| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Centro Hospitalar do Porto e a G... - Montagens Elétricas, Lda, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado pela R... – Serviços Gerais, Engenharia e Manutenção SA, tendente, em síntese, à declaração de caducidade da adjudicação efetuada à contrainteressada, da “aquisição de serviços de mão-de-obra especializada em eletricidade”, inconformados com a Sentença proferida no TAF do Porto em 26/07/2017 que julgou a presente ação procedente, vieram, separadamente, interpor Recursos Jurisdicionais.
Concluiu o Centro Hospitalar do Porto as suas alegações de Recurso, apresentadas em 14 de agosto de 2017, do seguinte modo (Cfr. fls. 164 a 166 Procº físico):
“1ª - A interpretação conjugada das normas dos arts 57º/1/ 4 do CCP e art 54º nº 1 da Lei nº 96/2015 não pode inconsiderar a situação concreta do procedimento e a aplicabilidade da norma do art 163º nº 5 alínea b) do CPA sede do princípio do aproveitamento do ato administrativo nela expressamente consagrado;
2ª - O Direito não pode, sem perda de profundidade e plenitude, ser aplicado 'ao pé da letra' ainda que deste deva arrancar, quando em desvio da 'ratio' das normas, sobrevalorizando aspetos formais e procedimentais que sendo importantes, como parâmetros, não podem em alguns casos prevalecer sobre o sentido material e substantivo da sua aplicação
3ª - A norma do art 72º do CCP não só não obsta antes compreende a iniciativa da entidade adjudicante de convidar os concorrentes à clarificação de aspectos que não contendam com os atributos e conteúdos das propostas que estão submetidos à concorrência e sobretudo quando tal se dirigir simplesmente à clarificação da representação e da consequente aceitação dos termos da contratação, em vista de eventual futura vinculação contratual;
4ª - A interpretação a que se referem as precedentes conclusões é ainda exigida pela unidade do sistema jurídico e para promoção dos princípios da proporcionalidade e da concorrência;
5ª - Ao ter decidido como o fez, acolhendo uma perspectiva mais formalista, ao pé da letra e afastada da ratio, do sentido último - que aqui procurou expressar-se - do direito aplicado na sua plenitude, violou a douta sentença recorrida as normas dos arts 57º nºs 1 e 4 do CCP e ainda do art 54º da Lei nº 96/2015, o que implica a sua revogação.
Termos em que, e nos melhores de direito do douto suprimento, deve a presente recurso admitido e, na atendibilidade das suas conclusões, julgado procedente, com as legais consequências, de revogação da sentença recorrida, assim se fazendo JUSTIÇA!”
Concluiu a G... – Montagens Elétricas, Lda. as suas alegações de Recurso, apresentadas em 17 de agosto de 2017, do seguinte modo (Cfr. fls. 181 a 186 Procº físico):
“1ª - Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou procedente a ação proposta por R..., SA, e, em consequência, condenou o Réu Centro Hospitalar do Porto (EPE) “a determinar a exclusão da proposta da aqui Recorrente e a ordenar a proposta da Autora em 1º lugar”.
2ª - A Contrainteressada, aqui Recorrente, ainda que também aqui assuma posição de recorrente principal, adere e acompanha, na íntegra, as Alegações apresentadas pelo Réu Centro Hospitalar do Porto (EPE), cujos fundamentos aqui dá por reproduzidos e integrados.
3ª - A excepção de ilegitimidade invocada pela Contrainteressada, aqui Recorrente, foi julgada improcedente e, quanto a nós e salvo o devido respeito, erradamente!
4ª - A sentença recorrida, ao condenar o Réu a determinar a exclusão da proposta da aqui Recorrente e a ordenar a proposta da Autora em 1º lugar, contém uma decisão prejudicial aos interesses e direitos de todos os demais concorrentes, concretamente da M..., Lda.
5ª - Dúvidas não oferece que a M... assume a qualidade de contrainteressada, visto que potencialmente tinha interesse em opor meios de impugnação e oposição à própria proposta e ordenação da Autora em 1º lugar na grelha de análise.
6ª - É invocada na sentença recorrida um entendimento jurisprudencial que, ao contrário do suposto pela Meritíssima Sra. Dra. Juíza a quo, não só não corrobora a sua decisão, como, ao invés, fortalece os argumentos para a procedência da ilegitimidade.
7ª - In casu, com a sentença recorrida, nos exactos termos em que foi proferida, todos os demais concorrentes saem prejudicados com a decisão, concretamente a M... que foi classificada em 3º lugar.
8ª - Assim, ocorre ilegitimidade da Autora, por não estarem em juízo todas as contrainteressadas no processo, concretamente, a M..., Lda, classificada em 3º lugar na grelha de análise de propostas.
9ª - A sentença recorrida conhece e decide questão de que não podia tomar conhecimento, qual seja a de condenar o Réu a ordenar a Autora em 1º lugar da classificação, pelo que é nula por força do disposto no artº 615, nº 1, alínea d), parte final, do Código de Processo Civil.
10ª - Aliás, tal questão nem sequer cai no âmbito da impugnação de um ato administrativo, que visa a anulação ou a declaração de nulidade do ato impugnado, mas sem interferir com os atos a praticar no processo administrativo, que prosseguirá no âmbito das atribuições e competências da Entidade Adjudicante expurgado do ato anulado ou declarado nulo.
11ª - Como assim, a sentença recorrida, é ilegal por extravasar a finalidade da ação administrativa para impugnação de ato administrativo (cfr. Artsº 100º e 50º, este “ex vi” artº 97º, todos da LPTA).
12ª - A Autora veio pedir ao tribunal, textualmente, que seja “anulado o ato de adjudicação tomado pelo Centro Hospitalar do Porto por ilegal, ordenando-se a exclusão da proposta apresentada pela G... por violação do Caderno de Encargos, o que sempre resultará em ser A. A concorrente classificada em 1º lugar”.
13ª - O que foi decidido pelo tribunal a quo foi:
“..., julgo a presente ação procedente, por provada, e, em consequência, condeno o R. no pedido, isto e, a determinar a exclusão da proposta da contrainteressada G... e a ordenar a proposta da A. Em 1º lugar”.
14ª - O tribunal a quo não profere decisão de anulação ou declaração de nulidade do ato impugnado.
15ª - Não foi pedido pela Autora a sua classificação em 1º lugar, antes se limitando a tirar uma ilação ou conclusão da anulação do ato de adjudicação e da exclusão da proposta apresentada pela G....
16ª - A sentença recorrida é nula por ir além do pedido, nos termos do artº 615, nº 1, alínea e), do Código de Processo Civil.
17ª - A sentença recorrida dá prevalência e predomínio da forma sobre a substância.
18ª - A Contrainteressada, aqui Recorrente vê-se afastada do concurso público a que concorreu e ganhou não por omissão ou irregularidade de requisitos materiais ou de substância da sua proposta, cujos atributos são melhores dos que os da Autora, mas por razões puramente procedimentais, que, como é sabido têm uma função de mera instrumentalidade.
19ª - Mesmo tratando-se de questão de procedimento, nem sequer assume a gravidade que a sentença recorrida lhe atribui e que, em rigor e salvaguardando as devidas adaptações, equivale a uma pena de morte!
20ª - Não havendo ofensa ou violação, como não há in casu, dos princípios estruturantes da Contratação Pública, concretamente, a concorrência, a transparência e a imparcialidade, nenhuma razão subsiste para que a sentença recorrida se tenha quedado por uma decisão de secretaria, o mesmo é dizer, de mera instrumentalidade ou burocracia.
21ª - Está confirmada pelo Tribunal a quo a existência no processo de concurso de uma declaração de aceitação, datada de 28.10.2016, que acompanha a proposta da contrainteressada G..., que está autografamente assinada por duas pessoas, na qualidade de representantes legais da dita sociedade e têm aposto o carimbo da mesma com a menção “a gerência”.
22ª - A Recorrente não juntou contemporaneamente com a sua Proposta uma certidão permanente para aferir a qualidade de representantes legais daqueles seus dois gerentes.
23ª - A Recorrente, na sequência da notificação que lhe foi feita pela entidade adjudicante para regularização processual, foi, efectivamente, juntar ao processo de concurso essa certidão permanente.
24ª - Espremendo tudo, e salvo o devido respeito por opinião contrária, logo se intui que nada de grave aconteceu, nenhuma irregularidade insanável se verifica, quanto mais para fulminar de morte a proposta da Recorrente.
25ª - Hoje, a simplificação, desburocratização e desmaterialização de procedimentos atingiram um tal grau de intensidade e sofisticação que a falta de uma era certidão permanente é, perdoe-se-nos a expressão, uma questão de lana caprina!
26ª - A certidão permanente é pública e pode ser pedida por quem queira sem quaisquer constrangimentos, isto é, livremente.
27ª - Podem também ser confirmados na Conservatória do Registo Comercial todos os elementos das sociedades comercias, sem qualquer problema.
28ª - A finalidade para que no caso concreto deste concurso servia a certidão permanente, no fundo certificar a identificação dos gerentes, seus poderes e vinculação da sociedade Recorrente, é perfeitamente sindicável e controlável com total certeza e segurança à data a que se quiser reportar, concretamente, à data a que foi apresentada a Proposta da Recorrente. Nada poderia ser alterado ou modificado!
29ª - Por isso, a falta de uma certidão permanente resolve-se com a junção de uma certidão permanente... Como entendeu, e acertadamente, o Júri do concurso.
30ª - Sacrificar o interesse e o erário públicos por uma falta desta natureza, não faz qualquer sentido nem tem qualquer racional subjacente! E interesse e erário públicos posto que a Proposta da Recorrente era a melhor e mais benéfica, por isso tendo sido ordenada em 1º lugar!
31ª - A exclusão da Recorrente é defendida essencialmente com base em dois preceitos, ou seja, artº 146º, nº 2, alínea e) e artº 57º, nº 4, ambos do Código dos Contratos Públicos.
32ª - A Recorrente, como o próprio tribunal reconhece, apresentou “- a declaração de aceitação, datada de 28.10.2016, que acompanha a proposta da contrainteressada G..., está autografamente assinada por duas pessoas, na qualidade de representantes legais da dita sociedade e têm aposto o carimbo da mesma com a menção “a gerência” [cfr. ponto F) do probatório].
33ª - A Proposta da Recorrente era constituída, de entre outros documentos, pela declaração a que se refere a alínea a) do nº 1 do artº 57º do CCP.
34ª - Não se trata de falta da declaração, mas apenas de falta de comprovação se as duas pessoas que a assinam são representantes legais da Recorrente e a vinculam, o que é questão bem diversa e a reclamar diverso tratamento.
35ª - Nos termos do Código das Sociedades Comerciais, “Os gerentes vinculam a sociedade, em atos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade” (artº 260º, nº 4).
36ª - Os gerentes da Recorrente apuseram a sua assinatura com carimbo de “gerência”, logo, invocando a sua qualidade de legais representantes da sociedade!
37ª - A ter havido irregularidade, a mesma era perfeitamente sanável, como foi, nenhum fundamento havendo para excluir a Proposta da aqui Recorrente.
TERMOS EM QUE, deve conceder-se provimento ao presente recurso, e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida e declarar-se legal e válido o ato de adjudicação impugnado pela Autora. ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA!”
Em 12 de setembro de 2017 veio a Recorrida R... – Serviços Gerais, Engenharia e Manutenção, SA, apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, nas quais concluiu (Cfr. fls. 203 Procº físico):
“- A interpretação das normas aplicáveis, designadamente os artigos 57ºnºs 4 e 5 e 146º do CCP são inequívocas.
- Aplicar o Direito in casu não é fazer prevalecer a forma sobre a substância, é proteger o Principio da Legalidade, como pedra basilar do nosso sistema jurídico.
- O Júri não podia, nem devia, atento o disposto no artigo 72º do CCP solicitar esclarecimentos, nem sequer permitir a sanação do vício.
- A Exma. Senhora Juiz ao decidir pela procedência da ação fez justiça.
Termos em que devem ser atendidos as Contra-Alegações apresentadas e mantida a sentença recorrida, para que se faça JUSTIÇA!”
Em 22 de setembro de 2017 é proferido Despacho de admissão de ambos os Recursos, mais tendo o tribunal a quo, refutado as imputações de nulidade suscitadas relativamente à decisão proferida (Cfr. fls. 212 a 214 Procº físico).
O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 28 de setembro de 2017, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas em ambos os Recursos, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“Com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos, o Tribunal considera provados os seguintes factos:
A). Em 03.08.2016, foi deliberado pelo Conselho de Administração do R., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, autorizar a abertura de um procedimento concursal e nomear o júri, no âmbito do “Concurso público n.º 97/2016 – Serviços de mão de obra de eletricidade para o ano 2017(…)”– cfr. fls. 2 / ficheiro n.1 do processo administrativo;
B). Mediante anúncio de procedimento n.º 6499/2016, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, foi publicitado em Diário da República, n° 198, datado de 14.10.2016, o referido concurso. – cfr. fls. 17 e 18/ ficheiro n.1 do processo administrativo;
C). O teor do Caderno de Encargos do referido concurso público, que aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 39 a 48 / ficheiro n.1 do processo administrativo;
D). O teor do Programa de Procedimento - e dos respetivos anexos I e II -, que aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 26 a 38 / ficheiro n.1 do processo administrativo;
E). A contrainteressada G... apresentou proposta, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, e que se apresenta assinada, eletronicamente, por José Alcino Jorge Rodrigues, conforme print que segue:
Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante dos factos provados na Sentença Recorrida – Artº 663º nº 6 CPC.
- cfr. ficheiro n.2 processo administrativo;
F). O teor da declaração emitida pela Contrainteressada G... que aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante dos factos provados na Sentença Recorrida – Artº 663º nº 6 CPC.
(…)”.- cfr. ficheiro n.2 processo administrativo;
G). Da proposta apresentada pela contrainteressada G... não consta a certidão permanente de registo comercial da sociedade, nem a indicação do respetivo código de acesso.- cfr. ficheiro n.2 processo administrativo;
H). A. R... apresentou proposta, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, que se apresenta digitalmente assinada por «R... – Serviços Gerais, Engenharia e Manutenção, SA.».- cfr. / ficheiro n.2 processo administrativo
I). Em 23.11.2016, o R. remeteu aos concorrentes o relatório preliminar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante dos factos provados na Sentença Recorrida – Artº 663º nº 6 CPC.
(…)” . – fls. 5 a 10 / ficheiro n.3 do processo administrativo;
J). A A. exerceu o seu direito de audição prévia, em requerimento apresentado com a data de 28.11.2016, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.- fls. 12 a 17/ ficheiro n.3 do processo administrativo;
K). Por solicitação do R. foi emitido “parecer jurídico”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante dos factos provados na Sentença Recorrida – Artº 663º nº 6 CPC.
(…)”. - cfr. fls. 19 a 21 / ficheiro n.3 do processo administrativo;
L). Com data de 13.12.2016, a contrainteressada remeteu ao R. documentos para “regularização processual”:
- certidão permanente,
- declaração de delegação de poderes, e
- declaração de confirmação da proposta apresentada,
cujos respetivos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos. - cfr. fls. 23 a 29 / ficheiro n.3 do processo administrativo;
M). Com data de 14.12.2016, a A. apresentou impugnação administrativa, cujo teor aqui se dá por reproduzido. - cfr. fls. 32 a 37 / ficheiro n.3 do processo administrativo;
N). Com data de 20.12.2016, a contrainteressada G... exerceu o seu contraditório relativamente à impugnação administrativa apresentada pela A., cujo teor aqui se dá por reproduzido. - cfr. fls. 40 a 46 / ficheiro n.3 do processo administrativo;
O). Por solicitação do R. foi emitido “parecer jurídico” relativamente à impugnação administrativa apresentada pela A., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 48 a 51/ ficheiro n.3 do processo administrativo;
P). Em Janeiro de 2017, o R. remeteu aos concorrentes o relatório final, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante dos factos provados na Sentença Recorrida – Artº 663º nº 6 CPC.
(…)”. – cfr. fls. 52 a 74 / ficheiro n.3 do processo administrativo;
Q). Em 11.01.2016, foi proferida deliberação de adjudicação à contrainteressada G..., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 75 e 76 / ficheiro n.3 do processo administrativo;
R). Com data de 20.01.2017, a contrainteressada G... remeteu ao R. os seguintes documentos de habilitação: certidão permanente de registo comercial, declaração de delegação de poderes, declaração para habilitação (anexo II), certidão da autoridade Tributária e Aduaneira de 17.11.2016, declaração da segurança social de 17.11.2016, certificados de registo criminal da sociedade e dos seus sócios gerentes, carteiras profissionais, recibo de pagamento trimestral de apólice referente a seguro de responsabilidade civil e de acidentes de trabalho por conta de outrem e minuta do contrato. – cfr. fls. 81 a 109 / ficheiro n.3 do processo administrativo;
S). O teor da certidão permanente de registo comercial da contrainteressada G..., que aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante dos factos provados na Sentença Recorrida – Artº 663º nº 6 CPC.
(…)”. – cfr. fls. 70 a 72 / ficheiro n.3 do processo administrativo;
T). Com data de 01.02.2017, a contrainteressada G... e o R. assinaram documento intitulado “contrato”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 113 / ficheiro n.3 do processo administrativo;
U). A petição inicial respeitante a estes autos foi remetida a juízo, através do «SITAF», no dia 01.02.2017. - cfr. fls. 1 dos autos;
Factos não provados
- que a contrainteressada G..., haja entregue, no momento da apresentação da proposta, documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.
IV – Do Direito
Vêm os Recorrentes Recorrer da Sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, em síntese, decidiu julgar procedente a presente ação, mais condenando o Réu no pedido, excluindo a proposta da contrainteressada G... e ordenando a proposta da Autora em 1º lugar.
No que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“Ora, considerando que da factualidade assente ressalta:
- a declaração de aceitação, datada de 28.10.2016, que acompanha a proposta da contrainteressada G..., está autografamente assinada por duas pessoas, na qualidade de representantes legais da dita sociedade e têm aposto o carimbo da mesma com a menção “a gerência” [cfr. ponto F) do probatório];
- a proposta da contrainteressada G... no procedimento em causa, encontra-se assinada eletronicamente por José Alcino Jorge Rodrigues [cfr. ponto E) do probatório];
- da proposta apresentada pela contrainteressada G... não consta a certidão permanente de registo comercial da sociedade, nem a indicação do respetivo código de acesso [cfr. ponto G) do probatório];
- a certidão permanente, referente ao registo comercial da contrainteressada foi remetida ao procedimento concursal, em 13.12.2016, para “regularização processual” [cfr. ponto L) do probatório];
- a declaração de delegação de poderes e a declaração de confirmação da proposta apresentada, foram remetidas ao procedimento concursal, em 13.12.2016, para “regularização processual” [cfr. ponto L) do probatório]; e
- que resulta não provado que a contrainteressada G..., haja apresentado, no momento da apresentação da proposta, documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.
O Tribunal, analisando tais factos à luz do enquadramento legal e jurisprudencial espraiado, verifica que a proposta apresentada pela contrainteressada G..., pese embora (i) esteja autografamente assinada por dois, intitulados, representantes legais, com o carimbo da sociedade aposto, mas sem que tenha sido junta certidão permanente da mesma ou indicado o respetivo código de acesso; (ii) encontra-se, eletronicamente assinada, apenas por José Alcino Jorge Rodrigues, sem qualquer menção aos seus poderes de representação ou de vinculação da dita sociedade, e, note-se, sem que tenho sido apresentado qualquer “documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.”.
E, tendo em conta o que dispõe o artigo 62º do CCP, quanto à obrigatoriedade de apresentação de proposta em plataforma eletrónica, o disposto no artigo 54º da Lei n.º 96/2015, de 17 Agosto, quanto à obrigatoriedade de os documentos submetidos na plataforma eletrónica deverem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, especificando que caso o certificado digital não permita relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve ser submetido à plataforma um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e de assinatura do assinante, e, bem assim, o disposto nos citados artigos 2º, 3º e 7º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto (na atual redação), o Tribunal conclui que a proposta apresentada não cumpre os requisitos legais.
Com efeito e concretizando:
(1) porque a declaração de aceitação não está assinada, de modo individual e eletronicamente;
(2) porque a mesma, ainda que assinada autografamente por representantes legais, está desacompanhada de certidão que permita aferir do poder dos mesmos quanto à vinculação da sociedade, isto é, a certidão permanente; e
(3) porque a proposta está assinada eletronicamente, por José Alcino Jorge Rodrigues, sem qualquer menção aos seus poderes de representação ou de vinculação da dita sociedade, e, note-se, sem que tenho sido apresentado qualquer “documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.”,
- violando, assim, o disposto no artigo 57º n.1 e 4, artigo 62º n.1 e 4, ambos do CCP, o disposto no artigo 54º do da Lei n.º 96/2015 e, constituindo, por isso, causa de exclusão à luz do estatuído no artigo 146º n.2 alíneas e) e l) do CCP.
No tocante à possibilidade de o júri lançar mão de um convite para esclarecimentos, a fim de sanar essa falta de requisitos, o Tribunal, recorre aqui às palavras do Supremo Tribunal Administrativo, no supra citado Acórdão n.º 01028/15, quando afirma: “(…)A lei (entenda-se, no termo final das remissões, o regulamento que o legislador considerou meio de melhor adequação à permanente evolução e desenvolvimento das tecnologias nesta área – art.º 11.º do Dec. Lei n.º 143-A/2008) optou por um modo de assinatura eletrónica dos documentos constituintes das propostas que lhe pareceu mais idóneo para eliminar divergências e disputas a propósito da sua apresentação, autoria e integridade de conteúdo. É uma opção legislativa clara (enfatizada pela expressão “todos os documentos”), motivada por compreensíveis razões de certeza e segurança num procedimento altamente formalizado e propenso a elevado grau de litigiosidade, como é o procedimento pré-contratual. A desconsideração da exigência legal frustraria esse objetivo, introduzindo margem de incerteza ou de alastramento da controvérsia num aspeto do procedimento onde o legislador privilegiou uma solução ordenada a eliminá-las. Daí que tenha de ser considerada de caracter imperativo, sob risco de introduzir a dúvida, procedimento a procedimento. Por isso tem sido decidido por este Supremo Tribunal que o modo de assinatura estabelecido no referido art.º 27.º, n.º1, da Portaria 701-G/2008, é formalidade essencial, seja quanto ao seu tipo, seja quanto à aposição individualizada (cf., além do acórdão já referido, os acórdãos de 8/3/2012-Proc. 01056/11 e de 20/6/2012-Proc. 0330/12).
(…)
É certo que é possível correlacionar as presunções estabelecidas no art.º 7.º do Dec. Lei n.º 290-D/99 com outras tantas funções ou finalidades específicas da assinatura eletrónica qualificada.
São elas, como tem sido assinalado: (i) a função identificadora, (ii) a função finalizadora ou confirmadora e (iii) a função de garantia de inalterabilidade, atestando que, depois de assinado, o documento não foi alterado. E também pode admitir-se que, pelo menos relativamente às duas primeiras, seria possível verificar por outros meios, no decurso do procedimento, que as finalidades visadas pela norma não foram substancialmente comprometidas pelo incumprimento da formalidade.
Porém, isso não basta para que o incumprimento da exigência legal se degrade em mera irregularidade. Além de a consecução do fim legal ter de estar garantido desde o momento da submissão da proposta, uma vez que é a partir desse momento que deve poder ter-se a certeza de que o recorrente se vinculou ao seu conteúdo e de que nenhum elemento desta foi modificado, está sobretudo por demonstrar que outros modos de aposição da assinatura eletrónica, que não aquele que a lei imperativamente prescreve de aposição de assinatura em todos os documentos do concurso, garantam do mesmo modo, com a mesma fiabilidade e facilidade de verificação, a inalterabilidade da proposta e dos elementos que a compõem.(…)”
E, sendo assim, acolhendo a posição ali expendida, conclui-se que, neste caso, não podia o júri solicitar esclarecimentos ao abrigo do disposto no artigo 72º do CCP, ou sequer, admitir que, em sede de audiência prévia, fosse sanada a falta verificada, com a junção de documentos que deveriam ter sido apresentados ab initio, pois que, o pedido de esclarecimentos supõe que não haja motivo para a exclusão da proposta.
Por fim, uma breve nota, para esclarecer que, com base nas razões de direito expostas, in casu não prevalecem, relativamente às normas legais enunciadas - estribadas, obviamente, no princípio da certeza e segurança jurídica -, os princípios do favor do procedimento, da concorrência e do interesse público, com o sentido e abrangência que o R. pretende atribuir-lhes nesta lide.
Destarte, o Tribunal julga procedente a invalidade apontada pelo A. por violação do disposto no artigo 57º n.1 e 4, artigo 62º n.1 e 4, ambos do CCP, no artigo 54º do da Lei n.º 96/2015 e, no artigo 146º n.2 alíneas e) e l), também, do CCP.
Em consequência, anula o ato de adjudicação e o contrato que foi, entretanto, celebrado, e condena o R. a determinar a exclusão da proposta da contrainteressada G... e a ordenar a proposta da A. em 1º lugar, prosseguindo os demais termos concursais.
Em face do decidido e, atenta a precedência lógica estabelecida supra para o conhecimento dos pedidos formulados, o Tribunal julga prejudicada/consumida a questão relativa ao pedido de declaração da caducidade da adjudicação, por violação do disposto nos artigos 51º, 83º, 84º e 86º do CCP.
Analisemos então o que aqui está em causa.
Feito este enquadramento, analisemos os vícios suscitados:
Da Ilegitimidade processual
Entende a Recorrente G... que se verificará uma ilegitimidade processual em decorrência do facto da concorrente M... não ter sido indicada como contrainteressada.
A este propósito, refere o Artº 57º do CPTA que são “obrigatoriamente demandados os contrainteressados a quem o provimento do processo impugnatório possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo.”
Aqui chegados, importa sublinhar que a identificada M... ficou classificada em terceiro lugar no concurso, mantendo essa posição fosse qual fosse a decisão final a adotar na presente Ação, pois que apenas está em causa posição relativa dos dois primeiros classificados.
É pois patente que a M... não é diretamente prejudicada pela eventual anulação ou declaração de nulidade do ato objeto de impugnação, do mesmo modo que não tem qualquer interesse legítimo na manutenção do mesmo ato.
Assim, sem necessidade de maior desenvolvimento, não se reconhece que a ausência de indicação da M... como contrainteressada na presente Ação tenha quaisquer consequências processuais.
Da Sanação de Irregularidade
A decisão proferida pelo tribunal a quo, em síntese, questiona a possibilidade de ter sido sanada irregularidade decorrente do facto da Proposta da aqui Recorrente G... ter sido desacompanhada de certidão que aferisse os poderes de representação do apresentante da sua proposta.
Para que conste, está dado como provado que:
“(…) a declaração de aceitação, datada de 28.10.2016, que acompanha a proposta da contrainteressada G..., está autografamente assinada pela por duas pessoas, na qualidade de representantes legais da dita sociedade e têm aposto o carimbo da mesma com a menção “a gerência” [cfr. ponto F) do probatório];
-(…) a proposta da contrainteressada G... no procedimento em causa, encontra-se assinada eletronicamente por José Alcino Jorge Rodrigues [cfr. ponto E) do probatório];
-(…) da proposta apresentada pela contrainteressada G... não consta a certidão permanente de registo comercial da sociedade, nem a indicação do respetivo código de acesso [cfr. ponto G) do probatório];
-(…) a certidão permanente, referente ao registo comercial da contrainteressada foi remetida ao procedimento concursal, em 13.12.2016, para “regularização processual” [cfr. ponto L) do probatório];
-(…) a declaração de delegação de poderes e a declaração de confirmação da proposta apresentada, foram remetidas ao procedimento concursal, em 13.12.2016, para “regularização processual” [cfr. ponto L) do probatório];
É pois patente que a Recorrente/G... apresentou declaração de aceitação, datada de 28.10.2016, autografamente assinada por duas pessoas, na qualidade de representantes legais da dita sociedade, tendo aposto o carimbo da mesma com a menção “a gerência”.
Assim, a Proposta da Recorrente/G... era constituída, de entre outros documentos, pela declaração a que se refere a alínea a) do nº 1 do artº 57º do CCP.
Não esteve pois em causa a originária falta de apresentação de declaração, mas apenas de falta de comprovação de que as duas pessoas que a assinam são representantes legais da Recorrente e a vinculam, o que é questão diversa e que veio a ser sanada em fase ainda procedimental.
Efetivamente a controvertida proposta de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, foi assinada pelos dois gerentes da G..., ainda que se não fizesse acompanhar da referida certidão relativa aos poderes de representação
Em decorrência da omissão formal detetada, o Júri e a Entidade Adjudicante, notificaram a G... para a sanação da detetada insuficiência formal, sendo predominantemente esse a falha apontada que determinou a presente Ação.
Sublinha-se que a aqui Recorrida não suscita o facto dos subscritores da declaração não serem Gerentes e representantes da G..., mas tão-só o facto de não terem junto a declaração comprovativa dessa qualidade, que entretanto, e no seguimento de notificação, veio a ser junta ao procedimento concursal.
Na prática, o tribunal veio a anular um ato que quando foi proferido tinha já subjacentes todos os elementos formais e documentais tendentes a que o mesmo fosse legitimamente proferido.
Com efeito, o júri do concurso, em homenagem aos princípios estruturantes da Contratação Pública, concretamente, a concorrência, a transparência e a imparcialidade, limitou-se, nos termos do Artº 72º do Código dos Contratos Públicos, a pedir esclarecimentos sobre a proposta apresentada, sem que tal tivesse, naturalmente, interferido no conteúdo da proposta, pois que não houve qualquer alteração relativa aos atributos da proposta ou dos seus subscritores, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
Diga-se ainda que a sanação da insuficiência formal detetada foi sanada em tempo e por via digital na plataforma eletrónica do Processo do Concurso.
De referir que este entendimento já veio inclusivamente a ser preconizado por este TCAN, designadamente em Acórdão 11.02.2015, no Proc. 00490/14.4BECBR, onde se sumariou que:
“I – A falta de apresentação da procuração (pela qual o concorrente outorgou ao procurador os poderes necessário para agir nos termos dos artigos 57.º/1-a)/4 do CCP e 27.º/3 da Portaria n.º 701-G/2008) constitui uma irregularidade formal que deve poder ser sanada, em vez de conduzir irremediavelmente à exclusão da proposta, por estar em causa uma formalidade ad probationem cujo cumprimento tardio não tem a virtualidade de alterar a proposta, não afetando a sua intangibilidade ou, pelo menos, à qual não deve ser atribuída força invalidante.
II – A referida irregularidade formal não se inclui no elenco de causas de exclusão da proposta, estipulado no artigo 146.º/2 do CCP, e a sua sanação não afeta a tipicidade do procedimento de concurso público, não exigindo a criação de uma etapa procedimental, não prevista.
III – Os princípios da proporcionalidade e do “favor” do procedimento, apontam para a necessidade de afastar, como norma do caso, uma solução de exclusão da proposta que, em concreto, se mostra irrazoável, desnecessária e desadequada e determinam uma interpretação das regras do Código dos Contratos Públicos e da Portaria n.º 701-G/2008 no sentido de admitirem “válvulas de escape”, que permitam evitar a exclusão de uma proposta cuja valia não vem questionada e a exclusão de um concorrente cuja vontade firme de contratar não é posta em causa, apenas como decorrência de uma irregularidade formal.”
Também no acórdão deste TCAN nº 00770/10.8BECBR, de 22-06-2011, em questão muito próxima daquela que aqui se discute, se sumariou o seguinte:
“1. Nos termos do disposto no artigo 27°, n.° 3 da Portaria n.° 701-G/2008, nos casos em que o certificado digital não possa relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
2. Porém o facto de um candidato não ter submetido à plataforma, pelo menos até à adjudicação, documento eletrónico oficial apto a atestar a qualidade de quem assinou a sua proposta não deve levar à exclusão da proposta se efetivamente quem assinou a proposta tinha poderes para representar e obrigar a mesma concorrente, facto que o Júri do concurso comprovou por elementos extra concursais de que dispunha e por a empresa em causa, em momento ulterior, ter procedido à apresentação da Certidão Permanente.
3. O ónus de submeter à plataforma eletrónica um documento oficial, que permita aferir dos poderes de representação do assinante, não constituiu um requisito de validade material e intrínseca da proposta mas apenas uma exigência formal.
4. O cumprimento desta formalidade legal destina-se a assegurar o cumprimento de uma exigência substantiva, a de que quem vincula a empresa à aceitação do caderno de encargos, por meios eletrónicos estabelecidos na lei, tem poderes para o fazer.”
Também se sumariou no Acórdão do TCAN de 22.10.2010, no Proc. 00323/10.0BECBR que “Perante a detetada falta de uma assinatura necessária para obrigar a candidata subscritora da aceitação do caderno de encargos de concurso público, deveria o júri tê-la convidado a remediar a irregularidade, sendo a imediata exclusão da proposta uma decisão desproporcionada.”
Veja-se ainda o Acórdão do TCAN de 19.06.2015, no proc. nº 887/14, onde, no mesmo sentido se afirmou que “Os princípios da proporcionalidade e do “favor” do procedimento, apontam para a necessidade de afastar, como norma do caso, uma solução de exclusão da proposta que, em concreto, se mostra irrazoável, desnecessária e desadequada e determinam uma interpretação das regras do Código dos Contratos Públicos e da Portaria n.º 701-G/2008 no sentido de admitirem “válvulas de escape”, que permitam evitar a exclusão de uma proposta cuja valia não vem questionada e a exclusão de um concorrente cuja vontade firme de contratar não é posta em causa, apenas como decorrência de uma irregularidade formal”
Não é pois admissível uma proibição legal de suprir toda e qualquer irregularidade das candidaturas ou propostas ou de admitir que, por muito irrelevante ou menor que seja tal irregularidade formal, a mesma sempre terá de conduzir à exclusão do concorrente. Sendo claríssimo que os procedimentos de contratação pública se guiam por um princípio de formalismo, com as inerentes razões de certeza e segurança, não pode deixar de se atender que, a par da rigidez formal, o ordenamento jurídico oferece “válvulas de escape” destinadas a mitigar ou a situar no plano teleologicamente adequado os vícios meramente formais ou procedimentais, que não devam determinar inexoravelmente a exclusão da proposta. O que não pode deixar de significar que o modelo de procedimento pré-definido, bem como a aparente rigidez do regime de esclarecimentos contemplado no artigo 72.º do CCP, não pode constituir obstáculo à concretização dos princípios fundamentais em que assenta o regime de contratação pública, não podendo, nomeadamente, conduzir a uma solução manifestamente desproporcionada, em que se traduziria a exclusão de uma proposta que apresenta uma irregularidade formal, facilmente sanável, sem interferência no equilíbrio dos valores em jogo, apenas em decorrência do facto do legislador não ter previsto uma fase especificamente direcionada ao saneamento do procedimento.
Atenta a jurisprudência citada, cujo sentido se acompanha, está bem de ver que não merece censura o facto do júri do concurso ter viabilizado a possibilidade da G... ter sanado uma mera insuficiência formal, demonstrando que os subscritores da controvertida declaração estavam habilitados a fazê-lo.
O legislador não impõe a exclusão automática de propostas que incumpram o nº 4 do Artº 57º do CCP, nos termos do nº 2 do Artº 146º do mesmo CCP, mas antes que fundamentem essa eventual proposta de exclusão, sendo que é o n.º 2 do artigo 70.º do CCP, que explicita os vícios determinantes da exclusão das propostas.
Diferente seria, naturalmente, a situação se a G... não tivesse vindo em tempo a fazer prova de que os subscritores da controvertida Declaração, não estavam habilitados para tal, o que não foi o caso.
Em concreto, na situação em análise, a proposta foi assinada de forma digital, no procedimento concursal, sendo que a comprovação da suficiência dos poderes de quem a assinou enquanto representante da Concorrente, foi feita através da Certidão Permanente e declaração de delegação de poderes no gerente, foi submetida por via e formato digital na Plataforma Eletrónica do Processo do Concurso.
Efetivamente, afigura-se que a interpretação das regras do Código dos Contratos Públicos, acima enunciada, é a única consentânea com os princípios da contratação pública, que apontam no sentido de no caso concreto dever ser afastada uma solução drástica de exclusão da proposta, porque conflituante com os valores e interesses que lhes estão subjacentes. Quer com isto dizer-se que os princípios em que assenta o regime de contratação pública apontam para a necessidade de interpretar o disposto nos artigos 57.º, 72.º e 146.º do CCP no sentido de admitirem “válvulas de escape”, que permitam evitar a exclusão de uma proposta cuja valia não vem questionada e a exclusão de um concorrente cuja vontade firme de contratar não é posta em causa, apenas como decorrência de uma omissão formal, devidamente suprida em resultado de resposta a pedido de esclarecimentos do júri.
Como se escreveu no Acórdão do Acórdão do TCAN, de 11.02.2015, P. 490/14.4BECBR, a exigência de tais “válvulas de escape” decorre desde logo do princípio da proporcionalidade, que constitui um princípio geral (e constitucional) da atividade administrativa (artigos 266.º/2 da CRP e 5.º do CPA/2015) e é também um vetor fundamental da contratação pública, com diversas projeções, entre as quais, no que aqui diretamente interessa, como exigência de avaliação e ponderação, por parte da entidade adjudicante ou do júri, da adequação e proporcionalidade dos meios utilizados em relação aos fins prosseguidos, nomeadamente quando esteja em causa a valorização de irregularidades das propostas (Cfr. Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos ... 228).
Este critério de proporcionalidade impede que o regime possa ser interpretado como determinando um automatismo legal na exclusão das propostas, sem qualquer possibilidade de mediação do júri no caso concreto, quando estamos perante situações limite, como o caso presente, em que a sanação da irregularidade detetada não compromete os interesses em jogo e a exclusão da proposta se mostra desproporcionada, desnecessária e desadequada.
Note-se que tal não significa conferir ao júri uma discricionariedade que o legislador não lhe atribui, para determinar os casos em que podem, ou não, ser excluídas propostas. Apenas significa que o regime de exclusão das propostas não pode ser interpretado como um regime automático, sem qualquer ponderação do caso concreto, e antes deve ser entendido como não podendo abranger os casos de fronteira – que apenas podem ser apurados em concreto – em que a exclusão da proposta não salvaguarda os valores que subjazem a tal regime e, pelo contrário, mostra-se contrária aos princípios da contratação pública.
O já referenciado princípio do “favor” do procedimento, enquanto posição hermenêutica e prática de princípio no sentido da manutenção do procedimento, dos concorrentes e das propostas (v. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios..., 113), não pode deixar de significar um entendimento pro concorrente, por se mostrar materialmente injustificada e desproporcionada a exclusão da sua proposta, a qual se mostra afetada por vício formal, facilmente sanável, sem que tal afete os valores fundamentais da concorrência, da transparência, da imparcialidade e da igualdade no procedimento de contratação pública.
Aqui chegados, e em função da decisão que se adotará, mostra-se prejudicado o conhecimento por este tribunal de outros vícios suscitados nos Recursos apresentados. * * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em julgar procedentes os Recursos, revogando-se a Sentença Recorrida, mais se julgando válido o ato de adjudicação objeto de Recurso.
Custas pela Recorrida
Porto, 20 de outubro de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia (voto a decisão) |
