Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

O... -Imobiliária, S.A. e OBCOS vieram interpor RECURSO JURISDICIONAL do despacho saneador de 27.11.2012, da resposta à base instrutória de 12.07.2013 e da sentença, de 18.08.2014, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Aveiro, pela qual foi declarada procedente a acção popular tramitada como acção administrativa comum, sob a forma ordinária instaurada por AFMS e Construções A..., Ldª contra estes recorrentes, o Município de Santa Maria da Feira e Agência Portuguesa do Ambiente, I.P. (APA, I.P).

Invocaram, para tanto, em síntese, quanto ao despacho saneador: verifica-se erro na forma do processo porque os autores não alegaram factos donde se possa verificar que o objectivo principal da acção é a defesa de, pelo menos, um dos bens enumerados no artigo 1º da Lei nº 83/95 de 31.08; a segunda autora Construções A..., Ldª não tem legitimidade para propor acção popular, por se tratar de pessoa colectiva, conforme resulta do disposto nos artigos 1º, 2º e 3º da citada Lei nº 83/95 e do artigo 52º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa; quanto às respostas à base instrutória: verifica-se erro, insuficiência e contradição no julgamento da matéria de facto. Relativamente à decisão final: o ribeiro em causa nos autos não integra o domínio público hídrico; um dos percursos do ribeiro foi construído artificialmente como levada (com “comporta”) para permitir o funcionamento de uma fábrica de papel na altura e outro segue o declive natural do terreno; as obras de consolidação das margens feitas pelos 3º e 4º réus foram licenciadas pela CCDRN; o actual curso do ribeiro não causa qualquer prejuízo a bens do domínio público, antes permitindo, em épocas de maior caudal, uma melhor contensão das águas, evitando cheias nos terrenos confinantes; não fazendo o ribeiro parte do domínio público hídrico, não faz parte da área de salvaguarda do PDM de Santa Maria da Feira, pelo que não há violação do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, não se verificando a nulidade decidida pela sentença recorrida; não ficou provado que os 3º e 4º réus, com as obras que fizeram procederam à mudança do curso do ribeiro, por esse motivo não podia ter havido condenação a julgar procedente a acção no que toca ao reconhecimento da ilegalidade da conduta dos 3º e 4º réus, nem condenação dos 1º e 2º réus a determinarem aos 3º e 4º réus a reposição da legalidade quanto ao retorno do curso da ribeira de Rio Maior ao leito originário.

Os recorridos AFMS e Construções A..., Ldª contra-alegaram, pugnando pela manutenção de decidido e juntando, para melhor esclarecimento do Tribunal de recurso, seis documentos extraídos do Google.

Invocou para tanto e em síntese que: não foi violada nenhuma servidão de domínio público regulada pelo Decreto-Lei nº 468/71, de 05.11, pelo que mal andou a sentença recorrida quando integrou no domínio público uma linha de água com base apenas num traço e numa legenda aposta na carta de condicionantes do PDM, como mal andou ao considerar que esse traço é a Ribeira do Rio Maior, porque tal não resulta da carta, confinando tal Ribeira e atravessando sempre e apenas propriedades privadas, pelo que não se verificou a violação dos artigos 6º e 41º do PDM, nem o artigo 103º do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, nem do ponto 2 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 468/71; mais invoca que a Ribeira do Rio Maior é centenária e o PDM foi publicado em 1993; da Carta de Condicionantes não resulta que foi sempre esse o percurso da linha de água; são inconstitucionais as referidas normas, quando interpretadas como transferência automática de bens privados no domínio público; não foi cumprido o disposto no artigo 10º do Decreto-Lei nº 468/71; há limitações quanto às utilizações como resulta do Decreto-Lei nº 46/94, de 22.02; não há violação dos artigos 3º, 4º e 55º do citado Decreto-Lei 46/94 que rege a utilização de todo o domínio hídrico, incluindo o domínio hídrico privado estabelecido nos artigos 1385 e seguintes do Código Civil (vide nº 2 do artigo 2º); a sentença recorrida não imputou um único vício ao acto de licenciamento da CCDR-N proferido ao abrigo do citado Decreto-Lei nº 46/94; a sentença recorrida não atendeu à cartografia junta pelo aqui recorrente que retrata as linhas de água desde 1977 até 2005, não tendo sido posta em causa a sua validade e credibilidade; a mesma sentença fundamenta-se em erros, insuficiências, integração e quantificação das normas e regimes jurídicos, fazendo, portanto, errada quantificação da Lei; não foi produzida prova de que o ribeiro, levada ou rio novo fosse a primitiva, originária e centenária Ribeira de Rio Maior e qual o seu leito. Conclui, por fim, que não existem factos concretos integradores dos preceitos em que se alicerça a sentença recorrida, ficando o Tribunal impedido de conhecer dos alegados vícios.

Os recorridos AFMS e Construções A..., Ldª contra-alegaram, pugnando pela manutenção de decidido.

Invocou para tanto e em síntese que: as obras postas em causa fora licenciadas, dentro do âmbito da competência desta recorrida, para o que contribuiu de forma decisiva a cartografia junta aos autos e que não foi valorada na sentença recorrida, que esta confunde a legislação da qualidade da água com a do domínio hídrico, a legislação da qualidade da água com a do domínio hídrico, a jurisdição com a propriedade, que tais águas não integram o domínio público, que o rio novo foi sempre uma levada, com a única e exclusiva função de levar a água para que a fábrica de papel pudesse laborar, pelo que quando esta deixou de laborar, tal levada foi naturalmente inutilizada, ficando só o curso normal do rio Velho, aderindo em tudo o resto às alegações apresentadas pelos recorrentes Município de Santa Maria da Feira, O... -Imobiliária, S.A. e OBCOS. Conclui, pedindo a improcedência total da acção.

Os autores contra-alegaram, no essencial, defendendo a manutenção da decisão recorrida.

Invocaram para tanto em síntese que: a sentença recorrida ao decidir pela inexistência de nexo de causalidade entre o facto e o dano, fez menos correcta aplicação do disposto na norma ínsita no artigo 483º do Código Civil, e concluíram pedindo a revogação da decisão nos seus pontos 2 e 3 de folhas 20 do aresto e substituindo-se por outra que julgue procedente a condenação dos Réus com uma sanção pecuniária compulsória pelo atraso no cumprimento das condenações ínsitas sob as alíneas (I) e (II) do ponto (1) da decisão em apreço e que julgue procedente o pedido indemnizatório formulado em último lugar na petição inicial.

Os recorridos O... e OBCOS contra-alegaram pedindo a manutenção do decidido nesta parte.

A recorrida APA, I.P. também contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido nesta parte.

2ª – Ainda que a defesa desses bens possa reflexamente proteger interesses individuais, não pode a acção popular ter lugar quando o interesse particular é o principal (senão único) objecto da acção, como acontece nos presentes autos.

3ª – A acção popular tem sobretudo incidência nos interesses difusos e não no interesse individual, no interesse público ou geral ou no interesse colectivo;

4ª – A segunda autora Construções A..., Lda. não tem legitimidade para propor acção popular. Trata-se de uma sociedade comercial e as pessoas colectivas que têm competência para esse tipo de acções são apenas as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artº 1º da citada Lei 83/95;

5ª – Não devia ter sido proferida decisão no douto despacho saneador a aceitar a presente acção como acção popular nem decidida que a segunda autora tinha legitimidade para a acção. Dessa forma foi violado o disposto nos artigos, 2º e 3º da Lei 83/95 de 31 de Agosto, e artigo 52º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa;

II – MATÉRIA DE FACTO

6ª – A resposta ao nº 8 da base instrutória deve ser alterada, se se considerar que tal quesito não integra uma conclusão.

7ª – A resposta a dar esse nº 8 da base instrutória deve ser a de não provado.

8ª – Essa resposta a dar tem por base a conjugação crítica com as respostas restritivas dadas aos quesitos 5º e 9º (e respectiva fundamentação) bem como ao facto de os dois cursos de água se encontrarem cartografados no PDM.

9ª – Essa resposta a dar tem também por base o depoimento gravado das testemunhas:

a) RRA nos segmentos 01:14:23, 01:25:32, 01:25:50, 01:26:55, 01:27:36, 01:28:16, 01:28:57

b) ASCF nos segmentos 01:00:38, 01:01:01, 01:01:55

c) AMM nos segmentos 00:04:28 00:08:45, 00:10:12, 00:10:14, 00:12:22 e 00:13:10

d) MJAC (04:28, 05:09, 06:02, 07:45, 06:09, 07:47 e 13:09).

10ª – Da conjugação crítica desses meios de prova conclui-se que não houve mudança do curso do ribeiro. Mas apenas desactivação de uma levada que foi construída artificialmente há cerca de 70 anos com o único objectivo de conduzir água para permitir o funcionamento de uma fábrica de papel.

III – MATÉRIA DE DIREITO

11ª – Como resulta dos factos alegados por autores e réus a questão fundamental é a de saber se o leito do ribeiro é particular ou público, se as águas do ribeiro (no percurso em que atravessam os terrenos da 3ª e 4º réus) são públicas ou privadas, bem como a caracterização do curso de água em causa.

12ª – Os réus-recorrentes alegaram factos nos artigos 19º a 44º da contestação que eram essenciais para apreciação das referidas questões e que não foram considerados. Sem esses factos não há matéria de facto suficiente para poder ser proferida decisão.

13ª – Há contradição entre as respostas dadas aos nºs 5 e 8 da base instrutória. Naquele não foi considerado provado que a 3ª e 4º réus mudaram o curso de água do leito natural do ribeiro para o rego de rega e neste foi considerado provado que se verificou mudança do curso do ribeiro.

14ª – O nº 9 da base instrutória constitui uma mera conclusão, pelo que a resposta dada deve considerar-se não escrita.

15ª – O ribeiro em causa nos autos não integra o domínio público hídrico.

16ª – Conforme resulta dos factos provados o ribeiro constitui um curso de águas não navegáveis nem flutuáveis que atravessa terrenos dos 3ª e 4º réus.

17ª – Quer o Decreto-Lei 468/71 de 05 de Novembro quer o Código Civil (artigo 1387º) definem o que integra o domínio público hídrico e o domínio hídrico privado.

18ª – Aliás, já a anterior Lei das Águas e o Código Civil de 1867 definiam de igual forma esses dois domínios.

19ª – Não se tratando domínio público hídrico não se encontra abrangido pela área de salvaguarda específica prevista nos artigos 6º e 41º do PDM de Santa Maria da Feira. Mas mesmo que se tratasse – o que só se admite por hipótese de raciocínio – o nº 2 do referido artigo 41º não impede a execução de alterações, apenas exige que faça um estudo de impacte ambiental.

20ª – De qualquer modo das plantas do PDM de Santa Maria da Feira constam os dois cursos de água (que existiam a escassos metros um do outro nos termos referidos na contestação). Tal consta também das cartas militares juntas aos autos.

21ª – É bem perceptível que um dos percursos do ribeiro foi construído artificialmente como levada (com “comporta”) para permitir o funcionamento de uma fábrica de papel construída na altura e outro segue o declive natural do terreno.

22ª – Os autores não alegam factos para caracterizar cada um dos percursos do curso de água, quer quanto à sua largura, profundidade, margens e caudal.

23ª – A fábrica funcionou durante cerca de 70 anos e, nesse período, a maior parte da água do ribeiro era conduzida para essa levada. Encerrada a fábrica há cerca de há mais de 15 anos, o ribeiro voltou ao seu curso originário.

24ª – As obras de consolidação das margens feitas pelos 3ª e 4º réus foram licenciadas pela CCDRN.

25ª – É hoje entendimento na doutrina e na jurisprudência que a nulidade administrativa deve ser ponderada com os princípios da proporcionalidade e necessidade, tendo em conta a realidade complexa existente e o decurso do tempo.

26ª – Deve por isso ser tido em conta que o actual curso do ribeiro não causa qualquer prejuízo a bens do domínio público. Pelo contrário, permite, em épocas de maior caudal, uma melhor contenção das águas, evitando cheias nos terrenos confinantes.

27ª – Nenhum outro cidadão sentiu que tivesse havido qualquer prejuízo ou ofensa. Tal é também o entendimento da 1ª e 2ª rés a quem compete a vigilância e fiscalização desses bens.

28ª – A sentença a proferir deve também ter em conta a legislação actualmente em vigor para as questões em apreciação e com vista à sua possível legalização.

29ª – Actualmente está em vigor a Lei nº 54/2005 de 15 de Novembro quanto à titularidade dos Recursos Hídricos. Este diploma define com clareza o que constitui o domínio público hídrico e o domínio particular (artigos 1º a 8º e 18º).

30ª – Não fazendo o ribeiro parte do domínio público hídrico não faz parte da área de salvaguarda do PDM de Santa Maria da Feira.

31ª – Sendo assim não há violação do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial pelo que não se verifica a nulidade decidida pela douta sentença recorrida. Por esse motivo, e pelo cumprimento das restantes disposições legais constantes destas conclusões a douta sentença recorrida deve ser revogada.

32ª – Não foi provado que os 3ª e 4º réus, com as obras que fizeram procederam à mudança do curso do ribeiro. Por esse motivo não podia ter havido condenação a julgar procedente a acção no que toca ao reconhecimento da ilegalidade da conduta dos 3ª e 4º réus, nem a condenação dos 1º e 2º réus a determinarem aos 3ª e 4º réus a reporem a legalidade quanto ao retorno do curso da ribeira de Rio Maior ao leito originário.

1ª - Ao contrário da sentença em crise, não há violação da carta de condicionantes do Plano Director Municipal e, consequentemente, do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial.

2ª - Invoca, para tanto, a violação do artigo 6º do regulamento do PDM o qual se limita, em função dos usos, a definir uma série de classes e categorias de espaços face à carta de zonamento, constante do volume IX do PDM, uma das quais é a área de salvaguarda específica.

3ª - Não foi produzida qualquer prova que alterasse a classe e categoria dos solos do PDM, nomeadamente a citada área de salvaguarda específica.

4ª - A sentença assenta também no artigo 41º do citado regulamento do PDM, o qual integra nessa classe de espaços as servidões administrativas e restrições de utilidade pública, desde imóveis classificados, concessões mineiras, rede ferroviária, linhas eléctricas … incluindo-se as áreas de servidão afectas ao domínio público hídrico, reguladas pela legislação específica.

5ª - Ao contrário do decidido, não foi violada nenhuma servidão de domínio público hídrico regulada pelo Decreto-Lei n.º 468/71, de 5.11.

6ª - O ponto 2 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 468/71, define-o como o regime que não visa regular as águas públicas, mas antes regular os terrenos públicos conexos com tais águas, ou seja, os leitos, margens e zonas adjacentes.

7ª - E o conceito de domínio hídrico, encontra-se plasmado no seu artigo 5º, onde se estabelece que:

(…)

“1. Consideram-se domínio público do Estado os leitos e margens das águas do mar e de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis, sempre que tais leitos e margens lhe pertençam, e bem assim os tais leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis que atravessem terrenos públicos do Estado.

2. Consideram-se objecto de propriedade privada, sujeito a servidão administrativa, os leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis que atravessem terrenos particulares (…).

3. Consideram-se objecto de propriedade privada, sujeitas a restrições de utilidade pública as zonas adjacentes.

(…)”

8ª - O diploma claramente distingue o domínio hídrico: privado do público.

9ª - Tem, o âmbito de aplicação, perfeitamente delimitado, aplicando-se apenas aos leitos, margens e zonas adjacentes de águas e terrenos públicos.

10º - Não se trata de um curso de águas navegáveis nem flutuáveis - cfr. n.ºs 9, 10 e 11 do probatório sob o título da II: Factualidade Assente.

11ª - A sentença recorrida andou mal, quando integrou no domínio público, uma linha de água, com base apenas num traço e numa legenda aposta na carta de condicionantes do PDM.

12ª - E continuou mal ao decidir que esse traço é Ribeira de Rio Maior, porque tal não resulta da carta.

13ª - A Ribeira de Rio Maior atravessa várias freguesias e assume vários nomes consoante os locais que atravessa, tem neste local o nome de Ribeira de Rio Maior - cfr. nºs 10 e 11 do probatório sob o título da II: Factualidade Assente.

14ª - Seja a Ribeira de Rio Maior o rio velho ou rio novo, nenhum é uma água navegável ou flutuável, o que se alcança de toda a prova: testemunhal e documental.

15ª - Quer a Ribeira de Rio Maior, se localize no rego de rega ou rio velho, quer na levada, ribeiro ou rio novo, atravessa e confina sempre e apenas com propriedades privadas - cfr. 3 a 7, 9 e 19 do probatório sentença e resposta aos quesitos n.ºs 3,4,5.

16ª - Não há assim violação das normas invocadas na sentença, nomeadamente dos artigos 6 e 41 do PDM, nem do 103 do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, nem do ponto 2 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 468/71.

17ª - A Ribeira de Rio Maior é centenária e o PDM é publicado de 1993.

18ª - Da carta de condicionantes não resulta que foi sempre esse o percurso da linha de água.

19ª - São do conhecimento geral, os específicos circunstancialismos, em que foram elaborados os PDM´S de primeira geração. Era, então, manifesta a impossibilidade, face aos recursos técnicos e humanos a envolver, de proceder à actualização real, em campo, da cartografia a partir das fotografias aéreas que lhes serviram de suporte, face à dimensão do território (215 Km). As cartas dos PDM`s da primeira geração eram desenhadas manualmente, por recurso, a papel vegetal e caneta de filtro.

20ª - A sentença recorrida omitiu a existência da comporta que se abria para levar a água à fábrica de papel, o que é suficiente para a representação dela na carta de condicionantes, elaborada muito antes da publicação do PDM - cfr. documento 1 da contestação da CCDR-N e respostas aos quesitos 2,4, 5 e 8 da base instrutória, todos de folhas…dos autos.

21ª - A carta de condicionantes do PDM não pode sobrepor-se ou alterar a legislação específica sobre a matéria.

22ª - Todavia, e sem prescindir, da mera leitura do Decreto-Lei n.º 468/71, pode parecer que o carácter dominial dos terrenos conexionados com as águas públicas resulta automaticamente de previsão legal. No entanto, nem a doutrina nem a jurisprudência adoptaram esta interpretação literal.

23ª - O Tribunal Constitucional já se pronunciou pela inconstitucionalidade “por violação do art. 62 n.º 2 da CRP, das normas dos artigos 3º, nº2 e 5º do Decreto-Lei n.º 468/72, de 5.11, quando interpretados no sentido de que a mera classificação de certos bens como de domínio público implica a sua automática transferência para tal domínio...”- cfr Acórdão n.º 353/2004, do Tribunal Constitucional, de 19.5.2004, no âmbito do processo n.º 567/03. Afirma, este Tribunal, que a dimensão do direito de propriedade consagrado no artigo 62 da Constituição da República Portuguesa, com natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, “faz, seguramente, parte o direito de cada um a não ser privado da sua propriedade, salvo por razões de utilidade pública e, sendo assim, tão só com base na lei e mediante justa indemnização.”

24ª - Seriam, assim, inconstitucionais aquelas normas se interpretadas como automática transferência da propriedade para o domínio público, apenas com base na classificação de certos bens, pelo preenchimento de previsões legais e sem o pagamento da justa indemnização. Esta inconstitucionalidade das normas, quando interpretadas, como transferência automática de bens privados no domínio público já era perfilhada por Marcello Caetano in Manual de Direito Administrativo, Vol. II Almedina, Coimbra, 1980, páginas 901 a 903.

25ª - Não sendo domínio público o leito, as margens e zonas adjacentes da linha de água - seja o rio novo seja o rio velho - sob pena de sujeição ao processo de delimitação, com homologação ministerial e publicação, o que não aconteceu, conforme artigo 10º do Decreto-Lei n.º 468/71, tal não significa que não sejam objecto de limitações quanto às utilizações, como resulta do Decreto-Lei n.º 46/94, de 22.2.

26ª - Não há violação dos artigos 3º,45º e 55º do citado Decreto-Lei n.º 46/94, que rege a utilização de todo o domínio hídrico, incluindo o domínio hídrico privado estabelecido nos artigos 1385 e seguintes do Código Civil (vide n.º 2 do artigo 2).

27ª - Atente-se que a sentença recorrida não imputou um único vício ao acto de licenciamento da CCDR-N proferido ao abrigo do citado Decreto-Lei n.º 46/94 (vide 28 do seu probatório).

28ª - E não há violação do seu artigo 45, porque esta norma visa apenas o domínio público, sendo inaplicável ao caso dos autos.

29ª - Esta norma, operara a revogação tácita dos artigos 286º e seguintes do Regulamento dos Serviços Hidráulicos, que previa e obrigava à limpeza e desobstrução das linhas de águas dos cursos de água não navegáveis nem flutuáveis (cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 234/98, de 22.7).

30ª - Gerou-se, então, um vazio, que só 1998, com a publicação do Decreto-Lei n.º 234/98, de 22.7, é colmatado, clarificando-se, entre outros, o citado dispositivo legal, cuja redacção aqui se transcreve:

(… )

“ 1 – Nos leitos e margens que integram o domínio público, nos termos do disposto no Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, compete às entidades com jurisdição sobre os mesmos a realização dos trabalhos tendentes à sua limpeza ou desobstrução.

2 – Os proprietários ou possuidores de parcelas de leitos e margens que não integrem o domínio público devem mantê-las em bom estado de conservação, procedendo à sua regular limpeza e desobstrução.

(…)”

31ª - A sentença recorrida não atendeu ao contraditório, incluindo à prova documental pois, com excepção dos n.ºs 13 e 28 do probatório, toda ela foi extraída da petição inicial. Ora, a cartografia, junta pela aqui recorrente, retrata as linhas de água desde 1977 até 2005, não tendo sido posta em causa a sua validade e credibilidade.

32ª - A sentença retira ilações da carta de condicionantes do PDM, que dela não constam, pois limita-se a representar um traço grosso, que legenda como domínio público hídrico, mas não como Ribeira de Rio Maior (ao contrário, do que se afirma no n.º 12 do probatório).

33ª - Da prova documental acolhida na sentença resulta que os terrenos não confrontam com nenhuma Ribeira, as confrontações são apenas com: regato e rego de rega (matéria vertida nos n.ºs 3 e 4 em contradição com o vertido no n.º 9, todos do probatório).

34ª - O Juiz a quo, fundamenta a sua decisão, em erros, insuficiências, omissões e contradições da matéria de facto, tendo sido estas determinantes para a errada qualificação, integração e quantificação das normas e regimes jurídicos, fazendo, portanto, errada aplicação da Lei. Com efeito, da pagina 5 à pág. 8 do texto da sentença, que vem subordinada ao título “ II: Factualidade Assente” não resultou integralmente provado todo o aí articulado, ou pelo menos, não resultou de forma concluída pela sentença.

Assim:

* Da prova testemunhal, resultou que o rego de rega sempre teve 2m a 1,50 de largura e é conhecido pelo rio velho (cfr n.º 14 do probatório e respostas aos quesitos 1, 5, 7 e 8 da base instrutória);

* Segundo a sentença recorrida, o ribeiro é centenário, mas os Choupos e Amieiros, só têm cerca de 50 anos, árvores típicas dos percursos de água (vide n.º 16 e 17º do probatório);

* Omitiu a sentença que tais árvores foram plantadas, não são centenárias, nem resultam de um processo natural, de revestimento e vegetação espontânea, essa sim típica dos rios/ribeiros (vide respostas aos quesitos 3 e 4);

* De toda a base instrutória, não resulta o vertido no n.º 17 da factualidade assente, não há matéria sobre marcas, características, leito ou margens do ribeiro, o que demonstra bem a insignificância do ribeiro ou rio novo, mesmo quando a agua corria para a fábrica de papel;

* A sentença em crise relevou a prova testemunhal quanto à idade do ribeiro, mas já não o fez, quanto à origem e criação desse mesmo ribeiro (vide respostas aos quesitos 3, 4,5 e 8 da base instrutória);

* O ribeiro, a que se refere a sentença, foi criado, exclusivamente, para levar água à fábrica de papel (cfr quesito 4, integralmente provado);

* A matéria assente de 18º a 23º, corresponde apenas parcialmente à resposta aos quesitos 5 a 10 da base instrutória, no que se refere às obras de limpeza, contenção e consolidação de terras, construção de muros.

* Da leitura dessas respostas aos quesitos da base instrutória, não foi, como devia, ser importada a matéria mais relevante: o rio velho e o rio novo (cfr. resposta aos quesitos n.ºs 5, 78, 10 e14 da base instrutória).

35ª - O Juiz a quo, omitiu as exactas palavras usadas por todas as testemunhas, habitantes locais, que surgem sempre nas respostas aos quesitos e no julgamento: o rio velho e o rio novo. Ora, dessa prova testemunhal resulta claramente que:

a) sempre existiram dois percursos de água;

b) o rio velho corresponde ao rego de rega que margina o estabelecimento do recorrido;

c) o rio novo corresponde ao percurso da água que ia para a fábrica de papel (também designado por levada ou ribeiro);

d) após a ponte existia um tampão ou comporta, que desviava a água para o rio novo que ia alimentar a fábrica de papel que até tina um responsável pela sua limpeza enquanto ela laborou;

36ª - A sentença é contraditória em si mesma pois:

* deu como provado que o rio velho é o rego de rega (cfr. do nº 18,20 e 23 do probatório);

* dá como provado “ verificou-se mudança do curso do Ribeiro” (cfr, n.º 21 do probatório) .

37ª - Ora, não foi produzida prova de que o ribeiro, levada ou rio novo fosse a primitiva, originária e centenária Ribeira de Rio Maior e qual o seu leito, razão pela qual não poderia ser a recorrente condenada nos termos em que o foi.

38ª - Por fim, a sentença recorrida, alicerça-se em normas avulsas, extraídas de diplomas avulsos e regulando bens, direitos e interesses distintos. Atente-se o elenco das normas violadas:

* artigo 85 do citado Decreto-Lei n.º 46/94 que enuncia um dever de geral de fiscalização;

* artigos 64 e 68 do Decreto-Lei n.º 169/99, de 18.9, normas avulsas relativos às atribuições e competências em geral dos municípios;

* artigos 102 e 106 do regime jurídico de urbanização e edificação, que elencam várias medidas de tutela de legalidade urbanística..

39ª - Ora, não existem factos concretos integradores dos citados preceitos, diplomas legais e regimes distintos, ficando o Tribunal impedido de conhecer dos alegados vícios.

III- São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional da Agência Portuguesa do Ambiente, I.P. (APA, I.P.).

1ª – As obras ora postas em causa, foram licenciadas, dentro do âmbito de competência desta ré.

2ª – Para isso contribuiu de forma decisiva a cartografia junto aos autos e que não foi valorada na sentença ora posta em crise.

3ª – A sentença confunde a legislação da qualidade da água com a do domínio hídrico, e neste ponto, leva ao extremo de confundir a jurisdição com a propriedade, na medida em as águas no caso em apreço, embora públicas, atravessam propriedades privadas, estando, somente, qualquer obra sob a alçada da jurisdição da ora recorrente, não integrando o domínio público.

4ª – A douta sentença ora recorrida, mal andou ao valorar como boa que o rio novo, que, conforme por demais ficou demonstrado, tanto testemunhalmente, como de forma cartográfica, foi sempre uma levada, com a única e exclusiva função de levar a água para que a fábrica de papel pudesse laborar.

5ª – Como a fábrica deixou de laborar, tal levada, foi naturalmente inutilizada, pois, como sendo sem interesse, e como para tal função teria de existir uma comporta para a água poder ser direccionada para essa levada, ficou só curso normal do rio velho.

6ª – Em tudo o resto, adere-se às alegações apresentadas pelas recorrentes Município de Santa Maria da Feira e O... – Imobiliária, SA e OBCOS.

IV - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional dos autores AFMS e Construções A..., Ldª:

1ª - Nas condições pedidas ou noutras que acautelem as preocupações da sentença, há que fixar uma sanção pecuniária compulsória fixados que sejam limites temporais adequados à realização da obra, sob pena de menos correcta aplicação do disposto na norma contida no artigo 829-A do Código Civil tendo em conta a teleologia da norma.
2ª - Os autores do facto ilícito, eles próprios em antecipação lógica, não só alargaram o leito como altearam as margens e reforçaram as respectivas estruturas como obra que julgaram necessária para a mudança do curso da água do Ribeiro de Rio Maior para o pequeno leito de um rego de rega.

3ª – Claro que era uma obra necessária, que se impunha realizar porque as consequências danosas eram previsíveis, mas que se revelou ainda assim insuficiente, pela natureza das coisas (grande aumento e alteração do curso do caudal para um leito estreito).

4ª - Nem carece de demonstração porquanto é axiomático que foram as águas do aumento do caudal para um leito ainda insuficiente apesar do alargamento, que destruíram as margens, e tão rápido – apenas dois anos - quão violenta e drástica foi a mudança.

5ª - Havendo mudança de leito com inequívoco aumento de caudal de água, é sobre o autor da mudança que recaem os ónus danosos dessa mesma mudança, sendo a ele que tem de ser imputada a álea das consequências destruidoras do facto ilícito.

6ª – Não houve interrupção do nexo de causalidade nem concausa alegada ou não que concorresse com a mudança do rio para a ocorrência dos danos verificados.

7º - Ao decidir pela inexistência de nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano, foi feita menos correcta aplicação do disposto na norma ínsita no artigo 483º do Código Civil.

1. A intempestividade do recurso apresentado pela O... -Imobiliária, S.A. e OBCOS.

Decidiu-se no despacho saneador pela improcedência da matéria de excepção.

Essa decisão só pode ser impugnada no recurso da sentença recorrida, como efectivamente o foi (artigo 691º nº 3 do Código de Processo Civil de 1995, vigente à data da prolação do despacho saneador (actual artigo 644º nº 3 do Código de Processo Civil vigente).

Face a esta norma carecem de razão os autores quando nas contra-alegações ao recurso da O... e de OBCOS argúem a intempestividade do recurso do despacho que decidiu esta excepção.

Julga-se, pois, improcedente a excepção de intempestividade deste recurso deduzido contra o despacho saneador.

Referem os recorrentes O...-Imobiliária, S.A e de OBCOS a este propósito: não se verificam os pressupostos de uma acção popular; os autores não alegaram factos donde se possa verificar que o objectivo principal da acção é a defesa de, pelo menos, um dos bens enumerados no artigo 1º da Lei nº 83/95 de 31 de Agosto; ainda que a defesa desses bens possa reflexamente proteger interesses individuais, não pode a acção popular ter lugar quando o interesse particular é o principal (senão único) objecto da acção, como acontece nos presentes autos; a acção popular tem sobretudo incidência nos interesses difusos e não no interesse individual, no interesse público ou geral ou no interesse colectivo; a segunda autora Construções A..., Lda. não tem legitimidade para propor acção popular; trata-se de uma sociedade comercial e as pessoas colectivas que têm competência para esse tipo de acções são apenas as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo 1º da citada Lei 83/95; não devia ter sido proferida decisão no douto despacho saneador a aceitar a presente acção como acção popular nem decidida que a segunda autora tinha legitimidade para a acção. Dessa forma foi violado o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei 83/95 de 31 de Agosto, e artigo 52º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa.

E têm, no essencial, razão.

2.1. A ilegitimidade da autora Construções A..., Lda.

Comecemos por analisar a questão da legitimidade da segunda autora Construções A..., Lda., questão estritamente adjectiva que, como tal, tem prioridade sobre a questão da inadmissibilidade legal da acção popular que acaba por conduzir a uma decisão de mérito, como veremos.

Diz-se na decisão recorrida:

“In casu, a acção foi proposta ao abrigo da Lei nº 83/95, nos termos da qual assiste igualmente legitimidade activa às associações e fundações, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda (artº 2º nº 1 e artº 3º da citada lei).

Assim sendo, não se vislumbra fundamento legal para excluir uma sociedade (pessoa colectiva) que, no caso concreto, tem interesse directo na demanda, por explorar um estabelecimento industrial no terreno confinante.

Assim sendo, improcede também, nesta parte, o alegado pelos RR.”

E, mais adiante:

“Ora, cabe no âmbito da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público, sendo titulares do direito procedimental de participação popular e do direito de acção popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos (…), independentemente de terem ou não interesse directo na demanda (cf. artigos 1º nº 2 e 2º nº1 da citada Lei).

Vale isto por dizer que o interesse directo na demanda (como acontece no caso concreto, direito este que os AA não negam) não é fundamento de erro na forma do processo, lançando mão do procedimento de participação popular.”

Vejamos.

O objecto primordial da acção popular é a defesa de interesses difusos, tal como resulta dos artigos 1º e 2º da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, citados na decisão recorrida.

Tais interesses, enumerados no artigo 52º nº 3 da Constituição da República Portuguesa, no artigo 1º, nº 2, da Lei nº 83/95 e no artigo 9º, nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos em vigor à data da instauração da acção, são, de entre outros, a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.

Expõe-se, lapidarmente, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29.04.2003, processo n.º 047545:

“I - A acção popular traduz-se, por definição, num alargamento da legitimidade processual activa dos cidadãos, independentemente do seu interesse individual ou da sua relação específica com os bens ou interesses em causa.

II - O objecto da acção popular é, antes de mais, a defesa de interesses difusos. A acção popular tem sobretudo incidência na tutela de interesses difusos, pois sendo interesses de toda a comunidade, deve reconhecer-se aos cidadãos uti cives e não uti singuli, o direito de promover, individual ou associadamente, a defesa de tais interesses.

III - Sobre um determinado bem pode incidir um interesse individual, ou seja, um direito subjectivo ou interesse específico de um indivíduo, um interesse público ou interesse geral, subjectivado como interesse do próprio Estado e de outras pessoas colectivas, um interesse difuso, que é a refracção em cada indivíduo de interesses da comunidade e um interesse colectivo, quando se trata de um interesse particular comum a certos grupos e categorias.”

O mesmo se defende no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.10.2005, no processo nº 05B2578:

“Não é, portanto, qualquer interesse meramente individual e egoístico que pode estar na base de uma acção popular.

Muito embora a lei atribua legitimidade processual a qualquer pessoa singular para intentar tal acção popular, os direitos que se pretende ver tutelados deverão ter um carácter comunitário, ou seja, um valor pluri-subjectivo e os interesses subjacentes devem assumir um cunho meta-individual.”

Ou seja, a expressão “independentemente de terem ou não interesse directo na demanda” significa que o autor pode não ter interesse directo na demanda. Não significa que só o autor tenha um interesse directo da demanda.

Pressuposto essencial para poder ser usado o meio “acção popular” é qua haja um interesse difuso ou colectivo a defender que pode coincidir ou não com o interesse individual.

O simples interesse individual legitima o uso de outros meios processuais que não a acção popular.

Em concreto em relação às pessoas colectivas – e em consonância com a ideia mestra de que a acção popular serve para defender em juízo interesses difusos ou colectivos - a lei refere que só têm legitimidade activa as pessoas colectivas que, tendo personalidade jurídica, “incluírem nas suas atribuições ou nos seus objectivos estatutários a defesa dos interesses em causa no tipo de acção de que se trate” – alíneas a) e b) do artigo 3º da Lei 83/95, de 31.08.

O que não é o caso da autora Construções A..., Lda., uma sociedade industrial, com fins lucrativos e que, por isso, não tem por objecto social a defesa de interesses difusos ou colectivos.

A lei exclui, de resto, do leque de pessoas colectivas com legitimidade para intentarem a acção popular as que exerçam “qualquer tipo de actividade profissional concorrente com empresas ou profissionais liberais” – alínea c) do artigo 3º da Lei 83/95, de 31.08.

O que bem se compreende, para evitar que sob a capa da defesa de interesses colectivos se vise, em exclusivo, a defesa de interesses particulares, concorrentes com outros igualmente particulares, beneficiando das vantagens que a acção popular traz, em particular no que diz respeito a custas – artigo 20º da Lei 83/95.

Ora a autora Construções A..., Lda. está inserida num mercado de concorrência, o mercado da construção.

Do que se conclui, efectivamente, carecer a autora sociedade de legitimidade activa para o pleito.

2.2. A inadmissibilidade da acção popular.

Refere-se na decisão recorrida, além do que acima se transcreveu:

“Os RR O... e OBCOS vieram alegar que não estão preenchidos os requisitos para a acção popular, tendo esta, sobretudo, incidência nos interesses difusos e não no interesse individual. Que os AA não alegaram os valores da comunidade que o pretenso desvio da Ribeira de Rio Maior afectou. Em consequência, não devia ter sido intentada uma Acção Popular.

Também o Município de Santa Maria da Feira veio alegar que o objectivo desta acção popular não é, como devia ser, a defesa do domínio público hídrico, sendo que, o crescimento das instalações industriais dos AA foi feito de forma ilegal, tendo as obras sido embargadas em 1999, com processos de contra ordenação instaurados contra os AA, quer pela construção, quer pela utilização de tal estabelecimento.

Que as razões que movem os AA, ao fazerem uso de um meio processual, tão especial, como é a acção popular, não são a protecção ou defesa de bens do domínio público hídrico, resultando claramente um interesse individual e concreto relativamente às edificações – muros e estabelecimento industrial – que os AA levaram a efeito clandestinamente. Ao passo que a acção popular visa o interesse colectivo, público ou geral da comunidade, o que não é o caso, se se atentar, não só à causa de pedir, mas também ao pedido, quando aí se pede a condenação de todos os RR a reconhecerem a situação jurídica subjectiva.”

(…)

Como causa de pedir, os AA alegam que os 3º e 4º RR procederam à mudança do curso de água do leito natural da Ribeira de Rio Maior, tendo começado a encher de pedras parte do leito natural da Ribeira. Tal actuação prejudicou não só o ambiente, como também aos AA, que possuem as suas instalações industriais em terreno confinante.”

(…)

A legitimidade activa de proprietário de lote confinante para discutir o acto de licenciamento de construção em loteamento urbano foi expressamente reconhecida no Ac. TCAN de 18/03/2011, processo nº 00479/09.5 BECBR, Relator Aragão Seia.”

Vejamos.

Antes de mais cabe referir que o acórdão deste Tribunal Central Administrativo, de 18.03.2011, processo nº 00479/09.5 CBR, invocado na decisão recorrida, não é aplicável ao caso, nem quanto ao contudo decisório nem nos fundamentos, porque ali se tratava da questão da legitimidade activa de pessoas singulares e não de uma sociedade e, por outro lado, o processo era uma acção administrativa especial para impugnação de um acto e não uma acção popular.

Importa reter também que esta questão foi suscitada pelos réus O... e OBCOS em termos algo diversos dos termos em que foi suscitada pelo réu Município de Santa Maria da Feira.

E quanto aos réus O... não foi suscitada como questão de erro na forma do processo, invalidade processual sanável, nos termos do disposto no artigo 199º do Código de Processo Civil, mas como a falta de um pressuposto essencial de uma acção popular, a defesa de, pelo menos, um dos bens enumerados no artigo 1º da Lei nº 83/95 de 31 de Agosto.

Em bom rigor trata-se, também aqui, de uma questão de legitimidade activa: saber se este autor visa defender, com a acção, um interesse difuso ou colectivo.

Dito isto, analisemos os pedidos deduzidos:

a)- deve ser declarada a ilicitude da actuação dos 3º e 4º Réus consistente na prática dos actos e efeitos jurídicos já enunciados nos artigos 50º e 51º da petição inicial;

- e em consequência devem todos os Réus ser condenados:

b) a reconhecer a situação jurídica subjectiva existente anteriormente à data dos factos relatados supra sob os artigos 24 a 28;

c) a adoptar todas as condutas necessárias ao restabelecimento dos direitos e interesses violados, nos termos e com a fundamentação jurídica supra definida nos artigos 50 a 54 desta petição inicial, designadamente em ordem ao retorno do curso da água ao leito natural do Ribeiro de Rio Maior e, ainda,

d) condenar a Administração à não emissão de um acto administrativo de licenciamento daquela derivação do curso de água ou de qualquer outro tendente a produzir o mesmo efeito.

Estes quatro pedidos referem-se à alteração do curso da água do leito de um Ribeiro sujeito a servidão administrativa.

Com efeito, está em causa se houve ou não mudança do curso de água do leito natural de um ribeiro de águas, Ribeira de Rio Maior, não flutuáveis nem navegáveis com leito demarcado – artigo 16º da petição inicial -, com a realização pelos Réus O... e OBCOS de obras de grande porte, com intervenção de máquinas e remoção de terras de grande envergadura, com construção de um muro de suporte de grande robustez – artigo 28º da petição inicial – o que levou a que o leito natural e originário do ribeiro acabasse por ficar seco ao longo da propriedade de onde foi desviado, apesar de se manterem as árvores que ladeiam o leito e os demais sinais demonstrativos do seu curso de água – artigo 33º da petição inicial.

Concluem os autores que se está perante um acto abusivo contra o domínio hídrico do Estado, consequentemente do domínio público, que a APA e o Município de Santa Maria da Feira tomaram conhecimento de todos os actos lesivos do domínio hídrico e não tomaram nenhuma providência, apesar de tais actos da O... e de Orlando Santo terem violado o Plano Director Municipal de Ordenamento do Território, encontrando-se esse Ribeiro devidamente assinalado na Planta de Condicionantes do Plano Director Municipal de Santa Maria da Feira.

Determina o artigo 5º do Decreto-Lei nº 468/71, de 05.01:

“1. Consideram-se do domínio público do Estado os leitos e margens das águas do mar e de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis, sempre que tais leitos e margens lhe pertençam, e bem assim os leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis que atravessem terrenos públicos do Estado.

2. Consideram-se objecto de propriedade privada, sujeitos a servidões administrativas, os leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis que atravessem terrenos particulares…”

O leito do Ribeiro tal como invocado pelos autores é, nos termos do artigo 5º nº 2 Decreto-Lei nº 468/71, de 05/01, propriedade privada.

Também o Código Civil, no artigo 1387º nº 1 alª b), classifica como particulares as águas do leito ou álveo das correntes não navegáveis nem flutuáveis que atravessam terrenos particulares.

Se tais águas são particulares, os autores classificam-nas, mal, como domínio hídrico público do Estado.

Todavia, os autores, para além de alegarem, mal, o domínio hídrico público, alegam ainda a violação do ordenamento do território, ou seja, da Carta de Condicionantes do Plano Director Municipal.

Sustenta-se no acórdão do Tribunal Administrativo Central Sul, de 08.02.2006, no processo n.º 02168/06:

“O conceito de interesses difusos reconduz-se a interesses sem titular determinável, meramente referíveis, na sua globalidade, a categorias indeterminadas de pessoas”.

Concretizando mais, diz-se no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.01.2014, processo nº 10452/13, de 23.01.2014:

“A mera alegação do interesse da legalidade urbanística, assente na violação de normas do Regulamento do PDM, por edificação de construção sem licenciamento camarário e na manutenção dessa alegada ilegalidade ao longo do tempo, desacompanhada de outra alegação, não permite fundar a existência de um interesse difuso a tutelar através de acção popular.

Não se mostrando concretizada a defesa de interesses de toda a comunidade, por nada ser dito sobre o modo como a alegada violação do interesse urbanístico se projecta nos demais cidadãos ou o modo como é a colectividade afectada pela alegada ilegalidade urbanística, não se mostra sustentada a qualidade de que os autores se arrogam, de serem autores populares.”.

A alegação assente na “violação” do PDM de Santa Maria da Feira que obstaculiza a legalização das obras levadas a cabo pelos Réus O... e OBCOS mostra-se por si só insuficiente para a titularidade de um interesse difuso por parte dos autores.

Os autores formulam pretensão que não se mostra inserida no núcleo de interesses previstos no âmbito do disposto no artigo 1º da Lei nº 83/95, de 31/08 ou que tutele o núcleo de interesses a defender, não alegando a ofensa de interesses de toda a comunidade.

O teor dos artigos 24 a 28 e 50 a 54 da petição inicial, para os quais remetem os pedidos deduzidos não deixam margem para dúvidas quanto aos interesses que aqui se pretendem exercer: a indemnização, natural e em dinheiro, pela violação do direito de propriedade da autora sociedade sobre um prédio afectado pela mudança do curso do “Ribeiro” e pelas obras que a segunda autora teve de realizar, em concreto, obras de alargamento do rego onde as águas passaram a correr e de um muro de suporte, obras de manutenção do muro e outros prejuízos na sua esfera patrimonial.

E não se estando perante a defesa de qualquer interesse público ou colectivo não existe interesse legítimo, leia-se legitimidade, para intentar uma acção popular.

A reposição do leito do ribeiro para evitar os prejuízos que a propriedade da 2ª autora está a sofrer, de acordo com o alegado pelos autores, é um interesse individualmente titulado e não um interesse difuso.

E titulado pela segunda autora, nem sequer pelo primeiro autor.

Com efeito tal interesse não se prende com o domínio público, com o ambiente, com a preservação da natureza, logo não se pode concluir que estejamos perante um interesse difuso, um interesse de toda a comunidade.

Termos em que se impõe revogar o despacho saneador na parte em que jugou improcedentes as excepções dilatórias acabadas de apreciar, e, em consequência, absolver os réus da instância, por ilegitimidade activa de ambos os autores – artigos 493º, nºs 1 e 2, e 494º, alª e), do Código de Processo Civil de 1995, e artigo 89º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002 (diplomas aplicáveis, no tempo, ao caso).

E, também como consequência necessária, impõe-se revogar a sentença recorrida por ter conhecido de mérito da acção, quando, em momento anterior, se impunha a decisão adjectiva de absolver os réus da instância,

3. Restantes questões suscitadas no recurso da O...-Imobiliária, S.A. e OBCOS.

Fica assim prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas neste primeiro recurso, por se prenderem com o mérito da acção cujo conhecimento está vedado face à procedência da matéria de excepção.

4. Demais recursos.

Do mesmo modo, fica prejudicada a apreciação dos demais recursos interpostos, incluindo o dos autores, relativos também ao mérito da acção.

A - CONCEDEM PROVIMENTO ao recurso jurisdicional dos recorrentes O... -Imobiliária S.A. e OBCOS, pelo que:

a) Julgam verificada a excepção dilatória de ilegitimidade activa de ambos os autores e, com consequência, revogam o despacho saneador recorrido e absolvem todos os réus da instância.

b) Revogam a sentença recorrida.

B) Julgam prejudicado o conhecimento dos demais recursos.

Custas pelos autores.