS.C1.S1; 11/02/2016; Proc. 157/12.8TUGMR.G1.S1, todos in base de dados da DGSI..
Como consequência, impõe-se a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto quando ocorra: “a) falta de conclusões sobre a impugnação da matéria de facto (art. 635º, n.º 4 e 6411º, n.º 2, al. b) do CPC); b) falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640º, n.º 1, al. a) do CPC); c) falta de especificação na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.); d) falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda; e e) falta de posição expressa, na motivação (segundo o STJ, nas conclusões), sobre o resultado pretendido a cada segmento da impugnação” Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 158 e 159..
Esta posição tem sido a que tem sido seguida, de forma praticamente uniforme, pela jurisprudência do STJ, que, como referido, tem sustentado que a decisão que, na perspetiva do apelante, deve ser proferida quanto à concreta matéria de facto que impugna, deve, também, constar das conclusões Acs. do STJ de 26/09/2018, Proc. 141/17.5T8PTM.E1-S1; 05/09/2018, Proc. 15787/15.8T8PRT.P1-S2; 01/03/2018, Proc. 85/14.2TTMAI.P1.S1; de 06/06/2018, Proc. 4691/16.2T8LSB.L1.S1; 06/06/2018, Proc. 1474/16.38CLD.C1.S1; 06/06/2018, Proc. 552/13.5TTVIS.C1.S1; e de 16/05/2018, Proc. 2833/16.7T8VFX.L1.S1, todos in base de dados da DGSI..
Acresce precisar que essa instância superior tem operado uma distinção entre: a) ónus primário ou fundamental de delimitação do objeto do recurso em sede de impugnação da matéria de facto, onde os requisitos impostos à parte se encontram ligados com o mérito ou demérito do recurso; e b) ónus secundários, que se prendem com os requisitos formais.
Quanto aos requisitos primários ou fundamentais de delimitação do objeto do recurso, onde se inclui a obrigação do recorrente de formular conclusões e nestas especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas e, bem assim, a falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados que, na sua perspetiva, sustentam esse julgamento diverso da matéria de facto que impugna, requisitos esses sobre que versa o n.º 1 do art. 640º do CPC, a jurisprudência, sem prejuízo do que infra se dirá, tem considerado que aquele critério de rigor se aplica de forma estrita, não admitindo quaisquer entorses, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de qualquer um desses ónus, se impõe rejeitar o recurso da matéria de facto na parte em que se verifica a omissão.
Já no que respeita aos ónus da impugnação secundários, que são os enunciados no n.º 2 daquele art. 640º, em que se consagra a obrigação do recorrente, quando os meios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas que tenha sido gravada, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, considera-se que embora a observância desse ónus deva ser apreciado à luz do enunciado critério de rigor, não convém exponenciar esse rigor ao ponto de ser violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” Abrantes Geraldes, in ob. cit., págs. 160 e segs.
Argumenta-se que se está perante meros requisitos de forma, destinados a facilitar a localização dos depoimentos relevantes no suporte técnico que contém a gravação da audiência, pelo que o cumprimento desse ónus tem de ser “interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não se justificando a imediata e liminar rejeição do recurso quando, apesar da indicação do recorrente não for totalmente exata e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento” Acs. STJ. 29/10/2015, Proc. n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1; de 15/02/2018, Proc. 134116/13.2YIPRT.E1.S1; de 21/03/2019, Proc. 3683/16.6T8CBR.C1.S2, in base de dados da DGSI..
No entanto, impõe-se precisar que mesmo em relação aos ónus de impugnação primários tem-se assistido ultimamente, ao nível da jurisprudência, a um aliviar do enunciado critério de rigor, admitindo-se a apreciação do recurso ainda que as conclusões sejam omissas quanto à referência expressa dos concretos pontos da matéria de facto que o apelante impugna, desde que os factos impugnados resultem claramente identificados nas antecedentes alegações Neste sentido, Acs. do STJ de 08/02/2018, Processo nº 765/13.0TBESP.L1.S1; de 08/02/2018, Processo nº 8440/14.1T8PRT.P1.S1; de 06/06/2018, Processo nº 552/13.5TTVIS.C1.S1, e de 13/11/2018, Processo nº 3396/14, este último ainda inédito e os restantes in base de dados da DGSI..
Tendo presente os enunciados critérios orientadores que se impõem ao apelante em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, quando esta se encontre submetida ao princípio regra da livre apreciação da prova, é apodítico que o apelante não cumpre nenhum dos enunciados ónus impugnatórios.
Na verdade, aquele não identifica na motivação do recurso quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto diversa da que consta da decisão recorrida, com o que incumpriu o ónus da impugnação primário previsto na alínea b) do n.º1 do art.º 640.º do CPC.
Aliás, conforme se referiu, o apelante reconduz toda a sua impugnação da matéria de facto à alegação errónea de que se trataria de matéria sujeita a prova tabelada, mais concretamente, que apenas podia ser feita através da apresentação de faturas que cumprissem com todos os requisitos de emissão ou então mediante prova pericial, o que não tem qualquer arrimo jurídico. Logo, tendo a 1.ª Instância julgado provada a matéria dos pontos 4 e 5 ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova (e bem) e apelando não só à prova documental constante dos autos e à prova pessoal produzida em audiência de julgamento, impunha-se nos termos do artigo 640.º, n.º1, al. b) do CPC que o apelante tivesse indicado quais os concretos meios probatórios que na sua perspetiva, infirmavam o julgamento de provado, realizado pela 1.ª Instância, e/ou demonstrar o porquê dos elementos de prova aduzidos pela 1.ª Instância, em sede de motivação/fundamentação, não permitirem que o Tribunal tivesse concluído pela prova dessa facticidade mas antes impunha, no caso, julgamento de não provado, o que não fez.
Acresce que, caso esses elementos probatórios avocados pelo Apelante para infirmar o julgamento de provado realizado pela 1.ª Instância para concluir pela prova da identificada facticidade, se reportem a prova gravada, de acordo com o ónus de impugnação secundário previsto na al. a) do n.º2 do art.º 640.º, impunha-se-lhe sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, o que igualmente não fez.
Destarte, decorre do que se vem dizendo, porque a matéria dos pontos 4 e 5 não se encontra sujeita a prova tabelada mas antes submetida ao princípio da livre apreciação da prova pelo Tribunal, que não tendo o apelante cumprido com os ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto previstos no art.º 640.º, n.ºs 1, al. b) e 2, al. a) do CPC, se impõe rejeitar o recurso da matéria de facto que impugna.
Nesta conformidade, rejeita-se o recurso do julgamento da matéria de facto operado pelo Apelante e, em consequência, mantém-se inalterado o julgamento da matéria de facto realizado pela 1.ª Instância. * b.4. Se o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao condenar o Apelante no pagamento das quantias apostas nas faturas.
Nas conclusões de recurso III a IV, o apelante começa por afirmar a sua discordância quanto à interpretação e aplicação das normas jurídicas chamadas à colação pelo Tribunal a quo, concretamente das consequências da aplicação dos artigos 289.º e seguintes do Código Civil, decorrente da omissão por parte do Tribunal a quo em determinar a realização das perícias que deviam ter sido realizadas, o que teve como consequência que o Tribunal não possuía todos os elementos para, após a conclusão de declarar nulo o contrato de empreitada, decidir na condenação ao pagamento das quantias apostas nas faturas.
E, nas conclusões apresentadas sob os pontos XXX a XL, sustenta que tendo a nulidade como consequência a perda de efeitos do negócio jurídico, devendo ser restabelecida a situação jurídica anterior, no caso, o Tribunal a quo considerou que o mesmo produziu efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução, isso porque considerou provada a fidedignidade dos documentos juntos, nomeadamente as faturas e autos supra referidos, aceitando que aquelas traduziam o valor das obras realizadas, quando para tal, seria necessário averiguar, in casu, da concreta execução das obras e da correta faturação das mesmas, o que não foi feito. Por isso, a obrigação de restituição do que foi prestado, prevista no artigo 289.º, n.º 1 do Código Civil, e que justificou a condenação da Ré nas quantias indicadas, não poderia ser decretada desta forma. O Tribunal a quo não podia ter dado com provada a realização das obras faturadas e conformidade destas com aquelas faturas, não possuindo assim, toda a matéria de facto para decidir na condenação da Ré nos concretos valores e não noutros, seja de capital, como, consequentemente, de juros, pelo que a sentença deve ser revogada e ordenadas as peritagens aos elementos contabilísticos e autos de medição juntos, bem como às obras efetivamente realizadas e que se encontram nos locais, por forma calcular o devido à Autora por força daquele contrato declarado nulo.
Resulta das conclusões de recurso apresentadas pelo apelante que as razões da discordância em relação à decisão recorrida, se prendem unicamente com o facto de considerar que o Tribunal a quo não dispunha de elementos de prova bastantes para dar como demonstrado que as obras realizadas pela apelada eram as que constavam das faturas emitidas e que essas faturas correspondiam ao valor das obras efetivamente realizadas e, sendo assim, não podia o Tribunal, com fundamento nas consequências decorrentes da nulidade do contrato de empreitada, e com fundamento nos artigos 289.º e seguintes do C.Civil, tê-la condenado no pagamento das importâncias que constam das ditas faturas.
O apelante não substanciou nenhuma critica à decisão recorrida que não se reconduza ou dependa do erro no julgamento da matéria de facto que lhe imputa.
Assim sendo, dependendo o pedido de alteração do decidido na sentença recorrida no que à interpretação e aplicação do direito respeita, do prévio sucesso da impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, não tendo a Apelante logrado obter sucesso nessa impugnação, fica impreterivelmente prejudicado o conhecimento do Direito.
Com efeito, a Apelante não assaca qualquer erro de direito à decisão de mérito proferida na sentença que não decorra do êxito da impugnação do julgamento da matéria de facto.
A alteração da decisão de mérito que a Apelante sufraga é mera decorrência daquela impugnação do julgamento que incidiu sobre aqueles factos.
Ora, na improcedência da impugnação do julgamento da matéria de facto, permanecendo inalterados os factos considerados provados e não provados na sentença recorrida, necessariamente ficou prejudicado o conhecimento da decisão de mérito nela proferida, o que se declara, nos termos do artº. 608º, n.º 2 do CPC, ex vi, artº. 663º, n.º 2 do mesmo Código.
* b.5. Se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao condenar o Apelante como litigante de má-fé.
O apelante (ver conclusões XLI a LIII) insurge-se ainda contra a condenação como litigante de má-fé em multa no valor de 4 UC's, alegando tratar-se de condenação injusta e injustificada, pretendendo a revogação dessa decisão.
Para tanto, invoca que a Ré passou por um período conturbado. Os executivos que se seguiram a 2009, foram confrontados com várias situações de responsabilidades assumidas sem cobertura legal e/ou orçamental, tendo, inclusivamente, o seu presidente ao tempo, sido constituído arguido, julgado e condenado por força da sua atuação na qualidade de Presidente da junta, sendo que, no âmbito desses processos crime toda a contabilidade da Ré foi levada pelas autoridades policiais e judiciais para efeitos de peritagem forense. É nesse contexto que surgem as faturas dos autos, bem como os autos de medição não assinados e outros assinados, documentos que, no contexto em que são apresentados à Ré, levantaram, e continuam a levantar, as maiores suspeitas e dúvidas, o que levou à tomada da posição vertida nestes autos.
Assevera nunca ter atuado com dolo nem negligência grosseira, sendo certo que nada resulta provado nesse sentido. Apenas consciente da responsabilidade de gestão de dinheiros públicos, colocou as reservas, atendendo ao contexto explicado, necessárias para tentar evitar maior lesão dos mesmos interesses públicos, sendo nesse contexto que deve ser enquadrada e entendida toda a sua atuação processual, pelo que se mostra de todo desproporcionada a condenação como litigante de má-fé e consequente multa, por violação do disposto no artigo 542.º do CPC.
Mas sem razão.
Atendendo à posição que o apelante assumiu no processo, conforme resulta da consideração da tese professada na sua contestação, e compaginando essa sua posição com a tese da autora e, bem assim com a prova documental constante dos autos e a prova pessoal que foi produzida em sede de audiência de julgamento, não assiste razão ao Apelante quando pretende que a decisão recorrida errou ao determinar a sua condenação como litigante de má-fé.
Compulsada a contestação que o apelante apresentou, o mesmo, professando uma tese inverídica, invocou a falta de autenticidade das faturas juntas pela autora, ora apelada, com a respetiva p.i., e, bem assim, desconhecimento dos autos de medição também juntos pela apelada com a petição inicial, quando de acordo com a prova produzida, se veio a constatar que quer as referidas faturas, quer os autos de medição, eram documentos fidedignos e que apelante deles tinha conhecimento.
Ao assim proceder, afigura-se-nos, tal como entendeu a 1.ª Instância que o Apelante alterou, com dolo ou negligência grave, a verdade dos factos, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 542.º do CPC.
Para melhor compreensão do quadro de referência que levou a 1.ª Instância a condenar o Apelante como litigante de má-fé, veja-se a fundamentação que consta dessa decisão e que passamos a transcrever:
«(…) O instituto da litigância de má-fé constitui sanção civil para o inadimplemento gravemente culposo ou doloso dos deveres de cooperação e de boa-fé (ou probidade) processual.
De acordo com o artigo 542.º, n.º 2 do CPC, os comportamentos que a lei tipifica como integrando má-fé são:
dedução de pretensão ou oposição cuja fatal de fundamento, de facto ou de direito, a parte não devia ignorar, ou seja, a parte deve ponderar a razoabilidade da pretensão, evitando-a se não houver fundamento sério para a mesma;
alteração da verdade dos factos ou omissão de factos relevantes para a decisão da causa;
omissão grave do dever de cooperação;
instrumentalização manifestamente reprovável do processo ou dos meios processuais com vista a impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Acresce que, nos termos da aludida disposição legal, é a violação do dever de boa-fé processual, de forma dolosa ou gravemente negligente, que configura a litigância de má-fé.
O dever de boa-fé processual surge consagrado como reflexo e corolário do princípio da cooperação, sancionando-se como litigante de má-fé a parte que, não apenas com dolo, mas com negligência grave, deduza pretensão ou oposição manifestamente infundadas, altere, por acção ou omissão, a verdade dos factos relevantes, pratique omissão indesculpável do dever de cooperação ou faça uso reprovável dos instrumentos adjectivos.
Em suma, é a violação do dever geral de probidade, consagrado no artigo 8.º do CPC, enquanto conduta ilícita, praticada de forma dolosa (lide dolosa) ou gravemente negligente (lide temerária), que configura a litigância de má-fé.
A negligência grave deve ser entendida como “imprudência grosseira, sem aquele mínimo de diligência que lhe teria permitido facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, que é manifesta aos olhos de qualquer um” – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6/12/2001, processo n.º 01A3692, publicado em www.dgsi.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a densificar a litigância de má-fé nos termos seguintes:
“(...) a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assente em provas, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psicossociológico. / Por outro lado, a ousadia de uma construção jurídica julgada manifestamente errada não revela, por si só, que o seu autor a apresentou como simples cortina de fumo da inanidade da sua posição processual, de autor ou réu” - cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/05/2003, processo n.º 03B3893, publicado em www.dgsi;
“A defesa intransigente e reiterada pelo recorrente de uma construção jurídica julgada manifestamente errada não revela, por si só, que o seu autor a apresentou como simples expediente para protelar a decisão denegadora da razoabilidade da sua posição, pois de contrário, todo aquele que perde pode, só por isso, incorrer em condenação como litigante de má fé” – cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/04/2005, processo n.º 05B3425, publicado em www.dgsi;
“Com a reforma do CPC de 1995, os pressupostos subjetivos da litigância de má fé alargaram-se, sendo que, quem atuar com negligência grosseira, pode ser condenado como litigante de má fé; não obstante, sempre deverá estar presente uma intenção maliciosa ou uma negligência, de tal modo grave, que justifique um elevado grau de reprovação ou censura e idêntica reação punitiva. Não integra tal previsão a atividade recursiva que, só por si, não revele rebeldia, teimosia, deturpação processual de não acatamento das decisões” – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/02/2014, processo n.º 1986/06, publicado em www.dgsi;
“Hoje (art. 542.º do NCPC que corresponde ao mencionado art. 456.º do CPC/61), a condenação como litigante de má fé pode ser imposta tanto na lide dolosa como na lide temerária, constituindo lide temerária aquela em que o litigante deduz pretensão ou oposição “ cuja falta de fundamento não devia ignorar”, ou seja, não é agora necessário, para ser sancionada a parte como litigante de má fé, demonstrar-se que o litigante tinha consciência de não ter razão”, pois é suficiente a demonstração de que lhe era exigível essa consciencialização – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/03/2014, processo n.º 1063/11, publicado em www.dgsi;
”A defesa convicta de uma perspectiva jurídica dos factos, diversa daquela que a decisão judicial acolhe, não implica, por si só, litigância censurável a despoletar a aplicação do artigo 542.º, n.ºs 1 e 2, do NCPC. Todavia, se não forem observados, por negligência ou culpa grave, os deveres de probidade, de cooperação e de boa-fé, patenteia-se litigância de má fé” - cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/01/2015, processo n.º 36/12, publicado em www.dgsi;
”A litigância de má fé não se basta com a dedução de pretensão ou oposição sem fundamento, ou a afirmação de factos não verificados ou verificados de forma distinta. Exige-se, ainda, que a parte tenha atuado com dolo ou com negligência grave, ou seja, sabendo da falta de fundamento da sua pretensão ou oposição, encontrando-se numa situação em que se lhe impunha que tivesse esse conhecimento e um dever de agir em conformidade com ele” – cf. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18/02/2015, processo n.º 1120/11, de 10/12/2015, processo n.º 551/06, publicados em www.dgsi;
Da leitura da contestação resulta que a Entidade Demandada alega, por um lado, a falta de veracidade/autenticidade das facturas juntas pela Autora na sua petição inicial e, por outro lado, o desconhecimento dos autos de medição também juntos pela Autora na sua petição inicial.
Conforme resulta do probatório assente, as facturas em causa nos presentes autos e respectivos autos de medição foram enviados à Entidade Demandada, que os recebeu e reconheceu, tendo tido, por isso, conhecimento dos mesmos.
Em face da matéria de facto provada, acabada de referir, a questão que se coloca é a de saber se a Entidade Demandada, ao alegar que não conhecia os autos de medição em causa – o que se veio a demonstrar não corresponder à verdade -, alterou, com dolo ou negligência grave, a verdade dos factos, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 542.º do CPC.
Deve responder-se afirmativamente a tal questão.
A Entidade Demandada, ao longo do processo, insistiu na tese, inverídica, de que não conhecia os referidos documentos – facto, sem dúvida, relevante para a decisão da causa , tentando criar no Tribunal a convicção de que nunca tinha recebido qualquer auto de medição.
E nem se diga que a Entidade Demandada se reportava – quando referia o desconhecimento dos documentos - à sua versão assinada pelo antigo Presidente de Junta, na medida em que, juntos aos autos os documentos na versão por assinar nunca a mesma veio admitir o seu conhecimento, continuando, bem pelo contrário, a prosseguir na tese do total desconhecimento.
A sua actuação foi grosseiramente imprudente, não se tendo pautado pelo mínimo de diligência que lhe teria permitido facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, o que é manifesto aos olhos de qualquer um.
Acresce que lhe era exigível, tendo em atenção designadamente a sua qualidade de entidade pública, a consciencialização do carácter temerário da sua alegação.
No que tange ao montante da multa há que atender ao disposto no artigo 27.º, n.º 3, do Regulamento das Custas Processuais, segundo o qual, nos casos de condenação por litigância de má-fé a multa é fixada entre 2 UC e 100 UC, considerando-se adequado, no caso, fixar a multa em 4 UC.
De acordo com o artigo 542.º, n.º 1, do CPC a parte que litigou de má-fé pode ser ainda condenada numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
Ora, como resulta do disposto no artigo referido, a condenação em multa como litigante com má-fé não depende de pedido da parte, podendo/devendo, como é evidente, o Tribunal efectuá-la desde que se verifiquem os respectivos pressupostos. Já no que diz respeito à indemnização, face ao disposto nesse mesmo preceito, afigura-se-nos indubitável que ela terá de ser pedida pela parte, pois que o litigante de má-fé apenas poderá ser condenado no pagamento de indemnização à parte contrária se, como diz a norma, “esta a pedir”.
No caso dos autos é duvidoso que a Autora tenha peticionado tal indemnização, pois não explica a que sanção (multa ou indemnização) se reporta o montante, a que alude, de 10.000,00 euros.
Acresce que a Autora não forneceu os elementos tendentes a permitir a fixação da indemnização pelo valor das despesas ou prejuízos sofridos em decorrência directa ou indirecta dessa litigância, razão pela qual não deverá ser fixada qualquer indemnização a esse título.
Embora a jurisprudência não seja unânime, entendemos, a este respeito, que sobre aquele a quem assiste o direito indemnizatório por litigância de má-fé da parte contrária, impende o ónus de alegar e provar os factos constitutivos desse seu direito, atento o disposto no 342.º, n.º 1, do CC - no sentido aqui defendido veja-se o acórdão da Relação de Coimbra, de 30/10/2007, processo n.º 1439/04.8TBCNT-A.C1 e o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 20/11/2014, processo n.º 1047/12.0TBVCT-A.G2, publicados em www.dgsi.pt.
No primeiro dos acórdãos referidos sumariou-se que “(...)Na ausência total de elementos fornecidos pela parte contrária à que foi condenada como litigante de má fé quanto a eventuais despesas ou prejuízos sofridos em consequência directa ou indirecta da litigância de má fé, torna-se desaconselhável fixar qualquer indemnização por essa litigância, sob risco de imprudência arbitrária no montante a ser atribuído(...)”.»
A decisão proferida pela 1.ª Instância não merece, pois, censura, dela constando expressas, de forma cristalina, as razões de facto e de direito em que radicou a condenação do Apelante como litigante de má-fé e que subscrevemos.
Na verdade, conforme se refere no Ac. do TCAS, de 02.06.2016, proc. 13113/16 “ iv) Para que a conduta da parte se possa integrar no conceito de litigância de má fé, deve ser viciada por dolo ou negligência grave (art. 542.º do CPC), o que só se verifica quando a concreta apresentação dos argumentos jurídicos prefigure uma intencional distorção das circunstâncias de facto invocadas e/ou do quadro normativo aplicável e não quando se está perante o esgrimir de argumentos suscetíveis de debate no quadro da discussão jurídica da causa ou de factualidade inerente à mesma”.
No caso, conforme resulta dos autos, houve por parte do Réu, ora apelante, uma intencional distorção das circunstâncias de facto invocadas pelo autor na p.i, e não uma mera invocação de argumentos no âmbito do enquadramento das pretensões formuladas pelo autor.
Nesta conformidade, impõe-se julgar improcedente o erro de julgamento que o Apelante assaca à decisão sob sindicância e confirmar a sentença.** IV-DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.* Custas pela apelante- artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.* Notifique.* Porto, 18 de dezembro de 2020.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
