Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00492/05.1BECBR

Secção:	2ª Secção - Contencioso Tributário


Data do Acordão:	01/19/2006

Relator:	Valente Torrão

Descritores:	COMPETÊNCIA PARA A DERROGAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO - SUBSTITUTO LEGAL DO DGI

Sumário:	1. Segundo o disposto no n° 3 do art. 63°-B da LGT a autorização do acesso da administração tributária a informações e documentos bancários, é da competência do Director Geral dos Impostos ou substitutos legais, sem possibilidade de delegação. 2. No caso de tal autorização ser concedida por substituto legal do Director Geral dos Impostos, torna-se necessário que em todos os actos em que aquele intervém como substituto faça menção da qualidade em que actua e da razão de se substituir ao titular do cargo (“falta”, “ausência”, ou “impedimento” deste), por forma a externar não só os mencionados requisitos de validade da sua intervenção como a permitir a sindicância destes.






Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. J.., contribuinte fiscal nº , residente em Montessão, 3040 – Coimbra, veio recorrer da decisão do Mmº Juiz do TAF de Coimbra que negou provimento ao recurso por si interposto da decisão proferida pelo substituto legal do Srº Director Geral dos Impostos, datada de 9.9.2005, proferida no processo nº 549/2.5 ao abrigo do disposto no nº 3 do artº 63º-B da LGT, a autorizar os funcionários da Inspecção Tributária a aceder aos documentos bancários de quaisquer entidades bancárias portuguesas, apresentando para efeito, alegações nas quais conclui:

1ª) A decisão de derrogação do sigilo bancário é da exclusiva competência do Director Geral dos Impostos e não admite delegação de competências.

2ª) O substituto do Director Geral dos impostos só pode autorizar o acesso directo às informações e documentos bancários em caso de manifesta, evidente e provada falta, ausência ou impedimento de quem detém, “ex lege” competência para a prática do acto, devendo esses fundamento ser coetâneo do acto e este estar nele expresso.

3ª) Não bastando, nestes contexto, invocar os diplomas que conferem ao subdirector geral dos impostos a qualidade de substituto do titular do órgão.

4ª) s situações de falta, ausência ou impedimento não se presumem sob pena de esvaziar de conteúdo útil a atribuição de competência exclusiva ao Director Geral dos Impostos.

5ª) É necessário demonstrar e fazer constar do acto que, relativamente ao titular da competência, se verificava alguma das situações perante as quais se admitiria a intervenção do substituto.

6ª) É, por isso, inultrapassável a falta de menção no acto da causa da substituição, não sendo admissível a posterior invocação de motivos não constantes do acto administrativo.

7ª) Termos em que se deve considerar nula, por falta de competência, a decisão do Subdirector Geral dos Impostos que determinou a derrogação do sigilo bancário, sendo ilegal a decisão recorrida que julgou em sentido contrário.

8ª) Para que possa autorizar-se o levantamento do segredo bancário é necessária a comprovação da existência de indícios determinantes da prática de um crime em matéria tributária.

9ª) Esses indícios não podem corresponder a uma mera suspeição administrativa, devendo ter uma apurada consistência e gravidade, assim correspondendo ao critério do legislador que os exemplificou com a referencia à utilização com a referencia à utilização de facturas falsas.

10ª) Tem igualmente de ser enquadrados num quadro fáctico concreto, deixando denunciar um “iter” factualmente apreensível que possa reconduzir-se à prática de um crime em matéria tributária.

11ª) Em qualquer caso, a administração terá de indicar os concretos factos indiciantes que legitimam a sua actuação.

12ª) Para efeitos do artigo 63º-B, nº 2, alínea c) da LGT, as situações em que existam factos concretamente indiciadores da falta de veracidade do declarado não são, sem mais, todas as situações de facto que indiquem que os contribuintes declaram factos não verdadeiros.

13ª) A Administração Fiscal não fica, por isso, autorizada a aceder às contas bancárias só por entender que existe “falta de verdade do declarado”, sendo imprescindível que existam, se invoquem e se comprovem, em concreto, factos que indiciam gravemente essa falta de veracidade.

14ª) Esses factos tem de ser indicados e tem de ser referenciados, em concreto, ao sujeito passivo a que respeita a decisão de levantamento do segredo.

15ª) Não é legal a conduta administrativa fundada em meras suspeitas, suposições, extrapolações ou no “il quod plerumque accidit” sem concretizar e referenciar os factos concretos e sem fundamentar a sua valoração em termos de os ter gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, o que, no caso, não sucedeu.

16ª) Quando o legislador remete para “factos concretamente identificados gravemente indiciadores de falta de veracidade” não está a ter em conta a gravidade do comportamento do contribuinte, mas a qualificar a exigência de que os indícios devem ser inequivocamente reveladores de falta de verdade, cabendo à Administração Fiscal a sua demonstração fáctica, não tendo, por isso, o advérbio “gravemente”, assim, qualquer correspondência com o montante da prestação tributária.

17ª) A exigência de que a Administração Fiscal indique e concretize o contexto de facto, os concretos factos indiciantes e a valoração que os teve por gravemente indiciadores da prática de um ilícito em matéria tributária é “conditio sine qua non” de mobilização do instrumento de derrogação do sigilo bancário e única forma do tribunal poder ser chamado a sindicar a actividade administrativa.

18ª) Essa exigência não pode deixar de ter expressão ao nível do dever de fundamentação que impende sobre a Administração Fiscal.

19ª) “In casu” a Administração Fiscal actuou com base em meras suspeitas tendo o tribunal “a quo” legitimado esse entendimento com base na ideia errada de que a Administração Fiscal não tem de indicar quais os concretos factos indiciantes que legitimam o seu agir.

20ª) A fundamentação do acto não dá a conhecer ao sujeito passivo quais os concretos factos indiciantes, nem qual a valoração administrativa que os teve por gravemente indiciadores da prática de um crime em matéria tributária.

21ª) A Administração Fiscal não justifica nem fundamenta adequadamente os “critéria” que determinaram a imputação ao recorrente de um valor concreto 150.000 euros e afastaram outros valores, já corrigidos, de quantificação muito inferior e que determinariam a improcedência da impugnação criminal.

22ª) A actuação administrativa é, pelo exposto, manifestamente ilegal.

Termos em que e nos mais de direito deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, ser revogada a douta sentença recorrida e com ela o despacho administrativo de derrogação do sigilo bancário do recorrente, com todas as consequências legais.

2. Contra-alegando, a entidade recorrida veio pedir a manutenção do decidido (v. fls. 73).

3. Dispensados os vistos legais, cabe agora decidir.

4. São os seguintes os factos dados como provados e que relevam para a decisão:

a) Por escritura pública lavrada em 2002.01.10 no Primeiro Cartório Notarial de Coimbra e exarada a fls. 24 e seguintes do Livro nº 290-A, o recorrente declarou comprar a fracção “F” do edifício composto por 4 blocos de 8 apartamentos cada, na Rua Professora Salvadora, Buarcos, Figueira da Foz, inscrito na respectiva matriz da freguesia de Buarcos sob o artigo U-6077, sendo aquela fracção composta de apartamentos T3 no 1º andar esquerdo do Bloco B com o nº 17, com garagem na cave e arrumos no sótão, com a área de 142 m2, pelo valor de 99.759, 58 euros (Inf. de fls. 14 a fls. 17 do apenso).

b) Tendo sido notificados todos os compradores das 31 fracções do edifício para prestarem esclarecimentos sobre o valor de aquisição das respectivas fracções, nove dos compradores de fracções T3 admitiram que os valores efectivamente pagos pelas aquisições foram muito superiores aos declarados, tendo procedido à respectiva correcção, de acordo com o quadro infra:

Fracções Área Bloco Andar Ano Preço escriturado Preço corrigido

D 142m2 A- nº 15 r/c Esq. 2001 104.747,55 euros 125.000,00
H 142m2 A- nº 15 2º Esq. 2003 114.800, 00 “ 149.639,37
M 142m2 B- nº 17 r/c Dtº 2001-02 99.759,58 “ 129.687,45
O 142m2 B- nº 17 1º dtº 2001-02 99.759, 58 “ 119.711,49
S 142m2 B- nº 17 3º dtº 2003 100.000, 00 “ 150.000,00
T 142m2 C -nº 19 r/c Esq. 2003 105.000,00 “ 150.000,00
V 142m2 C- nº 19 1º Esq. 2003 100.000,00 “ 150.000,00
Z 142m2 C- nº 19 3º Esq. 2001-02 99.759,58 “ 132.907,00
AG 142m2 D- nº 21 2º Dtº 2003 110.000,00 “ 150.000,00

( v. inf. de fls. 14 a 17 do apenso. O quadro teve por base o de fls. 3 daquela informação, mas inclui a data das escrituras enunciadas no terceiro parágrafo da mesma).

c) E dois dos compradores de T2, fracções “AD” e “AH”, que adquiriram em 2002, corrigiram os valores de compra de 84.795, 64 euros para 145.898,38 euros, respectivamente (Inf. de fls. 14 a 17 do apenso).

d) Em 2004.12.16, a Divisão de Inspecção Tributária da Direcção Distrital de Finanças de Coimbra tomou declarações ao ora recorrente, as quais foram prestadas com o teor do documento de fls. 29 do apenso e cujo teor se dá por reproduzido e de onde além do mais consta que os pagamentos à vendedora foram efectuados “sempre em nota de banco” ( V. citado ponto 4 do auto e inf. de fls. 15 do apenso).

e) Nos elementos de escrita da empresa vendedora (Empresa Arganilense de Construções Civis, Ldª, com o NIPC nº 500812 055 e sede em Arganil) constam pagamentos efectuados pelo recorrente em cheques sacados sobre a Caixa Geral de Depósitos, no valor de 87.289,63 euros (v. inf. de fls. 15 e doc.s de fls. 33 a 35 do apenso.

f) Em 2005.05.30, os Serviços de Inspecção Tributária elaboraram a proposta inserta de fls. 14 a 17 dos autos e que se dá por reproduzida, e onde, além do mais, se concluía que “sendo a fracção “F” em tudo semelhante aos demais apartamentos T3's também controlados no edifício, nomeadamente mesmo local, mesma exposição solar, mesmas áreas, mesma construção, mesmos acabamentos, mesmos equipamentos e transaccionados na mesma altura e mesmas condições, não se justifica de maneira alguma que o valor da sua compra/ venda seja tão inferior aos referidos valores agora declarados pelos outros adquirentes, que se situam entre 119.711,49 euros e 150.000,00 euros”, pelo que se propunha que “dado que o S.P. não autorizou a consulta dos seus documentos bancários e existindo indícios da prática de crime doloso em matéria tributária (valores em falta superiores a 7.500,00 euros) e factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta da veracidade do declarado, conforme ficou demonstrado, nomeadamente valor declarado da transacção muito inferior aos demais, propõe-se o acesso a todos os documentos bancários do S.P., com a excepção de informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nos termos da alínea c) do n° 2 do art. 63°-B da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei nº 398/98, de 17 de Dezembro, aditado pela Lei nº 30-G/2000, de 29 de Dezembro” (parágrafos transcritos da informação de fls. 17 do apenso).

g) Foi instaurado o correspondente processo administrativo, ao qual foi atribuído o nº 549/05.0, tendo o Ex.mo Senhor Director Geral dos Impostos lavrado em 2005.06.14 o seguinte projecto de decisão:
«1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Coimbra, bem como com o parecer e despachos concordantes na mesma exarados, verificando-se os condicionalismos previstos na alínea c) do nº 2 do artigo 63º-B da Lei Geral Tributária, notifique-se J.., com o NIF e M.., com o NIF , dando-lhes cópia integral das peças processuais aqui referidas com vista ao exercício do direito de audição, previsto no nº 3 do citado normativo, informando-os que caso não exerçam o referido direito ou, exercendo-o, as informações prestadas naquele âmbito forem consideradas insuficientes ou inconclusivas, será autorizado a inspectores tributários, devidamente credenciados, o acesso aos documentos bancários existentes nas instituições bancárias portuguesas relativos às contas de que sejam titulares.
2. Devolva-se o processo à Direcção de Finanças de Coimbra para efeitos do prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário.» (v. doc.s de fls. 12 do apenso).

h) Da proposta a que aludem os dois números anteriores foi então o recorrente notificado por carta registada datada de 2005.06.21 e para exercer o direito de audição (v. fls. 10 e 11 do apenso).

i) O recorrente não exerceu o direito de audição (v. inf. de fls. 8 do apenso).

j) Em 2005.08.05 o substituto legal do Director-Geral dos Impostos lavra a seguinte decisão:
«1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Coimbra que sustentou o Projecto de Decisão, bem como com o teor dos pareceres e despachos que sobre as mesmas recaíram, verificando-se os condicionalismos do art. 63º-B nº 2 alínea c) da Lei Geral Tributária e considerando, ainda, que os contribuintes J.., com o NIF e M.., com o NIF não exerceram o direito de audição, embora devidamente notificados para o efeito, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo nº 3 do referido normativo, autorizo os funcionários da Inspecção Tributária devidamente credenciados a aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que os referidos contribuintes sejam titulares.
2. Devolva-se o processo à Direcção de Finanças de Coimbra para efeitos do prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário.» (v. fls. 4 do apenso).

l) Da decisão a que alude o nº anterior foi o ora recorrente e a esposa notificados por carta registada com aviso de recepção, recepcionada em 2005.08.18 (v. fls. 2 e 3 do apenso).

m) O presente recurso deu entrada no TAF de Coimbra em 2005.08.23 (v. carimbo aposto no cabeçalho da petição de recurso).

Ao abrigo do disposto no artº 712º, nº 1, alínea a) do CPC e por relevar para a decisão e se encontrar provado nos autos, adita-se ao probatório o seguinte facto:

n) Em nota de rodapé o autor do acto recorrido indicou apenas que a qualidade de substituto legal lhe advinha do «Ponto IV do despacho nº 16004/2005 (2ª série) de 11 de Julho, do Director Geral dos Impostos, publicado no DR II Série, nº 140, de 22 de Julho de 2005»- v. fls. 4 do apenso.

5. São duas as questões suscitadas pelo recorrente nas suas alegações de recurso:

a) A da incompetência do Subdirector-geral dos Impostos, em virtude de não constar do acto recorrido o motivo que justificou a substituição do Director Geral dos Impostos na prática do mesmo acto ( conclusões 1ª a 7ª).

b) A da ilegalidade do acto recorrido em virtude da falta de indicação de concretos factos indiciantes e a valoração que os tenha por gravemente indiciadores da prática de um ilícito em matéria tributária (conclusões 8ª a 22ª).

Comecemos por apreciar, em primeiro lugar, o primeiro vício que, a proceder, prejudica a apreciação do 2º.

Este Tribunal foi já chamado a pronunciar-se, por mais de uma vez, sobre esta questão, tendo-se escrito no Acórdão de 20.12.2005 – Recurso nº 494/04.8 BECBR o seguinte:

5.1. Tal como resulta da matéria provada (alínea n) do probatório supra), o acto que autorizou o levantamento do sigilo bancário foi proferido por um Subdirector-Geral dos Impostos, que invocou apenas a sua qualidade de substituto legal do Director Geral dos Impostos, proveniente do Ponto IV do despacho nº 16004/2005 (2ª série) de 11 de Julho, do Director Geral dos Impostos, publicado no DR II Série, nº 140, de 22 de Julho de 2005.

Entende o recorrente, porém, que não constando do teor do acto o motivo justificativo da competência do substituto, isto é, não se indicando ali se a substituição ocorreu em virtude de ausência, falta ou impedimento do Director Geral dos Impostos, o autor do acto era incompetente para o praticar.

A sentença recorrida por sua vez, entendeu que, não tendo o recorrente posto em causa que a substituição tivesse ocorrido nas circunstâncias a que alude o ponto IV do Despacho nº 16004/2005 (2ª série) de 11 de Julho, do Director Geral dos Impostos, publicado no DR II Série, nº 140, de 22 de Julho de 2005, expressamente mencionado na decisão recorrida, se trata de mera omissão de formalidade, não exigida pelo artº 41º do CPA, pelo que não estamos perante uma questão de incompetência.

Quid juris?

· No recente Acórdão deste Tribunal, de 12 de Janeiro de 2006 -Recurso nº 495/05.6 BEBR, escreveu-se o seguinte:

“Segundo o disposto no n° 3 do art. 63°-B da LGT a autorização do acesso da administração tributária a informações e documentos bancários, é da competência do Director-Geral dos Impostos ou substitutos legais, sem possibilidade de delegação.

E artigo 41º do CPA prevê expressamente a figura da substituição dos titulares dos cargos, da seguinte forma:
«1- Nos casos de ausência, falta ou impedimento do titular do cargo, a sua substituição cabe ao substituto designado na lei.
2- Na falta de designação pela lei, a substituição cabe ao inferior hierárquico imediato, mais antigo, do titular a substituir.
3- O exercício de funções em substituição abrange os poderes delegados ou subdelegados no substituído».

Pelo que a intervenção do substituto assume carácter subsidiário, garantindo-lhe a exclusividade do exercício dos poderes que normalmente estão confiados ao titular do órgão.

E constituindo requisitos de validade da sua intervenção a habilitação legal que lhe confere essa qualidade, a sua efectiva nomeação como tal e a verificação da dita condição suspensiva da falta, ausência ou impedimento do substituído, torna-se necessário que em todos os actos em que intervém como substituto faça menção dessa qualidade em que actua e da razão de se substituir ao titular do cargo (“falta”, “ausência”, ou “impedimento” deste), por forma a externar não só os mencionados requisitos de validade da sua intervenção como a permitir a sindicância destes.

Como refere MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM, no Código do Procedimento Administrativo, Anotado, a «Falta, ausência ou impedimento do titular - sejam quais forem as razões que as determinam - são as causas da suplência. A falta corresponde à situação de não preenchimento (temporário) do cargo; a ausência, às “faltas” dadas pelo titular do cargo (seja qual for a razão, por doença, férias, viagem oficial, etc, etc), o impedimento verifica-se quando o titular tiver sido declarado impedido, nos termos dos arts 44° e 47° deste Código». E sempre que o suplente seja chamado a exercer as funções pelo próprio titular «deverá fazer menção da qualidade em que actua e da razão (“falta”, “ausência”, ou “impedimento”) de se ter substituído ao titular normal do órgão».

Em suma, apenas o Director Geral dos Impostos pode autorizar o acesso directo da AT às contas bancárias dos contribuintes, e só em situações de impossibilidade, falta ou impedimento desse dirigente máximo da DGI pode a sua intervenção ser suprida pelo respectivo substituto, competindo a este externar no acto não só que detém essa qualidade legal como, ainda, que se verifica alguma das situações perante as quais a lei permite a substituição do titular da competência – falta, ausência ou impedimento deste.

Assim, e tal como se deixou defendido no Acórdão proferido em 31/05/2005 no Recurso nº 00594/05 do TCAS, a falta determinante da actuação do substituto não se pode considerar sanada com a menção dos diplomas legais que autorizam a substituição, pois que não basta ter a qualidade para praticar o acto, mas é necessário também que se demonstre minimamente que, relativamente ao titular da competência, se verificava alguma das situações perante as quais se permite a intervenção do seu substituto - falta, ausência ou impedimento.

Ora, no caso vertente, embora a entidade que praticou o acto tenha invocado a qualidade de substituto legal do Director Geral dos Impostos, não referiu qualquer situação que justificasse essa substituição, pois nada disse sobre a existência de qualquer impedimento, falta ou ausência daquele.

Por outro lado, embora o recorrido venha agora defender, já em fase judicial, que a intervenção do substituto se ficou a dever ao gozo de férias pelo DGI, o certo é que isso não foi mencionado no acto, o que, desde logo impede a sindicância dos requisitos de validade da sua intervenção em face da fundamentação contextual do acto sindicado, como nem sequer foi apresentada qualquer prova nesse sentido, e nada nos permite presumir a existência dessa ora invocada situação.

A dúvida sobre a verificação dos requisitos de validade da intervenção do autor do acto tem de reverter contra este, por lhe competir o ónus de prova desses requisitos.

Termos em que se conclui que o impugnado acto é ilegal por falta de competência do Subdirector Geral dos Impostos para o praticar, assim procedendo as respectivas conclusões recursivas e ficando prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas neste recurso”.

Não temos razões para decidir agora diferentemente, pelo que procedem as conclusões 1ª a 7ª e, em consequência, o recurso.

6. Nestes termos e pelo exposto concede-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e anulando-se, por incompetência, a decisão do Subdirector Geral dos Impostos que autorizou o levantamento do sigilo bancário relativamente ao recorrente e esposa.
Custas em ambas as instâncias pelo recorrido, fixando-se a taxa de justiça nesta instância de recurso em 3 UC.
Porto, 19 de Janeiro de 2006
João António Valente Torrão
Moisés Rodrigues
Dulce Neto