| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL - FORÇA AÉREA PORTUGUESA, devidamente identificado a fls. 02, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 25/01/2006, que deferiu a providência cautelar deduzida contra si por C…, também devidamente identificado nos autos, e que decretou a suspensão de eficácia do acto administrativo punitivo proferido em 10 de Novembro de 2005 pelo Chefe de Estado Maior da Força Aérea e que aplicou àquele ora recorrido a pena disciplinar de 30 (trinta) dias de prisão agravada.
Formula, nas respectivas alegações [cfr. fls. 329 e segs. (SITAF) e correcção de fls. 402 e segs. (processo físico)], as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
A) A Providência Cautelar requerida pelo CAP/PILAV C…, militar do Quadro Permanente da Força Aérea Portuguesa, tem por objecto a suspensão da eficácia do Despacho do General CEMFA de 10NOV2005, que aplicou ao Requerente a pena de 30 dias de prisão disciplinar agravada, por verificação da situação de ausência ilegítima e consequente violação dos deveres 1.º e 33.º do artigo 4.º do Regulamento de Disciplina Militar.
B) A douta Sentença de 25JAN2006, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, deferiu a providência cautelar requerida, suspendendo a eficácia do Despacho do General CEMFA de 10NOV2005.
C) Na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, entendeu o douto Tribunal, na avaliação dos interesses privados do Requerente e dos interesses públicos representados pelo Requerido, que os danos que resultariam da não concessão da providência são superiores aos que resultariam da concessão da mesma.
D) Entendeu o Tribunal recorrido, ao conceder a providência de suspensão da eficácia do Despacho do General CEMFA de 10NOV2005, que, para além de haver fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, na ponderação de interesses em causa, o interesse público da disciplina das Forças Armadas surge mitigado, uma vez que o militar já cumpriu uma pena anterior e a pena aplicada pelo Despacho em apreciação foi já cumprida em dois terços.
E) Ao assim ter decidido, o TAF de Braga violou o sentido dos artigos 44.º e 45.º do Regulamento de Disciplina Militar, pelo qual as sanções disciplinares militares devem ser cumpridas na íntegra e seguidamente à sua aplicação, mesmo que com prejuízo do serviço, se os interesses da disciplina assim o determinarem
F) Ao assim ter decidido, impediu-se o integral cumprimento de sanção disciplinar, legalmente determinada na sequência de processo disciplinar instaurado por ausência ilegítima do militar.
G) A pena disciplinar já tinha sido apreciado pelo STJ, em sede de Habeas Corpus, sem que aquele Supremo Tribunal tivesse encontrado razão para proceder à libertação do militar infractor.
H) Ao decretar a providência, o Tribunal recorrido impediu o exercício da Justiça Militar, com base em errada avaliação e interpretação dos eventuais prejuízos para o Requerente.
I) Ao impedir o cumprimento integral da sanção disciplinar resultante de ausência ilegítima, com reincidência, o Tribunal recorrido transmitiu à comunidade militar uma mensagem de permissividade, o que afecta negativamente as necessidades de prevenção geral,
J) Ao assim ter decidido, o Tribunal não ponderou devidamente os prejuízos de difícil reparação para a Disciplina Militar;
K) Na aplicação da cláusula de salvaguarda prevista no artigo 120.º, n.º2 do CPTA o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão da providência cautelar
L) Incumbe ao Requerente o ónus da prova dos prejuízos reais que poderiam advir da recusa de decretamento da providência.
M) O militar não aduziu quaisquer factos, para além da invocação genérica do direito à liberdade, nem produziu prova de quaisquer danos ou prejuízos reais que lhe poderiam advir da recusa do decretamento da providência em causa
N) Em face da ausência de prova pelo Requerente e da prova produzida pelo ora Recorrente, só por isto devia a douta Sentença recorrida ter entendido que os danos que resultariam da concessão da providência cautelar de suspensão da eficácia do Despacho do General CEMFA de 10NOV2005 eram superiores aos danos, hipotéticos e não provados, advenientes da sua recusa.
O) Ao não ter assim procedido, o TAF de Braga violou a norma contida no artigo 120.º, n.º 2 do CPTA
P) E não se diga que os alegados, mas não provados, prejuízos do Requerente são de difícil reparação, uma vez que o RDM prevê procedimentos específicos de reparação ao militar, caso a punição venha a ser anulada, como por exemplo a indemnização por prejuízos morais e patrimoniais, prevista no artigo 152.º do mesmo Regulamento, a reintegração no activo ou até mesmo a ascensão a posto superior. (…).”
Termina no sentido de que “(…) deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga de 25JAN, ora impugnada, e recusado o decretamento da providência cautelar de suspensão da eficácia do Despacho do General CEMFA de 10NOV2005 (…).”
O requerente, ora recorrido, não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 377 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio a apresentar parecer no sentido do provimento do recurso (cfr. fls. 426/426 v. do processo físico).
Exercido contraditório sobre tal parecer nenhuma das partes se veio pronunciar (cfr. fls. 427 e segs. do processo físico).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” – in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao deferir a providência cautelar nos termos em que o fez violou ou não o disposto nos arts. 44.º e 45.º do Regulamento Disciplina Militar (vulgo RDM), e 120.º, n.º 2 do CPTA [cfr. conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) O requerente é Capitão da Força Aérea Portuguesa, na especialidade de piloto aviador.
II) Em 15 de Outubro de 2004, foi-lhe concedida licença especial para se ausentar do serviço da Força Aérea, com vista a prestar assistência a duas filhas menores - cfr. fls. 2 do P.A..
III) Em 28 de Março de 2005, o requerente apresentou requerimento dirigido ao General Chefe de Estado-Maior da Força Aérea, no qual solicitava a prorrogação do prazo da referida licença especial - cfr. fls. 1 do P.A..
IV) Por despacho do General Chefe de Estado-Maior da Força Aérea, datado de 12 de Abril de 2005, foi-lhe indeferida tal prorrogação - cfr. fls. 3, 4 e 5 do P.A..
V) Em 20 de Abril de 2005, foi instaurado ao requerente processo disciplinar fundamentado em situação de ausência ilegítima desde 15 de Abril de 2005 - cfr. fls. 6 e 7 do P.A..
VI) Em 27 de Abril de 2005, o requerente propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, Acção Administrativa Especial para declaração de nulidade/anulabilidade do acto administrativo que indeferiu a prorrogação da aludida licença especial, que sob o n.º 517/05.0BEBRG corre termos na Unidade 2 - doc. 4 junto com a petição inicial.
VII) Em 28 de Abril de 2005, o requerente intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, procedimento cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo que indeferiu a prorrogação da licença especial, que correu seus termos sob o n.º 517/05.0BEBRG-A - doc. 5 junto com a petição inicial.
IX) Por sentença, datada de 14 de Julho de 2005, foi indeferido o pedido de suspensão do acto administrativo - cfr. fls. 73 a 82 do P.A..
X) Em 02 de Agosto de 2005, o requerente apresentou recurso de agravo da decisão judicial identificada em IX), o qual foi admitido e notificado ao requerente, por despacho de 24 de Outubro de 2005 - doc. 6 junto com a petição inicial.
XI) Em 02 de Agosto de 2005, o requerente requereu também a revogação da decisão que recusou a adopção da providência cautelar, ao abrigo do disposto no artigo 124.º do CPTA - doc. 7 junto com a petição inicial.
XII) Em 08 de Agosto de 2005, pelas 10.00 horas, na sequência de convocação para o efeito, o requerente apresentou-se na Divisão de Investigação Criminal da Polícia Judiciária Militar – Lisboa, para prestar declarações no âmbito dos autos de Inquérito que sob o NUIPC 204/05.0 NJLSB correram termos na 10.ª Secção, do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa, em virtude de participação da Força Aérea Portuguesa de 25 de Abril de 2005, na qual lhe imputava a prática de um crime de deserção, previsto e punido pelos artigos 72.º, 73.º, e 74.º do Código de Justiça Militar, tendo sido constituído arguido - cfr. fls. 27 do P.A..
XIII) No final dessas declarações, a Polícia Judiciária Militar comunicou-lhe a obrigação de se apresentar imediatamente no Comando Operacional da Força Aérea – COFA - cfr. fls. 27 do P.A..
XIV) O requerente não se apresentou, até ao dia 19 de Agosto de 2005, no Comando Operacional da Força Aérea – COFA - cfr. fls. 28 do P.A..
XV) Na sequência do facto descrito em XIV) foi instaurado ao requerente, em 12 de Agosto de 2005, processo disciplinar, por se considerar que está se encontrava em situação de ausência ilegítima, desde 08 de Agosto de 2005 - cfr. fls. 37 e 38 do P.A..
XVI) Por despacho punitivo do Chefe de Estado Maior da Força Aérea, datado de 11 de Agosto de 2005 e notificado ao peticionante em 26 de Agosto de 2005, foi aplicada, no âmbito do processo disciplinar mencionado em V) uma pena de prisão disciplinar agravada de 25 dias - cfr. fls. 29 a 35 do P.A..
XVII) Em 28 de Setembro de 2005, o peticionante interpôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga “acção administrativa comum”, sob a forma de processo sumário pedindo a declaração de nulidade/anulabilidade do despacho referido em XVI), sendo que ainda não foi proferida decisão transitada em julgado, nos referidos autos - doc. 3 junto com a petição inicial.
XVIII) Em 17 de Outubro de 2005, o requerente apresentou-se para cumprimento da pena referida em XVI) - cfr. fls. 39 do P.A..
XIX) Os autos de Inquérito que sob o NUIPC 204/05.0 NJLSB corriam termos na 10.ª Secção, do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa, referidos em XII), foram arquivados por despacho do Ministério Público, datado de 8 de Novembro de 2005 - cfr. doc. 8 junto com a p.i..
XX) No dia 10 de Novembro de 2005, o Chefe de Estado-Maior da Força Aérea, proferiu o seguinte despacho:
“(…)
5. Em face do que precede, por violação dos deveres 1.º (com referência ao n.º 1 do artigo 14.º do EMFAR e alínea f) do artigo 2.º da Lei n.º 11/89, de 1 de Junho) e 33.º do artigo 4.º do Regulamento de Disciplina Militar, puno o CAP/PILAV …-L C… com a pena de 30 (trinta) dias de prisão disciplinar agravada. (…).” (acto cuja suspensão é requerida) - (cfr. fls. 72 dos autos).
XXI) O requerente, após o cumprimento da pena disciplinar aludida em XVI) foi notificado do despacho punitivo referido em XX), tendo, de imediato, começado a cumprir a referida pena disciplinar.
XXII) Foi determinada, nos termos de despacho proferido 21 de Dezembro de 2005, a reabertura do inquérito referido em XII) – cfr. fls. 289 a 293 dos autos. «» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”. * 3.2.1. Da violação dos arts. 44.º e 45.º do RDM
Argumenta o recorrente, nesta sede, que “(…) Nos termos dos artigos 44.º e 45.º do Regulamento de Disciplina Militar, as sanções disciplinares militares devem ser cumpridas na íntegra e seguidamente à sua aplicação, mesmo que com prejuízo do serviço, se os interesses da disciplina assim o determinarem (…)”, regime esse que se justifica com as características e exigências próprias da disciplinar militar que reclamam “(…) a celeridade dos procedimentos, sem afectar os direitos de defesa do arguido, de tal modo que a censura consubstanciada na pena seja o mais próxima possível, em termos temporais, do momento em que foi cometida a infracção. A celeridade e o carácter sumário que o processo disciplinar tem necessariamente que assumir no foro militar, em função das exigências próprias da natureza das operações militares e da consequente prevalência do princípio do comando, são incompatíveis com um sistema excessivo de garantias, eventualmente paralisante. (…).”
E referindo-se à disciplina militar qualifica-a como sendo “(…) instrumento e base de toda a estrutura das Forças Armadas, e não teria força se as violações a ela não tivessem sanções rápidas, através de um processo célere e de uma execução imediata” (…).”
Para além disso o “(…) o RDM prevê procedimentos específicos de reparação ao militar, caso a punição venha a ser anulada, como por exemplo a indemnização por prejuízos morais e patrimoniais, prevista no artigo 152.º do mesmo Regulamento, a reintegração no activo ou até mesmo a ascensão a posto superior. (…)”, sendo que a “(…) possibilidade de se verificarem prejuízos de difícil reparação ou o receio da constituição de uma situação de facto consumado, nos termos do artigo 120.º, n.º 1, alínea c) do CPTA, tanto pode acontecer em matéria disciplinar, como na aplicação de sanção penal ou até de medidas de coacção (…)” e “(…) nestas situações, a lei prevê mecanismos de minimização dos danos e de eliminação dos efeitos que possam decorrer da sanção aplicada. (…).”
Nessa medida, conclui que pese embora “(…) a aplicação de qualquer sanção disciplinar, na sequência de procedimento adequado, que acarrete privação da liberdade implica um prejuízo para o interesse do particular consubstanciado na limitação de um direito fundamental (…)” tal “(…) limitação só existe e tal prejuízo só se verifica dentro dos condicionalismos legais (…). Acrescendo, ainda, que caso se verifique que tal prejuízo foi ilegalmente imposto, o próprio Regulamento de Disciplina Militar prevê mecanismos de reparação. Ou seja, tal prejuízo nunca será irreparável, uma vez que a sua reparação se encontra legalmente assegurada!
(…), o Tribunal recorrido obstou ao regular cumprimento de sanção disciplinar e à integral aplicação do nos artigos 44.º e 45.º do Regulamento de Disciplina Militar (…).”
Vejamos, fazendo prévio cotejo dos normativos em referência.
Decorre do art. 44.º do RDM (publicado em anexo ao DL n.º 142/77, de 09/04), sob a epígrafe de “Momento do cumprimento da pena”, que:
“As penas disciplinares serão cumpridas, sempre que seja possível, seguidamente à sua aplicação.”
E do art. 45.º do mesmo Regulamento, com a epígrafe de “Penas impostas a recrutas”, decorre que:
“1- As penas de prisão disciplinar ou de prisão disciplinar agravada impostas a praças recrutas ou a outros militares frequentando cursos serão cumpridas a partir do dia imediato àquele em que terminem a instrução ou curso, excepto se puderem cumpri-las em data anterior, sem prejuízo daqueles cursos ou instrução.
2- O cumprimento da pena será, porém, imediato se o interesse da disciplina assim o exigir.”
Ora da análise dos normativos em crise não se vislumbra procedente a argumentação expendida pelo recorrente.
Com efeito, temos que, desde logo, o art. 45.º do RDM se reporta a situações de “praças recrutas” ou “outros militares frequentando cursos”, situações essas que não se mostram preenchidas no caso em presença já que o aqui recorrido não se integra em nenhuma.
Por outro lado, e quanto à alegada violação do art. 44.º do RDM por parte da decisão judicial recorrida temos que, apesar do referido normativo referir que a pena disciplinar deve ser cumprida seguidamente à sua aplicação, o mesmo preceito fá-lo com a ressalva de “sempre que seja possível”, ou seja, pese embora se enuncie um propósito do que será ou seria o ideal acaba, todavia, por admitir que aquele desiderato o é sempre que possível.
Daí decorre que é o próprio RDM que admite a existência de situações em que nem sempre é possível o cumprimento da pena disciplinar seguidamente à sua aplicação, comportando, pois, tal regra ideal excepções.
Ora, admitindo o RDM (cfr. arts. 112.º e segs., 114.º e segs. e 120.º e segs.), até por imposição constitucional [cfr. art. 27.º, n.º 3, al. d) da CRP], o direito à impugnação contenciosa, incluindo a própria impugnação jurisdicional junto dos próprios tribunais, relativamente às penas disciplinares que sejam aplicadas aos militares, então, estranho seria que ficasse coarctado tal direito à tutela jurisdicional efectiva a começar, desde logo, pela tutela cautelar, mercê da restrição ao uso ou à possibilidade de lançar mão deste tipo de procedimentos judiciais como meios ou formas de obter e assegurar efeito útil ao que vier a ser decidido com trânsito nos autos principais.
Não nos parece que seja ou tenha sido esse o propósito do legislador nesta matéria, nem do art. 44.º do RDM se pode extrair entendimento diverso e inequívoco no sentido de que o recurso aos meios cautelares, enquanto formas de impugnação judicial provisória, esteja vedado aos militares.
Note-se que, na verdade, o art. 44.º do RDM não consagra um regime absoluto, nem define, de forma intransigente, um comando legal nesta sede, visto ele próprio comportar e enunciar uma ressalva (“sempre que seja possível”) à execução imediata da decisão disciplinar punitiva, ressalva essa da qual se pode extrair entendimento no sentido de que aquele objectivo inicial (execução imediata da pena) não é absoluto e que comporta excepções ou limitações.
Ora entre as limitações ao regime previsto no art. 44.º do RDM estará a própria dedução de meios cautelares junto dos tribunais enquanto forma de lograr conferir aos militares o direito à tutela jurisdicional efectiva, direito esse que não pode ser reconduzido, como parece ser o entendimento do recorrente, ao simples lançar mão do “recurso de revisão” previsto nos arts. 145.º e segs. do RDM e à obtenção duma indemnização pelos prejuízos morais e materiais sofridos [cfr. art. 151.º, n.º 1, al. c) do RDM], com as particulares exigências/requisitos, os limites e as limitações, mormente, até quanto ao montante indemnizatório a arbitrar, que se mostram previstos no art. 152.º, n.ºs 1 e 2 do RDM.
Refira-se, ainda, que as exigências particulares da disciplina e sua afirmação no âmbito castrense não serão postas em causa com o entendimento sufragado na decisão judicial recorrida porquanto sempre a instituição militar, através das suas chefias, poderão lançar mão ou fazer uso do mecanismo previsto no art. 128.º, n.º 1 do CPTA, emitindo resolução fundamentada quando, na situação concreta, o diferimento da execução da pena disciplinar seja gravemente prejudicial para o interesse público.
Por outro lado, também não se mostra minimamente procedente a argumentação no sentido de que mesmo que ocorra o requisito do “periculum in mora” (verificação do fundado receio de constituição duma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação) tal impeça a concessão da suspensão de eficácia do acto disciplinar punitivo face ao regime decorrente dos arts. 120.º do CPTA, 44.º e 45.º do RDM.
Com efeito, os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112.º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza conservatória como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Assim, sendo uma providência cautelar entre as outras previstas no CPTA a mesma depende para a sua decretação e procedência da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120.º do CPTA.
Ora estando em causa a adopção de providência cautelar conservatória cuja situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do referido art. 120.º importa atender ao regime consagrado nos n.ºs 1, al. b) e 2 do citado normativo, regime esse do qual derivam condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Revertendo ao requisito em discussão do “periculum in mora” temos que o mesmo se traduz nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares, tal como supra já fomos avançando, visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação.” (vide ob. cit., págs. 331 e 332; cfr. ainda Dr.ª Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 504/505).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 607 e 608, nota 4).
Assim e revertendo à situação “sub judice” temos que ao Mm.º Juiz “a quo” se impunha, na apreciação da pretensão cautelar perante o mesmo formulada e peticionada, a concreta verificação ou não do requisito do “periculum in mora”, actividade e juízo de ponderação esse que o mesmo levou a cabo concluindo e bem, no nosso entendimento, de que o requisito positivo em questão se verificava porquanto a não concessão da providência cautelar geraria claramente uma situação de facto consumado (no caso cumprir-se-á ou estará cumprida a totalidade da pena disciplinar aplicada ao recorrente), havendo, por conseguinte, receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão do requerente, realidade essa que o próprio recorrente reconhece e aceita.
Desta feita, temos que o Mm.º Juiz “a quo” efectuou adequada ponderação e aplicação do regime previsto e enunciado no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA como lhe era imposto, efectuando juízo de prognose que ali era exigido, sem que esse juízo, tenha infringido quer o art. 120.º do CPTA, quer os arts. 44.º e 45.º do RDM de harmonia com as razões e os fundamentos supra enunciados.
Improcedem, pelo exposto, as conclusões A) a H) e, por conseguinte, este fundamento de recurso. * 3.2.2. Da violação do art. 120.º, n.º 2 do CPTA
Sustenta, por outro lado, o recorrente que a sentença lavrada nos autos infringe o disposto no normativo em referência já que na decisão judicial em crise o Mm.º Juiz “a quo” efectuou uma incorrecta aplicação e apreciação do requisito negativo da ponderação dos interesses em presença.
Argumenta, para o efeito, que a “(…) sanção disciplinar, de que foi requerida a suspensão, resultou de segundo processo disciplinar, no âmbito do qual foi também considerada a repetição do comportamento do militar e a reincidência da infracção (…)”, e que na ponderação dos interesses ao abrigo do n.º 2 do art. 120.º do CPTA “(…) é imperativo avaliar os danos reais para o Requerente e os danos reais para a Força Aérea Portuguesa pelo impacto da decisão na comunidade militar e nos valores específicos que nela são garantidos pela disciplina militar (…)”, avaliação ou ponderação essa que, no caso “sub judice”, não atendeu a que no caso não foi cumprido o ónus de alegação dos danos que impedia sobre o aqui ora recorrido e que não considerou devidamente as exigências específicas e próprias da instituição militar em matéria de disciplina e os desideratos que a norteiam.
Decidiu-se na decisão judicial recorrida no âmbito de que ora cumpre analisar que para “(…) a apreciação da invocação da lesão para o interesse público importa referir que a instituição militar tem como marcas características a organização hierárquica e a disciplina, a que corresponde, por parte dos militares, um dever especial de obediência às ordens provenientes dos respectivos superiores hierárquicos.
É assim necessário garantir os valores da hierarquia e da coesão que são imanentes à condição e disciplina militares, sob pena de se gerar, no seio da comunidade militar, um sentimento de laxismo gerador de instabilidade no meio castrense.
A questão está em saber se, no caso dos autos, a suspensão do acto punitivo acarreta tal prejuízo para o interesse público.
Entende o Tribunal que não, por duas ordens de motivos que passamos a explanar: o primeiro prende-se com o facto de o requerente ter cumprido, integralmente, a primeira sanção disciplinar, datada de 11 de Agosto de 2005, nos termos da qual foi o requerente punido com uma pena de 25 dias de prisão disciplinar agravada, o segundo com a circunstância de o requerente ter cumprido já cerca de dois terços da pena que lhe foi aplicada por força do acto cuja suspensão requer (o requerente foi punido com uma pena de 30 dias de prisão disciplinar agravada, tendo iniciado o respectivo cumprimento no dia 11 de Novembro de 2005 e sido libertado no dia 30 de Novembro, por força do decretamento provisório proferido nos autos).
Com efeito, os invocados efeitos para a disciplina militar, originados pela suspensão de eficácia do acto, parecem mitigados se entrarmos em linha de conta com os aludidos factos, dado que não só o requerente já cumpriu, integralmente, pena de 25 dias de prisão disciplinar agravada, como também já cumpriu cerca de dois terços da pena que lhe foi aplicada por força do acto cuja suspensão é requerida, sendo assim menores os danos invocados para o interesse público resultantes do decretamento da providência, nomeadamente o sentimento de impunidade que, alegadamente, se instalaria no seio da instituição militar.
(…), a necessidade do cumprimento imediato das sanções, como meio destinado a reforçar a disciplina no seio da instituição militar, não será, no caso presente de tal modo afectada que justifique o não decretamento da providência, dado o requerente ter iniciado o cumprimento da pena que lhe foi imposta, encontrando-se já cumpridos cerca de dois terços da pena, pelo que as necessidades de “prevenção geral” estão salvaguardas, mesmo com o decretamento da providência.
Importa não perder de vista que, com a execução integral do acto cuja suspensão é requerida, o requerente seria totalmente privado da respectiva liberdade – está em causa, recorde-se, o cumprimento de uma pena de prisão disciplinar agravada - pelo que, sopesados os interesses em presença, nos termos supra referidos, entende o Tribunal que a ponderação a efectuar entre os interesses privados do requerente e os referidos interesses públicos demonstra ser os danos que resultariam da não concessão da providência superiores aos que resultariam da concessão da mesma, pelo que se impõe do decretamento da providência. (…).”
Vejamos, fazendo um prévio enquadramento jurídico do regime fixado no n.º 2 do art. 120.º do CPTA.
Decorre deste preceito que:
“Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”
Resulta da análise do dispositivo legal reproduzido que o preenchimento dos requisitos enunciados nas alíneas b) ou c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e que coloca o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência tem ainda de ser complementado pelo requisito ou pressuposto negativo previsto naquele normativo, o qual introduz aquilo já foi denominado na doutrina como “cláusula de salvaguarda”.
Com efeito, aos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência e sua decisão acresce, por conseguinte, ainda o pressuposto ou requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa.
Como é sustentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida (in: ob. cit., pág. 301) “(...) o artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.”
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.
Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 337), “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através da modificação da providência requerida ou da adopção de contra-providências (...) - artigo 120.º, n.º 2, in fine (...)”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor (in: ob. cit., pág. 338) “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida e do Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha tecidas a propósito deste normativo resulta que “(…) O n.º 2 introduz, (…), um critério de ponderação de interesses, por força do qual a decisão sobre a atribuição da tutela cautelar fica dependente da formulação de um juízo de valor relativo, fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.
(…) compete ao juiz, em função das circunstâncias de cada caso, comparar o peso relativo dos interesses em presença, por forma a «manter o justo equilíbrio entre os dois prejuízos, o que a providência pode causar e o que pode evitar», procurando assegurar que a decisão que toma é aquela que, objectivamente, provoca menos prejuízos. Para o efeito, o juiz só pode atender aos factos alegados pelas partes e aos factos instrumentais que possam ter resultado da instrução.
(…) A justa comparação dos interesses em jogo exige que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência pode envolver com a magnitude dos danos que a sua recusa possa trazer. (…), passa, assim, a ser, desde logo, possível suspender a eficácia de actos administrativos que causem lesões irreparáveis ou de difícil reparação a direitos fundamentais, mesmo quando dessa suspensão resultem danos graves – mas comparativamente menos importantes – para o interesse público. (…)”. (in: ob. cit., págs. 611 a 613, nota 6).
Note-se, no entanto, que a ponderação global dos interesses contrapostos ou em conflito não determina necessariamente a opção entre a concessão ou a recusa de uma determinada providência porquanto existirão situações em que se mostrará adequada uma solução ou opção intermédia mediante a concessão duma providência sujeita a termo ou condição (cfr. n.º 2 do art. 122.º e n.ºs 2 e 3 do art. 120.º ambos do CPTA).
Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá aos recorridos a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., neste sentido, entre outros, Prof. Mário Aroso de Almeida e do Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 611; Dr. Miguel Prata Roque em “Cautelas e Caldos de Galinha? Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa” in: “Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo – Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo”, pág. 593).
Colhidos estes ensinamentos de enquadramento quanto ao regime legal previsto no n.º 2 do preceito em crise importa, agora, reverter ao caso concreto e ponderar do correcto ou incorrecto julgamento efectuado na decisão judicial em sede de ponderação dos interesses em conflito nos autos.
Assim, por um lado, temos que o recorrente considera que o aqui recorrido não deu satisfação ao ónus que sobre o mesmo impendia de alegar e provar os danos reais que decorrem ou poderiam decorrer da não concessão da providência cautelar requerida, nem provou que os pretensos danos (privação da liberdade com o cumprimento da pena disciplinar punitiva) fossem superiores aos danos sofridos pela Força Aérea com a concessão da suspensão da eficácia, e que tal falha constituiria violação do art. 120.º, n.º 2 do CPTA.
Verifica-se, no entanto, que a presente argumentação não procede já que, como vimos supra, o ónus de alegação e de prova do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º do CPTA impende sobre o aqui ora recorrente e como tal era a este que incumbia a alegação e a prova de factos nos quais se pudesse fundar um juízo de que a concessão da providência requerida gerar-lhe-ia danos superiores àqueles danos que poderiam resultar da sua recusa ou não concessão.
Sustenta, por outro lado, o recorrente que, no caso, face aos danos em conflito o Mm.º Juiz “a quo” efectuou uma errada ponderação dos interesses em presença porquanto deveria ter propendido para a recusa da providência cautelar requerida mercê da superioridade dos danos que derivam para a Força Aérea, mormente, nos reflexos que a mesma comporta na disciplina militar, na eficácia e operacionalidade da instituição militar, com o deferimento da pretensão formulada pelo recorrido.
Este fundamento remete-nos para a necessidade de realizar uma análise e caracterização dos danos em presença e do juízo de ponderação dos interesses em conflito, mormente, aferir dos alegados danos no funcionamento da Força Aérea e no exercício do poder disciplinar no âmbito daquele ramo das Forças Armadas e da superioridade destes face aos danos para o recorrido com a recusa da providência “sub judice”.
Em matéria de disciplina militar e caracterização da mesma importa atender ao que se mostra previsto no RDM.
Assim, temos que logo no art. 01.º daquele Regulamento, que tem por epígrafe “Conceito de disciplina”, se prevê que “(…) A disciplina militar consiste na exacta observância das leis e regulamentos militares e das determinações que de umas e outros derivam; resulta, essencialmente, de um estado de espírito, baseado no civismo e patriotismo, que conduz voluntariamente ao cumprimento individual ou em grupo da missão que cabe às forças armadas (…)”, sendo que no art. 03.º se define “infracção de disciplina” punível pelo RDM como “(…) toda a omissão ou acção contrária ao dever militar que pelo CJM não seja qualificada crime. (…).”
Por outro lado, no art. 02.º do RDM, cuja epígrafe é “Base da disciplina”, estipula-se que “(…) A disciplina deve encaminhar todas as vontades para o fim comum e fazê-las obedecer ao menor impulso do comando; coordenando os esforços de cada um, assegura às forças armadas a sua principal força e a sua melhor garantia de bom êxito (…)”, desenvolvendo-se depois ao longo do texto deste normativo a forma como a disciplina militar terá de constituir a base da instituição militar.
A disciplina é um tipo de poder e, ao mesmo tempo, constitui uma modalidade para o seu exercício, compreendendo todo um conjunto de instrumentos, de técnicas, de procedimentos, de níveis de aplicação e de sujeitos (activos/passivos).
Ora no que se reporta à disciplina militar temos que a mesma se tornou, tanto quanto à génese do corpo de oficiais, como à sua burocratização, quer tanto quanto à organização hierárquica que liga o comando supremo, às sucessivas cadeias de chefia e aos subalternos, como ao sistema organizativo em que se multiplicam as várias unidades, uma técnica básica que permite a própria existência das Forças Armadas.
Na verdade, a disciplina militar corporiza um instrumento quer de constituição, quer de unidade, e possui como objectivo último alcançar e desenvolver a eficiência, aumentando, por um lado, a destreza de cada indivíduo e, por outro, interliga as várias destrezas de molde a potenciar o vigor e a capacidade de resistência do corpo militar uno.
Daí que os códigos disciplinares e de conduta militares estejam organizados como um corpo de textos que enformam e entroncam o relacionamento social no seio da instituição castrense e de todo o processo de socialização do militar em termos quer dos objectivos, quer, principalmente, da definição de padrões e de atitudes.
Não se pode esquecer que a disciplina militar acaba por constituir um motor da acomodação ou de moldagem do indivíduo à máquina militar, porquanto a integração nesta não passa apenas pela sujeição às regras, mas, essencialmente, pela aceitação da disciplina militar.
Dúvidas não temos, pois, quanto à especificidade e particularidades de que revestem a disciplina e a hierarquia no meio castrense e papel que a mesma desempenha no seu âmbito.
Aliás, tal constitui entendimento reiterado na jurisprudência, em particular, na jurisprudência constitucional.
Com efeito, o Tribunal Constitucional tem sufragado e afirmado por várias vezes tal posicionamento, sendo disso exemplo, entre muitos outros, os seus acórdãos n.ºs 103/87, 370/94, 606/99 e 33/02.
Assim, no texto do último dos acórdãos citados daquele Tribunal (n.º 33/02, datado de 22/01/2002 - Proc. n.º 1141/98 in: «www.tribunalconstitucional.pt») pode ler-se o seguinte “(…) Não carece de demonstração que, se há sector da Administração que se reveste de características muito próprias e de uma forma organizativa reconhecidamente peculiar, ele é, sem dúvida, o das Forças Armadas, onde a organização hierárquica rege por excelência.
As finalidades e exigências específicas desse sector são, aliás, inconcebíveis se desacompanhadas de uma acentuada disciplina. É que, sendo as Forças Armadas uma instituição constituída por pessoas a quem é confiado o uso de armas e a quem, para a defesa nacional, é dada formação para o uso de meios violentos - exigindo-se-lhes a exposição a riscos que podem levar ao sacrifício da própria vida, o que tudo acarreta a observância de numerosos deveres que se não surpreendem noutros sectores da Administração -, mal se compreenderia que a cadeia hierárquica não estivesse dotada de poder para a aplicação de sanções eficazes contra quem, dentro dessa organização, desrespeita aqueles deveres. Por isso, só uma ampla subordinação à cadeia de comando pode levar à unidade de acção, de esforços e de direcção, subordinação essa que, se não fora a existência de sanções gravosas para o incumprimento de deveres essenciais às finalidades das Forças Armadas e a sua aplicação célere e simplificada, redundaria em ficar desprovida de efectividade prática.
A celeridade e o carácter sumário que o processo disciplinar tem necessariamente que assumir no foro militar, em função das exigências próprias da natureza das operações militares e da consequente prevalência do princípio do comando, são incompatíveis com um sistema excessivo de garantias, eventualmente paralisante.
Como este Tribunal já reconheceu, há a necessidade de garantir os valores da hierarquia e da coesão inerentes à disciplina militar, que é um “pilar essencial da instituição castrense”, existe uma “axiologia subjacente aos valores decorrentes da segurança e da disciplina exigíveis nas Forças Armadas e aos interesses militares próprios da defesa nacional” (cfr. Acórdão n.º 606/99, publicado no Diário da República, 2ª Série, de 16 de Março de 2000) e há uma “diferente caracterização da comunidade civil e da comunidade militar, esta fazendo apelo a deveres militares e a valores como a segurança e a disciplina das Forças Armadas e ainda a interesses militares de defesa nacional” (cfr. Acórdão n.º 370/94, nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 28º volume, 178 e segs.). (…).”
Presentes estes considerandos importa, todavia, atentar que, tal como é referido no acórdão atrás reproduzido, à muito que se mostra ultrapassada a concepção da separação absoluta entre a Administração Pública e as Forças Armadas (FA’s), da qual advinha que estas constituíam uma instituição totalmente separada e com regras internas que a comandavam.
Refere-se a este propósito o seguinte “(…) A alteração levada a efeito pela Revisão Constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro, não pode, aliás, neste particular, deixar de ser entendida como querendo significar que foi ultrapassada a separação então existente entre a Administração Pública e as Forças Armadas, que resultava da organização do poder político estabelecido no período de transição posterior a 1976, organização essa que se visou justamente terminar com a 2.ª Revisão Constitucional, com a qual ficou sublinhada a recusa de uma concepção de acordo com a qual as Forças Armadas como que constituíam uma comunidade separada, dotada de ordenamento interno autónomo, ficando, pois, após a dita Revisão, consagrado inequivocamente o entendimento segundo o qual “só existe uma autêntica lealdade constitucional das forças armadas se, sem prejuízo do reconhecimento da sua especificidade, o próprio subsistema jurídico-militar for leal à Constituição” (…); neste ponto, aliás, no Acórdão deste Tribunal n.º 103/87 (…), disse-se que com a 2.ª Revisão Constitucional se pretendeu insofismavelmente “significar a inclusão das Forças Armadas na Administração Pública”. (…).”
Munidos deste enquadramento analisemos o caso vertente, respondendo à questão que constitui o fundamento do presente recurso jurisdicional ora em análise, ou seja, justificar-se-á a execução imediata da pena disciplinar aplicada ao ora recorrido?
Ora no contraste entre os danos que a execução causará aos interesses do requerente e os danos que a suspensão provoca na esfera do ente público requerido e interesses pelo mesmo prosseguidos deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade.
Nessa ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal terá de sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão.
Daí que a decisão em questão, quer seja proferida num sentido como no outro, tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo acto.
De facto, não é qualquer interesse público que pode ser invocado para impedir a suspensão de eficácia, designadamente aquele que está subjacente à prática de qualquer acto administrativo, mas sim os interesses e valores específicos cuja intensidade exige a produção imediata da execução e eficácia do acto.
Assim, a exigência de que os danos gerados pela lesão do interesse público decorrentes da concessão da providência seja “superior” aos danos decorrentes para o requerente da providência da recusa ou não concessão desta vem acrescentar algo mais ao interesse público prosseguido pelo acto e incorporado na norma que ele satisfaz. A emissão ou prolação do acto traz à luz um conjunto de interesses qualificados como públicos que só podem ser adequadamente satisfeitos se ele for imediatamente executado, surgindo, assim, a execução como a forma ou o meio mais adequado a cumprir o interesse público que se pretendeu alcançar com a emanação do acto.
Importa, no entanto, ter presente que o interesse público na eficácia imediata do acto não se pode presumir com a sua prática, pois, então, nunca se poderia falar na possibilidade de dedução e decretação de providência cautelar de suspensão já que não há acto em que não esteja sempre presente um interesse público concreto.
Temos, por conseguinte, que os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do acto e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
No caso estamos perante um acto disciplinar punitivo ao abrigo do RDM (pena de prisão disciplinar agravada).
De harmonia com o que vimos expondo não se pode entender como regra automática e absoluta que o simples facto de se aplicar uma pena daquele tipo é revelador de uma lesão do interesse público tão grave que implica a produção imediata dos efeitos que visa prosseguir porquanto os danos gerados com a concessão da providência seriam superiores aos da sua recusa.
Já no âmbito da anterior LPTA a orientação jurisprudencial tradicional que considerava que a suspensão das penas disciplinares gerava sempre a lesão grave ao interesse público foi sendo substituída por uma outra orientação que considerava a necessidade de valoração das causas em que as penas foram concretamente aplicadas, sufragando entendimento de que nem todas as causas que motivam a aplicação de penas disciplinares envolvem um juízo de grave lesão do interesses público se não forem executadas imediatamente.
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.
Note-se que neste juízo intervêm diversos factores, designadamente os reflexos que a suspensão pode ter nos efeitos de prevenção geral e de reprovabilidade social da medida sancionadora, o círculo onde a infracção foi cometida ou se tornou conhecida, o tipo de serviço ou de instituição onde a mesma ocorreu, a natureza das funções aí desempenhadas pelo agente, etc.
Há, pois, que apurar, perante o quadro factual motivador da punição, qual a repercussão que esta concreta suspensão da execução da pena disciplinar decretada pela providência cautelar até à decisão final nos autos principais tem sobre o regular funcionamento da instituição militar Força Aérea, mormente, na sua cadeia de comando, na sua hierarquia e operacionalidade.
Como primeira nota temos que importa referir que da factualidade apurada ou lograda provar nos autos nada consta que integre a previsão do n.º 2 do art. 120.º do CPTA e que funde a recusa da providência, sendo que a mesma factualidade não foi objecto de nenhuma impugnação pelas partes em sede da instância jurisdicional “sub judice”, mormente, por parte do recorrente, tanto mais que sobre o mesmo impendia o ónus probatório deste requisito negativo.
Com efeito, temos que pese embora o recorrente tenha alegado realidade factual na qual se poderia estribar o seu entendimento quanto ao preenchimento da previsão do n.º 2 do art. 120.º do CPTA (cfr., v.g., arts. 119.º, 122.º a 124.º da oposição) e produzido prova sobre aquela realidade (cfr. acta de diligência de inquirição de testemunhas inserta a fls. 303 e segs.) acabou, todavia, por não a lograr provar como resulta da simples análise da matéria de facto que foi fixada no tribunal “a quo” no confronto com a demais factualidade alegada nos autos, sendo que esta decisão fáctica, repete-se, não foi objecto de qualquer impugnação válida e procedente que legitimasse ou impusesse uma reapreciação da mesma nesta sede.
Para além disso e mesmo que resultasse demonstrada a realidade alegada pelo recorrente temos que, nas especiais e específicas circunstâncias do caso concreto considerando a realidade veiculada nos autos, não seria de recusar a providência suspendenda porquanto não se vislumbra que os danos gerados pela concessão da providência fossem superiores aos que derivam da sua recusa.
Na verdade, ponderada a concreta situação e interesses/danos em conflito afigura-se-nos que o Mm.º Juiz “a quo” efectuou uma correcta aplicação do regime legal vertido no n.º 2 do art. 120.º do CPTA.
Como bem se referiu e ponderou na decisão judicial recorrida na e para a recusa da adopção da providência o requerente cumpriu:
- “(…) integralmente, a primeira sanção disciplinar, datada de 11 de Agosto de 2005, nos termos da qual foi (…) punido com uma pena de 25 dias de prisão disciplinar agravada (…)”;
- “(…) já cerca de dois terços da pena que lhe foi aplicada por força do acto cuja suspensão requer (…)”.
E para além disso “(…) os invocados efeitos para a disciplina militar, originados pela suspensão de eficácia do acto, parecem mitigados se entrarmos em linha de conta com os aludidos factos, dado que não só o requerente já cumpriu, integralmente, pena de 25 dias de prisão disciplinar agravada, como também já cumpriu cerca de dois terços da pena que lhe foi aplicada por força do acto cuja suspensão é requerida, sendo assim menores os danos invocados para o interesse público resultantes do decretamento da providência, nomeadamente o sentimento de impunidade que, alegadamente, se instalaria no seio da instituição militar. (…), a necessidade do cumprimento imediato das sanções, como meio destinado a reforçar a disciplina no seio da instituição militar, não será, no caso presente de tal modo afectada que justifique o não decretamento da providência, dado o requerente ter iniciado o cumprimento da pena que lhe foi imposta, encontrando-se já cumpridos cerca de dois terços da pena, pelo que as necessidades de “prevenção geral” estão salvaguardas, mesmo com o decretamento da providência. (…).”
Daí que, no caso, importava ter em atenção que “(…) com a execução integral do acto cuja suspensão é requerida, o requerente seria totalmente privado da respectiva liberdade – está em causa, (…), o cumprimento de uma pena de prisão disciplinar agravada - (…)”.
Em suma, temos que os danos sofridos pelo recorrido caso não fosse concedida a providência e que se traduziriam numa lesão irreversível daquele seu direito fundamental são superiores aos demais danos em confronto que derivariam da recusa da providência como reclamava o recorrente, não se vislumbrando que, em concreto e neste particular, as especiais e específicas exigências em matéria disciplinar que norteiam a instituição militar tenham um “peso” superior e façam propender o juízo de ponderação dos interesses em conflito para a recusa da providência.
Improcedem, também, pelo exposto as demais conclusões e, como tal o presente recurso jurisdicional. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a decisão judicial nos termos que antecedem.
Custas a cargo do recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se aos ilustres representantes judiciários do recorrente os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Processado e revisto com recurso a meios informáticos (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 21 de Setembro de 2006 |
