| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
O Instituto da Segurança Social, I.P. [Centro Distrital de Segurança Social de Viana do Castelo] interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, proferida em 24/07/2018, que julgou procedente a acção administrativa especial, interposta pela sociedade “FdA, Lda.”, contra a decisão de indeferimento do recurso hierárquico, proferida em 27/02/2008, relativa a despacho que indeferiu o pedido de isenção de pagamento de contribuições à Segurança Social ao abrigo do artigo 10.º, n.º 1 e n.º 3, da Lei n.º 171/99, de 18/09, relativamente à trabalhadora APLM.
O Recorrente terminou as suas alegações de recurso com as conclusões que se reproduzem de seguida:
“1 – O presente recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” que, em 25/07/2018, considerou procedente por provada a impugnação apresentada pela recorrida e, em consequência, concedeu-lhe a isenção de pagamento de contribuições à Segurança Social ao abrigo do artigo 10º, n.º 1 e n.º 3 da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro.
2 - A Meritíssima Juiz considerou como criação líquida de emprego a substituição de uma trabalhadora ACS por outra APM com vista a continuar a beneficiar do mesmo incentivo originariamente concedido em virtude da criação do posto de trabalho criado e ocupado pela referida trabalhadora AC.
3 - A recorrente entende que a aludida substituição não integra o conceito legal de “criação líquida de posto de trabalho”, traduzindo-se apenas na substituição da trabalhadora tendo em vista a manutenção do posto de trabalho.
4 – A Meritíssima Juiz entende que a recorrida procedeu a uma efectiva criação líquida de posto de trabalho porque a substituição da trabalhadora originária não visou a criação de um novo posto de trabalho mas sim o cumprimento da obrigação legal constante do n.º 3 do artigo 4º do Decreto – Lei n.º 310/2001, de 10 de dezembro que sobre a recorrida impendia.
5 – Para efeitos da obtenção dos benefícios dos incentivos previstos na lei n.º 172/99, de 18 de Setembro, considera-se que ao admitir determinado trabalhador se deve verificar um acréscimo líquido de postos de trabalho, sendo esta condição requisito essencial para obter a concessão de tais benefícios.
6 - A contratação da trabalhadora AP ocorreu após o despedimento/abandono da trabalhadora AC do mesmo posto de trabalho pelo que a admissão da trabalhadora não trouxe qualquer acréscimo líquido dos postos de trabalho da recorrida uma vez que o posto de trabalho já havia sido criado antes da sua contratação.
7 – O requerimento atinente à concessão do benefício relativo à trabalhadora AP deu origem a um procedimento administrativo completamente diverso do referente à trabalhadora AC e não se traduziu no aumento de postos de trabalho.
8 – O legislador não previu em qualquer dos diplomas que regulam a matéria a figura da substituição definindo, especificamente, na alínea a) do artigo 3º da Portaria n.º 170/02, de 28 de fevereiro, o conceito de criação líquida de postos de trabalho para efeitos da obtenção do benefício em causa.
9 – A criação líquida de postos de trabalho ocorreu com a contratação da trabalhadora AC.
10 – Quer o conceito de criação líquida de posto de trabalho constante do artigo 3º da Portaria n.º 170/2002, de 28 de fevereiro, quer o constante de outros diplomas legais e concretamente do artigo 7º do Decreto – Lei n.º 34/96, de 18 de abril para efeitos de benefícios fiscais, vide Ac. do TCAN proferido no proc. n.º 05619/12, seção CT – 2º juízo de 18/02/2016, radica no facto de a “criação liquida de postos de trabalho” ter de levar em consideração todos os trabalhadores ao serviço da entidade patronal com contrato a termo e sem termo, somente se verificando quando ocorrer um aumento efectivo do número de trabalhadores, para além do número total já anteriormente existente na empresa.” (sublinhado nosso)
11 – O acesso ao benefício em causa implica em aumento efectivo do número de trabalhadores para além do número total já anteriormente existente na empresa.
12 – A atribuição do benefício em causa tem um caráter excecional, apenas se verificando quando cumpridos os requisitos benefícios que o legislador exaustiva e cumulativamente indicou.
13 - A Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro, que criou um Fundo Especial para a Fixação de Atividades Económicas com o limite de 2000 milhões de escudos (vide artigo 3º e 4º), permitindo que as entidades empregadoras ficassem isentas durante os três primeiros anos de contrato do pagamento das respectivas contribuições para a segurança social (vide artigo 10º) e atento ainda o teor dos artigos 3º e 4º da Portaria n.º 170/2002, de 28 de fevereiro, conclui-se que o que se pretendia era, através de um Fundo, incentivar à recuperação acelerada das regiões portuguesas que sofrem de problemas de interioridade.
14 – Um Fundo tem uma natureza finita por definição o que implica a aplicação criteriosa dos dinheiros que o compõem, no estrito cumprimento das regras e requisitos legais que pressupõem a sua atribuição.
15 – A douta sentença, ao decidir como decidiu, violou o disposto na alínea a) do artigo 3º e n.º 3 do artigo 4º da Portaria n.º 170/2002, de 28 de fevereiro, bem como o artigo 10º da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro e a alínea e) do n.º 1 do artigo 2º do Decreto – Lei n.º 310/2001, de 10 de dezembro, enfermando de ilegalidade e erro de julgamento.
16 – Assim, deverá o aresto produzido ser revogado e substituído por outro que julgue totalmente improcedente a presente acção administrativa por nada haver a apontar ao acto de indeferimento praticado pelo ora recorrente.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, proferindo-se Douto Acórdão que esteja em conformidade com as conclusões formuladas e, a final, ser a sentença revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedente a presente acção administrativa, por o ato praticado pelo recorrente estar conforme aos preceitos legais que regulam a matéria.
Com o que se fará justiça!”* A Recorrida não contra-alegou.* O Ministério Público junto deste Tribunal não se pronunciou sobre o mérito do recurso, no entendimento de que a relação jurídico-material controvertida não implica a defesa de direitos fundamentais dos cidadãos, interesses públicos especialmente relevantes ou valores constitucionalmente protegidos como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das Autarquias Locais (artigo 9.º, n.º 2, 85.º, n.º 2 e 146.º, n.º 1 do CPTA).* Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.* II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa decidir se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito, ao anular o acto impugnado e determinar a sua substituição por outro que defira o pedido de isenção de pagamento de contribuições à Segurança Social ao abrigo do artigo 10.º da Lei n.º 171/99, de 18/09, relativamente à trabalhadora APLM.* III. Fundamentação
1. Matéria de facto
Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:
“II.1.FACTOS PROVADOS
Com relevo para a decisão da causa dão-se por provados os seguintes factos:
A) Em 06.06.2006 a Autora, no âmbito das “medidas e incentivos à interioridade” e ao abrigo da Lei n.º 171/99, de 18 de setembro, solicitou ao Instituto da Segurança Social de Viana do Castelo, a isenção do pagamento das “contribuições” respeitantes à trabalhadora ACAS – conforme documentos a folhas 102 a 104 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
B) Entre a Autora e a ACAS foi celebrado “contrato de trabalho por tempo indeterminado”, datado de 01.06.2006, do qual consta ter o mesmo início na mesma data – conforme documento a folhas 106 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
C) A ACAS exerceu funções ao serviço da Autora, na “área do fabrico”;
D) Em nome da ACAS foi emitida “declaração” da qual consta conforme segue:[imagem que aqui se dá por reproduzida] - conforme documento a folhas 31 do processo físico, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
E) Em 02.08.2006 a Autora expediu carta registada com aviso de receção, dirigida à ACAS, da qual consta conforme segue:
«(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)» - conforme documentos a folhas 185 a 187 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
F) Em 07.08.2006 a Autora, no âmbito das “medidas e incentivos à interioridade” e ao abrigo da Lei n.º 171/99, de 18 de setembro, solicitou ao Instituto da Segurança Social de Viana do Castelo, a isenção do pagamento das “contribuições” respeitantes à trabalhadora APLM – conforme documentos a folhas 178 e 179 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
G) Do pedido de isenção a que se alude em F) consta conforme segue:
«(…)
Mais se informa que a funcionária agora admitida, substitui a ex-funcionária ACAS que abandonou a empresa, conforme documento que se anexa. (…)» - conforme documentos a folhas 178 e 179 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
H) Entre a Autora e a APLM foi celebrado “contrato de trabalho por tempo indeterminado”, datado de 01.08.2006, do qual consta ter o mesmo início na mesma data – conforme documento a folhas 205 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
I) A APLM exerceu funções ao serviço da Autora, na “área do fabrico”;
J) O Centro Distrital de Viana do Castelo do Instituto da Segurança Social expediu ofício dirigido à Autora, datado de 16.08.2006, sob o assunto “Medidas de Incentivo à Interioridade – Lei nº 171/99 de 18 Setembro – Candidatura apresentada em 06/06/2006”, do qual consta conforme segue:
«(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)» - conforme documentos a folhas 134 e 135 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
K) Em 22.09.2006 foi recebido no Centro Distrital de Viana do Castelo do Instituto da Segurança Social, “recurso hierárquico” em nome da Autora, relativamente à decisão constante do ofício a que se alude em J) –conforme documento a folhas 144 a 147 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
L) Em 21.11.2007 o Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social deliberou conceder provimento ao recurso a que se alude em K), com efeitos reportados a junho de 2006 – conforme documentos a folhas 160 a 176 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
M) O Centro Distrital de Viana do Castelo do Instituto da Segurança Social expediu ofício dirigido à Autora, datado de 04.10.2006, sob o assunto “Medidas de Incentivo à Interioridade – Lei nº 171/99 de 18 Setembro – Candidatura apresentada em 07/08/2006”, do qual consta conforme segue:
«(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)» - conforme documentos a folhas 197 e 198 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
N) Em 19.10.2006 foi recebido no Centro Distrital de Viana do Castelo do Instituto da Segurança Social, “recurso hierárquico” em nome da Autora, relativamente à decisão constante do ofício a que se alude em M) – conforme documento a folhas 207 a 209 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
O) O Instituto da Segurança Social, I.P. remeteu à Autora ofício com a referência “GAJC – Proc. nº 20/2007 (RH)”, sob o assunto “Recurso hierárquico. FdA, Lda (…)”, do qual consta conforme segue:
«(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)» - conforme documento a folhas 219 e 220 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
P) O Instituto da Segurança Social, I.P. remeteu à Autora ofício com a referência “GAJC – Proc. nº 20/2007 (RH) – 7526/2008”, sob o assunto “Recurso hierárquico. FdA, Lda (…) Pedido de isenção/redução de pagamento de contribuições à segurança social”, do qual consta conforme segue:
«(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)» - conforme documento a folhas 227 e 228 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido.
II.2.FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem outros factos que revelem interesse para a boa decisão da causa, que houvessem de ser provados.
II.3.MOTIVAÇÃO
O Tribunal formou a sua convicção com base nos documentos acima identificados, os quais não foram impugnados.
Quanto aos factos sob as alíneas C) e I) dos factos provados, a convicção do Tribunal fundou-se no depoimento das testemunhas inquiridas, as quais depuseram com segurança e coerência, merecendo por isso, e atenta, ainda, a respetiva razão de ciência, a credibilidade do Tribunal.”* 2. O Direito
No presente recurso, o Recorrente defende que o julgamento da presente acção administrativa especial deveria ter sido no sentido da manutenção na ordem jurídica do acto impugnado de recusa de isenção de contribuições à Segurança Social, relativamente à trabalhadora APLM, na medida em que a referida contratação laboral não contribuiu para a criação líquida de postos de trabalho.
Efectivamente, o único fundamento que está em crise, indicado no acto impugnado para o indeferimento, é a admissão da trabalhadora APLM não concorrer para a criação líquida de postos de trabalho nas condições previstas no artigo 4.º da Portaria n.º 170/2002, de 28 de Fevereiro. Na decisão do recurso hierárquico impugnada constata-se que a admissão da trabalhadora APLM, relativamente à qual foi requerida a concessão dos incentivos em causa, não integra o conceito legal de criação líquida de postos de trabalho, uma vez que, dos documentos constantes do processo, resulta que esta trabalhadora foi admitida na sequência de anterior despedimento da trabalhadora ACAS, promovido pela ora Recorrida, para a substituir, tendo em vista a manutenção do posto de trabalho que se extinguiu.
A autora, aqui Recorrida, na sua petição inicial, havia acentuado que criou um posto de trabalho quando contratou ACAS, pois o mesmo contribuiu para que ficasse com um número de trabalhadores superior ao que alguma vez teve. Acrescentou que o mesmo, desde que foi criado até hoje, sempre existiu e continua a existir, pois a sua criação deriva de uma necessidade da entidade empregadora, com o fim de realização de determinado trabalho.
Nessa altura, foi requerido ao Instituto da Segurança Social, I.P., aqui Recorrente, a isenção de contribuições para a Segurança Social relativamente a essa trabalhadora e, ainda na pendência deste pedido, foi requerida a substituição da primeira trabalhadora, por ter abandonado o seu posto de trabalho, pela trabalhadora APLM nesse benefício previsto legalmente.
Nesta conformidade, a autora chamou a atenção para o facto de o pedido formulado ter sido somente a substituição da primeira trabalhadora pela segunda no acesso ao invocado incentivo, não tendo sido efectuado um novo pedido de isenção de contribuições; sendo que tal transferência se justifica pela existência de factos externos à vontade da Recorrida, referindo-se ao abandono do trabalho pela primeira trabalhadora, não podendo, por isso, ser prejudicada nos benefícios a que legitimamente tem direito.
Em suma, não poderá manter-se a decisão que negou a concessão do incentivo decorrente da interioridade, porque todo o circunstancialismo descrito não obsta à presença do conceito de criação líquida de postos de trabalho.
O presente recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” que considerou procedente a impugnação apresentada pela Recorrida e, em consequência, concedeu-lhe a isenção de pagamento de contribuições à Segurança Social ao abrigo do artigo 10.º, n.º 1 e n.º 3 da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro.
Apresenta-se-nos claro que o artigo 1.º da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro, teve em vista descrever o objectivo do diploma, explicando que esta lei estabelece medidas de combate à desertificação humana e incentivadoras da recuperação acelerada das zonas do interior. O n.º 2 deste mesmo artigo visa elencar, genericamente, as situações sobre que incidem as medidas adoptadas. Depois, nos artigos 3.º a 11.º, concretizam-se essas medidas, sendo possível efectuar uma correspondência entre cada situação e cada medida:
A criação do Fundo Especial para a Fixação de Actividades Económicas está claramente orientada para a implantação de infra-estruturas – cfr. artigos 3.º e 4.º do diploma vindo a referir.
A criação de uma linha de crédito especial visa promover o investimento em actividades produtivas e o incentivo à instalação de empresas (micro e pequenas), bem como a redução da taxa de IRC e as previstas amortizações ao rendimento colectável – cfr. artigos 5.º, 6.º, 7.º e 8.º.
A majoração dos custos relativos a encargos sociais obrigatórios suportados pela entidade empregadora com a criação de postos de trabalho, sem termo, bem como a isenção de pagamento das respectivas contribuições para a segurança social, visam estimular a criação de emprego estável – cfr. artigo 9.º e 10.º da mesma Lei.
A isenção de pagamento do imposto municipal de SISA das aquisições de prédios urbanos por jovens visa a fixação de jovens nas áreas beneficiárias de interior – cfr. artigo 11.º, n.º 1, alínea a).
A isenção de pagamento do imposto municipal de SISA das aquisições de prédios urbanos afectos duradouramente à actividade das empresas consubstancia mais um incentivo à instalação de empresas – cfr. artigo 11.º, n.º 1, alínea b, da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro.
É claramente a medida adoptada de isenção de pagamento de contribuições para a segurança social relativas aos postos de trabalho criados, que visa estimular a criação de emprego estável, que está aqui em apreço – cfr. artigo 10.º da mesma Lei.
Estatui este artigo 10.º da citada Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro, o seguinte:
«1 - As entidades empregadoras ficam isentas, durante os primeiros três anos de contrato, do pagamento das respectivas contribuições para a segurança social relativas à criação líquida de postos de trabalho, sem termo, nas áreas beneficiárias.
2 - A isenção é estendida aos primeiros cinco anos para as empresas criadas por jovens empresários.
3 - Nos casos referidos no n.º 1, as contribuições devidas nos 4.º e 5.º anos são reduzidas, respectivamente, em dois terços e em um terço.»
O Decreto-Lei n.º 310/2001, de 10 de Dezembro, visou estabelecer, ao abrigo do artigo 13.º da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro, as normas de regulamentação necessárias à boa execução das medidas de incentivo à recuperação acelerada das regiões portuguesas que sofrem de problemas de interioridade, previstas nos artigos 7.º a 11.º desse diploma.
Efectivamente, é neste Decreto-Lei que são identificadas as condições de acesso das entidades beneficiárias, as entidades responsáveis pela concessão dos incentivos, as obrigações a que ficam sujeitas as entidades beneficiárias, bem como as consequências em caso de incumprimento.
Prescreve este Decreto-Lei n.º 310/2001, de 10 de Dezembro, nos seus artigos 2.º, n.º 1, alínea e) e 4.º, n.º 3, conforme segue:
«Artigo 2.º
Condições de acesso das entidades beneficiárias
1 - Sem prejuízo do previsto na Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro, as entidades beneficiárias devem reunir as seguintes condições de acesso: (…)
e) Comprometerem-se, no caso dos incentivos previstos nos artigos 9.º e 10.º da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro, a manter os novos postos de trabalho por um período mínimo de cinco anos a contar da data da sua criação; (…)».
«Artigo 4.º
Obrigações das entidades beneficiárias (…)
3 - No caso dos incentivos previstos nos artigos 9.º e 10.º da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro, a entidade beneficiária obriga-se a manter os postos de trabalho por um período mínimo de cinco anos a contar da data da sua criação.»
Conforme resulta das normas acabadas de enunciar, à isenção pretendida pela autora, aqui Recorrida, de pagamento de contribuições para a segurança social, encontra-se subjacente a “criação líquida de postos de trabalho, sem termo, nas áreas beneficiárias”.
É precisamente este pressuposto que o Recorrente sustenta não se verificar in casu.
Vejamos o julgamento contra o qual o Recorrente se insurge:
«(…) Resulta ainda das citadas normas, no que tange à referida isenção/incentivo, que a entidade beneficiária tem a obrigação de manter os postos de trabalho criados, por um período mínimo de cinco anos a contar da data da sua criação.
Ora, no caso sujeito resulta da factualidade provada ter sido concedido à Autora o benefício do incentivo em causa, com efeitos reportados a junho de 2006, em virtude da criação de posto de trabalho ocupado pela trabalhadora ACAS [conforme alíneas J) a L) dos factos provados].
Mais se extrai, que ainda antes de proferida a decisão de concessão do citado incentivo, a Autora requereu – com vista a beneficiar do mesmo incentivo – a “substituição” da aludida trabalhadora por uma outra, de nome APLM, em virtude da extinção do vínculo laboral da primeira [conforme alíneas F) a H) e J) a L) dos factos provados].
Extrai-se, ainda, que quando a referida APM foi contratada pela Autora, já a mencionada ACS deixara de exercer funções na mesma, sendo que, ambas desempenharam as mesmas funções ao serviço da Autora [conforme alíneas B) a E) e I) dos factos provados].
Resulta, assim, que o posto de trabalho criado pela Autora e primeiramente ocupado pela trabalhadora ACS, veio a ser posteriormente ocupado pela trabalhadora APM.
Defende a entidade demandada, em síntese, que tal circunstância não integra o conceito legal de “criação líquida de posto de trabalho”, consubstanciando, antes, a substituição de trabalhadora, tendo em vista a manutenção do posto de trabalho que se extinguiu.
Ora, considera este Tribunal, em face da factualidade provada e acima enunciada, que a Autora procedeu a uma efetiva criação líquida de posto de trabalho, conforme, de resto, a própria entidade demandada veio a reconhecer na decisão a que se alude em L) do probatório, sendo que, a aludida “substituição” da trabalhadora inicialmente afeta ao posto de trabalho criado, não visou a criação de um novo posto de trabalho, mas sim, o cumprimento da obrigação legal ínsita no citado artigo 4.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 310/2001, de 10 de dezembro, que sobre a Autora impendia, de “manter o posto de trabalho criado”.
Ou seja, resulta para este Tribunal que com a contratação da trabalhadora APM não visou a Autora criar um novo posto de trabalho, mas tão só, cumprir a obrigação legal de manter o posto de trabalho já criado, sendo que, a disciplina legal aplicável não afasta a hipótese de o posto de trabalho criado, durante o respetivo período legal de manutenção, ter de ser ocupado sempre pelo mesmo trabalhador.
Ademais, a previsão legal de um período mínimo de manutenção do posto de trabalho criado, como forma de garantir o propósito legislativo de combate à desertificação humana e incentivo à recuperação acelerada das zonas do interior, tem necessariamente de se harmonizar com as normais vicissitudes da relação laboral; ao que acresce que, no caso sujeito, a extinção do vínculo laboral da trabalhadora inicialmente afeta ao posto de trabalho criado pela Autora, ficou comprovadamente a dever-se a circunstância não imputável à última [conforme alíneas D) e E) dos factos provados].
Face ao exposto, a decisão posta em crise não pode manter-se, o que se decide. (…)»
Nas suas alegações de recurso, o Recorrente parece encontrar-se mais pacificado do que na decisão impugnada nestes autos quanto à conclusão que ACAS terá abandonado o trabalho ou, pelo menos, dar-lhe-á uma valoração e subsunção ao direito semelhante ao despedimento da trabalhadora por parte da Recorrida – cfr. conclusão 6: A contratação da trabalhadora AP ocorreu após o despedimento/abandono da trabalhadora AC do mesmo posto de trabalho pelo que a admissão da trabalhadora não trouxe qualquer acréscimo líquido dos postos de trabalho da recorrida uma vez que o posto de trabalho já havia sido criado antes da sua contratação.
No entanto, considerando a relevância das suas consequências jurídicas, não podemos deixar de dedicar alguma atenção à factualidade vertida nas alíneas D) e E) do probatório e também pela importância que a autora, ora Recorrida, deu na sua petição inicial a essas circunstâncias.
No dia 02/08/2006 [cfr. alínea E) da decisão da matéria de facto], perfaziam 10 dias úteis de ausência de ACAS do trabalho a contar de 19/07/2006, pelo que tal circunstancialismo associado a outras evidências permitiria a presunção de abandono do trabalho. Contudo, o facto de a própria trabalhadora ter expressamente assumido esse abandono, sem qualquer justificação, permite retirar a ilação de que o abandono foi real – cfr. alínea D) do probatório.
O abandono do trabalho traduz-se num meio de cessação do contrato de trabalho por iniciativa do trabalhador.
Nos n.ºs 2 e 3 do artigo 450.º [do Código do Trabalho (CT) de 2003, agora n.ºs 2 e 3, do artigo 403.º, do CT de 2009] prevê-se a figura da presunção do abandono, retirada da ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha recebido comunicação do motivo da ausência.
Ou seja, no fundo, a lei tipifica tais factos (ausência por mais de 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha recebido tal comunicação) como concludentes da intenção, por parte do trabalhador, de fazer cessar o contrato, permitindo, porém, que o trabalhador ilida a presunção, mediante a prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência.
E como resulta dos princípios gerais aplicáveis nesse domínio e tem sido sublinhado pela doutrina e jurisprudência, cabe ao empregador que invocou a cessação do contrato o ónus de alegar e provar os factos integradores dos requisitos do abandono do trabalho, o que abrange, no caso de presunção do abandono, os aludidos factos que suportam a presunção.
É esta a orientação jurisprudencial mais recente do Supremo Tribunal de Justiça, como resulta do Acórdão, de 29 de Outubro de 2008, proferido no processo n.º 08S2273, ao decidir que é ao empregador que compete o ónus de alegar e provar os factos integradores da referida presunção (base da presunção), isto é, não só a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, como também a não recepção de comunicação do motivo da ausência.
In casu, como referimos, não só a trabalhadora não ilidiu a presunção como confirmou o abandono do trabalho – cfr. alínea D) do probatório.
Para melhor compreensão, vejamos o que estabelece o artigo 403.º, do CT/2009:
1) Considera-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço acompanhada de factos que, com toda a probabilidade, revelem a intenção de o não retomar;
2) Presume-se abandono do trabalho a ausência de trabalhador ao serviço durante, pelo menos, dez dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha recebido comunicação do motivo da ausência;
3) O abandono do trabalho vale como denúncia do contrato, só podendo ser invocado pelo empregador após comunicação ao trabalhador dos factos constitutivos do abandono ou da presunção do mesmo, por carta registada com aviso de recepção para a última morada conhecida deste;
4) A presunção estabelecida no n.º 2 pode ser ilidida pelo trabalhador mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência;
5) Em caso de abandono do trabalho, o trabalhador deve indemnizar o empregador nos termos do artigo 401º.
Portanto, o aspecto essencial do abandono é a conduta do trabalhador e esta tanto pode ser real como presumida.
Para haver abandono do trabalho é necessária a existência, para além da não comparência do trabalhador no seu local de trabalho, de circunstâncias concludentes que indiciem a sua vontade de não mais regressar ao trabalho e, por consequência, que revelem a sua intenção de dissolver o vínculo laboral.
No caso em apreço, apesar de a ideia de abandono se ter iniciado com uma presunção, a trabalhadora confirmou-a, revelando, inequivocamente, que não regressaria ao trabalho; constituindo a declaração que assinou uma intenção de não retomar o trabalho, isto é, a intenção de não comparência definitiva no local de trabalho.
Verificada a situação de abandono, ela não opera automaticamente.
Tanto no abandono real, como no abandono presumido, só pode ser invocado pelo empregador, como denúncia do contrato de trabalho, após o envio, ao trabalhador, de comunicação dos factos constitutivos do abandono ou da presunção do mesmo, através de carta registada com aviso de recepção, para a sua última morada conhecida [artigo 403º, n.º 3, última parte, do CT].
Ora, o abandono do trabalho não é uma resolução contratual por iniciativa do empregador, mas sim uma resolução por iniciativa do trabalhador, valendo como denúncia do contrato.
A comunicação referida, prevista no n.º 3 do artigo 403.º do CT, não se traduz num facto constitutivo da extinção do contrato, não se traduz numa declaração de vontade extintiva proferida pelo empregador, tratando-se apenas de um requisito ou condição de atendibilidade ou de invocação da cessação do contrato pelo empregador; pois, como se referiu, o abandono vale como denúncia do contrato por iniciativa do trabalhador, portanto, essa comunicação é uma condição de eficácia da extinção do vínculo imputável ao trabalhador – cfr. Acórdão do STJ, de 26/09/2018, proferido no âmbito do processo n.º 9200/15.8T8LSB.L1.S1.
Todo o exposto releva para se constatar que a primeira trabalhadora, ACAS, denunciou o contrato de trabalho formalizado em 01/06/2006, portanto, é-lhe imputável a extinção do vínculo laboral e do posto de trabalho criado pela autora com a contratação desta trabalhadora.
Ainda assim, não pode a aqui Recorrida pretender que tudo se passe como se o posto de trabalho criado não se tivesse extinguido, solicitando a substituição da primeira trabalhadora pela trabalhadora APLM.
Para que os efeitos jurídicos pretendidos se verificassem, teria que operar, por exemplo, uma cessão de posição contratual, em que a segunda trabalhadora ocupasse a posição laboral da primeira, sem que fosse extinto o posto de trabalho criado. Contudo, este cenário é raro, ocorrendo mais frequentemente a cessão de posição contratual do empregador, e, por outro lado, sempre seria necessário um acordo/consentimento tripartido: do trabalhador cedente, do trabalhador cessionário e da entidade empregadora. Não sendo esta, manifestamente, a situação que nos é apresentada, dado que foi celebrado um novo contrato com a trabalhadora APLM – cfr. alínea H) do probatório.
Na verdade, a Recorrida apenas solicitou a substituição de uma trabalhadora por outra para efeito de auferir o incentivo que a criação do posto de trabalho conseguida com a contratação da trabalhadora ACAS lhe permitia [que até chegou a ser concedido pelo aqui Recorrente – cfr. alíneas A), J) e L) da decisão da matéria de facto].
Nos termos da lei (artigo 10.º da citada Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro), os requisitos da concessão do benefício fiscal em causa consistiam em terem sido admitidos, por contrato sem termo, trabalhadores, nas áreas beneficiárias, e que essa admissão tenha operado a criação líquida de postos de trabalho.
A norma sob análise, ao consagrar o benefício fiscal relativo à criação de emprego estável, não contém, ela própria, os critérios a que deve obedecer a determinação ou aferição da “criação líquida de postos de trabalho”, como situação jurídica pressuposta para a aquisição de tal benefício.
As medidas de incentivo à recuperação acelerada das regiões portuguesas que sofrem de problemas de interioridade previstas na Portaria n.º 56/2002, de 14 de Janeiro, e nos artigos 7.º a 11.º da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro, com as alterações constantes do artigo 54.º da Lei n.º 30-C/2000, de 29 de Dezembro, são regulamentadas, como vimos, através do Decreto-Lei n.º 310/2001, de 10 de Dezembro.
Este decreto-lei prevê, no seu artigo 6.º, que as disposições necessárias para assegurar, ao longo do período de implementação, o integral respeito pela decisão da Comissão Europeia relativamente aos incentivos em causa, nomeadamente no que se refere à sua aplicação às diferentes actividades económicas, serão objecto de portaria conjunta dos Ministérios das Finanças, do Planeamento e do Trabalho e da Solidariedade.
Importando estabelecer as regras a que se encontram sujeitos os beneficiários das medidas de incentivo em causa de modo a assegurar a transparência e a eficiência na sua atribuição, o Governo, pelos Ministros das Finanças, do Planeamento e do Trabalho e da Solidariedade, ao abrigo do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 310/2001, de 10 de Dezembro, fixou essas regras através da Portaria n.º 170/2002, de 28 de Fevereiro.
Este diploma, no seu artigo 3.º, definiu o conceito de “criação líquida de postos de trabalho”:
“(…) Para efeitos do presente diploma, entende-se por:
a) Criação líquida de postos de trabalho o acréscimo no número total de postos de trabalho sem termo em resultado dos postos de trabalho criados, tendo por referência o número máximo de postos de trabalho sem termo existentes na empresa durante os dois últimos anos que precedem a contratação; (…)”
De acordo com a definição a que se alude, a “criação líquida de postos de trabalho” terá de levar em consideração todos os trabalhadores ao serviço da entidade patronal, com contrato sem termo, somente se verificando quando ocorrer um aumento efectivo do número de trabalhadores, para além do número total já anteriormente existente na empresa. A “criação líquida de postos de trabalho” terá, portanto, de se aferir, desde logo, pelo número de trabalhadores que já se encontravam ao serviço da entidade patronal.
Na linha da decisão impugnada e dos elementos ínsitos no processo administrativo, facilmente se constata que, em 01/06/2006, foi criado um novo posto de trabalho aquando da contratação da trabalhadora ACAS [cfr. alínea B) do probatório], atingindo, aqui, a Recorrida o número máximo de postos de trabalho sem termo existentes na empresa. Ocorreu, como vimos, a denúncia deste contrato, tendo em 01/08/2006 sido celebrado contrato com a trabalhadora APLM [cfr. alínea H) do probatório]. Logo, o período temporal decorrido (dois meses) mostra-se dentro do âmbito referido na norma – durante os dois últimos anos que precederam a contratação da trabalhadora AP. Forçoso é concluir que com esta contratação não ocorreu a criação líquida de um posto de trabalho.
Cabe, igualmente, analisar se atentará contra a coerência do sistema fiscal que numa norma isentiva não caiba uma situação de substituição de trabalhadora, tendo em vista a manutenção de um posto de trabalho, na sequência de abandono do mesmo por outra trabalhadora.
Em matéria de benefícios fiscais, como em matéria de incidência tributária, não há, por definição, lacunas, pois as situações não previstas como isentas de imposto (como as não sujeitas a imposto) estão, pura e simplesmente, fora do âmbito da norma de isenção (ou de incidência, consoante os casos), mercê do especial vigor que o princípio da legalidade, na sua vertente de tipicidade tributária - artigo 103.º n.º 2 da CRP - assume nestes domínios.
A integração analógica encontra-se, pois, vedada naquelas matérias mercê do princípio constitucional da legalidade, sendo as afirmações concordantes do legislador ordinário nesse sentido – contidas, no domínio tributário, nos artigos 11.º, n.º 4 da Lei Geral Tributária e (actual) 10.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), meros corolários daquelas normas constitucionais (reconhecendo, embora, ser esta a doutrina tradicional, CASALTA NABAIS admite, porém, que o legislador – mas não o juiz ou a Administração - não estará, ele próprio, impedido de admitir, dentro de certos limites, a integração de lacunas nas matérias sujeitas à reserva de lei, nos casos em que tal se justifique mercê de uma adequada e equilibrada ponderação dos bens jurídico-constitucionais em presença - cfr. JOSÉ CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, 6.ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, pp. 214/215).
Não é, pois, constitucionalmente permitido ao juiz integrar uma suposta lacuna existente numa norma tributária de isenção.
As normas que estabelecem isenções de imposto são, obviamente, normas tributárias com natureza de benefícios fiscais.
Os benefícios fiscais podem visar a promoção de objectivos extrafiscais em domínios muito diversos, incluindo o fomento empresarial, o incentivo a empresas em dificuldades, auxiliando a respectiva recuperação, a prossecução de fins de utilidade pública, ou a criação de emprego estável nas regiões do interior do país, como é o caso presente.
Assim, à norma de isenção constante do artigo 10.º da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro, encontra-se constitucionalmente vedada a integração pelo intérprete de supostas lacunas, mercê do princípio da legalidade tributária, na sua vertente de tipicidade dos benefícios.
Não se encontra, porém, constitucionalmente vedada a possibilidade de interpretação extensiva – como, aliás, expressamente o admite a parte final do artigo 10.º do EBF.
Não poderão restar dúvidas que, na situação colocada pela Recorrida, a letra da lei se quedou aquém do seu espírito, e aí haverá que adequar a letra ao respectivo espírito por via da interpretação extensiva (sobre a interpretação extensiva na doutrina tradicional, pressuposta pelo nosso legislador, cfr. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 13.ª reimpressão, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 185/186).
Pressuposto para assim operar é, contudo, a demonstração de que o legislador minus dixit quam voluit. É difícil detectar estas situações, na medida em que os benefícios fiscais são medidas fiscais de carácter excepcional, relacionadas com a própria tributação que impedem – artigo 2.º, n.º 1, do Estatuto dos Benefícios Fiscais. Sendo medidas com carácter excepcional, o legislador delimita, com rigor, as situações concretas objecto de benefício e as condições para operar.
Desde logo, existe dificuldade em efectuar um paralelismo entre a previsão da norma com o pressuposto claro de “criação líquida de um posto de trabalho” e a ideia de substituição de um trabalhador, aproveitando a criação anterior do posto de trabalho, mas celebrando um novo contrato com outro trabalhador. Fica a sensação de fraude à lei, por equivalência de algo que não é idêntico.
Todos os elementos disponíveis, incluindo os preâmbulos das normas isentivas em apreço, não permitem concluir, com a segurança e certeza exigíveis, que o legislador tenha dito, no caso concreto, menos do que pretendia. Pelo que a abordagem que vimos efectuando permanece válida e deve manter-se.
Não podemos esquecer que, quando a referida APLM foi contratada pela autora, já a mencionada ACAS deixara de exercer funções na mesma, não obstante ambas terem desempenhado as mesmas funções ao serviço da autora [conforme alíneas B) a E) e I) dos factos provados]. Mas tal factualidade não permite o aproveitamento, para efeitos de concessão do incentivo, do posto de trabalho criado aquando da contratação da trabalhadora ACAS. Subverte a ideia do requisito basilar de “criação líquida de postos de trabalho”.
Consideramos, mesmo, que o facto de os benefícios fiscais serem medidas fiscais de carácter excepcional não permite a interpretação benevolente dada pelo tribunal recorrido:
“(…) em face da factualidade provada e acima enunciada, que a Autora procedeu a uma efetiva criação líquida de posto de trabalho, conforme, de resto, a própria entidade demandada veio a reconhecer na decisão a que se alude em L) do probatório, sendo que, a aludida “substituição” da trabalhadora inicialmente afeta ao posto de trabalho criado, não visou a criação de um novo posto de trabalho, mas sim, o cumprimento da obrigação legal ínsita no citado artigo 4.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 310/2001, de 10 de dezembro, que sobre a Autora impendia, de “manter o posto de trabalho criado”.
Ou seja, resulta para este Tribunal que com a contratação da trabalhadora APM não visou a Autora criar um novo posto de trabalho, mas tão só, cumprir a obrigação legal de manter o posto de trabalho já criado, sendo que, a disciplina legal aplicável não afasta a hipótese de o posto de trabalho criado, durante o respetivo período legal de manutenção, ter de ser ocupado sempre pelo mesmo trabalhador. (…)”
Esta ideia de “manutenção do posto de trabalho já criado” não é compatível com o facto de o mesmo se ter extinguido, sendo a denúncia do contrato pela primeira trabalhadora reveladora dessa incongruência.
A alusão que é efectuada na sentença recorrida ao artigo 4.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 310/2001, de 10 de Dezembro, não sustenta, nem pode fundar, a isenção de contribuições à Segurança Social, uma vez que se trata de uma obrigação posterior ao acesso ao benefício fiscal:
“No caso dos incentivos previstos nos artigos 9.º e 10.º da Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro, a entidade beneficiária obriga-se a manter os postos de trabalho por um período mínimo de cinco anos a contar da data da sua criação.”
Isto significa que, primeiro, a entidade beneficiária tem que reunir os requisitos e as condições de acesso aos benefícios (cfr. artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 310/2001, de 10 de Dezembro, onde se menciona expressamente que essas condições de acesso têm que se verificar sem prejuízo do previsto na Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro) – é desse momento do acesso que cuidamos na situação dos autos – e, depois, após a admissão à isenção, a entidade beneficiária tem obrigações (cfr. artigo 4.º do referido Decreto-Lei), cujo incumprimento (cfr. artigo 5.º do mesmo diploma) implica, designadamente, a perda dos incentivos usufruídos. Nestes termos, a solução encontrada na sentença recorrida subverte as condições de acesso ao incentivo em causa, na medida em que afasta um pressuposto basilar (ou encontra na situação concreta uma paridade que não se verifica). Este requisito básico não é a manutenção do posto de trabalho, mas a criação líquida de um posto de trabalho.
A circunstância de a extinção do posto de trabalho não ser imputável à autora, enquanto entidade empregadora beneficiária, tem relevância, nomeadamente, para avaliar o incumprimento das suas obrigações (como por exemplo, manter os postos de trabalho por um período mínimo de cinco anos a contar da data da sua criação), onde a ponderação poderá passar por não ocorrer a perda dos benefícios usufruídos. Por outro lado, esta vicissitude da denúncia pela trabalhadora ACAS pode levar a que tenha que pagar uma indemnização (cfr. artigo 403.º, n.º 5 do CT, correspondente ao antigo artigo 450.º), compensando a entidade empregadora de alguma forma pelos prejuízos e benefícios que deixou de auferir por força da extinção do posto de trabalho que tinha criado.
Nestes termos, nem o abandono do trabalho pela trabalhadora ACAS, enquanto não imputável à aqui Recorrida, nem o pedido da sua substituição pela trabalhadora APLM, contratada ex novo, são pertinentes para acolher favoravelmente a solicitação do benefício fiscal, dado falhar o requisito incontornável - “criação líquida de postos de trabalho”.
In casu, da matéria de facto provada, facilmente se conclui que não se verificou o aumento do número efectivo de postos de trabalho na empresa Recorrida e nas condições acabadas de delinear, com a contratação da trabalhadora APLM.
Logo, não merece censura o acto tributário objecto do presente processo e, consequentemente, o julgamento que desse sentido se afastou deve ser revogado.
Atento o relatado, sem necessidade de mais amplas considerações, conceder-se-á provimento ao recurso deduzido, revogar-se-á a decisão recorrida e julgar-se-á a impugnação improcedente.* Conclusões/Sumário
I - As normas que estabelecem isenções de imposto são normas tributárias com natureza de benefícios fiscais.
II - O princípio constitucional da legalidade tributária, na sua vertente de tipicidade, veda a integração analógica de normas de isenção de imposto, embora consinta na sua interpretação extensiva, como, aliás, reconhece o legislador ordinário (artigo 10.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais).
III - A interpretação extensiva pressupõe que, por via interpretativa, se conclua que o legislador “minus dixit quam voluit”, ou seja, não podem restar dúvidas que a letra da lei ficou aquém do seu espírito, que o legislador disse menos do que queria e, por isso, há que dar à letra da lei um alcance conforme ao pensamento legislativo; o que não se verifica no caso concreto.
IV - De acordo com a lei, os benefícios fiscais devem considerar-se medidas de carácter excepcional. Porque o benefício fiscal constitui um facto impeditivo da tributação-regra, a sua extinção ou falta de pressupostos de aplicação tem por efeito imediato a reposição automática dessa mesma tributação, como estabelece o artigo 12.º, n.º 1, do Estatuto dos Benefícios Fiscais.
V - Nos termos da lei (artigo 10.º da citada Lei n.º 171/99, de 18 de Setembro), os requisitos da concessão do benefício fiscal de isenção de contribuições à Segurança Social consistiam em terem sido admitidos, por contrato sem termo, trabalhadores, nas áreas beneficiárias, e que essa admissão tenha operado a criação líquida de postos de trabalho.
VI - A Portaria n.º 170/2002, de 28 de Fevereiro, no seu artigo 3.º, definiu assim o conceito de “criação líquida de postos de trabalho”: “(…) o acréscimo no número total de postos de trabalho sem termo em resultado dos postos de trabalho criados, tendo por referência o número máximo de postos de trabalho sem termo existentes na empresa durante os dois últimos anos que precedem a contratação”.
VII - De acordo com a definição a que se alude, a “criação líquida de postos de trabalho” terá de levar em consideração todos os trabalhadores ao serviço da entidade patronal, com contrato sem termo, somente se verificando quando ocorrer um aumento efectivo do número de trabalhadores, para além do número total já anteriormente existente na empresa. A “criação líquida de postos de trabalho” terá, portanto, de se aferir, desde logo, pelo número de trabalhadores que já se encontravam ao serviço da entidade patronal.*** IV. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a impugnação improcedente.
Custas a cargo da Recorrida, em ambas as instâncias; nesta instância, as custas não incluem a taxa de justiça, uma vez que não contra-alegou.
Porto, 21 de Fevereiro de 2019
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Cristina Travassos Bento |
