| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A BCR, SA, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado contra si pelas ABB, SA, e SCSC, SA, inconformada com a Sentença proferida no TAF do Porto em 27/02/2017 que julgou a presente ação procedente, e consequentemente, anulou as deliberações da Ré, de 07/11/2016, pelas quais declarou a caducidade da adjudicação da empreitada a favor das Autoras e adjudicou a empreitada ao concorrente n.º 2, veio interpor Recurso Jurisdicional, no qual concluiu:
“1. A Sentença proferida pelo TAF do Porto, pela qual se anulou a deliberação do Conselho de Administração da BCR que declarou a caducidade da adjudicação às Autoras do contrato concursado ¯ e subsequentemente anulou também a deliberação que adjudicou o contrato ao 2º classificado ¯ padece de erro de julgamento e é absolutamente inédita.
2. O que aconteceu foi que o Tribunal entendeu que a B… não concedeu audiência às Autoras dentro da “temporalidade devida” (!), é dizer, por a referida audiência, prévia à declaração de caducidade da adjudicação do contrato às Autoras, não ter tido lugar “logo” a seguir ao decurso do prazo para a entrega dos documentos de habilitação e da prestação da caução (!).
3. Há erro de julgamento porque não decorre da lei ou de qualquer princípio jurídico a existência de qualquer prazo perentório para a promoção e realização da audiência prévia – sobre esse assunto, o que a lei prevê é apenas que a audiência deverá realizar-se após o “facto que determine a caducidade da adjudicação”, o que, no caso da alínea a) do n.º 1 do artigo 86º do CCP, equivale a dizer que a audiência se realizará em momento posterior ao termo do “prazo fixado no programa do procedimento”
4. A audiência prévia prevista no artigo 86º/2 do CCP ocorrerá tempestivamente sempre que se realize após o “facto que determine a caducidade da adjudicação” e em momento que permita cumprir integralmente o único fim para que foi prevista ¯ perceber se a inobservância pelo adjudicatário do prazo previsto no programa do procedimento para a apresentação dos documentos de habilitação e para a prestação da caução lhe é ou não imputável ¯, permitindo ao adjudicatário carrear para o processo tudo quanto considere relevante para esse efeito, permitindo-lhe participar de forma efetiva na formação da decisão final.
5. E só isto quanto interesse para o bom julgamento do presente recurso, uma vez que, no caso, as Autoras foram notificadas, no dia 10.10.2016, para se pronunciarem, “nos termos e para os efeitos do n.º 2 do Art. 86º do Código dos Contratos Públicos”, tendo-lhes sido concedido para tanto um prazo correspondente ao limite máximo previsto no artigo 86º/2 do CCP: 5 dias.
6. O que se segue interessa, mas não contribui decisivamente para este recurso.
7. A essa data, isto é, à data da notificação para a audiência prévia, as Autoras não tinham apresentado ainda vários documentos de habilitação exigidos pelo programa de concurso e não tinham prestado a caução nos termos devidos ¯ uns só foram mais tarde, outros ainda mais tarde e a caução ainda não foi, até hoje, prestada nos termos legais.
8. Na deliberação sobre a caducidade da adjudicação, o Conselho de Administração da BCR tomou posição sobre os argumentos invocados pelas Autoras na sua audiência prévia, explicando detalhadamente as razões por que, na sua opinião, não se poderia entender que o atraso na entrega dos documentos de habilitação e na prestação da caução não eram imputáveis ao adjudicatário.
9. Há erro de julgamento uma vez que a BCR não “descurou” ou “não prestou a devida atenção” ao “requerimento submetido à plataforma pelo adjudicatário [as Autoras], em que alegaram ter dificuldade em apresentar os documentos atinentes à consorciada SC por a mesma ter entrado em regime de PER (CIRE)”, uma vez que ele foi devidamente apreciado e decidido na Deliberação da BCR de 07.11.2016.
10. Também no que diz respeito ao dever que impenderia sobre a BCR de “de apreciar e decidir” o requerimento apresentado pelas Autoras “em 14 de Setembro de 2016, em que alegaram em torno da necessidade de lhes ser concedido prazo adicional”, o TAF do Porto incorreu em erro de julgamento, na medida em que tal pretensão foi também objeto de apreciação e decisão na Deliberação da BCR de 07.11.2016.
11. A decisão implícita na Sentença no sentido de que deveria realizar-se novamente uma nova audiência prévia carece de sentido lógico e enferma de erro de julgamento.
12. Por um lado (na parte da lógica), a admitir-se que a audiência prévia do dia 10.10.2016 ocorreu tardiamente, que sentido faz considerar que a reposição da legalidade se há-de processar através de uma nova audiência prévia a realizar bem mais tarde, por exemplo, em Março de 2017, se a BCR se resignasse com o teor da Sentença e optasse pelo seu cumprimento?
13. Por outro lado (na parte do Direito), qualquer ilegalidade que pudesse existir pelo facto de a audiência ter sido tardia (!) deveria degradar-se em formalidade não essencial ou numa mera irregularidade, insuscetível de produzir qualquer efeito invalidante dos atos do procedimento, pois, como tem sido jurisprudência dominante de todos os tribunais superiores, não será de decretar a anulabilidade do ato, por ilegalidade formal (vg, preterição de audiência prévia), sempre que se possa dizer que, apesar da ilegalidade, a formalidade cumpriu integralmente a sua função, de chamar o adjudicatário a oferecer os factos demonstrativos da inimputabilidade, à sua pessoa ou condição, do atraso verificado, como aconteceu no caso.
14. Mesmo que tardia, a audiência prévia cumpriu a sua função, em termos juridicamente idênticos ao que sucederia se ela tivesse tido lugar “logo” a seguir ao decurso do prazo para a apresentação dos documentos de habilitação.
15. Há também erro de julgamento porque a decisão é ao adjudicatário, claro, que cabe o ónus de alegar e demonstrar perante a entidade adjudicante que o incumprimento do prazo estabelecido para a apresentação dos documentos de habilitação não lhe é imputável, não havendo na lei qualquer dever instrutório específico que obrigasse a entidade adjudicante nesta matéria, nem a lei estabeleceu que devesse existir uma fase instrutória prévia à própria audiência prévia (!) onde a entidade adjudicante tivesse de fazer uma “avaliação em articulação com o adjudicatário” sobre os motivos para o atraso.
16. A apreciação sobre a imputabilidade, ou não, do incumprimento do prazo para a apresentação dos documentos de habilitação e para a prestação da caução não pode deixar de tomar em consideração o facto de se estar perante um momento ainda competitivo do procedimento, uma vez que há outros concorrentes que têm um interesse legalmente protegido na obtenção da adjudicação subsequente.
17. No caso em apreço, a imputabilidade às Autoras da falta de apresentação dos documentos de habilitação e do comprovativo de prestação de caução não suscita dúvidas, nem o TAF do Porto considerou que suscitasse ¯ sobretudo tendo em consideração que os últimos documentos de habilitação apresentados diziam respeito a declarações das próprias Autoras, sem intervenção de terceiros.
Nestes termos, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., que se roga, deve ser dado provimento ao presente recurso, e consequentemente, revogar-se a Sentença recorrida, com todas as demais consequências de lei.”* A ABB, SA e SCSC, SA vieram a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, tendo simultaneamente apresentado Recurso Subordinado, no qual concluíram:
“I Nos presentes autos, vem a Recorrente apelar da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente a ação de contencioso pré-contratual determinando:
A anulação das deliberações da Recorrente, datadas de 07 de novembro de 2016, pelas quais declarou a caducidade da adjudicação da empreitada a favor das Recorridas [que havia sido decidida em 19 de Setembro de 2016], e adjudicou a empreitada às Contrainteressadas;
II. Ora, salvo o devido respeito, as Recorridas discordam em absoluto da Recorrente, considerando, pois, que bem andou o douto Tribunal a quo, devendo ser mantida, nesta parte, a decisão;
III. Desde logo, a Recorrente assenta a sua construção argumentativa selecionando os factos que melhor servem a sua tese, omitindo (e deturpando até) outros;
Senão vejamos,
IV. É falso que tenha existido, apenas, um projeto de ato de declaração de caducidade adotado pelo Administrador Delegado, existiu, isso sim, uma decisão de caducidade para a qual aquele administrador não dispunha de poderes;
V. É falso que essa decisão não houvesse sido notificada aos concorrentes;
VI. Tal como resulta do ponto 15 da factualidade dada como provada – que a Recorrente não contesta nem pede que seja alterada –, este suposto projeto consubstancia uma decisão e, de facto, foi notificado aos Concorrentes “15 – No dia 27 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada cópia de uma decisão emitida por ML, na qualidade de Administrador Delegado da Ré, dela constando [certidão], que a decisão foi colocada na Plataforma Pública de Contratação a 19 de setembro de 2016 – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 707 a 711 do Processo Administrativo;”
VII. Ou seja, não só trata-se de uma verdadeira decisão de caducidade emitida por quem não detinha os necessários poderes para o efeito (não um projeto de decisão como refere a Recorrente), como, também, foi notificada aos concorrentes;
VIII. Em virtude da decisão que já havia sido proferida e notificada às Recorridas em 19.09.2016 “Independentemente dos entendimentos posteriores que a Ré veio a assumir”, certo é que pela decisão do seu Administrador Delegado, datada de 19 de Setembro de 2016 foi declarada a caducidade da adjudicação;
IX. Sendo que, após este momento, ficou inquinado todo o procedimento;
X. A factualidade da Recorrida SC ter sido visada por um PER na pendência do procedimento, só por si, é um facto impeditivo de poder cumprir o prazo de apresentação, quer dos documentos, quer da parte da caução;
XI. Ou seja, a submissão da SC a um PER é, no mínimo, uma prova indiciária de que, a não apresentação em tempo dos documentos, pode não ser imputável ao adjudicatário;
XII. Do mesmo modo, a motivação da Recorrente para declarar a caducidade da adjudicação à proposta das Recorridas não tem que ver com um qualquer facto que seja imputável ao adjudicatário – no que ao atraso na entrega dos documentos de habilitação respeita – na verdade, o único motivo para “excluir” a proposta das Recorridas – ou fazer caducar a adjudicação – é o facto de a SC se encontrar em PER e, essa factualidade, “assustar” a Recorrente;
XIII. Sucede que, a factualidade de a SC se encontrar em PER, não é fundamento de exclusão, então, à primeira oportunidade, a Recorrente apressou-se a sancionar as Recorridas com a caducidade da Adjudicação;
XIV. Contudo, preteriu todo o procedimento legalmente devido para o efeito, desconsiderando, em absoluto, que, de facto, não era imputável ao Adjudicatário o atraso na submissão dos elementos;
XV. As formalidades porque se exigem de todos, devem valer para todos, sendo que, se pode a Recorrente sanar a sua preterição, também as Recorridas o deverão poder fazer, seguindo o Princípio Ubi commoda, Ibi incommoda;
XVI. Do mesmo modo, não será despiciendo referir que, em 28.09.2016, tinha já a Recorrida em seu poder todos os documentos de habilitação;
XVII. Sendo que, nesse mesmo dia (já depois de ter em seu poder todos os documentos de habilitação), a Recorrente “retoma” o procedimento;
XVIII. Concedendo às Recorrentes uma Audiência Prévia sobre uma decisão que, afinal, já estava tomada;
XIX. Pelo que, bem andou o Tribunal ao considerar ilegal todo o procedimento após essa decisão tomada pelo Exmo. Senhor Administrador Delegado, datada de 19 de Setembro de 2016;
XX. No que ao Seguro Caução respeita, nada na lei obriga a que a caução seja prestada em nome de ambas as empresas, e não apenas por uma;
XXI. Desde logo, existe um só adjudicatário, constituído em consórcio, pelo que, pode a caução ser apresentada apenas por um dos membros integrantes, ou até ser apresentada por um terceiro, isto porque, aquilo que realmente importa é que o Dono de Obra disponha de caução suficiente para executar em caso de incumprimento;
XXII. Isto porque a prestação de caução destina-se, a garantir a sua celebração do contrato e a garantir o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais do Consórcio Adjudicatário;
XXIII. Ora, sendo a função primordial da caução assegurar, perante a Entidade Adjudicante, o bom cumprimento da execução de um contrato de empreitada específico, é irrelevante que a mesma seja prestada por uma das consorciadas, por ambas ou até por um terceiro;
XXIV. Do mesmo modo, é Falso que a Recorrida ABB não detenha Alvará suficiente que a habilite a executar a empreitada sozinha;
XXV. Ao contrário do referido pela Recorrente, a Recorrida ABB tem alvará de classe 9 (nove) para todas as subcategorias, ou seja, caso chegasse a esse ponto, estaria habilitada a executar a totalidade da empreitada sozinha;
XXVI. Assim, e quanto aos concretos pontos atacados pelo Recorrente, a Sentença Recorrida fez uma correta interpretação e aplicação do direito, não merecendo qualquer censura.
Nestes termos e nos demais de direito, como certamente V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao Recurso, por não provado, e manter-se a douta decisão recorrida. E, deste modo, farão V/ Exas. a tão acostumada JUSTIÇA!”* São as seguintes as conclusões apresentadas pela ABB, SA e SCSC, SA, no seu Recurso Subordinado:
“I – A decisão de adjudicação (e, no caso, cabendo a competência a órgão colegial) constitui um ato administrativo que deve ser reduzido a escrito, devendo constar do mesmo as menções obrigatórias constantes do nº 1 do art. 151º do CPA.
II – A decisão de adjudicação constitui um ato administrativo que carece de ser notificado aos interessados para se tornar eficaz, sendo que o “conteúdo obrigatório” da notificação é constituído pelos elementos constantes do nº 2 do art. 114º e do art. 60º do CPTA.
III – Em 7 de Setembro de 2016 as Recorrentes não foram notificadas da decisão de adjudicação; limitaram-se a ser destinatária de uma comunicação, à qual estava anexa o relatório final, comunicação essa constante da plataforma eletrónica, com o assunto “Notificar Decisão de Adjudicação” e com o seguinte teor:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado, constante do original)
IV – A Recorrida não deixou de reconhecer expressamente a incompletude e a insusceptibilidade para produzir efeitos da referida “comunicação”, tanto assim que, mais tarde, em 2 de Novembro de 2016, enviou às Recorrentes os elementos que faltavam naquela “comunicação” de 7 de Setembro do mesmo ano.
V – Deste modo, em conformidade com a Lei (e em conformidade com o douto entendimento sufragado nos Acs. TCA Norte de 13 de Janeiro de 2017, proc. 00425/16.0BECBR e TCA Sul de 19-05-2011, proc. 01754/06), só a notificação dirigida à Recorrente em 2 de Novembro (que não aquela primeira “comunicação”) teve virtualidade para conferir eficácia ao ato administrativo “decisão de adjudicação”.
VI – As questões neste recurso levantadas são relevantes porquanto antes do dia 2 de Novembro de 2016 as Recorrentes tinham já submetido todos os documentos de habilitação e o respetivo Seguro Caução e, como tal, impossível será julgar verificada a caducidade da habilitação por falta de junção tempestiva de documentos.
VII – Se a notificação de uma decisão (rectius ato) acarreta efeitos (“pesados”) e consequências jurídicas (relevantes) para os particulares, legítimo será impor, também, à autoridade administrativa que pratique o ato e o notifique, que atue em conformidade, pelo menos, com os mínimos em termos de solenidade e conteúdo previstos na Lei, sob pena, aliás, de desrazoabilidade, exigindo-se ao particular um rigor que a autoridade administrativa não cumpriu (rigor que, com o devido respeito, até devia ser exigido, em maior medida, à autoridade administrativa; no mínimo, deveria sê-lo em condições de igualdade).
VIII – Pelo que é totalmente legítimo que particulares, como as Recorrentes, que, como está demonstrado, são entidades plena e substancialmente portadoras das necessárias habilitações para a obra a concurso (pois a documentação que o comprova foi integralmente junta ao procedimento administrativo), obra essa que ganharam, no cumprimento do princípio da concorrência, por efetivamente ser melhor a sua proposta, se façam valer da necessidade de cumprimento rigoroso das normas adjetivas também pela autoridade administrativa. Tem validade, com as devidas adaptações, o velho brocardo “ubi comoda, ibi incomoda”, pois que se a autoridade administrativa queria exigir rigor formal (e, repise-se e sublinhe-se, apenas formal, porquanto está demonstrado que as Recorrentes são empresas substancialmente portadoras das habilitações para a obras), também a montante lhe era exigido igual rigor.
IX – Na decisão sob recurso – e com todo o devido respeito – não foi levada a efeito correta aplicação das normas referidas em I e II destas conclusões, devendo as mesmas ser aplicadas e interpretadas, no caso vertente, no sentido referido em III a V (e com as consequências referidas em VI).
Termos em que deve ser julgado procedente o recurso subordinado e, por via disso:
Ser declarado ineficaz o “ato” administrativo de adjudicação notificado às Autoras em 07 de Setembro de 2016, por falta de elementos essenciais do ato e/ou por falta de elementos essenciais da notificação, reconhecendo-se que o ato apenas se tornou eficaz no dia 03 de Novembro de 2016 (dia imediatamente subsequente àquele em que foram fornecidos às Recorrentes os requisitos de eficácia do ato).”* Correspondentemente veio a BCR, S.A, apresentar as suas contra-alegações relativamente ao recurso subordinado, nas quais concluiu:
“1. O presente recurso subordinado veio interposto por ABB / SC da sentença proferida pelo TAF do Porto na parte em que aí se julgou improcedente o pedido de declaração de ineficácia da decisão de adjudicação de 6 de setembro de 2016, notificada aos concorrentes no dia 7.
2. Numa situação que pode qualificar-se simultaneamente como absurda e abusiva, as Recorrentes vêm pedir a este Alto Tribunal que julgue como “ineficaz” uma decisão por elas apreendida, aceite e tida como “eficaz” desde a primeira hora. As Recorrentes perceberam sem margem para dúvida de que eram elas as adjudicatárias e agiram em conformidade, tanto assim que tiveram o cuidado de apresentar alguns documentos de habilitação dentro de prazo fixado pra o efeito, bem como a caução, mesmo se irregularmente, e requereram à B… que o esse prazo fosse prorrogado.
3. Como se acaba por reconhecer no Tribunal a quo, quem aceita (de forma tácita) um ato administrativo e se conforma espontaneamente com ele não pode impugná-lo com fundamento na sua anulabilidade e não pode também, por identidade ou maioria de razão, pedir a declaração da sua ineficácia, seja por ilegitimidade ou falta de interesse, por aplicação analógica do artigo 56º do CPTA ou por tal pedido configurar um claro abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
4. As eventuais formalidades que eventualmente tivessem sido preteridas na notificação de 7 de Setembro de 2016 (o que, como vimos, não aconteceu) deveriam sempre degradar-se em formalidades não essenciais, não invalidantes e, claro, insuscetíveis de impedir a produção de efeitos do ato em causa, como é jurisprudência pacífica.
5. O caso dos autos não é comparável, no plano dos factos e, logo, no Direito, à hipótese substancialmente distinta que esteve na base no Acórdão deste Alto Tribunal no dia 13 de Janeiro de 2017 (várias vezes citado pelas Recorrentes no seu recurso subordinado): a questão que, no referido Acórdão se colocava ¯ de não se possível, de acordo com os factos provados naquele processo, “concluir pela existência e pelo sentido de eventual decisão de adjudicação” ¯ configura no presente caso uma não questão ou, se se preferir, uma questão resolvida pelos factos dados como provados neste processo.
6. Apesar de o pedido das Recorrentes visar apenas a ineficácia do ato de adjudicação ¯ por suposta incompletude da notificação ¯, elas dedicam estranhamente uma parte relevante da sua alegação a uma suposta omissão dos elementos essenciais (não da notificação mas) do próprio ato em si.
7. Porém, como se constata pelos factos dados como provados pelo Tribunal a quo e constantes dos números 6 e 8 da Decisão sobre a Matéria de Facto, o ato de adjudicação de 6 de setembro de 2016 enuncia, de modo claro, preciso e completo, a autoridade que o praticou, a existência de uma delegação de poderes, a identificação adequada dos seus destinatários, a enunciação dos factos e fundamentos que lhes subjazem, o conteúdo e sentido da decisão, a data em que foi praticado e, por fim, contém a assinatura do seu autor ¯ carecendo assim a alegação das Recorrentes de qualquer razão de ser.
8. Do mesmo passo, carece de sentido a alegação da irregularidade formal da notificação do ato de adjudicação, realizada pela B… no dia 7 de Setembro de 2016, na medida em que:
Relativamente ao uso de delegação de poderes, não existe qualquer obrigatoriedade de menção na notificação.
Relativamente à identificação dos destinatários do ato, eles (os concorrentes, tanto o adjudicatário, como os preteridos) foram identificados na notificação.
Relativamente à suposta obrigatoriedade de transcrição do “texto integral do ato” era apenas exigível que da notificação constasse uma “indicação resumida do seu conteúdo e objeto” da decisão, a qual foi transmitida às Recorrentes (e restantes concorrentes) em termos por elas (e eles) cabalmente apreendidos e compreendidos.
No que diz respeito à autoria do ato, ela constava efetivamente da notificação, além de que, num procedimento lançado pela B…, é evidentemente a B… que adjudica.
9. Em qualquer caso, como se dispõe no artigo 60º do CPTA, a falta da indicação do autor do ato, da data da sua prática ou dos seus fundamentos tem apenas como consequência a atribuição ao interessado da faculdade de requerer a notificação das indicações em falta, tendo a apresentação desse pedido apenas a virtualidade de suspender o prazo previsto para a impugnação do ato. Com exceção dessa eventual suspensão de prazo, que pode até nem ocorrer, o ato é eficaz.
10. As formas e formalidades genéricas devem, de qualquer forma, ser adaptadas quando se trata de um ato de adjudicação praticado necessariamente no âmbito de uma relação pré-instituída, cuja lógica (além de informática e eletrónica) é a de um procedimento fechado, de dialética constante entre entidade adjudicante e concorrentes, em que por natureza e em resultado das especiais condições em que ele se processa:
Os “autores” dos atos estão identificados e são por todos conhecidos desde o início;
A “notificação” dos atos é feita pela plataforma e obedece a um formato próprio, previamente definido e homologado.
Os “destinatários” dos atos estão também eles totalmente identificados (são os concorrentes).
Apenas os “destinatários” dos atos são notificados.
A “tramitação” está previamente definida (grosso modo, relatório preliminar, audiência prévia, adjudicação acompanhada do relatório final).
11. Em suma, as características destes procedimentos são conhecidas por todos os concorrentes, a saber:
A Entidade Adjudicante está representada, desde o primeiro ao último segundo, isto é, desde que é proferida a decisão de contratar até ao momento da outorga do contrato, pelo mesmo órgão decisor (a quem também incumbe, claro, proferir a decisão de adjudicação), o qual vai desde logo identificado nas peças do concurso disponibilizadas a todos os concorrentes;
A todos os concorrentes interessam os atos da Entidade Adjudicante, pelo que todos eles são seus destinatários;
Todos os concorrentes têm acesso à mesma informação e de forma simultânea;
Há uma relação instituída e pré-estabelecida entre a Entidade Adjudicantes, de um lado, e os concorrentes do outro;
As regras são do conhecimento de todos e estão plasmadas nos documentos do concurso;
Há uma enorme previsibilidade no que diz respeito à sua tramitação, a qual se encontra regulada na lei e nos documentos conformadores do procedimento.
12. No que diz respeito ato que ¯ embora isso não venha referido na PI ou nas alegações de recurso apresentadas ¯ as Recorrentes verdadeiramente pretenderiam ver declarado como ineficaz, isto é, a notificação para apresentação dos documentos de habilitação e para prestação de caução, não vêm invocadas na ação ou no recurso, nem existem, quaisquer irregularidades, pelo que também o seu recurso deve improceder.
Nestes termos, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., que respeitosamente se roga, deve o recurso subordinado ser julgado improcedente.
Tudo sem prejuízo do alegado e do pedido final constante do recurso oportunamente interposto pela B… (de que o presente é subordinado).”
Em 16 de maio de 2017 é proferido Despacho de admissão de ambos os Recursos (Independente e Subordinado).* O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 26 de maio de 2017, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Em sede da presente reapreciação resultante da baixa dos Autos a esta instância no seguimento de acórdão proferido pelo STA em 11 de janeiro de 2018, apenas importará verificar a questão expressamente submetida à apreciação desta instância, qual seja a de “averiguar se, como alegaram as AA., não lhes era imputável a falta de apresentação tempestiva dos documentos de habilitação e da prestação de caução”, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“Com interesse para a decisão a proferir, estão provados os seguintes factos:
1 – A Ré fez publicar na parte L da 2.ª Série do Diário da República n.º 20, de 29 de Janeiro de 2016, o anúncio do concurso público para a adjudicação do contrato de “Empreitada para a Construção do Alargamento e Beneficiação para 2x4 vias, e Reabilitação dos Atuais Túneis de Águas Santas, do Sublanço Águas Santas/Ermesinde, da A4 - Autoestrada Porto / Amarante” – Cfr. fls. dos autos;
2 – Para efeitos de lançamento do referido procedimento concursal, a Ré aprovou os respetivos Programa de concurso e Caderno de encargos – Cfr. fls. 1 a 108 do Processo Administrativo, e fls. 109 a 257 do Processo Administrativo;
3 – Na sequência da análise das propostas apresentadas, no dia 17 de maio de 2016 o júri do concurso elaborou um Relatório preliminar, no âmbito do qual, entre o mais, procedeu à ordenação das propostas apresentadas de acordo com o critério de adjudicação constante do programa do concurso, tendo proposto a adjudicação do contrato ao concorrente n.º 3, as Autoras SC / ABB, pelo preço de 11.990.000,00 euros – Cfr. fls. 259 a 373 do Processo Administrativo;
4 – O concorrente n.º 3, as Autoras SC / ABB, apresentaram a sua proposta em regime de consórcio - Cfr. fls. 781 a 799 do Processo Administrativo;
5 – No dia 07 de junho de 2016, o Conselho de Administração da Ré deliberou, por unanimidade – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 16 de dezembro de 2016, que constitui fls. 375 do Processo Administrativo -, entre o mais, o que, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
“[…]
No ponto quarto da Ordem de Trabalhos foi aprovada a proposta de decisão do Relatório do Júri de apreciação das propostas no concurso para a “Empreitada […]”, no sentido de adjudicar esta empreitada ao concorrente SC/ABB, pelo preço de € 11.990.000,00, e , consequentemente, proceder à publicação do Relatório na plataforma pública de contratação”.
[…]”
6 – No dia 24 de agosto de 2016, o Conselho de Administração da Ré deliberou, por unanimidade – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 397 a 399 do Processo Administrativo -, entre o mais, o que, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
“[…]
Face à informação prestada pelo Administrador Delegado, o Conselho de Administração deliberou delegar-lhe todos os poderes necessários para proceder à adjudicação daquela empreitada, se a proposta de adjudicação do relatório final continuar a recair sobre o concorrente n.º 3, SC/ABB, nos termos e com os fundamentos constantes do Relatório Final de apreciação das Propostas, e para notificar o adjudicatário para apresentar os documentos de habilitação e prestar caução”.
[…]”
7 – Na sequência de reclamação apresentada pelo Concorrente C/RRC/AC, no dia 25 de agosto de 2016 o júri do concurso emitiu Relatório final – Cfr. fls. 401 a 635 do Processo Administrativo -, e nesse âmbito, apresentou proposta de adjudicação da empreitada às Autoras, conforme, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
8 – No dia 27 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada cópia de um despacho de ML, Administrador Delegado da Ré – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 637 a 639 do Processo Administrativo -, do que, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
“Despacho
Ao abrigo dos poderes que me foram delegados pelo Conselho de Administração na reunião de 24 de agosto de 2016, adjudico a empreitada para a construção e beneficiação para 2X4 vias e reabilitação dos atuais túneis de Águas Santas, do sublanço Águas Santas/Ermesinde, da A4 – Autoestrada Porto/Amarante, ao concorrente n.º 3, SC/ABB, com os fundamentos constantes do Relatório Final do Júri, datado de 25 de agosto do corrente ano de 2016, devendo dar-se seguimento às formalidades subsequentes do procedimento concursal, com vista à habilitação do adjudicatário e à prestação da caução
Aos seis dias do mês de Setembro de dois mil e dezasseis.
[…]”
9 – No dia 07 de Setembro de 2016, às 12:31:18 horas, a Ré publicitou mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 643 do Processo Administrativo -, que por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai como segue:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
10 – No dia 07 de Setembro de 2016, às 12:31:42 horas, a Ré publicitou mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 641 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Notificar Relatório Final da Fase de Análise das Propostas
Assunto: Notificação da disponibilização do relatório final de análise de propostas – Procedimento BCR 08 AL_A4_Àguas Santas/Ermesinde/2016.
[...]“
11 – No dia 14 de Setembro de 2016, às 17:58:13 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 645 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Notificação de Submissão dos Documentos de Habilitação
Assunto: Notificação de Submissão dos Documentos de Habilitação BCR 08 AL_A4_Àguas Santas/Ermesinde/2016.
[...]“SC da Costa/ABB apresentou requerimento datado de 14 de setembro de 2016, pelo qual, em suma, apresentou documentos de habilitação atinentes à consorciada ABB, sendo que, quanto à SC, com a fundamentação aí aduzida, requereu a final o prazo adicional de 10 [dez] dias para efeitos de apresentar os respetivos documentos de habilitação/caução – Cfr. fls. 649 a 695 do Processo Administrativo;
13 – A consorciada SC, é visada no Processo Especial de Revitalização (CIRE), que corre termos na Comarca do Porto – Vila Nova de Gaia, na 2.ª secção Comércio – J2, tendo-lhe sido nomeado Administrador Judicial Provisório, por douto despacho datado de 10 de agosto de 2016 – Cfr. fls. 651 do Processo Administrativo -
14 – No dia 14 de Setembro de 2016, às 17:59:05 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 697 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, em suma, que a consorciada ABB apresentou o seguro caução n.º 50081602, no valor de 239.800,00 euros, datado de 13 de setembro de 2016, sendo que, que por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai dessa publicitação, como segue:
“[...]
Tipo de notificação: Submissão Comprovativo Caução
Assunto: Notificação de Submissão Comprovativo de Pagamento de Caução - Procedimento BCR 08 AL_A4_Àguas Santas/Ermesinde/2016.
[...]“
15 – No dia 27 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada cópia de uma decisão emitida por ML, na qualidade de Administrador Delegado da Ré, dela constando [certidão], que a decisão foi colocada na Plataforma Pública de Contratação a 19 de setembro de 2016 – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 707 a 711 do Processo Administrativo;
16 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte dessa decisão – Cfr. fls. 709 e 711 do Processo Administrativo - , como segue:
“[...]
Terminado o prazo para apresentação pelo concorrente nº 3, constituído pelas empresas SCSC, S.A e ABB, S.A, dos documentos para sua habilitação verifica-se que a ABB apresentou todos os documentos que lhe respeitam. Foi também feita entrega do Contrato de Consórcio celebrado entre as duas empresas, para efeitos de execução da presente empreitada, e um seguro Caução emitido em nome e a pedido da ABB pelo valor de €239,800.
[...]
Razão pela qual se indefere o requerido prazo adicional para apresentação dos documentos de habilitação operando a caducidade da adjudicação da “Empreitada [...] nos termos do disposto na alínea a) do ponto 22.1, da cláusula 22, das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos.
[...]
A SC veio ainda requerer que lhe seja concedido, mais uma vez por se encontra em P.E.R., um prazo adicional de 10 (dez) dias para apresentar caução. Neste particular nem o Caderno de encargos, nem o Código dos Contratos Públicos, dispõe de qualquer norma que preveja a atribuição de um prazo adicional para apresentação da caução estando, além do mais, prejudicado tal pedido pela caducidade da adjudicação por falta de entrega dos documentos de habilitação.
[...]
Está, assim, caducada a adjudicação ao Concorrente nº 3 da “Empreitada para a Construção do Alargamento e Beneficiação para 2x4 vias, e Reabilitação dos Atuais Túneis de Águas Santas, do Sublanço Águas /Ermesinde [...], nos termos da cláusula 22, das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos.
[...]“
17 – No dia 19 de Setembro de 2016, às 17:05:35 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 713 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Notificação de Submissão de Documento
Assunto: Notificação de Submissão de Documento - Procedimento BCR 08 AL_A4_Àguas Santas/Ermesinde/2016.
Anexos: Caducar_Adjudicação.pdf_recibo.pdf
[...]“
18 - No dia 19 de Setembro de 2016, às 19:06 horas, está publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal, prolatada em nome do Presidente do Júri do concurso, que é do teor, em suma, de que em sede do “detalhe da adjudicação”, a mesma estava “Caducada“, e que era comunicada a intenção de caducar a adjudicação pelas razões constante do documento anexo – Cfr. fls. 717 do Processo Administrativo;
19 – No dia 28 de Setembro de 2016, às 14:28:54 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 719 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Submissão Comprovativo Caução
Assunto: Notificação de Submissão de Comprovativo de Pagamento de Caução - Procedimento BCR 08 AL_A4_Àguas Santas/Ermesinde/2016.
[...]“
20 – Nesse âmbito, a consorciada SC apresentou documentos de habilitação atinentes a si, tendo ainda a consorciada ABB apresentado o seguro caução n.º 50081602-05, no valor de 359.700,00 euros, datado de 27 de setembro de 2016 – Cfr. fls. 721 a 846 do Processo Administrativo;
21 – No dia 10 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia 28 de setembro de 2016, onde foi deliberado por unanimidade, aprovar um projeto de deliberação, para que o concorrente n.º 3 se pronuncie por escrito no prazo de 5 dias, do qual se extrai, entre o mais, que até ao dia 14 de setembro de 2016, a SC não tinha apresentado qualquer documento de habilitação, nem qualquer caução, e bem, assim, que na sequência do pedido de prorrogação por si apresentado, o Administrador ML colocou na plataforma eletrónica, no dia 19 de setembro de 2016, um projeto de deliberação da caducidade da adjudicação, mas que por lapso informático, a notificação desse projeto não seguiu nem para o adjudicatário nem para os concorrentes, e que com base na cláusula 22 do Programa de Concurso, o Conselho de Administração deliberou no sentido da caducidade (ou da constatação da caducidade) da adjudicação feita a favor do concorrente SC/ABB – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 10 de outubro de 2016, que constitui fls. 847 a 855 do Processo Administrativo;
22 - Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte dessa deliberação datada de 28 de setembro de 2016 - Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 10 de outubro de 2016, que constitui fls. 847 a 855 do Processo Administrativo -, como segue:
“[...]
Em face de todo o exposto, o Conselho de Administração da B… delibera, com base na Cláusula 22. do Programa de Concurso, no sentido da caducidade (ou da constatação da caducidade) da adjudicação feita a favor do concorrente SC / ABB, com fundamento no facto de (i) o Seguro Caução ter sido prestado apenas a favor de ABB e não do adjudicatário, como é de lei (ii) as declarações apresentadas pela SC / ABB para cumprimento da alínea a) da Cláusula 21.1. serem omissas quanto às declarações que respeitam aos titulares dos seus órgãos de administração, direção ou gerência, não cumprindo o Programa do Concurso, e, de qualquer modo, (iii) não haver prova mínima suficiente de que a apresentação tardia dos documentos de habilitação e da prestação de caução não foi imputável ao adjudicatário, designadamente, por justo impedimento, incluindo as “declarações” que deveriam ser elaboradas pelo próprio adjudicatário, e, da mesma forma, (iv) não haver prova mínima suficiente de que a alegada inimputabilidade abrangeu todo o período que mediou entre a data da adjudicação e a data da apresentação final (embora irregular) dos documentos de habilitação e prestação de caução.
Mais delibera o Conselho de Administração da BCR que se proceda à notificação deste projeto de deliberação ao concorrente SC / ABB, para que, querendo, se pronuncie por escrito, no prazo de 5 (cinco) dias”.
23 – No dia 03 de outubro de 2016, o consórcio SC/ABB, remeteu Impugnação administrativa à Ré, tendo às 15:59:04 horas sido publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 857 a 909 do Processo Administrativo -, enviada pela SC, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Genérica
Assunto: Impugnação Administrativa
[...]“
24 – No dia 10 de outubro de 2016, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 857 a 909 do Processo Administrativo -, enviada pela Ré ao consórcio SC/ABB, às 16:30:31, no sentido de que as Autoras deviam pronunciar-se no prazo de 5 dias, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 86.º, n.º 2 do CCP, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Genérica
Assunto: Projeto de Deliberação
Anexo: Certidão de Deliberação que aprovou o projeto de Deliberação.pdf
[...]“
25 – No dia 11 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia nesse mesmo dia, onde foi deliberado por unanimidade, em suma e a final, indeferir a impugnação administrativa apresentada pelas ora Autoras – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 11 de outubro de 2016, que constitui fls. 913 a 933 do Processo Administrativo;
26 – No dia 11 de outubro de 2016, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 935 do Processo Administrativo -, enviada pela Ré ao consórcio SC/ABB, às 16:15:16, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Genérica
Assunto: Notificação da decisão que indeferiu a impugnação administrativa apresentada pelo concorrente SC/ABB
Anexo: Certidão da Deliberação do CA da BCR.pdf
[...]“
27 – Por telecópia remetida pelas Autoras à Ré, em 11 de outubro de 2016, as mesmas peticionaram a emissão de documentos administrativos que identificaram – Cfr. fls. 937 a 943 do Processo Administrativo;
28 – No dia 17 de outubro de 2016, o consócio SC/ABB, remeteu à Ré pronúncia em sede de audiência prévia, tendo às 11:16:12 horas, sido publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 945 a 1047 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Genérica
Assunto: Audiência Prévia
[...]“
29 – Por ofício datado de 28 de outubro de 2016, remetido pela Ré às Autoras a mesma alegou e remeteu-lhe informação relativa ao pedido de emissão de documentos administrativos, que formularam por telecópia de 11 de outubro de 2016 – Cfr. fls. 1049 a 1063 do Processo Administrativo;
30 – No dia 08 de novembro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia 07 de novembro de 2016, onde foi deliberado por unanimidade, com base na Cláusula 22 do Programa de Concurso e nos artigos 86.º e 91.º do Código dos Contratos Públicos, declarar a caducidade da feita a favor das Autoras, e indeferir os pedidos de prorrogação de prazo previsto para a apresentação dos documentos de habilitação e para a prestação de caução – Cfr. certidão emitida pela Ré, em 08 de novembro de 2016, que constitui fls. 1065 a 1087 do Processo Administrativo;
31 – No dia 09 de novembro de 2016, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 1089 do Processo Administrativo -, enviada pela Ré ao consócio SC/ABB, e aos demais concorrentes, às 15:00:58, remetendo certidão da deliberação do Conselho de Administração da Ré, datada de 07 de novembro de 2016, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Genérica
Assunto: Deliberação da caducidade de Adjudicação
[...]“
32 – No dia 08 de novembro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia 07 de novembro de 2016, onde foi deliberado por unanimidade, com base na Cláusula 22.2 do Programa de concurso, adjudicar o contrato de empreitada ao concorrente n.º 2, com os fundamentos constantes do Relatório final do júri, datado de 25 de agosto de 2016, pelo valor de 13.393.098,92 euros, acrescido de IVA, e para o mesmo, em 5 dias, apresentar os documentos de habilitação, o que foi objeto de publicitação na plataforma eletrónica, dirigida a todos os concorrentes, no dia 09 de novembro de 2016, às 16:16:35 - Cfr. certidão emitida pela Ré, em 08 de novembro de 2016, que constitui fls. 1091 a 1093 do Processo Administrativo; Cfr. ainda fls. 1095 do Processo Administrativo;
33 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai a publicitação na plataforma eletrónica, da notificação da Ré no que é atinente á adjudicação do contrato de empreitada ao concorrente n.º 2, assim como do valor da caução a prestar, como segue:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
34 – No dia 15 de novembro de 2016, o concorrente n.º 2, submeteu à Ré, por via da plataforma eletrónica, às 11:35:56 horas e 12:05:19 horas, os documentos de habilitação, assim como a garantia bancária – Cfr. fls. 1097 a 1261 do Processo Administrativo;
35 – A Petição inicial que motiva os presentes autos, foi entregue neste Tribunal no dia 15 de novembro de 2016 – Cfr. fls.3 dos autos em suporte físico.
Não se vislumbra a necessidade de proceder a quaisquer alterações da matéria de facto dada como provada, mesmo considerando a determinada necessidade de “averiguar se, como alegaram as AA., não lhes era imputável a falta de apresentação tempestiva dos documentos de habilitação e da prestação de caução”.
IV – Do Direito
Vem a Recorrente/B… Recorrer da Sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que anulou o ato que declarou a caducidade da adjudicação a favor da proposta das Recorridas e do ato de adjudicação ao concorrente graduado no segundo lugar.
Vejamos:
Na decisão originariamente adotada nesta instância em 23 de junho de 2017, entendeu-se, de algum modo, que a Audiência Prévia renovada em 28 de setembro de 2016, se consubstanciava num simulacro de Audiência, uma vez a segunda Audiência Prévia se havia cingido a justificar e confirmar decisão já anteriormente adotada.
Este entendimento não veio a merecer a concordância do STA, o qual revogou a decisão preferida nesta Instância, por ter considerado improcedente o vício da preterição da formalidade de audiência prévia, mais tendo e ordenando a baixa dos autos a este TCAN, para, como se disse já, “averiguar se, como alegaram as AA., não lhes era imputável a falta de apresentação tempestiva dos documentos de habilitação e da prestação de caução”.
Mais foi pelo STA negado provimento ao recurso subordinado apresentado, o que não havia sido analisado nesta instância, por se ter considerado tal questão prejudicada pela decisão então adotada, em face do que a referida questão não será aqui, naturalmente, retomada ou reapreciada.
Relativamente à questão ora em apreciação, entendem as Autoras, aqui Recorridas, em síntese, que a circunstância da SC estar sujeita a um PER, só por si seria um facto impeditivo de poder cumprir o prazo de apresentação, quer dos documentos, quer da caução, sendo que tal circunstância se consubstanciará numa prova indiciária de que, a não apresentação em tempo de documentos, pode não ser imputável ao adjudicatário.
Entendem pois as Recorridas que o facto da SC se encontrar em PER, não será fundamento de exclusão, sendo essa supostamente a razão principal subjacente à exclusão da proposta, até por receio de incapacidade do consórcio em efetuar o concursado.
No que concerne ao Recurso independente, no que aqui releva, e no que ao “direito” concerne, discorreu-se no Acórdão do STA:
“Resulta da matéria fáctica provada que, por despacho de 6/9/2016, do Administrador Delegado da "B…", ML, foi adjudicado ao agrupamento formado pelas AA. a empreitada para a construção e beneficiação para 2 x 4 vias e reabilitação dos atuais túneis de Águas Santas/Ermesinde, da A4 - Autoestrada Porto/Amarante. No termo do prazo estabelecido para a apresentação dos documentos de habilitação e da prova da prestação de caução, só a "ABB" tinha entregue esses documentos e prestado a caução na parte que lhe cabia, tendo a "SC" apresentado um requerimento a solicitar a concessão de um prazo adicional de 10 dias. Em 19/9/2016, o referido Administrador Delegado declarou a caducidade da adjudicação e indeferiu a requerida concessão de prazo adicional.
Em 28/9/2016, o Conselho de Administração da "B…" aprovou um projeto de deliberação no sentido da caducidade da adjudicação que foi notificado às AA, que em sede de audiência prévia, se pronunciaram sobre ele.
Em 7/11/2016, o Conselho de Administração da "B…" declarou a caducidade da adjudicação e deliberou também adjudicar a empreitada ao agrupamento formado pelas contrainteressadas.
O acórdão recorrido, tal como a sentença do TAF, considerou que. "independentemente dos entendimentos posteriores que a Ré veio a assumir". o seu Administrador Delegado, em 19/9/2016, tomou uma decisão - que não mais foi alterada - de caducidade da adjudicação por falta de entrega dos documentos de habilitação, desconsiderando, em absoluto, o direito da AA. de serem ouvidas cm sede de audiência prévia, nos termos estabelecido pelo art.º 86.°. n.º 2. do CCP. Havendo, por isso, "um manifesto vício procedimental, capaz, só por si, de comprometer todo o procedimento".
Quanto às consequências desse vício, entendeu que ele tinha carácter invalidante. dado não se estar perante o exercício de um poder vinculado e não se poder concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada fosse a única concretamente possível, SC da Costa era limitadora da apresentação tempestiva dos documentos e caução em falta”.
Efetivamente, o facto da SC ter sido visada por um PER (CIRE) na pendência do presente procedimento, só por si, é um facto limitativo da sua liberdade de atuação, interferindo, por razões que lhe são alheias, no seu poder de cumprimento, designadamente, de prazos de apresentação de documentos e na prestação de caução", motivo por que "não se pode dizer que a decisão final seria necessariamente a mesma quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento tempestivo do disposto no art.º 86.° n.º 2 do CCP tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes da decisão final, em virtude de lhe ter sido coartado o direito de participar na formação das decisões que lhes dizem respeito".
Contra este entendimento, a "B…", na presente revista, alega, fundamentalmente, que, além de ser irrelevante para a decisão o facto de a "SC" se encontrar em PER e de os documentos em falta terem sido entregues após o decurso do prazo legal, o acórdão incorreu em manifesto erro de julgamento quando considera insanável a ilegalidade da decisão do Administrador Delegado, não atribuindo relevância jurídica à deliberação do Conselho de Administração que decidiu no mesmo sentido com precedência da formalidade antes omitida, fazendo tábua rasa da possibilidade legal de regularização ou sanação das ilegalidades formais e quando entende que existe um prazo perentório para a realização da audiência prévia.
(...)
Para a apreciação do recurso independente, importa considerar que, como resulta dos arts. 86.º. n.º 1 e 91.°. n.º 1, ambos do CCP, a não apresentação tempestiva dos documentos de habilitação ou a não prestação da caução só constituem causas da caducidade da adjudicação se forem imputáveis ao adjudicatário.
Essa caducidade não opera automaticamente, devendo ser declarada, pela entidade adjudicante, após a audiência do adjudicatário (cf n.º 2 do citado art.º 86.º e n.º 1 do art.º 121.° do CPA aprovado pelo DL 11.° 4/2015. de 7/1 ).
É à entidade adjudicante que cabe emitir o juízo sobre a imputabilidade ao adjudicatário da não apresentação atempada dos documentos de habilitação ou da não prestação tempestiva da caução, em face das razões por este invocadas para o incumprimento verificado,
Essa imputabilidade, deve averiguar-se em face das circunstâncias do caso concreto e ocorre se o adjudicatário atuou com culpa, ou seja, se não cumpriu os deveres de cuidado, prudência e diligência a que estava adstrito para evitar a caducidade.
No caso em apreço, para anular a deliberação, de 7/11/2016, que declara a caducidade da adjudicação, o acórdão recorrido entendeu que "a decisão estava tomada em 19/9/2016 e não mais foi alterada", pelo que "não tendo havido lugar tempestivamente à audiência prévia prevista no art.º 86.°. n.º 2 do CCP, há um manifesto vício procedimental. Capaz, só por si, de comprometer todo o procedimento",
Assim, apesar de não ter sido essa a decisão impugnada na ação, nem a que o acórdão anulou, este considerou que a caducidade da adjudicação resultava do despacho, de 19/9/2016, do Administrador Delegado da "B…", parecendo entender que eram juridicamente irrelevantes os atos administrativos posteriores.
Porém, resulta da factualidade provada que, depois da prolação desse despacho. o Conselho de Administração da "B…", em 28/9/2016, aprovou um projeto de deliberação no sentido da caducidade da adjudicação, determinando a notificação das AA. para sobre ele se pronunciarem e, após essa pronúncia, declarou, pela deliberação de 7/11/2016, tal caducidade (cf factos 21. 22. 28 e 30).
O aludido despacho foi, pois, substituído - seja por revogação ou por anulação (cf. art.º 165.°. do CPA) - pela mencionada deliberação de 7/11/2016 que, disciplinando de novo a situação concreta em apreço, passou a constituir a única regulamentação jurídica dessa situação.
Ora, é indubitável que a referida deliberação foi precedida da audiência das AA ... não se vendo como ela poderia estar contaminada por um vício de que padecia o ato substituído.
E a circunstância de a lei não estabelecer qualquer prazo para ser declarada a caducidade da adjudicação, nem para ter lugar a audiência prévia, obsta a que se possa considerar verificado o vicio em causa com fundamento na intempestividade da realização dessa audiência, ou por não ter sido promovida com "a temporalidade devida",
Nestes termos, tal como alegou a recorrente, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento quando anulou a referida deliberação de 7/11/2016, por pretensamente enfermar de um vício procedimental resultante da preterição da formalidade da audiência prévia das AA.
Apurado que não ocorreu o incumprimento da aludida formalidade, seria agora de averiguar se, como alegaram as AA., não lhes era imputável a falta de apresentação tempestiva dos documentos de habilitação e da prestação de caução.
Porém, esse juízo de imputabilidade não foi efetuado pelo acórdão recorrido, sendo certo também que da factualidade provada nada consta relativamente ao que foi invocado pelas AA. quando solicitaram a concessão de um prazo adicional nem os fundamentos utilizados pela entidade adjudicante para o indeferir.
Assim, e considerando o preceituado no art.º 679.°. do CPC, que exclui a aplicação ao recurso de revista do disposto no n.º 2 do art.° 665.° do mesmo diploma legal, deve ser ordenada a baixa dos autos ao tribunal recorrido para que aí se proceda ao conhecimento da referida questão.
(...)”
Vejamos então:
Se é verdade que a caducidade não opera automaticamente, importa para a apreciação da questão residualmente aqui em análise, verificar e ponderar o normativo aplicável.
Com efeito, refere-se no Artº 86º do CCP:
“Não apresentação dos documentos de habilitação
1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação:
(…)
2 - Sempre que se verifique um facto que determine a caducidade da adjudicação nos termos do n.º 1, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário relativamente ao qual o facto ocorreu, fixando-lhe um prazo, não superior a 5 dias, para que se pronuncie, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
3 - Quando as situações previstas no n.º 1 se verifiquem por facto que não seja imputável ao adjudicatário, o órgão competente para a decisão de contratar deve conceder-lhe, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação.
(…)”
Em síntese, a adjudicação caducará, se o adjudicatário, por culpa sua, não apresentar os documentos de habilitação, sendo que, e em qualquer caso, o mesmo terá previamente à declaração de caducidade, de se pronunciar relativamente às causas do incumprimento, sendo concedido, se for caso disso, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta.
Atentos os factos dados como provados, e de modo a permitir uma mais eficaz visualização do que se dirá, infra se esquematizarão sequencialmente algumas das principais datas que aqui relevam:
a) Em 6 de setembro de 2016 é a empreitada adjudicada ao consórcio SC/ABB (Facto Provado 8);
b) Em 7 de setembro de 2016 é publicitada a adjudicação (Facto Provado 9);
c) Em 14 de setembro de 2016 foram submetidos os documentos de habilitação da ABB e pedido de prorrogação de prazo relativamente à SC (Facto Provado 12);
c) Em 28 de setembro de 2016 foram submetidos na Plataforma pelas Autoras os Documentos de Habilitação e Seguro Caução relativos à SC (Factos Provados 19 e 20)
d) Em 28 de setembro de 2016 foi deliberada pelo Conselho de Administração da B… a caducidade da adjudicação feita a favor da SC/ABB, designadamente, por não haver prova mínima suficiente de que a apresentação tardia dos documentos de habilitação e da prestação de caução não foi imputável ao adjudicatário, designadamente, por justo impedimento, e por não haver prova suficiente de que a invocada inimputabilidade abrangeu todo o período que mediou entre a data da adjudicação e a data da apresentação final dos documentos de habilitação e prestação de caução (Facto Provado 22).
Mais foi nesta data deliberado que se proceda à notificação do concorrente SC/ABB, para efeitos de Audiência, no prazo de 5 dias.
Assim, tendo por pressuposto a regularidade da renovada Audiência Prévia declarada pelo STA, importa verificar se as Autoras fizeram adequada prova da impossibilidade de apresentação tempestiva da pertinente documentação tendente à adjudicação do concursado relativa à SC.
Se é certo que a B… não deu cumprimento pontual ao estatuído no Artº 86º do CCP, no que concerne à concessão de prazo para a justificação da apresentação documental em falta, tal está por natureza ultrapassado em virtude das Autoras terem vindo, por antecipação, a justificar a razão pela qual não foi apresentada em tempo, designadamente a documentação habilitacional e Caução relativa à SC.
É certo que quando ocorrerem factos determinantes da caducidade da adjudicação, não imputáveis ao adjudicatário, poderá a prova dos mesmos determinar a atribuição de um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta.
Em qualquer caso, caberá ao adjudicatário demonstrar que os factos determinantes do atraso verificado não lhe é imputável, não se bastando a lei com a mera invocação desse impedimento.
Na realidade, as Autoras limitaram-se a afirmar conclusiva e abstratamente como justificação para a impossibilidade de apresentação em tempo dos documentos habilitacionais e Caução, o facto da SC se encontrar em PER, o que só por si não demonstra a necessidade de prorrogação do prazo concedido, sem que sejam juntos quaisquer provas demonstrativas de diligências feitas no sentido da obtenção dos referidos documentos e da caução dentro do prazo.
Efetivamente, não foi feita qualquer prova dos factos Integrativos e demonstrativos do invocado justo Impedimento, determinantes da impossibilidade de apresentação em tempo dos documentos de habilitação e caução, dentro do prazo fixado.
Assim, quando as Autoras apresentaram a documentação em falta, em 28 de setembro de 2016, estava manifestamente ultrapassado o prazo estabelecido para o efeito, sendo incontornável a manifesta insuficiência de justificação de tal facto.
Se o legislador se bastasse com a mera invocação de um suposto impedimento relativo à apresentação da documentação habilitacional e caução, ter-se-ia limitado a afirma-lo na lei, não cuidando de explicitar a necessidade de densificação de tal facto, objetivando que o adiamento sempre pressuporá que a necessidade de prorrogação não seja imputável ao adjudicatário, a quem caberá o ónus de prova.
Como se disse já, a mera referência ao facto da SC estar em PER (DL n.º 53/2004, de 18 de Março - Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), só por si não demonstra nem justifica a pretendida prorrogação de prazo, o que sempre pressuporia a demonstração das diligências adotadas no sentido da obtenção da referida documentação, vg, com a explicitação das datas em que a mesma foi requerida e aquela em que foi facultada ou recusada. * * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao Recurso Jurisdicional independente, revogando-se a Sentença Recorrida, confirmando-se os atos objeto de impugnação.
Custas pela Recorrida
Porto, 2 de março de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
