| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
1.1. Massa Insolvente de J., S.A., pessoa coletiva n.º (…), com sede em Lugar (…), intentou a presente ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos contra o INSTITUTO POLITÉCNICO (...), pessoa coletiva n.º (…), com sede na Av. (…), com vista i) à impugnação do ato de indeferimento tácito respeitante ao pedido formulado pela Autora, em 12 de março de 2014, respeitante à restituição integral do valor da garantia bancária prestada de € 71.400,00 (setenta e um mil e quatrocentos euros), em caução, no âmbito da empreitada de construção denominada “Empreitada de Execução do Centro de Investigação & Desenvolvimento do INSTITUTO POLITÉCNICO (...) (IPCA) Digital Games Lab (DGL)”, bem como do ato administrativo praticado pelo Réu, nos termos do qual, a Autora foi notificada (através da carta com a referência OF-SC_394/2014, datada de 13 de Junho de 2014) para prestar caução nos termos do n.º 2, do art. 296.º do Código dos Contratos Púbicos (CCP); e (ii) quer à condenação do Réu na prática do ato devido de restituição imediata do valor integral da garantia bancária de € 71.400,00 (setenta e um mil e quatrocentos euros) – acrescida dos respetivos juros vincendos, com a concomitante abstenção de execução de quaisquer trabalhos de reparação de defeitos, ou outros, na empreitada supra identificada e abstenção de utilizar aquele valor de 71.400,00€ (setenta e um mil e quatrocentos euros) em pagamentos de eventuais trabalhos de reparação de defeitos, ou outros por si mandados executar.
Alegou, para tanto, e em síntese, que os atos impugnados enfermam de vício de forma por falta de fundamentação.
Juntou trinta e nove documentos e arrolou quatro testemunhas.
1.2. Citado, o Réu apresentou contestação, tendo-se defendido por exceção, invocando a inimpugnabilidade dos atos impugnados, em articulação com a caducidade do direito de ação. Defendeu-se ainda por impugnação, refutando os argumentos aventados na petição inicial e pugnando pela improcedência total da presente ação.
Juntou vinte e quatro documentos e arrolou quatro testemunhas.
1.3. Notificada do teor da contestação apresentada, a Autora respondeu, sustentando a improcedência das exceções invocadas.
Juntou dois documentos.
1.4. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga proferiu despacho saneador-sentença, no qual fixou o valor da ação em € 71.400,00 (setenta e um mil e quatrocentos euros), e decidiu nos termos que constam do seguinte segmento decisório:
«Nos termos e pelos fundamentos supra expostos, julgo procedente, por provada, a exceção respeitante à inimpugnabilidade dos atos impugnados e à caducidade do direito de ação, e determino a absolvição da instância do Réu quanto ao petitório que contra si foi formulado nos autos [cf. art. 89.º, n.º 1, alíneas c) e h), do CPTA; cf. arts. 576.º, n.º 2, e proémio do art. 577.º, ambos do CPC].* Sem Custas, atenta a isenção subjetiva de que beneficia a Autora por ter sido declarada insolvente [cf. art. 527.º, n.os 1 e 2, do Código de Processo Civil (CPC) ex vi do art. 13.º, n.º 1 do Regulamento das Custas Processuais (RCP) e do n.º 3, do art. 31.º do CPTA; cf. arts. 1.º, 2.º, 3.º, e 4.º, n.º 1, todos do RCP, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto - alterado pela Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro -, aplicáveis ex vi dos arts. 1.º, in fine e 189.º, ambos do CPTA].* Registe e notifique.».
1.5. Inconformada, veio a Autora interpor o presente recurso jurisdicional, formulando as seguintes conclusões:
«A – A sentença a quo consubstancia uma apreciação inexata da questão em litígio, que inclusivamente preclude a correta aferição da factualidade que subjaz à ação que se pretende apreciar, no que se configura como uma verdadeira denegação de justiça ao prolongar a recusa de análise das questões alegadas pela Recorrente e ainda porque a mesma omitiu pronúncia sobre questões que deveria apreciar.
B – Faltou a possibilidade de prolação de uma “decisão segura”, pelo que não podia o Tribunal ter decidido em despacho saneador – sentença, como decidiu.
C – A sentença a quo foi proferida sem se encontrarem reunidos os requisitos para tal, nem o procedimento foi corretamente observado, com impacto definitivo nos meios probatórios apresentados e a apresentar pela Recorrente.
D – Outras soluções, atentas a factualidade presente documentalmente e a factualidade a provar em audiência de discussão e julgamento, seriam perfeitamente plausíveis, como a restituição do valor da garantia executada de 71.400,00€ (setenta e um mil e quatrocentos euros), a abstenção do Réu de mandar executar quaisquer trabalhos de reparação de defeitos, ou outros, na empreitada e a abstenção do Réu de mandar utilizar aquele valor de 71.400,00€ (setenta e um mil e quatrocentos euros) em pagamentos de eventuais trabalhos de reparação de defeitos, ou outros trabalhos por si mandados executar em obra.
E – A indispensável prova testemunhal dos intervenientes nas negociações durante a execução do contrato, durante a cessão de posição de contratual à E., S.A. e ainda durante as negociações para reparação dos defeitos foi preterida pela Meritíssima Juiz a quo.
F – O pedido de restituição do valor da garantia e o pedido para que o réu não utilizasse o valor da garantia bancária para continuar a executar a obra têm a ver com a execução do contrato.
G – Os atos praticados pelo Réu recorrido no horizonte temporal constante dos articulados, nomeadamente, o acionamento da garantia em si e a declaração de existência de defeitos não são atos administrativos impugnáveis, são atos de mera execução de contrato.
H – Não estão em causa atos administrativos, pelo que, neste particular, não se coloca a questão do prazo para os impugnar.
I – Não se coloca a questão de caducidade quanto a atos de mera execução do contrato que, por o serem, não estão dependentes de prazo.
J – Tinham tais pedidos de ser conhecidos pela Meritíssima Juiz a quo, por não dependerem de prazo.
K – A Meritíssima Juiz a quo não conheceu estes pedidos e recusou-se a julgar nesta sede.
L – Ao processo de empreitada em causa nos autos deve ser aplicado o disposto no artigo 307º, nº 1 do CCP, devendo retirar-se a ilação de que toda a correspondência e contactos havidos entre Recorrente e Réu vistos como um todo no período de tempo a que a P. I. se reporta, se inserem no âmbito das meras declarações negociais, impugnáveis pela via da ação administrativa comum, concluindo-se que a presente ação, em conformidade com o nº 1 do artigo 307º do CCP, deveria ser uma ação administrativa comum.
M – A Ação Administrativa Comum prevista no CPTA visa dirimir questões administrativas que não se reportem ao exercício de poderes de autoridade, devendo ser operada a convolação da presente ação para Ação Administrativa Comum, sanando-se dessa forma um eventual e hipotético vício de erro na forma do processo e ordenando-se o normal prosseguimento dos autos.
N – Não havendo qualquer impedimento quanto à convolação, visto que o pedido é bem claro, pede-se a condenação na devolução do valor da garantia bancária e o Réu recorrido expôs toda a sua defesa na contestação, pelo que nada obsta ao prosseguimento dos autos sob a forma comum.
O – O erro na forma de processo quanto aos atos supra mencionados pode dar origem ao aproveitamento de atos praticados em sede judicial e eventualmente à adequação processual, sob a égide do princípio da economia processual.»
1.6. A Entidade Demandada contra-alegou, apresentado as seguintes conclusões:
«1ª A Recorrente insurge-se contra a decisão (implícita no saneador-sentença) de não ter sido produzida prova testemunhal, alegando que determinada matéria não foi analisada, mas não a concretiza, por referência aos factos alegados na p.i.
2ª Sem esta concretização, obrigatória nos termos do artigo 640º do CPC, aplicável ex vi artigo 140º/nº 3 do CPTA, não é legalmente admissível a impugnação sobre a matéria de facto, pelo que devem improceder as conclusões A, B, C, D e E.
3ª A Recorrente intentou uma ação tendente à anulação de i) um ato de indeferimento tácito de pedido de restituição do valor correspondente à garantia bancária e ii) ato para reforço do valor da caução, sendo que sobre o que a sentença decidiu quanto a estes dois atos a Recorrente nada alega.
4ª Não pode em recurso abordar-se novas questões, e, por outro lado, sendo o objeto do recurso a sentença, tem a mesma de ser diretamente questionada, sob pena de ineptidão, o que sucede neste caso.
5ª A sentença fez a correta análise dos factos e a interpretação devida do Direito aplicável, não merecendo censura.
6ª O “ato” de indeferimento tácito foi ficcionado pela Recorrente, não existe, e claramente que a carta de 12.03.2014 constituiu um expediente utilizado para contornar o facto de não ter sido impugnada a deliberação do Conselho Geral de 26.12.2013.
7ª A notificação da Recorrente para reforço do valor da caução não é um ato administrativo, antes sendo consequência do ato que ordenou a execução da caução, tratando-se, aliás, de uma obrigação da entidade adjudicante, pelo que as conclusões F, G, H, I, J, K e L não podem, assim, proceder.
8ª A convolação da ação administrativa especial em ação administrativa comum só é possível em caso de erro na forma do processo que in casu não se verifica, pois a Recorrente pretendeu impugnar dois atos administrativos, por si identificados, não havendo dúvidas quanto ao seu pedido.
9ª O Recorrido preparou a sua defesa no contexto de uma ação administrativa especial, e não de uma ação administrativa comum, pelo que a convolação implicaria uma diminuição dos seus direitos de defesa, que não se pode aceitar, devendo improceder as conclusões M, N e O do recurso.
TERMOS EM QUE deve o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se o despacho saneador-sentença.»
1.7. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público, emitiu parecer, pronunciando-se pela improcedência do recurso.
1.8. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, a questão que se encontra submetida à apreciação do tribunal ad quem resume-se a saber se a decisão recorrida enferma:
a- de omissão de pronúncia e/ou erro sobre a matéria de facto por ter decidido como decidiu, sem previamente ter cuidado de ouvir a prova testemunhal dos intervenientes nas negociações durante a execução do contrato- conclusões A,B,C,D e E;
b-sobre a decisão de mérito, por ter considerado como atos administrativos os atos praticados pelo Réu de acionamento da garantia bancária e a declaração de existência de defeitos da obra, e consequentemente, ter considerado que a sua impugnação estava sujeita a um prazo, quando os mesmos são meras declarações negociais, não sujeitas a prazos de impugnação- conclusões F,G,H,I,J,K e L;
c- erro de julgamento de direito por não ter operado a convolação da presente ação em ação comum, com fundamento em erro na forma de processo- conclusões M, N e O.**
III – FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
3.1. A factos relevantes para a decisão a proferir que a 1.ª Instância deu como assentes são os seguintes:
«1. Após deliberação de abertura de procedimento pré-contratual, o INSTITUTO POLITÉCNICO (...), ora Réu, promoveu um Concurso Público com o N.º SC-0957/2011, para a execução da empreitada de obras públicas denominada “Empreitada de Execução do Centro de Investigação & Desenvolvimento do INSTITUTO POLITÉCNICO (...) (IPCA) Digital Games Lab (DGL)” (cujo Anúncio foi publicado na 2ª Série, do Diário da República, n.º 170 [cf. documento (doc.) n.º 1 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
2. O processo do concurso era constituído por um Programa de Concurso e um Caderno de Encargos, ao qual estavam anexos os seguintes documentos, a saber: - Plano de Segurança e Saúde; - Projeto de Execução (peças escritas e desenhadas); - Plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição; e, - Mapa de quantidades [cf. documentos (docs.) n.º 2 e n.º 3 juntos com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
3. A empresa “J., S.A.”, ora Autora, apresentou proposta que incluía os seguintes documentos, a saber: - Proposta de preço; - Nota Justificativa do Preço Proposto; - Lista dos preços unitários e mapa resumo de quantidades de trabalho; - Programa dos trabalhos, incluindo um Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamento; - Plano de Pagamentos; e, - Memória Descritiva do modo de execução da obra [cf. documento (doc.) n.º 4 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
4. Por deliberação do Réu, datada de 17 de novembro de 2011, a empreitada identificada em 1) foi adjudicada à proposta da Autora [cf. documento (doc.) n.º 5 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
5. Em 12 de dezembro de 2011, o Réu (na qualidade de dono da obra) celebrou com a Autora (na qualidade de empreiteiro adjudicado), um contrato de empreitada de construção civil que teve por objeto a “Empreitada de Execução do Centro de Investigação & Desenvolvimento do INSTITUTO POLITÉCNICO (...) (IPCA) Digital Games Lab (DGL)”, cujo teor aqui se tem presente [cf. documento (doc.) n.º 6 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
6. Ao abrigo do contrato referido em 5) - e nos termos dos parágrafos números 6 e 8 do art.º 90.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) -, para caução do cumprimento do contrato, foi emitida uma garantia bancária, correspondente a 5% do montante correspondente à utilidade económica imediata do contrato para a entidade adjudicante, no valor de € 71.400,00 (setenta e um mil e quatrocentos euros) [cf. documento (doc.) n.º 7 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
7. Em 02 de dezembro de 2011, a garantia bancária referida em 6) foi prestada pelo valor de € 71.400,00 (setenta e um mil e quatrocentos euros), tendo sido emitida pelo BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A., com o número (…) [cf. documento (doc.) n.º 7 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
8. O período de garantia da obra era de dez, cinco, ou dois anos, contados da data de receção provisória, consoante estivessem preenchidos os requisitos, respetivamente, das alíneas a), b) e c), do n.º 2, do art.º 397.º do CCP e conforme consta da cláusula quadragésima quarta do contrato de empreitada referido em 5) [cf. documento (doc.) n.º 6 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
9. A garantia bancária referida em 6) a 8) destinava-se a caucionar o integral cumprimento das obrigações assumidas pela Autora, no âmbito do referido contrato de empreitada da “Construção do Centro de Investigação e Desenvolvimento do IPCA Digital Games Lab” [cf. documentos (docs.) n.º 6 e n.º 7 juntos com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
10. Em 22 de dezembro de 2011, foi consignada a obra [cf. documento (doc.) n.º 8 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
11. Em 7 de fevereiro de 2013, foi outorgada uma Modificação Objetiva do contrato referido em 5), através da qual, foram alteradas as cláusulas 10', 11' e 12' do contrato inicial, relativas ao prazo de execução, plano de trabalhos e multas por violação dos prazos contratuais [cf. documento (doc.) n.º 9 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
12. Através de contrato de 8 de agosto de 2013, foi cedida a posição contratual da Autora à sociedade “E., S.A.” [cf. documento (doc.) n.º 10 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
13. A Autora - não obstante a cessão da posição contratual referida em 12) - não deixou de assumir a responsabilidade pelas reclamações derivadas da execução dos trabalhos realizados por si ou por seus subempreiteiros até à data da cessão de posição contratual mencionada [cf. factualidade não controvertida].
14. Em 26 de dezembro de 2013, foi proferida Deliberação do Conselho de Gestão do Réu que fixou um último prazo à Autora para reparar os defeitos (até 28 de Janeiro de 2014), com a expressa advertência de que não o fazendo a caução prestada seria executada, ao abrigo do disposto no art.º 296.º, n.º 1, do CCP [cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a contestação e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
15. Mediante Ofício com a ref.ª OF-SC_960/2013, datado de 30 de dezembro de 2013, o Réu notificou a Autora da Deliberação referida em 14), nos seguintes termos, a saber: “...
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
...” [cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a contestação e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
16. Em 02 de Janeiro de 2014, a Autora rececionou o Ofício reproduzido em 15) [cf. factualidade confessada pela Autora no artigo 28.º da petição inicial; cf. documento (doc.) n.º 11 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
17. Mediante o Oficio datado de 27 de fevereiro de 2014, a Autora foi informada pelo “Banco Espírito Santo, S.A.” (BES) que o Réu havia solicitado a execução da garantia bancária identificada em 7), pela totalidade do seu montante (€ 71.400,00), mais sendo informada que tal instituição bancária tinha procedido à transferência daquele valor a favor do Réu [cf. factualidade confessada pela Autora no artigo 51.º da petição inicial; cf. documentos (docs.) n.º 25 e n.º 26 juntos com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
18. Em 11 de março de 2014, mediante email recebido do BES, foi confirmado o pagamento de € 71.400,00 ao Réu [cf. documento (doc.) n.º 26 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
19. Em 12 de março de 2014, a Autora dirigiu carta registada com aviso de receção ao Réu, com a informação (a) que o Banco Espírito Santo, S.A., após solicitação por parte do Réu, para execução da garantia bancária acima identificada, pela totalidade do seu montante (€ 71.400,00), tinha procedido à transferência daquele valor a favor do Réu, (b) mais tendo comunicado que imediatamente procurara interpelar o consórcio IBEROPREF-MONTEST (subempreiteiro responsável pelo fornecimento e montagem dos painéis GFRC) para proceder às reparações que fossem necessárias, (c) e comunicado quanto às suas várias tentativas de interpelação do subempreiteiro (que não haviam sido bem sucedidas), pelo que estava em processo de seleção de subempreiteiro alternativo, (d) tendo concluído, solicitando ao Réu a devolução dos € 71.400,00, por considerar indevido e abusivo o accionamento da garantia bancária pela totalidade do seu valor [cf. documento (doc.) n.º 27 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
20. Mediante o Ofício com a ref.ª OF-SC_306/2014, de 04 de Abril de 2014, o Réu informou que a caução mencionada em 7) foi executada e que a decisão se mantinha - Ofício, esse, cujo teor se reproduz, a saber: “...
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
” [cf. documento (doc.) n.º 4 junto com a contestação e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
21. Em 07 de Abril de 2014, a Autora foi notificada do Ofício reproduzido em 20) [cf. documento (doc.) n.º 29 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. factualidade confessada pela Autora no artigo 68.º da petição inicial].
22. Mediante o Ofício com a ref.ª OF-SC_394/2014, datada de 13 de Junho de 2014 - e na sequência dos Ofícios referidos em 15) e em 20) -, o Réu notificou a Autora para prestar caução nos termos do n.º 2, do art. 296.º do Código dos Contratos Púbicos (CCP) [cf.. documento (doc.) n.º 38 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido] – Ofício, esse, cujo teor se reproduz, a saber: “...
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
...” [cf. documento (doc.) n.º 2 junto com a contestação e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido] - acto ora impugnado.
23. Em 25 de Julho de 2014, a Autora deu entrada, neste Tribunal, da presente ação administrativa, tendo formulado petitório cujo teor se transcreve, a saber: “Nestes termos, e nos demais em direito permitidos, requer-se [...] se digne julgar procedente, por provada, a presente ação e, em consequência: A) Anular o ato de INDEFERIMENTO TÁCITO relativo ao pedido formulado pela Autora em 12 de Março de 2014 por carta registada com aviso de receção, recebida em 13 de Março de 2014, de restituição integral do valor da garantia bancária prestada de 71.400,00€ (setenta e um mil e quatrocentos euros), em caução da empreitada de construção denominada “Empreitada de Execução do Centro de Investigação & Desenvolvimento do INSTITUTO POLITÉCNICO (...) (IPCA) Digital Games Lab (DGL)” e, em consequência: A.1)
Condenar o Réu a restituir-lhe, de imediato, o valor integral da garantia bancária de 71.400,00€ (setenta e um mil e quatrocentos euros); A.2) Condenar o Réu a abster-se de mandar executar quaisquer trabalhos de reparação de defeitos, ou outros, na empreitada supra identificada e ainda que se abstenha de utilizar aquele valor de 71.400,00€ (setenta e um mil e quatrocentos euros) em pagamentos de eventuais trabalhos de reparação de defeitos, ou outros por si mandados executar; A.3) Anular acto administrativo praticado pelo INSTITUTO POLITÉCNICO (...) e notificado à Autora através da carta com a referência OF-SC_394/2014, datada de 13 de Junho de 2014, enviada por correio registado com aviso de recepção em 16 de Junho de 2014 e recebida em 17 de Junho de 2014, pela qual a Autora foi notificada para prestar caução nos termos do nº 2 do artigo 296º do Código dos Contratos Púbicos; e A.3) Dispensar a Autora de prestar nova caução prevista no nº 2 do artigo 296 do Código dos Contratos Púbicos. B) Condenar o Réu a pagar-lhe os juros vincendos sobre a quantia peticionada, à taxa legal, até efectivo e integral pagamento, custas e procuradoria condigna...” [cf. petição inicial constante de págs. 1-26 do SITAF e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. pág. 1 do SITAF].
24. Tem-se aqui presente o teor de todos os documentos constantes dos autos [cf. documentos (docs.) constantes dos autos e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].* Inexistem outros factos provados ou não provados com relevância para a decisão a proferir quanto à questão supra elencada (inimpugnabilidade dos atos impugnados, em articulação com a caducidade do direito de ação). Sendo que a restante matéria foi desconsiderada por não ser relevante, por respeitar a conceitos de direito, por consistir em alegações de facto ou de direito, por encerrar opiniões ou conter juízos conclusivos.*** Motivação. A factualidade julgada provada nos presentes autos foi considerada relevante para a decisão da questão supra elencada (inimpugnabilidade dos atos impugnados, em articulação com a caducidade do direito de ação), fundando-se a convicção deste Tribunal na análise crítica (i) do teor dos documentos que constam destes autos, (ii) da posição assumida pelas partes nos seus articulados [tendo-se aplicado o princípio cominatório semi-pleno, pelo qual, se deram como provados os factos admitidos por acordo e os que resultaram da sua confissão espontânea, compatibilizando-se toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas por lei ou por regras de experiência, tendo sido apreciada livremente as provas segundo a prudente convicção do Tribunal acerca de cada facto, não abrangendo tal livre apreciação os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes], e, (iii) da aplicação das regras de distribuição do ónus probandi - tudo conforme referido a propósito de cada ponto da fundamentação de facto.»* III.B.DE DIREITO
3.2. Da omissão de pronúncia e/ou erro de julgamento sobre a matéria de facto.
3.2.1.O Recorrente começa por assacar à decisão recorrida omissão de pronúncia e/ou erro de julgamento sobre a matéria de facto dada como assente, alegando que a mesma preclude a correta aferição da factualidade que subjaz à ação que se pretende apreciar, faltando a possibilidade de prolação de uma “decisão segura”, pelo que não podia o Tribunal ter decidido em despacho saneador – sentença, como decidiu.
A seu ver, a sentença a quo foi proferida sem se encontrarem reunidos os requisitos para tal, e o procedimento não foi corretamente observado, com impacto definitivo nos meios probatórios apresentados e a apresentar pela Recorrente. Conclui que outras soluções, atentas a factualidade presente documentalmente e a factualidade a provar em audiência de discussão e julgamento, seriam perfeitamente plausíveis, como a restituição do valor da garantia executada de 71.400,00€ (setenta e um mil e quatrocentos euros), a abstenção do Réu de mandar executar quaisquer trabalhos de reparação de defeitos, ou outros, na empreitada e a abstenção do Réu de mandar utilizar aquele valor de 71.400,00€ (setenta e um mil e quatrocentos euros) em pagamentos de eventuais trabalhos de reparação de defeitos, ou outros trabalhos por si mandados executar em obra.
3.2.2.Analisando a argumentação do Recorrente expendida nas referidas conclusões de recurso, extrai-se que, por um lado, o mesmo parece insurgir-se contra a decisão em crise assacando-lhe vício de omissão de pronuncia, o qual é gerador de nulidade e, por outro lado, que a referida decisão enferma de erro de julgamento sobre a matéria de facto porquanto não considerou toda a factualidade que devia considerar para um correto julgamento de mérito, na medida em que não foi produzida prova testemunhal sobre factualidade que poderia determinar um diferente sentido decisório.
Sucede que, o recorrente não só não indica quais as concretas questões que o Tribunal a quo devia ter apreciado e não apreciou, como não concretiza, por referência aos factos alegados na p.i. qual a matéria que devia ter sido julgada provada e não foi, não cumprindo os ónus impugnatórios do artigo 640º do CPC, aplicável ex vi artigo 140º/nº 3 do CPTA, pelo que não é legalmente admissível a impugnação sobre a matéria de facto.
Em face do exposto e sem necessidade de outros desenvolvimentos, soçobram os invocados fundamentos de recurso (nulidade de sentença e erro de julgamento sobre a matéria de facto).
3.3. Do erro de julgamento sobre a decisão de mérito, por ter considerado como atos administrativos os atos praticados pelo Réu de acionamento da garantia bancária e a declaração de existência de defeitos da obra, e consequentemente, ter considerado que a sua impugnação estava sujeita a um prazo, quando os mesmos são meras declarações negociais, não sujeitas a prazos de impugnação.
3.3.1. Vem o presente recurso interposto da decisão do TAF de Braga que julgou procedente, por provada, a exceção respeitante à inimpugnabilidade dos atos impugnados e à caducidade do direito de ação, e determinou a absolvição da instância do Réu, nos termos dos artigos 89.º, n.º 1, alíneas c) e h), do CPTA e artigos . 576.º, n.º 2, e proémio do 577.º, ambos do CPC.
3.3.2. Pode ler-se na decisão proferida pela 1.ª Instância a seguinte fundamentação que consideramos útil transcrever:
« (…) a Autora intentou a presente acção administrativa, em 25 de Julho de 2014, com vista (i) quer à impugnação do acto de indeferimento tácito respeitante ao pedido formulado pela Autora, em 12 de Março de 2014, respeitante à restituição integral do valor da garantia bancária prestada de € 71.400,00 (setenta e um mil e quatrocentos euros), em caução, no âmbito da empreitada de construção denominada “Empreitada de Execução do Centro de Investigação & Desenvolvimento do INSTITUTO POLITÉCNICO (...) (IPCA) Digital Games Lab (DGL)”, bem como do acto administrativo praticado pelo Réu, nos termos do qual, a Autora foi notificada (através da carta com a referência OF-SC_394/2014, datada de 13 de Junho de 2014) para prestar caução nos termos do n.º 2, do art. 296.º do Código dos Contratos Púbicos (CCP); e (ii) quer à condenação do Réu na prática do acto devido de restituição imediata do valor integral da garantia bancária de € 71.400,00 (setenta e um mil e quatrocentos euros) - acrescida dos respectivos juros vincendos, com a concomitante abstenção de execução de quaisquer trabalhos de reparação de defeitos, ou outros, na empreitada supra identificada e abstenção de utilizar aquele valor de 71.400,00€ (setenta e um mil e quatrocentos euros) em pagamentos de eventuais trabalhos de reparação de defeitos, ou outros por si mandados executar [cf. factualidade supra julgada provada em 23)]. Sendo que, no artigos 118.º a 121.º da petição inicial, a Autora alega que tais actos impugnados padecem do vício de forma por falta de fundamentação - vício, esse, gerador de mera anulabilidade.
Todavia, compulsada a factualidade supra julgada provada em 5) a 23) - cujo teor aqui se dá por reproduzido por uma questão de economia processual -, constata-se que o pretenso acto de indeferimento tácito de pedido da Autora de restituição da caução executada pela Ré que, alegadamente, tem origem carta da Autora datada de 12 de Março de 2014 consubstancia um acto inimpugnável porquanto, em caso algum, ocorreu a formação de um qualquer acto tácito de indeferimento (na medida em que onde não há pedido não há acto).
Aliás, resulta do teor da petição inicial (em articulação com a factualidade julgada provada supra referida), que o acto administrativo com que a Autora verdadeiramente discorda é o acto consubstanciado na Deliberação do Conselho de Gestão da Ré de 26 de Dezembro de 2013 - e que lhe foi notificado em 02 de Janeiro de 2014 -, nos termos do qual, foi fixado à Autora um último prazo para reparar os defeitos (até 28 de Janeiro de 2014), com a expressa advertência de que não o fazendo, a caução prestada seria executada, ao abrigo do disposto no art. 296.º, n.º 1, do CCP. Esse, sim, um acto com eficácia externa, cujo conteúdo é susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos da Autora, e praticado por autoridade que actua ao abrigo de normas de direito administrativo, na acepção do art. 51.º do CPTA. Todavia, ao não tê-lo impugnado no prazo de 3 (três) meses - consignado no art. 58.º, n.º 2, alínea b) e no art. 69.º, n.º 2, ambos do CPTA -, tal acto consolidou-se na ordem jurídica; não podendo, agora, de forma enviesada ser impugnado contenciosamente.
Isto porque, para além de não ter existido nenhuma formação de acto de indeferimento tácito, já que, somente após ter tido conhecimento (i) em 02 de Janeiro de 2014, que a caução seria executada se os defeitos não fossem reparados até ao dia 2801-2014 [nos termos da referida Deliberação de 26 de Dezembro de 2013], e (ii) que tal Deliberação havia sido executada em Fevereiro de 2014 [através do Oficio datado de 27 de Fevereiro de 2014, no qual, o “Banco Espírito Santo, S.A.” (BES) informou a Autora que o Réu havia solicitado a execução da garantia bancária, pela totalidade do seu montante (€ 71.400,00), tendo tal instituição bancária procedido à transferência daquele valor a favor do Réu], é que a Autora endereçou ao Réu a missiva datada de 12 de Março de 2014, em vez de ter impugnado contenciosamente a Deliberação em questão. Com efeito, e tal como alegou o Réu, tal “carta de 12.03.2014 não tinha de merecer qualquer resposta por parte do Réu, porque a validar-se este procedimento sugerido pela Autora, tal significaria que sempre que a administração pública praticasse um acto com o qual o destinatário não concordasse, mesmo que não o impugnasse em tempo, bastaria apresentar um requerimento em sentido contrário ao decidido, para depois aguardar pela formação do indeferimento tácito. E como é evidente, este tipo de actuação não pode gerar os efeitos jurídicos que a Autora pretende retirar, sob pena de subversão total do sistema de decisão da administração pública, muito baseado na figura do acto administrativo”.
Ademais, se configurássemos a comunicação do BES, de 27 de Fevereiro de 2014, como um acto administrativo [na lógica de ficcionar que, somente, naquele momento, a Autora ter tido conhecimento que ficara desapossada do valor correspondente à caução por si prestada], ainda assim a presente acção administrativa seria extemporânea, porquanto foi apresentada muito para além do prazo legal de 3 (três) meses consignado no art. 58.º, n.º 2, alínea b), do CPTA - ocorrendo caducidade do direito de acção. E, ainda que se aceitasse a tese da Autora, o indeferimento tácito (que, reitera-se, não existe no caso em apreço) mais não seria do que um acto meramente confirmativo da decisão do Réu de 26 de Dezembro de 2013 - sendo inimpugnável em face do disposto no art. 53.º do CPTA (isto porque, por um lado, a decisão do Réu já havia sido tomada, e, por outro lado, o próprio Réu notificou a Autora pelo Ofício com a ref.ª OF-SC_306/2014, de 04 de Abril de 2014, que a caução havia sido executada e que a decisão se mantinha).
E, tanto, assim é, que a Autora ficcionou a existência de um acto administrativo – pretenso indeferimento tácito que não existe na ordem jurídica -, para obter a restituição da caução. Ora o que a Autora deveria ter feito era impugnar contenciosamente a deliberação do Réu que promoveu a sua execução - o que não fez. Pelo que a ausência de resposta do Réu ou a não devolução da caução, após o acto praticado, não consubstanciam comportamentos que integrem o conceito de acto administrativo impugnável contenciosamente. Reafirmando-se que o único acto susceptível de impugnação contenciosa seria a Deliberação de 26 de Dezembro de 2013; afigurando-se o pretenso acto de indeferimento tácito inimpugnável, por não ser lesivo dos direitos da Autora - o que determina a absolvição da instância do Réu quanto aos pedidos formulados em A) e, pedidos deste dependentes formulados em A.1), em A.2) e em B), nos termos do art. 89.º, n.º 1, alínea c), do CPTA (em articulação com o preceituado no art. 576.º, n.º 2, e proémio do art. 577.º, ambos do CPC).
Da mesma forma, é inimpugnável o acto que notificou a Autora para prestar caução nos termos do n.º 2, do art. 296.º do Código dos Contratos Púbicos (CCP) - e que lhe foi notificado, mediante o Ofício com a ref.ª OF-SC_394/2014, datado de 13 de Junho de 2014 -, na medida em que consubstancia um acto meramente executório da decisão anteriormente já tomada pelo Réu de executar a caução prestada pela Autora (e contida quer na Deliberação de 26 de Dezembro de 2013 quer no Ofício com a ref.ª OF-SC_306/2014, datado de 04 de Abril de 2014). Tratando-se de um acto meramente executório, o mesmo é inimpugnável contenciosamente por ser consequente de verdadeiros actos administrativos anteriormente praticados pelo Réu (esses, sim, lesivos para a Autora mas que se mantiveram e se mantêm na ordem jurídica em virtude da sua não impugnação contenciosa) - o que também determina a absolvição da instância do Réu quanto aos pedidos formulados em A.3), nos termos do art. 89.º, n.º 1, alínea c), do CPTA (em articulação com o preceituado no art. 576.º, n.º 2, e proémio do art. 577.º, ambos do CPC).
Mais - contrariamente ao alegado pela Autora -, e atendendo à relação material controvertida plasmada na petição inicial (causa de pedir e petitório), o processo é o próprio não podendo ser convolado numa qualquer acção administrativa comum, porquanto esta forma processual sempre seria um meio residual que não tem aplicação ao caso em apreço.»
3.3.3.A recorrente sustenta que a decisão sob sindicância padece de erro de julgamento quanto ao mérito, uma vez que os atos praticados pelo Réu recorrido no horizonte temporal constante dos articulados, nomeadamente, o acionamento da garantia em si e a declaração de existência de defeitos não são atos administrativos impugnáveis mas de mera execução de contrato, pelo que, neste particular, não se coloca a questão do prazo para os impugnar, pelo que os pedidos que formulou tinham de ter sido conhecidos pelo Tribunal a quo.
Defende que ao processo de empreitada em causa nos autos deve ser aplicado o disposto no artigo 307º, nº 1 do CCP, devendo retirar-se a ilação de que toda a correspondência e contactos havidos entre Recorrente e Réu vistos como um todo no período de tempo a que a P. I. se reporta, se inserem no âmbito das meras declarações negociais, impugnáveis pela via da ação administrativa comum, concluindo-se que a presente ação, em conformidade com o nº 1 do artigo 307º do CCP, deveria ser uma ação administrativa comum ( vide conclusões F,G,H,I,J,K e L).
Sem razão.
3.3.4. Não oferece dúvida que a liberação de uma caução depende da (i) da inexistência de defeitos da prestação do co-contratante, ou (ii) da correção daqueles que hajam sido detetados até à data da liberação da caução ou, caso tal não tenha sucedido, (iii) da decisão do contraente público de liberar a caução, por entender que “os defeitos identificados e não corrigidos são de pequena importância e não justificam a não liberação” ( cfr. art.º 295.º, n. 8 do CCP).
No caso de não se estar perante nenhuma das situações supramencionadas, o contraente público não só não está obrigado a liberar a caução como, pelo contrário, se encontra habilitado a retê-la e acioná-la para cobrir os custos suportados por força do incumprimento contratual por parte do co-contratante.
3.3.5.Conforme decorre do disposto no art.º 296.º, n.º1 do CCP, o contraente público pode executar a caução para satisfação de quaisquer importâncias que se mostrem devidas por força da violação das obrigações legais ou contratuais do co-contratante, aqui se incluindo, nomeadamente, as sanções pecuniárias aplicadas pelo contraente público, os prejuízos incorridos pelo contraente em virtude do incumprimento do contrato pelo co-contratante ou as importâncias fixadas no contrato a título de cláusulas penais, se for o caso (Cfr. artigo 296,º, n.º 1, alíneas a), b) e c) do CCP).
Para a economia dos presentes autos, importa sublinhar que contrariamente à tese professada pela recorrente o acionamento da caução depende apenas de uma declaração de vontade do contraente público, não sendo necessária a prévia prolação de uma decisão judicial ou arbitral para este efeito (Cfr. art.º 296.º, n.º1 do CCP).
Pese embora, em geral, as declarações do contraente público sobre a execução do contrato assumam a natureza de meras declarações negociais, que, na falta de acordo do co-contratante, apenas podem ser impostas a este último mediante o recurso aos Tribunais Administrativos (cfr. artigo 307.º, n.º 1 do CCP) a verdade é que, para que a caução possa ser acionada, não se exige a prévia intervenção de um Tribunal (seja ele estadual ou ad hoc, como são os Tribunais arbitrais), sendo suficiente para este efeito que o contraente público, no exercício dos seus poderes de fiscalização ( cfr. art.º 305.º, n.º1 do CCP), impute um incumprimento contratual ao co-contratante e interpele o Banco emitente para proceder ao pagamento do montante coberto pela garantia.
Deste modo, as ordens, diretivas ou instruções emitidas pelo contraente público no exercício dos seus poderes de fiscalização não têm a natureza de declarações negociais, mas sim de verdadeiros atos administrativos (cfr. artigo 307.º, n.º 2, alínea a) do CCP).
Está-se assim, segundo alguns Autores, perante “um poder próprio e de autotutela executiva do contraente público” ( cfr. Cfr. Pedro Costa Gonçalves, “Cumprimento e incumprimento…”, cit., página 587), ou, de acordo com outro entendimento, diante de “uma declaração negocial de exercício de um direito potestativo” (Cfr. Ana Luísa Guimarães, O Carácter Excepcional do Acto Administrativo Contratual no Código dos Contratos Públicos, Almedina, Coimbra, 2012, página 139).
Veja-se com interesse, o que escreve Carla Amado Gomes, em “A conformação da relação contratual no Código dos Contratos Públicos”, in Estudos de Contratação Pública – I (org. Pedro Costa Gonçalves), Coimbra Editora, Coimbra, 2008, maxime páginas 558 e seguintes, para quem « A vaexata questio de saber se são atos negocias ou atos administrativos -neste último caso, com as características de imperatividade e eventual exclusividade (se a lei habilitante lha reconhecer) - está hoje tendencialmente ultrapassada remetendo-se o co-contratante para a ação administrativa comum caso o ato emitido pela Administração se não reconduza a uma das categorias desenhadas no n.º2 do preceito…. ».E prossegue a autora afirmando que «Ao conferir auto-executividade apenas aos atos que determinem a resolução do contrato, o sequestro e o resgate de concessões ( e outros aos quais a lei expressamente conceda tal virtualidade» refere como exemplos destes últimos, o ato que determina a execução da caução, “ sem necessidade de prévia decisão judicial ou arbitral”, nos termos do artigo 29.º, nº1 do CCP, adiantando que «esta abertura, algo camuflada, constitui uma brecha na enumeração taxativa do n.º2 do artigo 307.º.Porém, como se trata de remissão para disposição legal expressa, pensamos que não compromete os objetivos do preceito» ( ver notas 73 e 74, da pág. 559 da ob. Cit.).
A amplitude do poder de acionamento da caução por parte do contraente público sai ainda reforçada pelas características do instrumento através do qual as entidades adjudicantes normalmente exigem que a caução seja prestada. Na verdade, apesar de a lei prever que a caução pode ser prestada por depósito em dinheiro ou títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, por garantia bancária ou por seguro-caução, mostra a realidade que, na grande maioria dos casos, a entidade adjudicante exige que a caução seja prestada através de garantia bancária, autónoma e à primeira interpelação (on first demand). Significa isto, por conseguinte, que, caso considere que o co-contratante violou qualquer das suas obrigações contratuais, basta ao contraente público interpelar o Banco para lhe pagar o montante garantido, sem que o Banco possa, em princípio, recusar-se a proceder ao pagamento solicitado e sem que seja permitido ao co-contratante obstar ao acionamento da garantia, nomeadamente invocando não ter existido qualquer incumprimento contratual da sua parte.
Em face dos considerandos expostos, na situação vertente, o ato de acionamento da garantia bancária com fundamento em defeitos da obra adjudicada constitui ato administrativo sujeito aos prazos legais de impugnação.
Assim sendo, forçoso é concluir pelo acerto da decisão em crise, julgando-se improcedentes os fundamentos de recurso aduzidos pela recorrente nas identificadas conclusões de recurso.
3.4. Do erro de julgamento resultante do Tribunal a quo não ter convolado a presente ação administrativa especial em ação comum por ocorrer erro na forma de processo.
Por fim, o Recorrente advoga que estando a ação administrativa comum prevista no CPTA como a ação adequada a dirimir questões administrativas que não se reportem ao exercício de poderes de autoridade, o Tribunal a quo devia ter operado a convolação da presente ação em Ação Administrativa Comum, sanando-se dessa forma um eventual e hipotético vício de erro na forma do processo e ordenando-se o normal prosseguimento dos autos ( ver conclusões M,N e O).
A convolação da ação administrativa especial em ação administrativa comum só é possível em caso de erro na forma do processo que in casu não se verifica, pois a Recorrente pretendeu impugnar dois atos administrativos, por si identificados, não havendo dúvidas quanto ao seu pedido.
Tendo em conta que na presente ação está em causa a impugnação de atos administrativos (veja-se o que a esse respeito acima relatamos), a ação a intentar com vista à sua impugnação, considerando a redação do CPTA aplicável à data, era a ação administrativa especial, forma processual que foi adotada pela autora, que não errou no meio processual mobilizado, não havendo lugar a qualquer convolação noutro meio processual como agora se pretende.
Assim sendo, improcedem as conclusões M, N e O do recurso.** IV-DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.* Custas da apelação pela massa insolvente autora.* Notifique.
Porto, 22 de janeiro de 2021.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
