Formula o aqui Recorrente/FGS nas suas alegações de recurso, apresentadas em 28 de Janeiro de 2014, as seguintes conclusões:
“1. O Fundo de Garantia Salarial apenas assegura o pagamento dos créditos que se tenham vencido nos seis meses que antecedem a propositura da ação.

2. No presente caso, a ação de insolvência foi intentada no dia 02.12.2010.

3. O período de referência para os créditos a assegurar pelo Fundo de Garantia Salarial, situam-se entre 02.12.2010 e 02.06.2010.

4. Para efeitos do estabelecido no n.º 1 do art. 319.º, da lei n.º 35/2004, de 29/07, o Fundo de Garantia apenas assegura os créditos que se tenham vencido nos seis meses que antecedem a propositura da ação, ou seja, os créditos vencido entre 02.06.2010 e 02.12.2010.

5. O direito às férias vence-se no dia 1 de janeiro, conforme disposto no n.º 1 do art,º 237.º da Lei n.º 7/2009.

6. No caso concreto, as férias relativas ao ano de 2009, venceram-se no dia 01.01.2010.

7. Portanto, fora do período de referência.

8. Isto não significa que o requerente não tenha direito ao pagamento das férias e respetivo subsídio, o que não vê este direito assegurado pelo Fundo de Garantia Salarial, uma vez que não está “vencido” no período de referência.

9. E, relativamente ao valor para cálculo da remuneração, foi considerado o valor que constava do histórico da Segurança Social, que resulta das declarações de remunerações apresentadas pelas entidades empregadoras.

10. Conclui-se que o requerimento apresentado pelo Recorrido para pagamento de créditos emergentes do contrato de trabalho e da sua cessação e violação, ao abrigo do regime jurídico do Fundo de Garantia Salarial, foi deferido parcialmente, não tendo o Fundo assegurado o pagamento das férias e subsídio de férias por se encontrarem preenchidos os requisitos exigidos pelo n.º 1 do art. 318.º, da Lei n.º 35/2004, de 29/07.

11. O Tribunal a quo ao decidir como decidiu, violou o disposto as referidas disposições legais.

Termos em que, e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que considere que os requerimentos apresentados pelas Recorridas não preenchem os requisitos exigidos pelo n.º 1 do art. 319.º, da Lei n.º 35/2004, de 29/07, conjugado com o n.º do art.º 237 da Lei n.º 7/2009, de 12.02.

Formula o aqui Recorrente/JT nas suas alegações de recurso, apresentadas em 6 de Fevereiro de 2014, as seguintes conclusões:

I - O presente recurso tem por objeto o douto Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel de 19/12/2013 que julgou apenas parcialmente procedente o pedido formulado pelo Autor e, em consequência decidiu condenar a Entidade Demandada a praticar o ato administrativo devido de pagamento da quantia de € 2.608,27 à qual deverá subtrair-se as deduções legais (devendo ter em consideração as já deduzidas no valor de € 122,70) e ao respetivo pagamento.

-A- DE FACTO

II - Perante os factos articulados na P. I. e o constante do PA junto pelo Réu (que não contestou a presente ação), o Tribunal recorrido considerou como assentes, além de outros, os seguintes factos:

«F) No extrato de remunerações e/ou equivalências registadas em nome do Autor no Sistema de Solidariedade e Segurança Social consta o seguinte, no que ao caso releva:

Trabalhador por conta de outrem

20016792771 F... – Engenharia e Construção, Lda.

Remuneração base € 577,00

-Cfr. fls. 12 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.»

«G) No recibo de vencimento do Autor do mês de Março de 2010 consta vencimento € 577,00, ajudas de custo nacional € 871,47 e subsídio de alimentação de € 115,00 – Cfr. fls. 610 e 62 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.»

III - Porém, não considerou assentes os seguintes factos:

«O Autor entrou para o serviço da F... – Engenharia e Construção, Lda. […] com a categoria profissional de encarregado de 2ª» (artºs 3º e 4º do requerimento da reclamação de créditos do Autor no processo de insolvência nº 1692/10.8TBLSD, 1º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada; artº 8º da P. I. da presente ação administrativa, doc nº 4 anexo à P. I.).

«Com o vencimento base mensal de € 1.548,47» (artº 7º do requerimento da reclamação de créditos do Autor; artº 8º da P. I. da presente ação administrativa, docº 4 anexo à P. I. e docºs 2 a 4 anexos a este docº).

«Com efeito, foi este o valor combinado e real do vencimento, não obstante a sociedade F... – Engenharia e Construção, Lda., ora, insolvente, sempre tenha procedido, nos recibos de vencimento, à sua subdivisão em duas rubricas distintas, assim denominadas e quantificadas: «Vencimento € 577,00», «Ajudas de Custo – Nacional € 971,47» (artº 7º do requerimento da reclamação de créditos do Autor; artº 8º da P. I. da presente ação administrativa, docº 4 anexo à P. I. e docºs 2 a 4 anexos a este docº).

«Correspondendo-lhe, ainda, os demais direitos legais e convencionais» (artº 8º do requerimento da reclamação de créditos do Autor; artº 8º da P. I. da presente ação administrativa, docº 4 anexo à P. I.).

«Os créditos reclamados pelo Autor foram-lhe reconhecidos no processo de insolvência nº 1692/10.8TBLSD, 1º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada» (artº 9º da P. I. da presente ação administrativa, docºs 4 e 5 anexos à P. I.).

IV - Porque elucidativas do entendimento que esteve na base da decisão contida no Acórdão transcrevemos estas passagens do mesmo:

«O Autor insurge-se contra o entendimento da Entidade Demandada de que tem apenas obrigação de assumir o pagamento das remunerações em dívida de acordo com a remuneração mensal registada no SISS, não tendo obrigação de lhe pagar as remunerações em dívida, mesmo judicialmente reconhecidas, nos montantes que ultrapassam as remunerações mensais registadas.

Prossegue afirmando que se manteve ao serviço da insolvente até 31/07/2010, sendo que o seu salário-base, à data da cessação do contrato, ascendia a € 1.548, 47, sendo este o valor combinado e real do vencimento mensal, não obstante a insolvente sempre tenha procedido à sua subdivisão em duas rubricas distintas denominadas “vencimento € 577,00” e “ajudas de custo € 971,47”, sustentando que devem ser imputadas, no conceito de indemnização, todas as prestações que o trabalhador recebia regular e periodicamente e com as quais contava para fazer face às suas despesas e em função das quais programava a sua vida, designadamente, este concreto valor de “ajudas de custo-nacional” que deverá, portanto, ser incluído.

Acrescenta, ainda, que sempre auferiu as respetivas “ajudas de custo – nacional” periódica e regularmente, independentemente do local onde desempenhava o seu trabalho, e das despesas acrescidas que tivesse por estar deslocado, e, independentemente, até, de se encontrar a trabalhar, ou não.

Conclui que sendo o período normal de trabalho definido pelo insolvente, o que se refere a ajudas de custo – nacional também terá de integrar a retribuição base.

A questão que importa responder é qual a retribuição a atender para efeitos de atribuição de compensação por parte do FGS.

Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho, compreendendo a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie: cfr. Art.º 258.º do CT.

As importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocação, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respetivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador não se consideram retribuição: cfr. Art.º 260.º, nº 1, a) do CT.

Por conseguinte, a remuneração paga pela entidade patronal será a contrapartida da prestação do trabalho, mas se o trabalhador suportar despesas por causa dessa prestação, designadamente, com deslocações, hospedagem e refeições a entidade patronal deve compensá-los destas despesas mediante o pagamento das denominadas “ajudas de custo” que constituem uma compensação ou reembolso pelas despesas que o trabalhador realiza em virtude dessas deslocações efetuadas por conta e no interesse da sua entidade patronal, inexistindo qualquer correspectividade entre a sua perceção e o trabalho prestado.

Como vimos, o art.º 320.º, n.º 2 da Lei n.º 35/2004 prescreve que se o trabalhador for titular de créditos correspondentes a prestações diversas o pagamento é prioritariamente imputado à retribuição.

Assim, o FGS paga prioritariamente os créditos emergentes de contrato de trabalho referentes à retribuição, sendo que esta deve ser entendida à luz do disposto no art.º 258.º do CT.

Desta forma, atendendo a que as ajudas de custo não integram o conceito de retribuição não podia o valor referente àquelas ser considerado para efeitos de cálculo do valor da retribuição, tendo em conta que nas remunerações mensais registadas no SISS e nos recibos de vencimento do Autor aqueles montantes não integram o valor respeitante à retribuição.

Resulta, assim, que o valor pago a título de ajudas de custos não integra o conceito de retribuição e, como tal, compensando o FGS os créditos emergentes de contrato de trabalho a título de retribuição não assiste razão ao Autor quando pretende que neste valor seja atendido aquele que recebia a título de ajudas de custo. E não é o facto de o Autor ter reclamado esses valores em sede de processo de insolvência e obtido o seu reconhecimento judicial que conduz a que o FGS seja obrigado a compensar o Autor mediante uma retribuição que inclua as ajudas de custo, porquanto estamos em domínios distintos: ali, num processo de insolvência regido pelas normas vertidas no CIRE e aqui numa atribuição de uma indemnização por parte do FGS regida pelas normas vertidas no Regulamento do Código de Trabalho (RCT) o que impõe diversas soluções jurídicas. Com efeito, no processo de insolvência o trabalhador reclama todos os créditos de que se arroga credor, mas a responsabilidade do FGS está submetida à disciplina do RCT e a ela deve obediência visando-se, apenas, assegurar que os trabalhadores obtenham, em tempo útil, o pagamento das retribuições.

E como se afirma no Acórdão do TCA Norte de 3/5/2013, proc. n.º 00340/11, cuja fundamentação se acompanha, “falar-se em Fundo de Garantia Salarial requer atender-se à finalidade social do mesmo, a qual justifica que sejam adotados limites à sua intervenção, não só temporais, que decorrem do enquadramento comunitário que lhe está subjacente, como também os atinentes às importâncias a pagar” daí que o RCT defina limites à atuação do FGS que têm subjacente finalidades distintas da disciplina prevista no CIRE.

Além disso, o pagamento por parte do FGS é independente do reconhecimento dos créditos salariais em sede de insolvência, bastando apenas que seja junta certidão ou cópia autenticada comprovativa dos créditos reclamados pelo trabalhador emitida pelo tribunal competente onde corre o processo de insolvência (cfr. art.º 324.º, alínea a) da Lei n.º 35/2004). Ora, não sendo o reconhecimento de créditos condição para acionar o FGS, mas tão só a reclamação de créditos não se antevê motivo para sufragar o entendimento do Autor de que o FGS deveria ter considerado o valor pago como ajudas de custo como retribuição apenas por esse valor ter sido reconhecido no processo de insolvência.

Atento o exposto, não merece censura a atuação da Entidade Demandada em desconsiderar o valor referente a ajudas de custo para o cálculo da retribuição.»

V - Porém, estes fundamentos, estão desde logo, eivados de uma enorme incoerência, uma vez que estão em clara contradição, desde logo, com o teor da alínea G) dos «Factos Assentes», e ainda com o alegado e comprovado na P. I. e documentos que lhe estão anexos, bem ainda com o que está definitivamente assente no processo de insolvência nº 1692/10.8TBLSD, 1º Juízo, do Tribunal Judicial de Lousada.

VI - A partir da conjugação dos elementos e documentos dos autos impunha-se decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida, verificando-se erro e contradição na apreciação da prova. Vejamos.

VII - O Tribunal recorrido estribou a sua convicção quanto à ausência de prova da remuneração mensal de € 1.548,47, somatório do denominado «Vencimento» no valor mensal de € 577,00, e das denominadas «Ajudas de Custo - Nacional» no valor mensal de € 971,47, do facto de, quanto a estas, a prova documental produzida nos autos não ter resultado suficientemente esclarecedora.

VIII - Em primeiro lugar, no facto de as «Ajudas de Custo - Nacional» auferidas pelo Autor constituírem «uma compensação ou reembolso pelas despesas que o trabalhador realiza em virtude dessas deslocações efetuadas por conta e no interesse da sua entidade patronal, inexistindo qualquer correspectividade entre a sua perceção e o trabalho prestado», pelo que, decidiu que «não integra[ndo] o conceito de retribuição não podia o valor referente àquelas ser considerado para efeitos de cálculo do valor da retribuição».

IX – Mas o certo é que, por uma lado, não se alcança – o douto Acórdão não o diz, minimamente que seja – em que factos o Tribunal «a quo» se fundamenta para concluir que as Ajudas de Custo – Nacional que o Autor auferia correspondiam a compensação ou reembolso pelas despesas efetuadas e que não existia qualquer correspectividade entre a sua perceção e o trabalho prestado, e, por outro, consta assente no processo de insolvência nº 1692/10.8TBLSD, 1º Juízo, do Tribunal Judicial de Lousada, para além do mais, o seguinte:

O Autor entrou para o serviço da F... – Engenharia e Construção, Lda., em 01/01/2008 (artº 3º do requerimento da reclamação de créditos do Autor).

Com a categoria profissional de encarregado de 2ª (artº 4º).

Por contrato de trabalho escrito, sem termo, celebrado em Portugal (Lousada, no local da sede da sociedade, ora, insolvente), cujo duplicado, destinado ao Autor, nunca lhe foi entregue pelos escritórios e gerência, apesar de lhes ter sido insistentemente pedido, logo no dia 01/01/2008, (artºs 5º e 6º).

Com o vencimento base mensal de € 1.548,47 (artº 7º).

Com efeito, foi este o valor combinado e real do vencimento, não obstante a sociedade, ora, insolvente sempre tenha procedido, nos recibos de vencimento, à sua subdivisão em duas rubricas distintas, assim denominadas e quantificadas: «Vencimento € 577,00», «Ajudas de Custo – Nacional € 971,47» (artº 7º).

Correspondendo-lhe, ainda, os demais direitos legais e convencionais (artº 8º).

X - Constam anexos à reclamação de créditos, entre outros, os seguintes documentos: «Recibos de Vencimentos» referentes ao Autor, de Março de 2008 e Março de 2010 (documentos nºs 2 a 4).

XI - O crédito salarial reclamado pelo Autor no identificado processo de insolvência foi-lhe reconhecido pelo Sr. Administrador de Insolvência, sem quaisquer reservas.

XII - O referido crédito não mereceu qualquer impugnação da insolvente, dos credores e demais interessados no processo de insolvência.

XIII - Até esta data, no processo de insolvência nº 1692/10.8TBLSD, não foi ainda proferida a sentença a que alude o artº 130º, nº 3, do CIRE, a homologar a Lista de Credores Reconhecidos pelo Sr. Administrador de Insolvência, da qual constem [além dos demais créditos reconhecidos] os créditos laborais do Autor e a julgar os créditos verificados e reconhecidos, e sua graduação.

XIV - Com a P. I. da presente ação administrativa especial o Autor anexou uma «Certidão» emitida, em 02/05/2011, pelo Sr. Administrador de Insolvência nomeado nos autos identificados, comprovativa dos créditos reclamados pelo Autor (documento nº 5).

XV - Por conseguinte, acha-se assente no processo de insolvência que o valor contratado a título de vencimento base mensal / salário entre o Autor e a sociedade F... – Engenharia e Construção, Lda., em 01/01/2008, foi € 1.548,47, e não outro, por ter sido este o valor combinado e real do vencimento, não obstante a sociedade, ora, insolvente sempre tenha procedido, nos recibos de vencimento, à sua subdivisão em duas rubricas distintas, assim denominadas e quantificadas: «Vencimento € 577,00», «Ajudas de Custo – Nacional € 971,47».

XVI – O que vale por dizer que, dada a sua atribuição regular e permanente, independente dos acidentes da vida do contrato e dos seus especiais condicionalismos, o valor das denominadas «Ajudas de Custo - Nacional», cumpria a mesma função de contrapartida do restante, denominado «Vencimento» e, tal como este, não pode deixar de considerar-se retribuição, ambos constituindo uma (única) retribuição, contabilisticamente faccionada (V. infra).

XVII - Em segundo lugar, no facto de «nas remunerações mensais registadas no SISS e nos recibos de vencimento do Autor aqueles montantes não integra[rem] o valor respeitante à retribuição».

XVIII - O certo, porém, é que apesar de no extrato de remunerações e / ou equivalências registadas em nome do Autor no SISS não se encontrar registada a remuneração mensal de € 1.548,47, mas tão só a remuneração de € 577,00, mostra-se assente que o Autor, à data da cessação do contrato de trabalho, auferia, com carácter periódico e regular, independentemente das despesas concretas ou de especiais circunstancionalismos relacionados com a prestação do seu trabalho, como contrapartida da prestação do seu trabalho, categorizado profissionalmente como encarregado de 2ª, a quantia de € 577,00, a título de «Vencimento» e € 971,47, a título de «Ajudas de Custo - Nacional».

XIX - Isto mesmo alegou e comprovou o Autor com o seu requerimento de reclamação de créditos apresentada no processo de insolvência nº 1692/10.8TBLSD, maxime seus artºs 4º, 7º e 8º, e bem assim os documentos nºs 2 a 4, constituindo os «Recibos de Vencimentos» de Março de 2008 e Março de 2010, e ainda com a «Certidão» emitida, em 02/05/2011, pelo Sr. Administrador de Insolvência nomeado nos autos identificados, constituindo o documento nº 5 junto à presente ação administrativa especial.

XX - Por outro lado, o SISS respeitante ao Autor foi elaborado pela Segurança Social com base em elementos e documentos que lhe foram remetidos e / ou entregues pela Entidade Patronal, F... – Engenharia e Construção, Lda., em cumprimento das suas obrigações declarativas e contributivas, legalmente impostas, não pelo Autor, que tal como todos os trabalhadores assalariados, nenhuma intervenção teve na sua elaboração e remessa aos Serviços da Segurança Social.

XXI - De igual modo, tendo sido aqueles valores constantes do SISS participados pela Entidade Patronal à Segurança Social, tal não significa que aquela tenha procedido ao seu pagamento ao Autor, e de facto, as remunerações e restantes créditos laborais reclamados e reconhecidos no processo de insolvência, não o foram.

XXII - Ou seja, o Autor é alheio ao que consta do SISS a si concernente, não podendo ficar prejudicado no seu direito a receber a prestação pecuniária do FGS, tendo como base os valores realmente auferidos, alegados e comprovados no processo de insolvência, e aí definitivamente assentes e reconhecidos, apenas e só porque a ex-Entidade Patronal, segundo o que mais lhe convinha, todavia em fraude à lei, comunicava à Segurança Social valores respeitantes às remunerações inferiores às que o Autor auferia ao seu serviço, de conformidade também com os recibos de vencimentos que aliás lhe emitia e entregava e que se encontram nos autos.

XXIII - Os dizeres que constam do SISS referentes ao tempo da prestação do trabalho do Autor para a F... – Engenharia e Construção, Lda., designadamente quanto a remunerações, não se revestem de especial valor probatório para a questão sub judice, por não reproduzirem com exatidão a realidade, estando esta exposta, documentada e assente nos identificados autos de processo de insolvência nº 1692/10.8TBLSD.

XXIV - Acresce que, o Réu FGS não contestou a presente ação, limitando-se a remeter o PA ao Tribunal. O que resulta daqui?

XXIV – O artº 83º do CPTA, com a epígrafe «Contestação da entidade administrativa e dos contrainteressados», dispõe que:

«(…)

4 – Sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo 84.º, a falta de contestação ou a falta nela de impugnação especificada não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios.»

XXV – Conforme entendido pela doutrina, «[a] inexistência de um ónus de impugnação especificada impede que os factos alegados pelo autor possam considerar-se como provados por acordo das partes, no caso de não terem sido impugnados. Tornando, por isso, inaplicável o disposto no artº 490º, nº 2, do CPC. Mas, por um lado, o tribunal, apreciando livremente a atitude processual da entidade demandada, pode interpretar a falta de contestação ou de impugnação especificada, nas circunstâncias do caso, como constituindo uma confissão tácita dos factos articulados na petição.»

XXVI – Ora, o Tribunal recorrido, na decisão da matéria de facto, é omisso quanto à interpretação da falta de contestação do Réu FGS e às consequências processuais de tal omissão, nomeadamente em sede probatória.

XXVII - Com efeito, se o Réu entendeu não contestar a ação, deveria o Tribunal recorrido adotar a conclusão de que o FGS deu por «admitidos» e «confessados» os factos alegados na P. I. e o teor dos documentos juntos, mormente quanto ao valor do salário mensal auferido. Ou, ao menos, na «balança» das duas teses ´em confronto`, totalmente distintas (na verdade, apenas a «tese» do Autor se acha nos autos, e abundantemente documentada), quanto ao valor da remuneração a considerar, tal comportamento omissivo do FGS, deveria ter decisivamente «pesado» a favor da apresentada pelo Autor, pois que a Entidade Demandada se escusou a vir aos autos contraditar.

XXVIII - Portanto, embora não seja possível a consideração sumária da confissão dos factos alegados, fazendo-se mister a prévia interpretação da falta de apresentação da contestação, feita esta para efeitos probatórios, resta inconteste que houve, afinal, admissão e confissão dos factos articulados pelo Autor, o que deixa indemne de dúvidas que o valor da retribuição mensal do Autor era o que se menciona na presente ação administrativa especial, tal como já mencionado e fixado no processo de insolvência, estando vedado ao Tribunal recorrido efetuar qualquer alteração ao montante retributivo ali fixado.

XXIX – Resulta de todo o exposto que decidiu mal o Tribunal recorrido ao desconsiderar a categoria profissional do Autor (que não foi especificada nos Factos Assentes), ao considerar que o valor das denominadas «Ajudas de Custo - Nacional» auferidas pelo Autor não integra a sua remuneração mensal, apenas considerando para tal efeito o valor do «Vencimento», registado no SISS respeitante ao Autor, cuja força probatória valorou deficientemente, por tais registos, pela sua própria natureza e pelo modo como são obtidos pela Segurança Social, não constituírem prova das remunerações efetivamente auferidas pelos trabalhadores assalariados, não valorando, ou valorando deficientemente, o que a tal respeito se contém nos documentos 4 e 5 juntos com a P. I. da presente ação administrativa especial e o que se encontra reconhecido e fixado no processo de insolvência, que nenhum interessado ou legitimado impugnou, dado o efeito cominatório que emana das normas do CIRE, quando a decisão que se imporia seria a de considerar, de conformidade com os referidos documentos nºs 4 e 5 e o fixado no processo de insolvência e, bem assim, atenta a não contestação da presente ação, que a remuneração mensal do Autor é a soma do «Vencimento» e das «Ajudas de Custo – Nacional», ou seja, € 1548,47, e ser este o valor da retribuição mensal a atender para efeitos de atribuição da prestação pecuniária por parte do FGS.

XXX - Em suma, logrou o Autor provar, através dos meios probatórios referidos, designadamente dos documentos 4 e 5 juntos com a P. I. da presente ação administrativa especial - reclamação de créditos e Certidão emitida pelo Sr. Administrador de Insolvência – os factos 8 (em especial os nºs 4º, 7º e 8º da reclamação de créditos que constitui o documento nº 4) e 9 da P. I. atinentes à categoria profissional e ao valor da remuneração mensal do Autor e sua decomposição pela ex-Entidade Patronal em duas rubricas distintas nos recibos de remunerações que lhe emitia e entregava, e ao reconhecimento dos créditos no processo de insolvência, que foram incorretamente julgados pelo Tribunal recorrido, razão pela qual deverá este Venerando Tribunal alterar / aditar tais factos aos «Factos Assentes», considerando-os «Assentes», e que a seguir se reproduzem:

«O Autor entrou para o serviço da F... – Engenharia e Construção, Lda. […] com a categoria profissional de encarregado de 2ª»

«Com o vencimento base mensal de € 1.548,47»

«Com efeito, foi este o valor combinado e real do vencimento, não obstante a sociedade F... – Engenharia e Construção, Lda., ora, insolvente, sempre tenha procedido, nos recibos de vencimento, à sua subdivisão em duas rubricas distintas, assim denominadas e quantificadas: «Vencimento € 577,00», «Ajudas de Custo – Nacional € 971,47»

«Correspondendo-lhe, ainda, os demais direitos legais e convencionais»

«Os créditos reclamados pelo Autor foram-lhe reconhecidos no processo de insolvência nº 1692/10.8TBLSD, 1º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada»

Sem prescindir, ante a factualidade apurada, a solução de Direito sempre conduziria à procedência da ação:

-B- DE DIREITO

Qual a retribuição a atender para efeitos de atribuição por parte do FGS

XXXI - Não pode o Autor aceitar o entendimento do douto Acórdão recorrido de que o FGS tem apenas a obrigação de assumir o pagamento das remunerações em dívida de acordo com a remuneração mensal registada no SISS (€ 577,00), não tendo obrigação de lhe pagar as remunerações em dívida, mesmo judicialmente reclamadas e reconhecidas (no supra identificado processo de insolvência), como é o caso, nos montantes que ultrapassam as remunerações registadas.

XXXII - De salientar que mesmo um «servente da construção civil» auferia, já em 2010, remuneração substancialmente superior àquela, € 638,97, pelo menos - ver a informação publicada na internet pelo Gabinete de Estratégias e Planeamento do Ministério do Trabalho e da Segurança Social, «Estatísticas em síntese – Inquérito aos Salários por Profissões na Construção, Julho 2010», em que um «Encarregado de Construção Civil» figura com um «Salário Mensal» de € 1.261,67 -, nem seria concebível que um «encarregado de 2ª da construção civil», profissão que o Autor exercia, auferisse montante inferior a um servente.

XXXIII - Ora, conforme assente no processo de insolvência (V. supra e documentos juntos com a P. I. da presente ação) e já demonstrado nos elementos documentais anexos ao requerimento para pagamento dos créditos apresentado ao FGS, o Autor entrou ao serviço da insolvente em 01/01/2008, por contrato de trabalho reduzido a escrito, com a categoria profissional de encarregado de 2ª, mediante retribuição inerente à categoria profissional que lhe foi atribuída.

XXXIV - Manteve-se ao serviço da insolvente até 31/07/2010.

XXXV - À data da cessação do contrato de trabalho, o Autor auferia, como contrapartida da prestação do seu trabalho, categorizado profissionalmente como encarregado de 2ª, as seguintes quantias ilíquidas:

d) € 577,00 mensais, a título de Vencimento;

e) € 971,47 mensais, a título de Ajudas de Custo – Nacional;

f) € 115,00 mensais, a título de Subsídio de Alimentação.

XXXVI - Nunca a sociedade reclamada fez variar o valor das «Ajudas de Custo - Nacional», ou depender a oportunidade do seu pagamento ao Autor de despesas já feitas ou a fazer por este no cumprimento do contrato de trabalho, nomeadamente das despesas ocasionadas com o local da prestação da sua força de trabalho, tais como deslocações, refeições e dormida, ou de quaisquer outras.

XXXVII - As prestações em causa assumiram sempre um carácter regular e periódico e, consequentemente, para o trabalhador / Autor, apresentavam uma expectativa legítima quanto ao seu recebimento, conforme efetivamente acontecia.

XXXVIII - Dada a falta de causa específica e individualizável, para o pagamento de tais prestações de «Ajudas de Custo – Nacional», elas constituem correspectivo da prestação laboral, pelo que integram a retribuição.

XXXIX - O artº 258º do CT, sob a epígrafe «Princípios gerais sobre a retribuição», enuncia:

«1 - Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.

2 - A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.

3 - Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador.

4 - À prestação qualificada como retribuição é aplicável o correspondente regime de garantias previsto neste Código.»

XL - O artº 260º do CT, sob a epígrafe «Prestações incluídas ou excluídas da retribuição», dispõe:

«1 - Não se consideram retribuição:

a) As importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respetivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador;

b) As gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa;

c) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respetivos, não esteja antecipadamente garantido;

d) A participação nos lucros da empresa, desde que ao trabalhador esteja assegurada pelo contrato uma retribuição certa, variável ou mista, adequada ao seu trabalho.

2 - O disposto na alínea a) do número anterior aplica-se, com as necessárias adaptações, ao abono para falhas e ao subsídio de refeição.

3 - O disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 não se aplica:

a) Às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele;

b) Às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respetivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante.»

XLI - Desta forma, dúvidas não podem existir que, sendo o período normal de trabalho definido pela insolvente, o valor que se refere, então, como «Ajudas de Custo – Nacional» também terá de integrar, necessariamente, a chamada retribuição.

XLII - Com efeito, a retribuição (artº 249º, nºs 1, 2 e 3, do CT/2003; 258º, nºs 1, 2 e 3, do CT/2009) define-se pelo seu «carácter certo (definido em função do tempo e é em princípio independente dos acidentes da vida do contrato e dos seus especiais condicionalismos», correspondendo à atividade do trabalhador no período normal de trabalho.

XLIII - Sempre o trabalhador aqui Autor auferiu as quantias acima referidas (apelidadas de «Ajudas de Custo – Nacional»), periódica e regularmente, independentemente do local onde desempenhava o seu trabalho, e das despesas acrescidas que tivesse por estar deslocado, e independentemente, até, de se encontrar a trabalhar, ou não.

XLIX - Essa regularidade e periodicidade fundam a legítima expectativa do trabalhador ao recebimento da retribuição, para lá de que contribuem para a presunção do inerente dever de pagamento.

XLV - Dito de outro modo, o valor das denominadas «Ajudas de Custo – Nacional», cumpria a mesma função de contrapartida do restante, denominado «Vencimento» e, tal como este, não pode deixar de considerar-se retribuição, ambos constituindo uma (única) retribuição, contabilisticamente faccionada.

XLVI - Perante o que acaba de expor-se, não pode deixar de concluir-se no sentido de que o resultado da soma do «Vencimento» com a retribuição denominada «Ajudas de Custo – Nacional», representa a retribuição do trabalhador / Autor durante o horário de trabalho a que estava obrigado (cfr. normas legais referidas).

XLVII - Devem as «Ajudas de Custo – Nacional» ser consideradas nas férias, nos subsídios de férias e nos subsídios de Natal, porquanto igualmente decorrem da lei que as prevê.

XLVIII - Bem como na indemnização pela cessação ilícita do contrato / indemnização de antiguidade.

XLIX - O valor da retribuição mensal do Autor a atender para efeitos de atribuição por parte do FGS é, pois, de € 1.548,47 mensais.

Limites mensal e global quanto às quantias a assegurar pelo FGS (fixados no artº 320º, nº 1, da Lei nº 35/2004)

L - Da leitura do artº 320º, nº 1, resulta que o legislador fixou dois tipos de limites quanto às quantias a assegurar pelo FGS, a saber:

- um limite mensal, correspondente ao montante requerido e vencido em determinado mês que não pode exceder o triplo da retribuição mínima garantida, ou seja, o FGS pagará até três vezes o salário mínimo nacional que estivesse em vigor na data em que a entidade empregadora devia ter pago ao trabalhador;

- um limite global, que corresponde aos montantes requeridos e abrangidos na sua totalidade que não podem ultrapassar 6 (seis) meses de retribuição mínima garantida, ou seja, o limite global de 18 (dezoito) vezes o salário mínimo nacional que esteja em vigor, limite que é atualizado anualmente em função do salário mínimo que venha a ser fixado em cada ano.

LI - Deste modo, decorrendo do artº 1º do Decreto-Lei nº 5/2010, de 15 de Janeiro de 2010, que «O valor da retribuição mínima mensal garantida a que se refere o n.º 1 do artigo 273.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, é de € 475,00», em 2010, o limite mensal das quantias a assegurar pelo Fundo de Garantia Salarial fixou-se em € 1.425,00 e o limite global em € 8.550,00.

LII - Posto isto, é, pois, patente que o valor da remuneração mensal a considerar para efeito de cálculo dos créditos salariais a que o Autor tem direito é de € 1.425,00 (€ 475,00 x 3).

Verificação dos requisitos contidos nos artºs 318º e 319º da Lei nº 35/2004 para que o FGS possa assegurar o pagamento dos créditos

LIII - A Lei nº 35/2004 exige a verificação cumulativa de determinados requisitos para que o Fundo de Garantia Salarial possa assegurar o pagamento de créditos emergentes do contrato de trabalho, da sua violação e cessação.

LIV - Assim, é necessário que:

(iv) A entidade empregadora seja judicialmente declarada insolvente ou em alternativa se tenha iniciado um procedimento de conciliação, ao abrigo do Decreto-Lei nº 316/98, de 20 de Outubro (artº 318º, nº 1);

(v) Os créditos emergentes do contrato de trabalho se tenham vencido nos seis meses que antecedem a data da propositura da ação ou da entrada do requerimento do procedimento de conciliação (artº 319º, nº 1);

(vi) Os créditos emergentes do contrato de trabalho se tenham vencido após o período de referência mencionado, no caso de inexistência de créditos vencidos nesse período de referência, ou caso o montante dos mesmos seja inferior ao limite definido no artigo 320º do referido diploma (artº 319º, nº 2).

LV - A ação de insolvência foi instaurada em 02/12/2010 e correu termos, sob o nº 1692/10.8TBLSD, pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada, a qual veio a ser decretada por sentença proferida em 04/03/2011. (V. supra e documentos juntos com a P. I. da presente ação)

LVI - No âmbito da referida ação, o Autor reclamou os seus créditos salariais, em causa nestes autos, junto do Sr. Administrador de Insolvência, através do competente requerimento de reclamação de créditos, apresentado em 27/04/2011. (V. supra e documentos juntos com a P. I. da presente ação)

LVII - Portanto, segundo o nº 1, do artigo 319º da Lei nº 35/2004, o FGS estava obrigado a assumir ao ex-trabalhador, aqui Autor, o pagamento dos créditos vencidos entre 02/06/2010 e 02/12/2010 (os seis meses que antecedem a data da propositura da ação de insolvência da entidade empregadora) – 1º PERÍODO DE REFERÊNCIA, sendo que nenhuns créditos do Autor existem que se tenham vencido no 2º período de referência, no que se concorda com o que sobre este item foi considerado no douto Acórdão.

Alteração dos valores atribuídos no douto Acórdão: Especificação dos valores a assegurar pelo FGS

LVIII - Resulta, assim, que, considerando a retribuição auferida - € 1.548,47 mensais – a reduzir porém ao limite mensal fixado no artº 320º, nº 1, da Lei nº 35/2004: € 1.425,00 -, o Autor tem direito a ver reconhecidos e pagos pelo FGS os seguintes créditos:

(viii) Remunerações dos meses de Junho (€ 1.425,00) e Julho de 2010 (€ 1.425,00) (vencidas em 30/06/2010 e 31/07/2010, respetivamente) = € 2.850,00

(ix) Subsídios de alimentação dos meses de Junho (€ 115,00) e Julho de 2010 (€ 115,00) (vencidos em 30/06/2010 e 31/07/2010, respetivamente) = € 230,00

(x) Retribuição de férias não gozadas em 2010 relativas ao serviço prestado em 2009 (vencidas em 01/01/2010 – rectius, vencidas em 31/07/2010, data do despedimento efetuado ao Autor) = € 1.425,00, acrescido de igual montante de subsídio de férias (vencido na(s) mesma(s) data(s)) = € 1.425,00

(xi) Proporcional de retribuição de férias não gozadas relativas ao serviço prestado em 2010 (vencido em 31/07/2010, data do despedimento) = € 831,25, acrescido de igual montante de proporcional subsídio de férias (vencido na mesma data) = € 831,25

(xii) Proporcional de subsídio de Natal de 2010 (vencido em 31/07/2010, data do despedimento) = € 831,25

(xiii) Indemnização compensatória / por antiguidade pela cessação do contrato, compensação essa nunca inferior a três meses de retribuição base (o Autor entrou ao serviço da insolvente, em 01/01/2008; despedido pela insolvente, em 31/07/2010) (vencida em 31/07/2010) = € 4.275,00

(xiv) Total: € 12.698,75.

LIX - Nestes termos, afigura-se-nos que deverá proceder o presente recurso, devendo o Acórdão ser alterado e ser judicialmente determinado que o FGS proceda ao pagamento ao Autor da quantia de 8.550,00, limite do plafond legal estabelecido nos termos do nº 1 do artº 320º do RCT, deduzido do valor de € 2.788,82 ilíquido que entretanto já lhe pagou, à qual deverá subtrair-se as deduções legais (devendo tomar-se em consideração as já deduzidas no valor de € 122,70).

Quanto aos juros

LX - Por terem sido peticionados na presente ação, todavia nenhuma pronúncia o douto Acórdão tendo feito a seu respeito, deverão acrescer os juros moratórios, à taxa legal a contar do dia 04/06/2011, nos termos do disposto nos artºs 798º, 799º, 804º, 805º, 806º e 559º do Cód. Civil, que também foram violados (uma vez que o seu pedido, apresentado ao FGS logo em 04/05/2011, após a apresentação da reclamação dos créditos laborais no processo de insolvência, não foi decidido no prazo de 30 dias, conforme estabelecido no artº 325º, nº 1, da Lei nº 35/2004, de 29 de Julho) e até efetivo e integral pagamento.

LXI – A douta decisão recorrida enferma assim de manifestos erros de julgamento tendo violado frontalmente, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nas normas e princípios legais supra referidos.

Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exªs proficientemente suprirão, requer-se a V. Exªs que seja concedido provimento ao recurso e, em consequência, ser alterada a matéria de facto dada como provada, aditando aos «Factos Assentes» os factos 8º e 9º da presente ação administrativa especial reproduzidos na antecedente conclusão XXX, e modificada a Decisão recorrida para ser substituída por outra, pela qual, julgue a ação totalmente procedente e condene o Réu FGS a pagar ao Autor a quantia de 8.550,00, limite do plafond legal estabelecido nos termos do nº 1 do artº 320º do RCT, deduzido do valor de € 2.788,82 ilíquido que entretanto já lhe pagou, à qual deverá subtrair-se as deduções legais (devendo tomar-se em consideração as já deduzidas no valor de € 122,70), devendo sobre tal quantia acrescer os juros moratórios, à taxa legal a contar do dia 04/06/2011, conforme peticionado na P. I..JUSTIÇA!”

Em 21 de Março de 2014 foi proferido Despacho de admissão dos Recursos Jurisdicionais (Cfr. fls. 227 Procº físico).
O aqui Recorrido/JT não veio apresentar contra-alegações de Recurso.
O aqui Recorrido/FGS veio apresentar contra-alegações de Recurso, em 7 de Maio de 2014, que se limitam, no essencial, a retomar a argumentação e conclusões apresentadas com o seu Recurso, concluindo (Cfr. fls. 231 e 232 Procº físico):
“1. O Fundo de Garantia Salarial apenas assegura o pagamento dos créditos que se tenham vencido nos seis meses que antecedem a propositura da ação.
2. No presente caso, a ação de insolvência foi intentada no dia 02.12.2010.
3. O período de referência para os créditos a assegurar pelo Fundo de Garantia Salarial, situam-se entre 02.12.2010 e 02.06.2010.
4. Para efeitos do estabelecido no n.º 1 do art. 319.º, da lei n.º 35/2004, de 29/07, o Fundo de Garantia apenas assegura os créditos que se tenham vencido nos seis meses que antecedem a propositura da ação, ou seja, os créditos vencido entre 02.06.2010 e 02.12.2010.
5. O direito às férias vence-se no dia 1 de janeiro, conforme disposto no n.º 1 do art,º 237.º da Lei n.º 7/2009.
6. No caso concreto, as férias relativas ao ano de 2009, venceram-se no dia 01.01.2010.
7. Portanto, fora do período de referência.
8. Isto não significa que o requerente não tenha direito ao pagamento das férias e respetivo subsídio, o que não é direito a que os mesmos sejam assegurados pelo Fundo de Garantia Salarial, uma vez que não estão dentro do período de referência.
9. Conclui-se que o requerimento apresentado pelo Recorrido para pagamento de créditos emergentes do contrato de trabalho e da sua cessação e violação, ao abrigo do regime jurídico do Fundo de Garantia Salarial, foi deferido parcialmente, não tendo o Fundo assegurado o pagamento das férias e subsídio de férias por se encontrarem preenchidos os requisitos exigidos pelo n.º 1 do art. 318.º, da Lei n.º 35/2004, de 29/07.
Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 9 de Julho de 2014 (Cfr. fls. 240 Procº físico), veio a emitir Parecer em 9 de Setembro de 2014, no qual, a final, se pronuncia no sentido da improcedência de ambos os Recursos (Cfr. fls. 242 a 245v Procº físico).
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, designadamente verificando os suscitados erros de julgamento da matéria de facto e de direito, suscitados pelo Recorrente/JT, e a consideração do subsídio de férias, suscitado pelo Recorrente/FGS, sendo que o objeto dos Recursos se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:
“A) Em 04/05/2011, o Autor requereu ao Fundo de Garantia Salarial o pagamento de créditos emergentes do contrato de trabalho nos seguintes termos:
Retribuição - Abril a Julho de 2010 - €6.193,88
Subsídio de férias - Férias 2008 a 2010 €10.194,10
Subsídio de férias: 2008 a 2010 €4.000,22
Subsídio de Natal - 2008 a 2010 - €4.000,22
Subsídio de alimentação - Abril a Julho de 2010 €426,72
Indemnização/compensação por cessação de contrato de trabalho -€4.645,41
Data de admissão: 01/01/2008
Data da cessação: 31/07/2010
Total - €29.460,55
- Cfr. fls. 22 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
B) Por ofício datado de 22/11/2011 foi o Autor notificado do deferimento parcial do pedido mencionado no ponto A) do probatório, nos seguintes termos:
"remunerações ajustadas tendo em conta remuneração mensal registada.
- parte dos créditos requeridos encontra-se vencida em data anterior ao período de referência, ou seja, nos seis meses que antecedem a data da propositura da ação (insolvência, falência, recuperação de empresa ou procedimento extrajudicial de conciliação) previsto no n.º 1 do artigo 319. "da Lei 35/2004 de 29 de Julho.
- No período a que se referem os créditos requeridos parte dos mesmo encontra se registada no histórico do trabalhador como equivalências, pelo que não podem ser abrangidos pelo fundo de Garantia Salarial.
Retribuições
Valor ilíquido €1.115,52
Dedução TSU €122,70
Retenção IRS €0,00
Valor liquido €992,82
Indemnização
Valor ilíquido €1.673,30
Valor liquido €1.673,30
Total
Valor ilíquido €2.788,82
Dedução TSU €122,70
Valor líquido €2.666,12
- Cfr. fls. 30 e 31 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
C) A Entidade Demandada informou que o despacho a que se alude no ponto anterior deferiu ao Autor o seguinte:
(i) Indemnização pela cessação do contrato de trabalho no valor de € 1.673,30 que resulta do pagamento de um mês de remuneração por cada ano ou fração de trabalho prestado (3x€557,76);
(ii) Os proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal correspondentes a oito meses de trabalho prestado no ano da cessação do contrato, no montante de € 371,84 cada (€371,84 correspondentes a cada proporcional, multiplicado por 3, dado que são 3 proporcionais, totalizando € 1.115,52), sobre o qual incidiram as retenções legalmente previstas no valor de € 122,70, a que corresponde um valor líquido de € 992,82.
- Cfr. fls. 123 e 124 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
D) A ação de insolvência da entidade patronal do Autor "F... - Engenharia e construção, Lda." deu entrada em 02/12/2010 - Cfr. fls. 24 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
E) Por sentença proferida em 04/03/2011 no âmbito do proc. n.º 1692/10.8TBLSD, no 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Lousada foi "F... - Engenharia e construção, Lda." declarada insolvente - Cfr. fls. 49 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
F) No extrato de remunerações e/ou equivalências registadas em nome do Autor no Sistema de Solidariedade e Segurança Social consta o seguinte, no que ao caso releva:
Trabalhador por conta de outrem
20016792771 F... - Engenharia e construção, Lda.
Remuneração base € 577,00
- Cfr. fls. 12 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
G) No recibo de vencimento do Autor do mês de Março de 2010 consta vencimento € 577,00, ajudas de custo nacional € 971,47 e subsídio de alimentação de € 115,00 - Cfr. fls. 610 e 62 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) O contrato de trabalho do Autor para com "F... - Engenharia e construção, Lda." teve o seu início em 01/01/2008 e cessou em 31/07/2010 - facto não controvertido e fls. 22 do PA apenso aos autos.
IV – Do Direito
Analisemos pois os recursos interpostos, atendendo inicialmente àquele que foi apresentado pelo FGS, por razões cronológicas, por ter sido o primeiro a ter sido apresentado.

Peticionou originariamente o aqui Recorrido/Autor, a declaração de nulidade ou anulação do despacho do Presidente do Conselho de Gestão do Fundo de Garantia Salarial, de 31 de Outubro de 2011, que deferiu parcialmente a sua pretensão de pagamento dos créditos emergentes do contrato de trabalho celebrado com a Sociedade onde trabalhava, mais requerendo a condenação do FGS a deferir-lhe o pagamento dos créditos reclamados, que mensurava em 8.550€, mais juros.

O Acórdão recorrido julgou a ação parcialmente procedente, condenando a aqui Recorrente a pagar ao Recorrido “2.608,27€ à qual deverá subtrair-se as deduções legais”.

O regime legal vigente de acesso ao Fundo de Garantia Salarial encontra-se estatuído nos Artº 317º a 326º do Regulamento do Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 35/2004, de 29 de Julho, mantido em vigor enquanto não fosse publicada a legislação especial sobre o Fundo de Garantia Salarial, nos termos do Artº 12º, nº 6, al. o) da Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou o então novo Código de Trabalho.

Do regime vigente, resulta que a lei exige a verificação cumulativa de determinados requisitos para que o Fundo de Garantia Salarial possa assegurar o pagamento dos créditos emergentes do contrato de trabalho, da sua violação e cessação.

Dispõe o referido Artº 317º da Lei nº 35/2004 que “o Fundo de Garantia Salarial assegura, em caso de incumprimento pelo empregador, ao trabalhador o pagamento dos créditos emergentes do contrato de trabalho e da sua violação ou cessação nos termos dos artigos seguintes”.

Por outro lado, o Artº 318º do mesmo diploma refere, no âmbito de aplicação, os casos de declaração judicial de insolvência da entidade empregadora, na medida em que, nos termos do seu nº 1, o “Fundo de Garantia Salarial assegura o pagamento dos créditos a que se refere o artigo anterior, nos casos em que o empregador seja judicialmente declarado insolvente”.

No entanto, o Fundo de Garantia Salarial não garante o pagamento de todos e quaisquer créditos, mas tão-somente os que se encontrem abrangidos na previsão do Artº 319º da mesma Lei nº 25/2004, na qual se estatui:
“1 - O Fundo de Garantia Salarial assegura o pagamento dos créditos previstos no Artº 317º que se tenham vencido nos seis meses que antecedem a data da propositura da ação ou apresentação do requerimento referido no artigo anterior.
2 – Caso não haja créditos vencidos no período de referência mencionado no número anterior, ou o seu montante seja inferior ao limite máximo definido no nº 1 do artigo seguinte, o Fundo de Garantia Salarial assegura até este limite o pagamento dos créditos vencidos após o referido período de referência.
3 – O Fundo de Garantia Salarial só assegura os pagamentos dos créditos que lhe sejam reclamados até três meses antes da respetiva prescrição”.

O transcrito determina pois, em síntese, que o referido Fundo assegura ao trabalhador, em caso de incumprimento pelo empregador judicialmente declarado insolvente, o pagamento dos créditos emergentes do contrato de trabalho, desde que se tenham vencido nos seis meses que antecedem a data da propositura da ação de declaração de insolvência.

Deste modo, ressalvadas as situações que caem no âmbito do nº 2 do Artº 319º, para que o Fundo de Garanti Salarial assegure o pagamento desses créditos, são cumulativamente exigíveis dois requisitos, a saber:
a) A prévia instauração da ação de insolvência e
b) O Vencimento dos créditos reclamados, nos seis meses anteriores à data da instauração da ação de insolvência.

Aqui chegados, verifiquemos, em concreto, a situação sub judice.

Em face de tudo quanto se mostra provado, é manifesta a aplicabilidade à situação controvertida do Artº 318º da Lei nº 35/2004.

Efetivamente a ação de insolvência foi instaurada em 02/12/2010, tendo o aqui Recorrido reclamado correspondentemente os seus créditos salariais junto do Administrador de Insolvência.

Assim sendo, importará tão-só verificar do preenchimento do segundo requisito resultante do nº 1 do Artº 319º da referida Lei nº 35/2004.

A discordância do aqui Recorrente/FGS relativamente ao acórdão recorrido assenta na data de vencimento dos créditos salariais e afins, reportados a férias e subsídios de férias, cujo pagamento o Recorrido sempre pretendeu obter do Fundo de Garantia Salarial.

O Recorrente, com recurso ao Artº 237º, nº 1 da Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, situa em 1 de Janeiro de 2010 o vencimento dos créditos salariais do Recorrido, face à retribuição e ao subsídio de férias do ano de 2009.

A ser assim, não se mostraria preenchido o circunstancialismo temporal previsto no nº 1 do Artº 319º da Lei nº 35/2004.

Em qualquer caso, como bem se sublinha no acórdão recorrido e acompanhado pelo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAN, o vencido em 1 de Janeiro de 2010 foi o direito a férias e não já os referidos e correspondentes créditos salariais, o que é diverso.

Acompanhando o sentido do expendido no Acórdão Recorrido, é manifesto que o Recorrente incorre em erro de interpretação, decorrente da circunstância de confundir dois conceitos diversos.

Efetivamente, o direito a férias e o direito à perceção dos correspondentes créditos remuneratórios são realidades jurídicas distintas, ainda que conexas, pois que se verifica um desfasamento temporal face ao vencimento de ambos os referidos direitos, como é sublinhado lapidarmente no acórdão recorrido.

Na realidade, o direito a férias é uma realidade que não pode ser confundida com o direito à retribuição durante as férias e com o subsídio de férias, pois, como se disse, são realidades conexas, mas distintas.

O que se vence em 1 de Janeiro de cada ano, in casu, em 01/01/2010, é o direito do trabalhador ao gozo de um período de férias, atento o artigo 237.º, n.º 1, do Código do Trabalho, reportando-se ao trabalho prestado no ano precedente (n.º 2, do mesmo Artº 237º do CT).

Por outro lado, os créditos correspondentes à retribuição durante as férias e o subsídio de férias apenas se vencem no próprio mês em que o trabalhador goza as mesmas, sendo que o direito ao subsídio de férias se vencerá imediatamente antes do início do gozo do período de férias, como resulta do artigo 264.º, n.º s 1 e 3, do mesmo Código.

Não tendo sido alegado e muito menos provado que o aqui recorrido tenha gozado férias antes de 2 de Junho de 2010, enquanto início do período de garantia, é manifesto o direito do aqui Recorrido à perceção do montante correspondente ao subsídio de férias relativo ao trabalho prestado em 2009.

O mesmo se passará relativamente aos proporcionais de férias e subsídio de férias do ano de 2010.

Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se mostra censurável o entendimento adotado pelo tribunal a quo ao condenar o FGS no pagamento dos montantes definidos, improcedendo assim o Recurso intentado pelo Recorrente/FGS.

Desde logo, e no que concerne aos imputados erros de julgamento da matéria de facto, importa recordar que o nº 4 do Artº 83º do CPTA esclarece que a falta de contestação “não importa confissão dos factos articulados pelo autor” em face do que perdem consistência as ilações que este pretendia retirar da circunstância de não ter sido apresentada Contestação.

No que concerne à factualidade que o Recorrente/JT pretenderia ver introduzida no “probatório”, não se mostra atendível tal objetivo, tanto mais que o almejado resultará meramente de diversa interpretação dos preceitos legais aplicáveis, como bem sublinha o Ministério Público.

Já no que concerne aos invocados erros de julgamento da matéria de direito, importa desde já recordar que vinha originariamente peticionada a declaração de nulidade do despacho do Presidente do FGS que deferiu parcialmente a sua pretensão, requerendo-se complementarmente o pagamento dos reclamados créditos de 8.550€ mais juros, enquanto condenação à prática do ato devido.

No que respeita à discordância manifestada pelo Recorrente/JT relativamente ao cálculo do valor da sua retribuição mensal e da fixação dos limites mensal e global a assegurar pelo FGS diga-se que o tribunal a quo procedeu a uma análise lapidar da referida questão, a qual se não mostra pois censurável, em face do que nos restará retomar e reiterar, no essencial a argumentação então expendida.

Efetivamente, a responsabilidade do FGS não é ilimitada, uma vez que os créditos serão pagos ate ao montante equivalente a seis meses de retribuição, não podendo este exceder o triplo da retribuição mínima mensal garantida, e se o trabalhador for titular de créditos correspondentes a prestações diversas, o pagamento é prioritariamente imputado à retribuição.

O Recorrente/JT entende que o seu salário-base, à data da cessação do contrato, ascenderia a € 1.548,47, montante que, no entanto correspondia ao vencimento de € 577,00 e ajudas de custo de € 971,47.

Efetivamente, dever-se-á considerar como retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho, compreendendo a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie (cfr. Art.º 258.° do CT).

As importâncias recebidas, designadamente, a título de ajudas de custo, em regra não se consideram retribuição (cfr. Art.º 260.°, n.º 1, a) do CT).

Reitera-se que o art.° 320.°, n.º 2 da Lei n.º 35/2004 estabelece que se o trabalhador for titular de créditos correspondentes a prestações diversas o pagamento é prioritariamente imputado á retribuição, pelo que o FGS pagará prioritariamente os créditos emergentes de contrato de trabalho referentes à retribuição, à luz do disposto no art.º 258.° do CT.

Considerando que as ajudas de custo não integram o conceito de retribuição não podia o valor referente àquelas ser considerado para efeitos de cálculo do valor da retribuição.

Resultando, assim, que o valor pago a título de ajudas de custos não integra o conceito de retribuição, não se mostra censurável que tal montante seja desconsiderado para efeitos dos créditos emergentes de contrato de trabalho.

O facto do Recorrente/JT ter reclamado o valor das ajudas de custo em sede de processo de insolvência e obtido o seu reconhecimento judicial não vincula o FGS a reconhecer tal montante como remuneração, porquanto se tratam de realidades e domínios distintos.

Efetivamente, no processo de insolvência o trabalhador reclama todos os créditos de que se arroga credor, sendo que a responsabilidade do FGS está limitada a assegurar que os trabalhadores obtenham, em tempo útil, o pagamento das retribuições devidas.

Como resulta do Acórdão deste TCAN de 3/5/2013, n.º 00340/11BEPNF, "falar-se em Fundo de Garantia Salarial requer atender-se à finalidade social do mesmo, a qual justifica que sejam adotados limites à sua intervenção, não só temporais, que decorrem do enquadramento comunitário que lhe está subjacente, como também os atinentes às importâncias a pagar. Com a criação deste Fundo, o legislador pretendeu garantir, em tempo útil, o pagamento das prestações referidas na lei ao trabalhador, evitando que este fosse excessivamente penalizado pela morosidade dos processos judiciais, ficando o Fundo sub-rogado nos direitos dos trabalhadores.

Acresce ao referido que o pagamento por parte do FGS é independente do reconhecimento dos créditos salariais em sede de insolvência, bastando apenas que seja junta certidão ou cópia autenticada comprovativa dos créditos reclamados pelo trabalhador emitida pelo tribunal competente onde corre o processo de insolvência (cfr. art.º 324.°, alínea a) da Lei n.º 35/2004).

Não sendo o reconhecimento de créditos condição para acionar o FGS, mas tão só a reclamação de créditos, não se vislumbra base legal e factual para que o Recorrente/JT entenda que lhe deveria ser considerado o valor pago como ajudas de custo como retribuição.

Em face do que precede, mais uma vez não se vislumbram motivos de censura do Acórdão Recorrido.

O mesmo Recorrente pugna ainda no sentido de que, mesmo não existindo créditos vencidos nos seis meses que antecederam a data da propositura da ação de insolvência ou mesmo que os créditos vencidos no "período de referência" não esgotem o plafond legal (€ 475,00, salário mínimo nacional do ano 2010x18 = € 8.550,00), sempre lhe seriam devidos os que se venceram antes de 02/06/2010, até se alcançar o valor de € 8.550,00.

Efetivamente, em caso de insolvência da entidade empregadora, o FGS garante os créditos salariais que se hajam vencido nos seis meses que antecedem a data de propositura da ação de insolvência, sendo que, como reiteradamente ficou dito, a ação de insolvência foi intentada em 02/12/2010, pelo que o FGS assegurará tão-só os créditos vencidos naquele período de referência, ou seja, entre 02/06/2010 e 02/12/2010.

Como se reproduz no Acórdão Recorrido, o então Autor dirigiu ao FGS pedido de pagamento dos créditos emergentes do contrato de trabalho nos seguintes termos:

- Retribuição - Abril a Julho de 2010 - € 6.193,88

- Férias 2008 a 2010: € 10.194,10

- Subsídio de férias: 2008 a 2010 € 4.000,22

- Subsídio de Natal: 2008 a 2010 - € 4.000,22

- Subsídio de alimentação: Abril a Julho de 2010 € 426,72

- Indemnização/compensação por cessação de contrato de trabalho - €4.645,41

- Data da admissão: 01/01/2008

- Data da cessação do contrato de trabalho: 31/07/2010

- Total - € 29.460,55

Já o despacho objeto de impugnação deferiu ao Autor o seguinte:

(i) Indemnização pela cessação do contrato de trabalho no valor de € 1.673,30 que resulta do pagamento de um mês de remuneração por cada ano ou fração de trabalho prestado (3x€557,76);

(ii) Os proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal correspondentes a oito meses de trabalho prestado no ano da cessação do contrato, no montante de € 371,84 cada (€371,84 correspondentes a cada proporcional, multiplicado por 3, dado que são 3 proporcionais, totalizando € 1.115,52, sobre o qual incidiram as retenções legalmente previstas no valor de € 122,70, a que corresponde um valor liquido de €992,82.

Considerando o entendimento adotado em 1ª Instância, o então Autor terá direito às retribuições relativas aos meses de Junho e Julho de 2010 por se integrarem no período de referência no valor de € 577,00 cada, acrescido do subsídio de alimentação no valor de € 115,00/mês o que perfaz um total de € 1.384.00.

Assim sendo, o então Autor não tem direito às retribuições de Abril e Maio de 2010 por se terem vencido fora do aludido período de referência (02/06/2010-02/12/2010).

Refira-se ainda que o Recorrente/JT invocou que caso não se entenda que as quantias por si reclamadas se venceram no período de referência deveria o pagamento ser concedido à luz do disposto no n.º 2 do art.º 319.º da Lei n.º 35/2004 que dispõe que caso não haja créditos vencidos no período de referência mencionado no n.º 1, ou o seu montante seja inferior ao limite máximo definido no n.º 1 do artigo seguinte, o Fundo de Garantia Salarial assegura até este limite o pagamento de créditos vencidos após o referido período de referência.

Em qualquer caso, tal como decidido pelo tribunal a quo, não assiste razão ao então Autor, não devendo os créditos referidos que não se venceram no período de referência ser atendidos à luz do disposto no n.º 2 do art.° 319.º, porquanto os créditos a que alude o n.º 2, 2ª parte do art.º 319.º são aqueles que se venceram após o referido período de referência e não antes, que é a situação dos autos.

Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, improcederá, igualmente, o Recurso Jurisdicional intentado pelo Recorrente/JT.