| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
LBST, devidamente identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro [doravante T.A.F. de Aveiro] a presente Ação Administrativa Especial contra o Centro Distrital de Aveiro da Segurança Social, rectius, o INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, I.P, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser “(…) a Ré condenada à prática do ato administrativo omitido que, por verificação de todos os pressupostos de facto, direito e procedimentais, deferira o requerimento formulado pela Autora e decida conceder o subsídio de educação especial por frequência de estabelecimento de educação especial, nos termos requeridos (…)”.
O T.A.F. de Aveiro julgou esta ação improcedente, por não provada.
Inconformado com esta sentença, vem LBST interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL, para o que alegou, apresentando para o efeito as seguintes conclusões, que delimitam o objeto do recurso:
“(…)
1ª - Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta sentença de fls. que julgou improcedente a presente ação administrativa especial, por não provada.
2ª - É, pois, profunda a discordância da Recorrente face à decisão ora em crise, fundando-se tal dissentimento desde logo no julgamento da matéria de facto e nos aspetos e considerações jurídicas que lhe serviram de fundamento, não podendo aceitar a interpretação legal acolhida que determina a competência, no tocante à atribuição do SEE, dos serviços do Ministério da Educação, mais concretamente, dos órgãos competentes das respetivas escolas, exigindo para o efeito que a criança ou jovem seja previamente referenciado (e assim sujeito à avaliação de onde se possa determinar qual o apoio especializado de que necessita, cfr. artigo 5.° e 6.°, do Decreto-Lei n.° 3/2008.
3ª - Ademais, a matéria de facto foi incorretamente julgada, sendo que o probatório peca por defeito, omitindo factos essenciais para a decisão de mérito, devendo aditar-se ao probatório sob os pontos 6, 7 e 8 os seguintes factos, cuja redação se sugere:
“6. Em 28 de outubro de 2013, a fim de instruir o procedimento administrativo iniciado através do requerimento aludido supra, apresentou a Autora junto da administração Ré declaração do estabelecimento de ensino frequentado pela menor, concretamente, o Agrupamento de Escolas de E....., que atesta, sob o campo 3.2, destinado à especificação das perturbações graves, “Criança com dificuldades na articulação das palavras, na pronúncia de fonemas e na elaboração de frases Por vezes omite e troca palavras. Revela dificuldades na comunicação com os colegas. Por estes motivos necessita de Terapia da Fala.”
“7. Em anexo ao mesmo formulário (cfr. mesmo doc. n.° 2) atesta, ainda, o Agrupamento de Escolas de E....., assinalando a competente opção, que a menor JFTF “Não está referenciado(a) como aluno com necessidades educativas especiais de caráter permanente, nem está abrangido(a) pelas medidas educativas do Decreto-Lei n.° 3/2008 de 7 de janeiro, alterado pela Lei 21/2008 de 12 de maio.”
“8. Mais se certifica no apontado documento que “Os serviços de Apoio do estabelecimento de Ensino não possuem no ano letivo de 2013/2014 os recursos para a implementação das medidas específicas necessárias identificadas no campo 3”, concretizando-se que “A inexistência de recursos reporta-se, exclusivamente, ao âmbito da Terapia da Fala”.
4ª - A impor decisão diversa, no sentido propugnado, concorre o teor do documento n.° 2 junto à petição inicial, sendo certo que a sua transição para o probatório sempre seria sustentada por acordo, na medida em que, como se disse já, o Réu/Recorrido aceitou a mesma expressamente no artigo 10° da contestação que ofereceu.
5ª - Retomando ao Direito, o Decreto-Lei n.° 3/2008, de 7 de janeiro, publicado no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pela Lei n.° 46/86, de 14 de outubro (Lei de Bases do Sistema Educativo) e alterado pela Lei n.° 21/2008, de 12 de maio, mantém vigente o corpo legislativo respeitante à atribuição do SEE (cfr. norma revogatória contida no artigo 32°), reconhecendo as dissemelhanças entre os cenários que visam reger, apenas atualizando a disciplina prevista no revogado Decreto-Lei n° 319/91, de 23 de agosto, atinente aos apoios especializados a prestar na educação pré- escolar e nos ensinos básico e secundário dos setores público, particular e cooperativo.
6ª - A aplicação do Decreto-Lei 3/2008 apenas se justifica no que respeita às medidas educativas que prevê e que visam promover a aprendizagem e a participação dos alunos com necessidades educativas especiais, sendo estas apenas as seguintes: a) Apoio pedagógico personalizado; b) Adequações curriculares individuais; c) Adequações no processo de matrícula; d) Adequações no processo de avaliação; e) Currículo específico individual; f) Tecnologias de apoio (cfr. artigo 16°).
7ª - Tal diploma tem, pois, um âmbito de aplicação restrito, sendo totalmente omisso no que respeita ao regime de atribuição do subsídio de educação especial e, arredando do elenco das medidas educativas que, em teoria, oferece, todas as terapêuticas da competência exclusiva dos médicos especialistas, nomeadamente, as consultas terapêuticas (psicoterapia e terapia da fala) e a prescrição de fármacos.
8ª - O processo de avaliação previsto no artigo 6° do Decreto-Lei n.° 3/2008, de 7 de janeiro, na redação introduzida pela Lei n.° 21/2008, de 12 de maio, que apenas tem aplicação no contexto das situações que integram a previsão deste diploma, não tendo paralelo, nem substituindo, a disciplina que rege o processo de determinação da natureza e efeitos da deficiência, a forma do requerimento e exigências de instrução do processo de atribuição do SEE e organismo processador da subvenção, plasmada no Decreto Regulamentar n.° 14/81, com as alterações introduzidas pelo Decreto Regulamentar n.° 19/98.
9ª - Aliás, ao arredar-se da sua prática, a administração violou o princípio da boa-fé e da confiança, pois que sempre deferiu e emanou inúmeras diretivas e orientações técnicas aos beneficiários e aos prestadores de serviços, defendendo o SEE quando o apoio individualizado o é por profissionais não docentes, a saber, psicólogos, terapeutas da fala, terapeutas ocupacionais, entre outros, mesmo quando não eram referenciados como alunos com necessidades educativas especiais ao abrigo do Decreto-lei n.° 3/2008.
10ª - É que, como referiu na petição inicial, sem qualquer oposição por banda do Recorrido, no ano letivo de 2012/2013, a Recorrente havia apresentado também junto do Réu requerimentos idênticos, instruindo com os mesmos documentos, merecendo despachos de deferimento por parte da administração, sendo certo que nenhuma das circunstâncias e pressupostos de que depende o seu conhecimento, todos do cabal conhecimento do Réu, se alterou entretanto.
11ª - Precisamente porque tal realidade não deixou de constranger o legislador, confrangido com as interpretações abusivas, ilegais e constitucionais, ciente de que o regime legal vigente, nos moldes em que foi pensado e aprovado, apesar da bondade que lhe foi concedida durante décadas, não está imune a interpretações perniciosas, que existem já diversos processos legislativos em curso e mesmo um projeto de resolução (Projeto de Resolução N° 163/XIII/1.a), sob a epígrafe “Reposição da Legalidade na Atribuição do Subsídio de Educação Especial”.
12ª - No essencial recomenda-se, com caráter interpretativo e que imponha a reavaliação dos processos afetados pelo Protocolo de colaboração, cuja revogação se impõe, em causa que se fixe a diferenciação e o deferimento da atribuição do Subsídio de Educação Especial, por apoio individualizado por profissional especializado, concretamente nas situações de apoio terapêutico individualizado nas valências de psicologia, terapia da fala, terapia ocupacional e psicomotricidade.
13ª - Em face do teor do preâmbulo do novo Decreto regulamentar n° 3/2016 e do seu Art° 2, n° 1 alínea c), atenta a sua expressa intenção de "atualização" e "clarificação", mostra-se que o mesmo evidência clara intenção interpretativa, relativamente à pretérita figura do "professor especializado", que deverá ser entendido como "técnico especializado".
14ª - Os atos impugnados estão, pois, feridos de vício de erro nos pressupostos de facto e de violação de lei, pelo que não podem manter-se.
15ª - Ao assim decidir incorreu a decisão recorrida em erro de julgamento e na aplicação do Direito, afrontando a disciplina contida no Decreto-Lei n.° 133-B/97, de 30 de maio, que ressalva expressamente no n.° 2 do referido art.° 75° a vigência do Decreto Regulamentar n.° 14/81, de 7 de abril, mais concretamente, afrontando as disposições contidas nos artigos 2°, 3°, 12° e 13° do Regulamento, na redação vigente e, bem assim, as normas contidas nos artigos 13°, 43°, 63°, 64° e 71° da Constituição da República Portuguesa, pelo que não pode manter-se.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado e legalmente fundado, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-a por outra em que, julgando a ação procedente, condene o Réu no pagamento da subvenção devida e omitida, a bem da JUSTIÇA!
(…)”* Notificado que foi para o efeito, o Recorrido não contra-alegou.* O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão, fixando os seus efeitos e o modo de subida, que não vincula este Tribunal Superior [cfr. artigo 641º, nº. 5 do CPC].* O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência da presente acção.* Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir são as seguintes: (i) Impugnação da matéria de facto; e (ii) Erro de julgamento de direito da sentença recorrida, por ofensa “(…) da disciplina contida no Decreto-Lei n.° 133-B/97, de 30 de maio, que ressalva expressamente no n.° 2 do referido art.° 75° a vigência do Decreto Regulamentar n.° 14/81, de 7 de abril, mais concretamente, afrontando as disposições contidas nos artigos 2°, 3°, 12° e 13° do Regulamento, na redação vigente e, bem assim, as normas contidas nos artigos 13°, 43°, 63°, 64° e 71° da Constituição da República Portuguesa (...)”.
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.
III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
“(…)
1. Em 23 de setembro de 2013, a Autora, apresentou no Centro Distrital da Segurança Social de Aveiro, requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial, onde constam como beneficiária, JFTF, assinalando, no local do requerimento destinado a identificar o -Tipo de atendimento de que necessita”, o seguinte: -apoio individual por professor especializado, externato” (fls. 1 e ss., do processo administrativo);
2. Do requerimento a que se reporta a alínea anterior, relativo à menor JFTF, no campo relativo a “Certificado Médico”, extrai-se o seguinte: “(...) tendo verificado que o mesmo é (...) portador de deficiência, motivada por redução permanente de capacidade sensorial e intelectual que determina o seguinte quadro:
Problemas de fala/linguagem
Défice de atenção/impulsividade
Problema de ansiedade
(...)
Tipo de atendimento de que necessita: Apoio individual.
Condições em que o atendimento deve ser prestado e respetiva fundamentação: (Terapia da fala e Apoio Psicológico” (cfr. fls. 3 e ss., do respetivo processo administrativo);
3. Em 19.06.2013, Jogo Colorido - Gabinete Terapêutico Unipessoal, Lda, declarou no formulário que a aluna JFTF, está matriculada naquele Gabinete para o ano letivo de 2012/2013, que irá pagar a mensalidade de € 280,00 para apoio individual especializado de Terapia da Fala - cfr. fls. 14 do processo administrativo.
4. Em 05.02.2014, a DGEsTE, pela Direção de Serviços da Região Centro, informou o Réu do seguinte: “Subsídio de educação especial - protocolo de colaboração ISS e a DGEsTE- Tendo por referencia o assunto em epígrafe e após análise dos processos de candidatura à atribuição de Subsídio de Educação Especial remetidos a estes serviços, informamos que os documentos relativos aos alunos constantes da listagem abaixo foram devolvidos aos respetivos estabelecimentos de ensino por não poderem ser considerados, em virtude de aqueles alunos não se encontrarem abrangidos pelo Decreto Lei n.° 3/2008, de 7 de janeiro”. Na listagem consta o nome da filha da Autora, JFTF”. - cfr. fls. 16 a 18 do processo administrativo;
5. Em 09.09.2014, o Réu proferiu o seguinte despacho, com referência ao requerimento referente a JFTF: “Propõe-se o indeferimento do requerimento com base nos seguintes fundamentos: A criança/jovem supra identificada não possui comprovada redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, que necessite de meio específico de apoio educativo habilitativo com vista a uma integração social e educacional, não exigindo a deficiência identificada, no plano social e pedagógico, o recurso a apoio individual por professor especializado (n° 1 do artigo 2° do Decreto-Regulamentar n.° 14/81, de 7 de abril, alterado pelo Decreto Regulamentar n.° 19/98, de 14 de agosto) (cfr. fls. 20, do respetivo processo administrativo);
(…)”
Nos termos do artigo 662º do CPC, aplicável ex vi artigos 1º e 140º do CPTA, adita-se a seguinte factualidade:
6. Por despacho da Diretora do Núcleo de Prestações Familiares e de Solidariedade, do Centro Distrital de Aveiro, do Instituto da Segurança Social, I.P., proferido em 29.09.2014, foi indeferido o requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial à menor JF [cfr. fls. 21 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].* III.2 - DO DIREITO
Debrucemo-nos então sobre as questões que constituem o objeto do presente recurso, tal como se como se encontram delineadas no ponto II) do presente Acórdão.
I- Da impugnação da matéria de facto
A primeira questão decidenda consubstancia-se em saber se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto nos termos e com o alcance indicados pela Recorrente.
Vejamos.
A Recorrente amotina-se contra o probatório coligido nos autos, porque entende que o mesmo omite factos essenciais para a decisão de mérito, devendo aditar-se ao probatório sob os pontos 6, 7 e 8 os seguintes factos, melhor descritos no ponto 3º das conclusões de recurso.
E amotina-se bem, como veremos de seguida, pois, bem visto o teor da documentação que integra fls. 11 a 13 do P.A. apenso, resulta manifesto a aquisição processual da materialidade ali invocada pela Autora.
Pelo que, tratando-se de factualidade relevante para a boa decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito da questão de direito, deveria a mesma ter sido oportunamente vertida no probatório coligido nos autos, o que não veio a suceder.
Consequentemente, este Tribunal Superior decide alterar a factualidade vertida pelo tribunal “a quo”, aditando ao probatório os seguintes pontos 7, 8 e 9, na redação sugerida pela Recorrente, a saber:
7. Em 28 de outubro de 2013, a fim de instruir o procedimento administrativo iniciado através do requerimento aludido supra, apresentou a Autora junto da administração Ré declaração do estabelecimento de ensino frequentado pela menor, concretamente, o Agrupamento de Escolas de E....., que atesta, sob o campo 3.2, destinado à especificação das perturbações graves, “Criança com dificuldades na articulação das palavras, na pronúncia de fonemas e na elaboração de frases Por vezes omite e troca palavras. Revela dificuldades na comunicação com os colegas. Por estes motivos necessita de Terapia da Fala.”
8. Em anexo ao mesmo formulário (cfr. mesmo doc. n.° 2) atesta, ainda, o Agrupamento de Escolas de E....., assinalando a competente opção, que a menor JFTF “Não está referenciado(a) como aluno com necessidades educativas especiais de caráter permanente, nem está abrangido(a) pelas medidas educativas do Decreto-Lei n.° 3/2008 de 7 de janeiro, alterado pela Lei 21/2008 de 12 de maio.”
9. Mais se certifica no apontado documento que “Os serviços de Apoio do estabelecimento de Ensino não possuem no ano letivo de 2013/2014 os recursos para a implementação das medidas específicas necessárias identificadas no campo 3”, concretizando-se que “A inexistência de recursos reporta-se, exclusivamente, ao âmbito da Terapia da Fala”.
Nestes termos, procede a questão da impugnação da matéria de facto.
II- Do imputado erro de julgamento de direito da sentença recorrida, por ofensa “(…) da disciplina contida no Decreto-Lei n.° 133-B/97, de 30 de maio, que ressalva expressamente no n.° 2 do referido art.° 75° a vigência do Decreto Regulamentar n.° 14/81, de 7 de abril, mais concretamente, afrontando as disposições contidas nos artigos 2°, 3°, 12° e 13° do Regulamento, na redação vigente e, bem assim, as normas contidas nos artigos 13°, 43°, 63°, 64° e 71° da Constituição da República Portuguesa (…)”.
Esta questão está veiculada nos pontos 5 a 15º das conclusões de recurso, substanciando-se, no mais essencial, na (i) discordância com interpretação legal acolhida pelo Tribunal a quo que determina a competência, no tocante à atribuição do SEE, dos serviços do Ministério da Educação, mais concretamente, dos órgãos competentes das respetivas escolas, exigindo para o efeito que a criança seja previamente referenciado e assim sujeita à avaliação de onde se possa determinar o apoio especializado de que necessita, e na (ii) alegação que o D.L. nº. 03/2008 tem um âmbito de aplicação restrito, sendo totalmente omisso no que respeita ao regime de atribuição do subsídio de educação especial, devendo a figura do professor especializado ser entendida como “técnico especializado”.
Vejamos.
Ora, sobre a temática que ora nos prende a atenção, e que, como sabemos, se refere exclusivamente ao regime de atribuição do subsidio de educação especial, pronunciou-se já profusamente este Tribunal Central Administrativo Norte de entre outros, dos processos nº. 110/15BEAVR, 111/15 BEAVR, 112/15 BEAVR, 113/15 BEAVR, 125/15 BEAVR, 126/15 BEAVR, 127/15 BEAVR, 128/15 BEAVR, 129/15 BEAVR, 130/15 BEAVR, 131/15 BEAVR, 132/15 BEAVR, 133/15 BEAVR, 133/15 BEAVR, 134/15 BEAVR, 135/15 BEAVR, 136/15 BEAVR, 137/15 BEAVR, 159/15 BEAVR e 160/15 BEAVR, ocorrendo uma uniformidade de jurisprudência.
Por concordarmos com o aí decidido, e com o arrazoado jurídico que sustenta o sentido dessas decisões, limitar-nos-emos a reproduzir grande parte da fundamentação jurídica vertida no processo nº. 131/15.2AVR, que adotamos como modelo, procedendo às devidas e necessárias adaptações ao caso dos autos.
Efetivamente, vertida a solução a que aderimos num texto jurídico que merece a nossa inteira concordância, não se justifica o esforço de elaboração de um novo nesta matéria, porventura menos conciso molde textual.
Acompanhemos, por isso, as partes mais significativas da argumentação expendida no mencionado:
“(…)
Antes de mais enquadremos normativamente a controvertida situação.
Desde logo, o Decreto-Lei n.º 170/80, de 29 de maio instituiu o Subsídio de Educação Especial, referindo no seu artigo 1º, sob a epígrafe “Âmbito quanto às prestações”, que “A proteção à infância e juventude e à família concretiza-se, nomeadamente, pela concessão, entre outras, das seguintes prestações pecuniárias: abono de família, abono complementar a crianças e jovens deficientes, subsídio mensal vitalício e subsídios de nascimento, de aleitação, por frequência de estabelecimentos de educação especial, de casamento e de funeral.”
Refere-se, por outro lado, no ponto 5 do preâmbulo do referido diploma, que se aproveita “a ocasião para institucionalizar o subsídio pela frequência de estabelecimentos de educação especial. Embora com este título, o seu conteúdo é ainda mais amplo, visto que não corresponde apenas à situação típica do deficiente que frequenta ou está em condições de frequentar estabelecimentos de reeducação pedagógica, mas a situações atípicas de apoio pedagógico e terapêutico, domiciliário.”
Refere ainda o artigo 5º do mesmo Decreto-Lei que “O abono complementar a crianças e jovens deficientes é concedido até aos 24 anos aos descendentes ou equiparados do trabalhador ou do cônjuge que, por razões de lesão, deformidade ou doença, congénita ou adquirida, estejam em alguma das situações seguintes:
a) Necessitem de atendimento individualizado específico de natureza pedagógica ou terapêutica;
b) Frequentem, estejam internados ou em condições de frequência ou de internamento em estabelecimentos de educação especial;
c) Possuam uma redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual que os impossibilite de prover normalmente à sua subsistência ao atingirem a idade de exercício de atividade profissional”.
Também se refere no artigo 9º do mesmo diploma, ao instituir o Subsídio pela frequência de estabelecimento de educação especial, que “A compensação de encargos com a frequência, pelos descendentes ou equiparados, de estabelecimentos de educação especial que impliquem pagamento de mensalidades é realizada mediante a concessão de subsídios em regime de comparticipação de despesas, nos montantes e condições a fixar em regulamento próprio”, mais se referindo no n.º 3 que “É equivalente à frequência de estabelecimento de educação especial, em condições e nos valores de comparticipação a definir igualmente em regulamento, o apoio domiciliário de natureza docente e terapêutica prestado mediante prescrição médica a crianças e jovens cuja deficiência imponha ou aconselhe esse tipo de orientação”.
Correspondentemente veio a ser publicado o Decreto Regulamentar 14/81 alterado pelo Decreto Regulamentar 19/98, em vigor até pouco tempo, o qual referia no seu artigo 2º que “Conferem direito ao subsídio as crianças e jovens de idade não superior a 24 anos que possuam comprovada redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, e que a seguir se designam apenas por deficientes, desde que por motivo dessa deficiência se encontrem em qualquer das seguintes situações:
a) Frequentem estabelecimentos de educação especial que impliquem o pagamento de mensalidade;
b) Careçam de ingressar em estabelecimento particular de ensino regular, após a frequência de ensino especial, por não poderem ou deverem transitar para estabelecimentos oficiais ou, tendo transitado, necessitem de apoio individual por professor especializado;
c) Sejam portadores de deficiência que, embora não exigindo, por si, ensino especial, requeiram apoio individual por professor especializado;
d) Frequentem creche ou jardim-de-infância normal como meio específico necessário de superar a deficiência e obter mais rapidamente a integração social.”
Nos termos do artigo 3º do referido Regulamento, a redução permanente da capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual será determinada por declaração de médico especialista comprovativa desse estado, devendo tal declaração indicar fundamentadamente o atendimento necessário ao deficiente.
Como resulta dos artigos 12º e 13º do Regulamento citado, o requerimento para atribuição de tal subsídio seria instruído com a referida declaração médica, sendo a emergente subvenção paga aos encarregados de educação do deficiente ou diretamente ao estabelecimento.
Com a revogação do Decreto-Lei n.º 170/80, de 29 de maio foi, no entanto, ressalvado expressamente que o Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de abril se manteria em vigor.
Posteriormente, veio a ser publicado o Decreto-Lei nº 176/2003, de 2 de agosto, que derrogou parcialmente o Decreto-Lei n.º 133-B/97 e o Decreto-Lei n.º 160/80, designadamente no que concerne às prestações de “abono de família para crianças e jovens”.
Mais recentemente veio a ser publicada a Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, que aprovou as bases gerais do sistema de segurança social, a qual relativamente ao subsistema de proteção familiar, tendia a assegurar a compensação de encargos familiares acrescidos resultantes dos “encargos no domínio da deficiência” (art.º 46.º al. b)), enunciando que esta se concretiza “através da concessão de prestações pecuniárias” (art. 48.º n.º 1) e que “é suscetível de ser alargada, de modo a dar resposta a novas necessidades sociais (…) bem como às que relevem, especificamente, dos domínios da deficiência (…)” (art. 48.º n.º 2).
Finalmente, o Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, veio atualizar a disciplina prevista no revogado Decreto-Lei nº 319/91, de 23 de agosto, relativo aos apoios especializados a prestar na educação pré-escolar e nos ensinos básico e secundário dos setores público, particular e cooperativo.
A sucessão normativa, com derrogações parciais de diplomas e manutenção em vigor de normas de precedentes diplomas, evidência alguma inconstância legislativa, dificultando a interpretação do regime vigente em cada momento.
Em qualquer caso, importa encontrar um fio condutor do pensamento legislativo vigente, por forma a decidir a questão aqui controvertida.
Desde logo e em concreto, o indeferimento da pretensão requerida, resultou simplisticamente do facto de se ter entendido que "A criança/jovem supra referenciada não possui comprovada redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual que necessite de meio específico de apoio educativo habilitativo com vista a uma integração social e educacional, não exigindo a deficiência identificada, no plano social e pedagógico, o recurso a apoio individual por professor especializado (n.º 2 do artigo 2.º do decreto regulamentar n. 14/81, de 7 de Abril, alterado pelo decreto regulamentar n.' 19/98, de 14 de Agosto".
Como resulta obrigatório, a aqui Recorrente juntou ao seu processo tudo quanto era suposto, designadamente certificação médica de Neurologista Pediátrico, atestando ser o menor em causa portador de Défice Cognitivo, Dificuldades de Aprendizagem, Défice de Atenção/ Hiperatividade/ Impulsividade e Dificuldades de Relacionamento Social.
Paradigmático, sintomático e incontornável, são as declarações constantes do “Certificado Médico” (Facto Provado d)) onde se refere que o menor Emanuel é “portador de deficiência motivada por redução permanente de capacidade intelectual”, que lhe produz “Défice cognitivo Dificuldade de aprendizagem, Défice de Atenção/Hiperatividade/Impulsividade, Dificuldade de relacionamento social”.
No mesmo sentido, aponta o Parecer do Agrupamento de Escolas de O... (Facto Provado e)), no qual se refere no item 1.2 que o “aluno deve continuar a beneficiar de intervenção psicoterapêutica já iniciada, no sentido de promover no aluno competências pessoais, sociais e relacionais”.
Como resulta sumariado no Acórdão do 0224/04, de 19-10-2004, “I - Para efeitos do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, a determinação da natureza da deficiência e do atendimento necessário da criança ou jovem é realizada por declaração de médico especialista (artigo 3.º);
II - No caso de a criança ou jovem frequentar estabelecimento de ensino regular a concessão de "subsídio de educação especial" depende de declaração passada pelo respetivo estabelecimento de ensino comprovativa de que o apoio individual necessário ao mesmo não lhe é garantido pela escola (artigo 2.º, n.º 2, red. DR n.º 19/98, de 14.8.);
III - O estabelecimento de ensino, deve, pois, em função da natureza da deficiência e do apoio necessário indicados pelo médico especialista passar aquela declaração se não estiver em condições de garantir o apoio exigido;”
Na situação em apreciação, mostram-se preenchidos os requisitos/pressupostos referidos no precedentemente citado acórdão do STA.
Tal como suscitado pelo Ministério Público, não deixa de ser extraordinário que a Segurança Social, afirmando expressamente não pôr em causa o diagnóstico efetuado pelo Especialista que observou o menor, tenha afirmado conclusivamente, sem qualquer fundamentação acrescida ou tecnicamente assente em parecer clínico, não se mostrar comprovada a invocada redução permanente de capacidade do mesmo, o que parece ter resultado de pressupostos meramente economicistas.
Estamos pois manifestamente perante um vício de erro nos pressupostos de facto e de violação de lei.
O erro nos pressupostos de facto constitui uma das causas de invalidade do ato administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material, pois "neste caso, é a própria substância do ato administrativo, é a decisão em que o ato consiste, que contraria a lei. A ofensa não se verifica aqui nem na competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o ato reveste, nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objeto do ato" - Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", 4ª Reimpressão, Vol. II, pag. 390.
Tal vício consiste, por conseguinte, na divergência entre os pressupostos de que o autor do ato partiu para emanar a decisão administrativa final e a sua efetiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativa factos não provados ou desconformes com a realidade, isto é os fundamentos da motivação do ato em causa não existiam ou não tinham a dimensão que foi por ele suposta — cfr. acórdãos do STA de 10-05-2000, Proc.° n.° 44191, de 18-01-2001, Proc.° n.° 45271.
Mais se refere no identificado Acórdão que: "Em termos gerais, sem preocupações de integração categorial na teoria dos vícios, o erro nos pressupostos de facto é o vício do ato administrativo que consiste na (ou resulta da) representação errónea de elementos materiais relevantes para a decisão, ou seja, o que resulta da consideração pela Administração de factos materialmente inexistentes ou erroneamente apreciados. A sua procedência exige a demonstração de desconformidade entre a realidade e a ideia que sobre ela a Administração formou para decidir o que decidiu".
Já quanto ao conceito de "professor especializado" suscitado pela aqui Recorrida/ISS, importa igualmente referir o seguinte:
O artigo 2.° n.° 1 do Decreto Regulamentar n.° 14/81, de 7 de Abril, com as alterações preconizadas pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98 contemplava dentro dos pressupostos definidos, a necessidade de recurso ao "apoio individual por professor especializado", determinante potencialmente da atribuição de Subsídio de Educação Especial.
Tendo a Escola em causa reconhecido a sua incapacidade em termos de recursos para o acompanhamento do jovem em questão, é manifesto que o necessário e legalmente imposto acompanhamento deveria ser assegurado por técnico habilitado para o efeito, que no caso, por se tratar de psicólogo, não deixará de se integrar no conceito de “Professor especializado”.
O mesmo se dirá relativamente a outras valências clínicas, como sejam os terapeutas da fala, terapeutas ocupacionais, etc., não fazendo sentido restringir o conceito de “Professor especializado” aos professores enquanto conceito restritivamente entendido.
O que está em causa é o acompanhamento dos jovens com deficiência através de técnicos especializados, habilitados em cada uma das valências necessárias, pois que o contrário não resulta do espírito da lei.
Refira-se, aliás, que o Decreto-regulamentar nº 14/81, só veio a ser revogado pelo recente Decreto-Regulamentar nº 3/2016, de 23 de Agosto, o qual veio expressamente a substituir no Artº 2º nº 1 alínea c) a figura do “Professor especializado”, por “técnico especializado”, indo exatamente ao encontro do entendimento aqui preconizado, por forma a acabar com a potencial proliferação de decisões pouco condizentes com o espírito da lei.
Com efeito, lapidarmente se refere no preâmbulo do novel Decreto-regulamentar que “Neste sentido, para que se protejam, de forma mais eficaz, as situações de deficiência que requerem apoio especial, evidenciando maior rigor na atribuição da prestação, torna-se necessário proceder à atualização de alguns conceitos e clarificar aspetos da certificação, dos efeitos da deficiência e do apoio necessário a prestar à criança ou jovem com deficiência, integrados na declaração médica. Com este objetivo introduz-se o conceito de «técnico especializado», entendendo-se ser este conceito menos restritivo do que o de «professor especializado» (Realce a sublinhado nosso).
Em face do teor do parcialmente transcrito preâmbulo do novo Decreto-regulamentar nº 3/2016 e do seu Artº 2, nº 1 alínea c), atenta a sua expressa intenção de “atualização” e “clarificação”, sem prejuízo do precedentemente expendido, mostra-se que o mesmo evidência clara intenção interpretativa, relativamente à pretérita figura do “professor especializado”, que deverá ser entendido como “técnico especializado”.
No que respeita já ao procedimento adotado, tendo a Autora em anos precedentes àquele que aqui está em causa, adotado idênticas diligências, designadamente no ano letivo de 2012/2013, tendo o então requerido merecido decisão favorável, mais se exigiria que perante a inflexão decisória por parte do ISS IP, tal se mostrasse acrescidamente justificado, que não através de uma decisão meramente conclusiva, desacompanhada de qualquer parecer clínico que contrariasse aquele que foi apresentado pela aqui Recorrente.
Pelas conclusões a que se chegou já, mostra-se inútil e prejudicada a análise dos restantes vícios invocados no Recurso Jurisdicional apresentado, designadamente no que concerne à invocada inconstitucionalidade, nos termos do nº 1 do Artº 95º do CPTA, o qual refere explicitamente que “Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras. (…)”
Não se vislumbra, nem descortina, qualquer argumento de natureza jurídica ou prática para inverter a direção seguida no referido processo, assomando a mesma, a nosso ver, como a mais concordante e consentânea com o bloco legal aplicável ao caso versado nos autos, pelo que a ela aderimos.
No caso concreto, a aqui Recorrente juntou ao seu processo tudo quanto era suposto, em particular o certificado médico em que se atesta que a menor JF é “portadora de deficiência motivada por redução permanente de capacidade intelectual”, que lhe produz “Problemas de Fala/Linguagem, Défice de Atenção/Hiperatividade/Impulsividade e Problemas de Ansiedade”.
Por outro lado, o estabelecimento de ensino frequentado pelo menor JF não possuiu, no ano letivo 2013/2014, os recursos para a implementação das medidas específicas necessárias – terapia da fala.
Padece, por isso, o ato impugnado de erro nos pressupostos de facto ao afirmar (por remissão para a informação que o antecedeu), sem qualquer suporte técnico e, pelo contrário, contrariando o parecer médico junto pela ora Recorrente, onde se atesta que a menor JF é portadora de deficiência motivada por redução permanente de capacidade intelectual”, que lhe produz “Problemas de Fala/Linguagem, Défice de Atenção/Hiperatividade/Impulsividade e Problemas de Ansiedade”, que lhe produz “Problemas de Fala/Linguagem, Défice de Atenção/Hiperatividade/Impulsividade e Problemas de Ansiedade” [cfr. pontos 6 e seguintes aditados ao probatório].
Assim como padece, nos termos da jurisprudência citada, de erro nos pressupostos de direito, ao afastar a necessidade de apoio de técnico na área da “terapia da fala”, da previsão n.º 1 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, alterado pelo Decreto-Regulamentar n.º 19/98, de 14 de Agosto), quando medicamente ficou comprovada a necessidade de “apoio individual” para suprir os “Problemas de Fala/Linguagem, Défice de Atenção/Hiperatividade/Impulsividade e Problemas de Ansiedade.
Tal como a decisão recorrida errou ao entender não resultar provado que: ” (…) a filha menor da Autora padeça de deficiência, motivada por redução permanente de capacidade intelectual que determina a necessidade de apoio individual, mais concretamente, apoio psicológico, (…)”quando é certo que estão nos autos documentos que os comprovam e, de resto, deram-se como provados.
Precisamente nos pontos 2, 3, 6, 7 e 8 do probatório coligido nos autos.
Concludentemente, procede o erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida no domínio em análise.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogada a sentença recorrida, julgada improcedente a presente ação administrativa especial e condenado o Réu à prática de ato que defira a atribuição do subsídio requerido.
Ao que se provirá em sede de dispositivo.*** IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar a sentença recorrida, julgar totalmente procedente a presente ação administrativa especial, e condenar o Réu à prática de ato que defira a atribuição do subsídio requerido.
Custas a cargo do Recorrido, ficando este, porém, exonerado do pagamento da taxa de justiça que seria devida pelo impulso processual nesta instância de recurso, por não ter contra-alegado.
Registe e Notifique-se.
Porto, 23 de maio de 2019
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco |
