| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Município do Porto veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 28.02.2013, pelo qual foi julgada procedente a presente acção administrativa especial que SINTAP – Sindicato dos Trabalhadores da Administração Pública, em representação do seu associado AMC e, em consequência se anulou o acto proferido em 04.05.2010, pelo qual o Réu aplicou ao associado do Autor a pena de noventa dias de suspensão; se condenou o Réu a praticar todos os actos necessários à reposição do mesmo associado do Autor na situação jurídico-funcional em que se encontrava à data do acto emitido em 04.05.2010, mormente a pagar-lhe as remunerações que, eventualmente, deixou de receber, acrescidas de juros de mora, contados desde a data em que deveriam ter sido pagas e até efectivo pagamento.
Invocou para tanto, em síntese, que não se verificou a prescrição do procedimento disciplinar e que se verificou a violação do dever de zelo.
O Recorrido contra-alegou pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem o respectivo objecto:
A. Ao contrário do que se entendeu na decisão em crise, os factos conhecidos em 2005 pelos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento não permitiam conhecer a infracção disciplinar praticada pelo Associado do Recorrido em toda a sua extensão, na medida em que se desconhecia: (1) se os recibos entregues nos serviços e emitidos por aquela Clínica de SI eram verdadeiros ou falsos, (2) quais eram verdadeiros e quais eram falsos, (3) quais os funcionários que eram pacientes naquela Clínica e, nestes casos, que tratamentos haviam realizado, (4) quais os preços praticados pela clínica pelos tratamentos que realizasse, (5) quem emitia os recibos, quem os entregava nos serviços, (6) quanto era pago à Clínica ou se algo era pago de todo, (7) se os recibos emitidos tinham subjacente algum tratamento médico efectivamente realizado, do colaborador ou de terceiro, etc. – ou seja, tudo circunstâncias fundamentais para se apurar se existia ou não alguma falta, quem a tinha praticado, como, quando e de que forma, e quais as consequências da mesma.
B. Na denúncia apresentada ao Ministério Público, os Serviços Municipalizados de Água e Saneamento deram conta das dúvidas e suspeitas existentes e não de qualquer conhecimento da existência de faltas – muito menos de faltas praticadas por alguém em concreto, de que forma, quando e com que consequências – sendo que, da lista junta à participação, constavam todos os colaboradores que apresentaram recibos da Clínica de SI nesse ano, sendo que só parte deles vieram a ser constituídos arguidos (criminal e disciplinarmente), porque somente parte deles tinham apresentados recibos falsos.
C. O “conhecimento da falta” (conceito que vem sendo consistentemente usado pela nossa Jurisprudência), aquela a que se reportava o artigo 4.º, n.º 2 do anterior Estatuto Disciplinar não se confunde com “conhecimento de indícios” ou sequer com o “conhecimento de fortes indícios”, pois que uma coisa é a falta e outra coisa são os indícios, sendo que o conhecimento da falta se tem de reportar a todos os elementos caracterizadores da situação, de modo a poder efectuar-se uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não o poder sancionador – o que, no caso em apreço, ocorreu somente quando o Presidente da Câmara Municipal do Porto tomou conhecimento da acusação crime deduzida pelo Ministério Público contra os arguidos e, assim, foi dado acesso ao respectivo processo de inquérito crime e toda a prova aí recolhida, sendo assim que o referido preceito legal deveria ter sido interpretado e aplicado;
D. O acórdão ora colocado em crise afirma, por um lado, que os Serviços Municipais de Água e Saneamento tomaram conhecimento da falta em finais de 2005 e, por outro lado, que deveriam ter instaurado um processo de inquérito ou de averiguações para apuramento dos factos que desconheciam – o que se traduz num entendimento contraditório em si mesmo, pois que ou se conhece ou não se conhece a falta;
E. A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações é uma faculdade e não um ónus da Administração, sendo que a sua não instauração tem como única consequência a não suspensão do prazo de prescrição mais longo (previsto no artigo 4.º, n.º 1 do anterior Estatuto Disciplinar), não afectando o prazo de prescrição mais curto (previsto no artigo 4.º, n.º 2 do mesmo diploma), uma vez que este último só inicia a sua contagem a partir do momento em que a falta é conhecida;
F. O Tribunal a quo defende a instauração de um processo de inquérito ou de averiguações, quando o mesmo era, no caso em concreto, inútil, por ser insusceptível de descobrir o que quer que fosse, pois que toda a prova então necessária para se apurar os contornos em que haviam sido cometidas as faltas estavam somente ao alcance de uma investigação desencadeada pelo Ministério Público e pela Polícia Judiciária (nos estritos termos previstos nos artigos 135.º, 174.º, n.º 2, n.º 3, e n.º 4 e 177.º, n.º 5 do Código de Processo Penal, como de facto veio a acontecer), por ser necessário:
(a) Fazer buscas à Clínica para recolha das fichas médicas (protegidas pela Lei n.º 67/98, de 26.10).
(b) Fazer o levantamento de sigilo bancário em relação às contas dos colaboradores, Clínica e seus sócios gerentes (todas protegidas pelo artigo 78.º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31.12).
(c) Chamar a depor pessoas externas aos Serviços Municipais de Água e Saneamento, deontologicamente obrigadas a sigilo profissional (como é o caso dos médicos da Clínica, obrigados a sigilo nos termos dos artigos 85.º e seguintes do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Regulamento n.º 14/2009, de 13.01).
G. A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações, não estando estes cobertos por segredo de justiça, comportava ainda o risco de prejudicar ou inviabilizar praticamente a investigação em curso, pelo que também por aqui o mesmo se revelava prejudicial à descoberta das faltas cometidas e um desbarato de recursos da Administração.
H. Viola claramente o seu dever de zelo o funcionário que, sendo conhecedor das regras regulamentares no que diz respeito à comparticipação de despesas com saúde (ADSE), decide desconsiderá-las, para daí retirar vantagens patrimoniais evidentes a seu proveito, pelo que, o Associado do Recorrido, ao ter entregue nos serviços recibos que sabia serem falsos, para poder receber comparticipações que sabia não lhe serem devidas, não aplicou as regras vigentes nos serviços e na Lei a esse respeito, violando o seu dever de zelo.
I. O dever de zelo implica também que o funcionário ou agente deve evitar o desbarato ou a irregularidade nas despesas, sendo que o não cumprimento das regras regulamentares a observar no caso da obtenção de comparticipações médicas implica responsabilidade disciplinar por violação do dever de zelo – o que ocorreu claramente no caso em apreço, pelo facto do Associado do Recorrido conseguir, conscientemente e fruto da sua conduta infractora, receber € 1.922,72, quando apenas lhe eram devidos € 376,01.
J. Face aos factos descobertos e dados como provados, e tendo presente o enquadramento legal aplicável, a pena de suspensão por 90 dias afigura-se como a mais adequada e proporcional, dada a gravidade e censurabilidade da conduta, a culpa do agente e os danos causados ao Recorrente, sendo que, nas hipóteses em que a medida se situa dentro de um círculo de medidas possíveis, deve considerar-se proporcionada e adequada aquela de que a administração se serviu.
K. Caso assim não se entenda, e sem prescindir, independentemente dos deveres violados, a conduta infractora adoptada pelo Associado do Recorrido é a mesma e foi plenamente dada como provada, em sede disciplinar e judicial, tendo sido por essa conduta que aquele foi disciplinarmente punido. Assim, mesmo que se considerasse não ter havido violação do dever de zelo – tese à qual efectivamente não se pode aderir – ainda assim a conduta verificada, a sua gravidade, culpa e consequências, sustentavam a aplicação da pena disciplinar de suspensão por 90 dias.
L. Acresce que, tendo ficado demonstrada a violação do dever de isenção, legalmente punível com a pena disciplinar de demissão, nos termos do artigo 9.º, n.º 1, alínea d) e 18.º, n.º 1, alínea m) do Estatuto Disciplinar, a pena disciplinar de suspensão (menos gravosa) aplicada ao Associado do Recorrido situa-se dentro do círculo de medidas possíveis face aos deveres funcionais violados e, assim, proporcional e consistente.
M. O acórdão proferido pelo Tribunal a quo procedeu, salvo o devido respeito por melhor opinião, a uma análise superficial e insuficiente da matéria factual que envolve os presentes autos, levando a uma errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 3.º, 4.º, 9.º, 10.º, 11.º, 17.º, 18.º e 85.º e seguintes do Estatuto Disciplinar, bem como da Lei n.º 67/98, de 26.10, do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31.12, do Regulamento n.º 14/2009, de 13.01, e dos artigos 135.º, 174.º, n.º 2, n.º 3, e n.º 4 e 177.º, n.º 5 do Código de Processo Penal.* II – Matéria de facto.
Ficaram provados os seguintes factos na decisão recorrida, sem reparos nesta parte:
1) O associado do Autor, em 09.12.1993, tomou posse na categoria de oficial administrativo de 3ª classe da carreira de oficial administrativo, sendo beneficiário da ADSE, e, em 2005, exercia funções nos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Porto (cfr. fls. 291 a 319 do volume 2 do Anexo A do processo administrativo em apenso).
2) A partir de 26.10.2006, o associado do A. passou a exercer funções na CMPEA- Empresa de Águas do Município do Porto, E.M., em regime de requisição, visto que foi integrado, na mesma data, no quadro de pessoal do Município do Porto (cfr. fls. 546 a 550 do volume III e fls. 637 a 650 do volume IV do processo administrativo em apenso).
3) Por volta de Setembro de 2005, a então Chefe de Divisão dos Recursos Humanos dos Serviços Municipais de Água e Saneamento constatou que, nos meses imediatamente anteriores, surgiu um excessivo volume de despesas com dentistas para comparticipação da ADSE.
4) A mesma chefe de Divisão, no exercício das suas funções, examinou as pastas mensais, que continham recibos de despesas médicas dos trabalhadores e seus familiares, tendo, em resultado dessa consulta, verificado de imediato que, das centenas de recibos que a pasta continha, uma percentagem muito significativa respeitava a serviços prestados pela Clínica Dentária de SI.
5) Mais constatou que tais recibos, na sua maior parte, se encontravam rasurados com tinta correctora.
6) A mesma Chefe de Divisão dos Recursos Humanos comunicou à sua superior hierárquica, Directora do Departamento dos Serviços Centrais e Jurídicos dos Serviços Municipais de Água e Saneamento do Porto, os factos descritos nos pontos 3, 4 e 5 deste probatório.
7) A mencionada Directora do Departamento dos Serviços Centrais e Jurídicos dos Serviços Municipais de Água e Saneamento do Porto deu conhecimento ao Director Delegado dos factos descritos em 3, 4, 5 e 6 deste probatório e das suspeitas que se haviam formado.
8) Em 02.12.2005 o Director Delegado dos Serviços Municipais de Água e Saneamento participou à Polícia Judiciária do Porto, além do mais, o seguinte (cfr. fls. 3 a 5 do volume 1 do Anexo B do processo administrativo em apenso):
“(...)
Os Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Município do Porto, contribuinte n.º 6…7, com sede na Rua Barão de Nova Sintra (...) vêm participar os seguintes factos:
1.º Em sede de análise das comparticipações pagas em matéria de despesas de saúde aos funcionários destes Serviços abrangidos pelo sistema de protecção social da ADSE, verificámos a existência de factos que indiciam a prática de ilícitos criminais, designadamente, de falsificação de documentos e burla.
2.º Analisando todas as comparticipações pagas aos funcionários em despesas de saúde na especialidade de Estomatologia, por actos médicos efectuados no ano de 2004, até esta data, na Clínica Dentária SI, Lda, contribuinte n.º5…..7, com sede na Rua S…, 4000-468 Porto, detectámos:
• existência de rasuras grosseiras em alguns recibos;
• Omissão de data em alguns recibos;
• Discrepância entre o número sequencial dos recibos e as datas constantes dos mesmos;
• Existência de número anormal de actos médicos, por sessão e por funcionário;
• Actos médicos temporalmente próximos e que, julgamos, de natureza incompatível;
• Processamento de comparticipações para além dos limites legalmente estabelecidos para cada tipo de intervenção;
• Aceitação e processamento de comparticipações com base em recibos que não cumprem os requisitos legais;
• Em inúmeras situações, verifica-se que os valores lançados no sistema informático relativos aos pagos pelos funcionários, são superiores aos constantes dos recibos apresentados.
Esclarecemos que esta participação se baseou na análise apenas no período acima indicado e exclusivamente no tocante àquele prestador de serviços de saúde, pelo que desconhecemos a extensão e os contornos exactos do problema, designadamente, anos anteriores, outras especialidades médicas, ou a mesma especialidade (estomatologia) noutros prestadores de serviços.
A estes factos não serão certamente alheios os funcionários que processam os recibos da ADSE.
Igualmente, não temos meios para avaliar outros benefícios obtidos pelos funcionários relativamente aos valores não comparticipados, nomeadamente em sede de IRS e complementos de comparticipação efectuados pela Casa do Trabalhador existente nos Serviços Municipais de Água e Saneamento do Porto.
Anexamos cópias dos recibos em causa e listagens que sistematizam informação por nós recolhida.
Destes factos e nesta data será dado conhecimento à Direcção Geral de Protecção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública (ADSE).
(...)”.
9) Na mesma data, O Director Delegado dos Serviços Municipais de Água e Saneamento participou os factos descritos no ponto anterior ao Director-Geral de Protecção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública e ao Director de Finanças do Porto (cfr. fls. 470 a 472 e 476 e 477 do volume III do processo administrativo em apenso).
10) Em 28.06.2006, encontrava-se publicado no Sítio da Câmara Municipal do Porto, o seguinte (cfr. fls. 77 e 78 dos autos, que constituem o documento n.º 2 junto com a petição inicial):
“(…)
A prioridade geral definida por RR de combate à fraude e à corrupção, designadamente no que concerne à articulação com o Conselho de Administração dos Serviços Municipais de Água e Saneamento nomeado após as eleições de Outubro e presidido por SC, tem já um primeiro resultado em condições de divulgação pública.
(...)
Em face da gravidade do que foi descoberto e da prioridade definida de permanente e redobrada atenção no que toca ao combate à fraude e à corrupção, o Presidente da Câmara solicitou ao Conselho de Administração dos Serviços Municipais de Água e Saneamento a participação detalhada de todos os factos apurados.
Nesse sentido foi, em 2 de Dezembro de 2005, feita participação oficial à Polícia Judiciária.
(…)”.
11) Em 16.10.2008 e 06.03.2010, foram publicadas no Sítio da Câmara Municipal do Porto, notícias referentes ao descrito nos pontos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 deste probatório, bem como ao resultado do inquérito crime (cfr. fls. 80 a 84 dos autos, que constituem os documentos n.ºs 3 e 4 juntos com a petição inicial, e cujo teor aqui se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos):
12) Em 30.08.2008, pelo Digno Magistrado do Ministério Público do Departamento de Investigação e Acção Penal do Porto, foi deduzida acusação no processo de Inquérito n.º 1…/05.7 PRT contra, entre outros, o associado do Autor, pelos crimes de burla qualificada e de falsificação de documentos, este na forma continuada (cfr. 1872 a 2110 do volume 8 do Anexo B do processo administrativo em apenso e cujo teor se considera aqui como integralmente reproduzido).
13) Em 10.12.2008, pelo Presidente do Conselho de Administração das Águas do Porto, E.M., foi elaborada proposta de instauração de processos disciplinares, entre outros, ao associado do Autor, e cujo teor consta de fls. 1 a 4 do volume I do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
14) Por despacho de 11.12.2008, o Presidente da Câmara Municipal do Porto determinou que fosse instaurado de processo disciplinar contra, entre outros, o associado do Autor (cfr. fls. 1 a 4 do volume I do processo administrativo em apenso).
15) Por despacho de 06.01.2009, da autoria da Directora de Departamento de Contencioso e Serviços Jurídicos da Câmara Municipal do Porto, foi nomeado o Dr. CP como instrutor do processo disciplinar (cfr. fls. 1 verso do volume I do processo administrativo em apenso).
16) Em 09.01.2009, a associada do A. foi notificado do que se segue (cfr. fls. 385, 348 e 349 do volume II do processo administrativo em apenso e cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido).
17) Do auto de inquirição da Directora dos Serviços Centrais e Jurídicos, MPRC, consta o seguinte (cfr. fls. 554 a 556 do volume III do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):
“(…)
- Em finais de 2005 exercia nos então Serviços Municipais de Água e Saneamento do Porto o cargo de Directora dos Serviços Centrais e Jurídicos, tendo a seu cargo a gestão dos Recursos Humanos;
- Nessa altura detectou, através das contas, que os valores das comparticipações da ADSE abonadas pelos Serviços Municipais de Água e Saneamento aos seus funcionários eram muito elevados face ao número de funcionários;
- (...)
- Os recibos eram entregues na Divisão de Recursos Humanos, eram processados por esses serviços (...);
- (...)
- Dirigiu-se aos Serviços dos Recursos Humanos e foi buscar os recibos de 2005 que estavam arquivados por meses;
- Face aos recibos detectou a existência de recibos rasurados, de recibos com números não compatíveis com as datas apostas nos mesmos, actos médicos incompatíveis e praticados relativamente aos mesmos dentes, bem como às próteses;
- Especifica que a referida discrepância era entre as datas e os números de série dos recibos o que levava à existência de recibos com números posteriores relativos a actos médicos praticados em datas anteriores, constantes de outros passados em datas posteriores e vice-versa;
- (...)
- Face à constatação dos factos atrás mencionados, comunicou a sua existência ao Senhor Director Delegado de então (...);
- Comunicou, também, que face aos indícios era necessário proceder à verificação dos recibos da ADSE relativos a anos anteriores, tendo ficado decidido que o trabalho de investigação seria sobre os anos de 2001 a 2005;
- Começou a investigar com a colaboração da Chefe de Divisão e com o apoio dos funcionários MMG e JN;
- (...)
- Concluída a investigação, e face à constatação de indícios da prática de ilícitos disciplinares, compilou todos os dados que anexou a uma participação, por si elaborada, à Polícia Judiciária;
- Seguidamente, apresentou este documento ao Director Delegado e ao Presidente do Conselho de Administração (...) tendo o mesmo sido assinado e por si entregue à Directoria Geral da Polícia Judiciária do Porto;
- (...)
- Quando a existência do Inquérito se tornou pública, o impacto foi brutal nos Serviços, tendo havido consequências, mesmo através da prática de ilícitos criminais, contra a sua pessoa;
- (...)
- Esclarece ainda que o esquema existente era do conhecimento de grande parte dos funcionários dos Serviços Municipais de Água e Saneamento;
- (...)
- À data, os Serviços Municipais de Água e Saneamento tinham cerca de 600 trabalhadores, e os 90% que não beneficiavam do esquema montado consideraram a actuação da declarante da mais elementar justiça.
(…)”.
18) Do auto de inquirição da Chefe de Divisão de Recursos Humanos dos ex-Serviços Municipalizados de Água e Saneamento, CMLCT, consta o seguinte (cfr. fls. 571 a 575 do volume III do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):
“(…)
- Por volta de Setembro de 2005 o Engº C…, já falecido, à data Chefe da Divisão de Informática e responsável pelo processamento dos salários, diz à Dr.ª PC que acha suspeito o volume de despesas com dentistas. (…).
- A depoente, a partir da conversa com a Dr.ª PC e seguindo instruções suas, consulta as pastas mensais contendo recibos e despesas médicas dos trabalhadores e seus dependentes.
- (…) Constatou de imediato que, das centenas de recibos que a pasta tinha, uma percentagem muito significativa era da Clínica Dentária de SI (…).
- Logo se apercebeu que eram fundadas as suspeitas do Engº C…: não só pela quantidade de recibos emitidos pela Clínica de SI, como pelo facto de quase todos se encontrarem rasurados com tinta correctora.
- Outra situação que detectou sem dificuldade, foi a falta de sequência da numeração dos recibos, relativamente às respectivas datas. (…).
- Outra das irregularidades detectadas consiste na quantidade e natureza dos actos médicos descritos nos recibos, quer porque ultrapassavam os limites definidos por lei para efeitos de comparticipação anual, quer por lhe parecerem medicamente e humanamente impossíveis a efectuação de tais tratamentos numa só consulta num só funcionário. Por exemplo, havia recibos em que se descrevia o tratamento de 12 quistos, outros que descreviam a remoção de todos os dentes do funcionário e, posteriormente, a colocação de aparelho dentário. A depoente reparou que havia recibos de aparelhos alegadamente colocados em funcionários que trabalhavam directamente com ela. Ora, a depoente tinha a certeza que nunca tinha visto esses aparelhos colocados na boca das pessoas com quem trabalhava.
- (…)
- A depoente e a Dra. PC passaram uma semana a analisar todas as pastas de recibos do ano de 2005 passando toda a informação para uma base de Excel, donde constava o nome dos funcionários, os números e os valores dos recibos que diziam respeito aos mesmos e respectivos familiares;
- Um dos objectivos (…) era ter uma ideia do número de funcionários em questão, bem como os respectivos valores que cada funcionário alegadamente teria pago à clínica de SI.
- (…)
- Resumidamente, o movimento do processamento das remunerações e abonos processava-se da seguinte forma: a informação era transmitida em papel, e, portanto, sujeita a controlo da depoente, à Divisão de informática pela Divisão de Recursos Humanos (...) e outras informações respeitantes a despesas médicas eram transmitidas por via de ficheiros informáticos, sem que a depoente tivesse qualquer controlo sobre esta informação, carregado na Secção de Salários e transferido para a Divisão de Informática.
(…)”.
19) Em 23.03.2009 foi deduzida acusação contra o associado do A. no processo disciplinar referido nos pontos 13, 14, 15 e 16 deste probatório, nos termos da qual lhe foi imputada, em síntese, o que se segue (cfr. fls. 825 a 840 do volume IV do processo administrativo em apenso e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido):
“(…)
[imagem omissa]
(…)”;
20) O associado do Autor foi notificado da acusação descrita no ponto anterior em 01.04.2009 (cfr. fls. 31 e 32 da pasta 1 do processo administrativo apenso).
21) O associado do Autor apresentou defesa escrita em 24.04.2009, nos termos que constam de fls. 1836 a 1841 do volume XIX do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por inteiramente vertido nesta sede, tendo, nomeadamente, negado a prática dos factos, invocado a prescrição do procedimento disciplinar e requerido a inquirição de 3 testemunhas.
22) Em 03.06.2009, e na presença do respectivo mandatário, as testemunhas indicadas pela associada do Autor - CGPC e ACPM - foram inquiridas (cfr. fls. 2503 a 2506 do volume XIII do processo administrativo e cujo teor se considera aqui reproduzido).
23) Em Março de 2010 foi elaborado o relatório final de procedimento disciplinar, do qual consta, quanto ao associado do Autor, o seguinte (cfr. fls. 3286 a 3297 do volume XVII do processo administrativo apenso):
[imagem omissa]
24) Por deliberação da Câmara Municipal do Porto, tomada em reunião de 04.05.2010, foi aplicada ao associado do Autor a pena disciplinar proposta, de suspensão por 90 dias (cfr. fls. 3757 a 3770 do volume XIX do processo administrativo apenso).
25) A deliberação descrita no ponto anterior foi notificada ao associado do Autor em 07.05.2010 (cfr. fls. 3813 do volume XIX do processo administrativo apenso).
26) A presente acção foi proposta em 05.08.2010.* III – O Enquadramento jurídico.
O Relator do presente acórdão relatou também o acórdão de 13.09.2013, no processo n.º 2266/10.9 PRT com idênticos com tornos aos do presente pelo que, para simplificar, aqui se reproduz:
“1. A prescrição do procedimento disciplinar.
Esta questão, configurada nos mesmos termos factuais e jurídicos, foi decidida por este Tribunal Central Administrativo Norte em acórdãos anteriores, votados por unanimidade, designadamente no acórdão de 19.04.2013, processo 02271/10.5BEPRT, que se passa a transcrever com alguma adaptação de pormenor (assim como nos acórdãos de 28.06.2013, processo 2206/10.5 BEPRT, de 28.06.2013, processo 2253/10.7 BEPRT, de 19.04.2013, processo 2269.3 BEPRT, e de 19.04.2013, processo n.º 2339/10.8 BEPRT).
Está em causa nesta sede o determinar se a decisão disciplinar impugnada se mostra proferida em violação ou não, mormente, do disposto no n.º 2 do artigo 4.º do Estatuto Disciplinar de 1984 e, em função dessa opção/conclusão, as implicações daí decorrentes em termos de verificação, no caso, de prescrição do procedimento disciplinar.
Vejamos, tendo em mente e definindo previamente o quadro legal a atentar.
Resulta, desde logo, do artigo 4.º do Estatuto Disciplinar de 1984 (estatuto cujo regime de prescrição e seus respectivos prazos se mostram aplicáveis ao caso vertente considerando o que deriva do disposto no artigo 4.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 58/08, de 09.09 (diploma vigente desde 01.01.2009 - artigo 7.º daquele diploma) e 6.º do Estatuto Disciplinar à mesma anexo, preceitos estes que não se mostram infringidos pela decisão judicial recorrida - vide acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 25.03.2010, processo n.º 219/05, de 02.12.2010, processo n.º 01198/09, e de 26.01.2012, processo n.º 0450/09), sob a epígrafe de “prescrição do procedimento disciplinar”, determina que o “… direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida …“ (n.º 1), que prescreverá “… igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses …“ (n.º 2) e que suspendem “… nomeadamente o prazo prescricional a instauração do processo de sindicância aos serviços e do mero processo de averiguações e ainda a instauração dos processos de inquérito e disciplinar, mesmo que não tenham sido dirigidos contra o funcionário ou agente a quem a prescrição aproveite, mas nos quais venham a apurar-se faltas de que seja responsável …” (n.º 5).
Mais deriva do artigo 18.º do mesmo Estatuto que a “… competência disciplinar sobre os funcionários e agentes das autarquias locais e das associações e federações de municípios pertence aos respectivos órgãos executivos …” (n.º 1), que os “… órgãos executivos das autarquias locais e das associações e federações de municípios têm competência: a) Para aplicação aos funcionários e agentes dos respectivos quadros privativos de todas as penas disciplinares previstos no n.º 1 do artigo 11.º; b) Para a aplicação aos funcionários do quadro geral administrativo que se encontrem ao seu serviço das penas disciplinares de repreensão e multa; c) Para aplicação da pena de cessação da comissão de serviço …” (n.º 3) e que os “… presidentes dos órgãos executivos têm competência para repreender qualquer funcionário ou agente ao serviço da autarquia …” (n.º 4), sendo que nos termos normativo seguinte é “… da competência dos respectivos conselhos de administração a aplicação ao pessoal dos serviços municipalizados das penas disciplinares previstas no n.º 1 do artigo 11.º, bem como da pena de cessação da comissão de serviço …”.
Estipula-se no artigo 39.º, n.º 1 do referido Estatuto Disciplinar “… são competentes para instaurar ou mandar instaurar processo disciplinar contra os respectivos subordinados todos os superiores hierárquicos, ainda que neles não tenha sido delegada a competência de punir …” e do artigo 50.º deriva que logo que seja recebida a participação ou queixa “… deve a entidade competente para instaurar procedimento disciplinar decidir se há lugar ou não a procedimento disciplinar …” (n.º 1), sendo que se entender que não “… mandará arquivar a participação …” (n.º 2) e se entender que sim “… instaurará ou determinará que se instaure o processo disciplinar …” (n.º 3).
Prevê-se, por outro lado, no artigo 252.º da Constituição da República Portuguesa que a “… câmara municipal é o órgão executivo colegial do município …”, e, por sua vez, no n.º 1 artigo 56.º da Lei n.º 169/99, de 18.09 (diploma que define quadro competências e regras de funcionamento dos órgãos das autarquias locais e que, no que releva para o que se mostra em discussão nos autos, foi alterado pela Lei n.º 5-A/02, de 11.01), que a “… câmara municipal é constituída por um presidente e por vereadores, um dos quais designado vice-presidente, e é o órgão executivo colegial do município, eleito pelos cidadãos eleitores recenseados na sua área …”.
E em termos de competência daquele órgão municipal estipula-se no artigo 64.º, n.º 7 da mesma Lei que “… compete ainda à câmara municipal: … d) Exercer as demais competências legalmente conferidas, tendo em vista o prosseguimento normal das atribuições do município …”, sendo que resulta do artigo 65.º do mesmo diploma, sob a epígrafe de “delegação de competências”, que a “câmara pode delegar no presidente a sua competência, salvo quanto às matérias previstas nas alíneas a), h), i), j), o) e p) do n.º 1, a), b), c) e j) do n.º 2, a) do n.º 3 e a), b), d) e f) do n.º 4, no n.º 6 e nas alíneas a) e c) do n.º 7 do artigo anterior …“ (n.º 1), que as “… competências referidas no número anterior podem ser subdelegadas em quaisquer dos vereadores, por decisão e escolha do presidente …“ (n.º 2), que das “… decisões tomadas pelo presidente ou pelos vereadores no exercício de competências da câmara, que nele ou neles estejam delegadas ou subdelegadas, cabe recurso para o plenário daquele órgão, sem prejuízo da sua impugnação contenciosa …“ (n.º 6) e que o “… recurso para o plenário a que se refere o número anterior pode ter por fundamento a ilegalidade, inoportunidade ou inconveniência da decisão e é apreciado pela câmara municipal no prazo máximo de 30 dias após a sua recepção …“ (n.º 7), para além de que deriva, ainda, do n.º 2 do artigo 68.º, sob a epígrafe de “competências do presidente da câmara” que compete “… ainda ao presidente da câmara municipal: a) Decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais …”, e que por força do disposto no artigo seguinte o “… presidente da câmara é coadjuvado pelos vereadores no exercício da sua competência e no da própria câmara, podendo incumbi-los de tarefas específicas …” (n.º 1), e que o “… presidente da câmara pode delegar ou subdelegar nos vereadores o exercício da sua competência própria ou delegada …” (n.º 2).
Decorre, ainda, do artigo 70.º do mesmo diploma que o “… presidente da câmara ou os vereadores podem delegar ou subdelegar a sua competência no dirigente máximo da respectiva unidade orgânica no que respeita às matérias previstas nas alíneas a), c), g), h), l), r), t), u) e v) do n.º 1 e e), f), h), i), o) e r) do n.º 2 do artigo 68.º …” (n.º 1) e que a “… gestão e direcção de recursos humanos também podem ser objecto da delegação e subdelegação referidas no número anterior …” (n.º 2), sendo que dispõe o artigo 72.º que sem “… prejuízo dos poderes de fiscalização específicos que competem aos membros da câmara municipal nas matérias que lhes sejam especialmente atribuídas, cabe ao presidente da câmara coordenar os serviços municipais no sentido de desenvolver a sua eficácia e assegurar o seu pleno funcionamento …”.
Por último, prevê-se no artigo 45.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25.02 (na redacção introduzida pelo DL n.º 234/05, de 30.12), no que releva, que os “… beneficiários que, para a obtenção das regalias oferecidas pela ADSE, usem de procedimento irregular, por acção ou omissão, ficam sujeitos à responsabilidade disciplinar ou criminal perante a ADSE e os serviços de que dependam, sem prejuízo de reposição das importâncias indevidamente recebidas …” (n.º 1), sendo que o “… previsto no número anterior implica a obrigatoriedade de os serviços de que depende o beneficiário instaurarem o competente processo disciplinar, nos termos do Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, de cujos resultados devem dar conhecimento à ADSE …” (n.º 2).
Sendo este o quadro legal a considerar importa, agora, aferir da procedência da tese sustentada pelo A./recorrente nos autos quanto à interpretação do n.º 2 do artigo 04.º do Estatuto Disciplinar.
Constitui entendimento jurisprudencial uniforme o de que o conhecimento pelo dirigente máximo do serviço referido no n.º 2 do artigo 4.º do Estatuto Disciplinar de 1984 se tem de reportar a todos os elementos caracterizadores da situação [«não bastar o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se tornando necessário o conhecimento destes e do circunstancialismo que os rodeia, por forma a tornar possível um juízo fundado de que integraria infracção disciplinar»], de modo a poder efectuar uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador [cfr., entre os mais recentes, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 23.05.2006 (Pleno), processo n.º 0957/02, de 22.06.2006 (Pleno), processo n.º 02054/02, de 23.01.2007 (Pleno), processo n.º 021/03, de 13.02.2007, - processo n.º 0135/06, de 01.03.2007, processo n.º 0205/06, de 19.06.2007, processo n.º 01058/06, 14.05.2009, processo n.º 01012/08, de 09.09.2009, processo n.º 0180/09, de 14.04.2010, processo n.º 01048/09, de 26.01.2012, processo n.º 0450/09; acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 08.11.2007, processo n.º 354/04.0BEBRG (inédito), de 19.11.2009, processo n.º 02161/08.1BEPRT, de 20.01.2012, processo 00851/07.5BEPRT, de 10.05.2012, processo n.º 00370/10.2BECBR, e de 14.12.2012, processo n.º 00493/06.2BECBR.
No normativo acabado de convocar exige-se que o conhecimento do dirigente máximo do serviço produtor de efeitos em termos do operar da prescrição se reporte à “falta” e não aos “factos”, o que quer “… significar que só o conhecimento dos factos e das circunstâncias de que se rodeiam, susceptíveis de lhes conferir relevância jurídico-disciplinar, releva para efeito da prescrição referida …” [cfr., entre outros, acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 28.05.1999, processo n.º 032164, e de 26.01.2012, processo n.º 0450/09.
Tal como sustentou o Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) no seu acórdão de 16.04.1997, processo n.º 031261, a propósito do n.º 2 do artigo 4.º do mesmo Estatuto Disciplinar, este “… novo regime de prescrição a curto prazo teve na sua base razões de prestígio, confiança e estabilidade dos serviços. (…) A intervenção pronta da Administração justifica-se porque não deve esta sujeitar-se a suspeitas de conivência com irregularidades dos seus agentes, que conheça e em relação às quais não tome imediata posição disciplinar; e do ponto de vista dos agentes, porque tendo estes cometido qualquer infracção, não devem ficar sujeitos a uma indefinição da sua responsabilidade disciplinar, devida ao protelamento pela hierarquia da instauração do respectivo procedimento disciplinar e em termos da mesma vir a ser efectivada quando já não se justifica, pelo esquecimento dos nocivos efeitos da falta cometida …” e que “… o legislador pretendeu, em geral, uma solução de compromisso entre as referidas razões e fundamentos, situando o conhecimento relevante no topo da hierarquia funcional do serviço em causa, não necessariamente na entidade com poder punitivo máximo ...”.
Presentes estes considerandos importa, ainda, caracterizar o que constitui o “dirigente máximo do serviço”, conceito que, para nós, não se reporta ao superior hierárquico imediato do infractor disciplinar, nem ao dirigente da unidade orgânica ou serviço no qual o infractor cometeu a falta, mas antes ao órgão máximo ou de direcção superior, aquele que se encontra no posto mais elevado [cfr., nomeadamente, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 16.11.1995 (Pleno), processo n.º 023474, de 26.06.2001, processo n.º 047437, e de 19.02.2002, processo n.º 042461, sendo irrelevante para o operar dos efeitos prescritivos insertos no preceito em análise o conhecimento da “falta” por funcionários intermédios (ainda que superiores do funcionário infractor em questão).
Ora, de harmonia com o regime legal decorrente dos artigos 4.º, n.º 2, 18.º, 19.º, 39.º, n.º 1, 50.º e 75.º do Estatuto Disciplinar, 252.º da Constituição da República Portuguesa, 56.º, n.º 1, 64.º, n.º 7, 65.º, 68.º, n.º 2, 69.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º da Lei n.º 169/99, o “dirigente máximo do serviço” para efeitos do operar da prescrição do procedimento nos termos do n.º 2 do artigo 4.º do Estatuto Disciplinar será quanto aos funcionários duma autarquia a Câmara Municipal (no caso a do Porto) (quanto muito o Presidente daquela edilidade) [cfr., nomeadamente, acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 8.11.2007, processo n.º 354/04.0 BEBRG (inédito), e de 19.11.2009, processo n.º 02161/08.1 BEPRT; M. Leal Henriques in: “Procedimento Disciplinar”, 5.ª edição, pág. 60; Vinício Ribeiro in: “Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos - Comentado”, 3.ª edição, pág. 132], sendo que quanto ao pessoal dos serviços municipalizados figurará como “dirigente máximo do serviço” o Conselho de Administração daqueles serviços [cfr., nomeadamente, M. Leal Henriques in: ob. cit., pág. 60; Vinício Ribeiro in: ob. cit., pág. 132].
Concretizando e particularizando tal conceito naquilo que relevará para o caso vertente temos que, de harmonia com o regime legal invocado e da realidade factual que se mostra fixada nos autos, o “dirigente máximo do serviço” a considerar, para efeitos do operar da prescrição do procedimento nos termos do n.º 2 do artigo 4.º do Estatuto Disciplinar de 1984, seria à data a que se reporta a prática dos factos e da data em que terá ocorrido o seu alegado conhecimento o “Conselho de Administração dos SMAS do Porto”.
Com efeito, o associado do Autor ora Recorrido à data era funcionário nos «SMAS» do Porto visto só ter sido integrado no quadro de pessoal do ora Recorrente em 26.10.2006, pelo que, desde logo, naufragaria este fundamento impugnatório da deliberação disciplinar punitiva estribado na prescrição do procedimento disciplinar nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do Estatuto Disciplinar de 1984 enquanto reportado ou estribado no conhecimento pelo Presidente da Câmara Municipal do Porto já que o mesmo deveria ter sido provado por referência ao “Conselho de Administração dos SMAS do Porto”, não havendo sido alegado e demonstrado minimamente nos autos que este órgão naquelas circunstâncias espácio-temporais haja tomado conhecimento da “falta” ou em que momento o mesmo este ocorreu ou sequer se ocorreu.
Refira-se, por outro lado e aliás, que tal alegação enquanto reportada a um conhecimento nos finais de 2005 pelo Presidente da Câmara Municipal do Porto, enquanto dirigente máximo do serviço, mostra-se também ela insubsistente e, assim, terá de soçobrar porquanto o quadro factual apurado não sustenta tal tese visto quem elabora e subscreve as participações feitas naquela data [nomeadamente, criminal e à ADSE] é o Director Delegado dos «SMAS» do Porto e não o Presidente da Edilidade Portuense, não havendo elementos claros e inequívocos que coloquem o momento do conhecimento deste último naquele momento temporal, não havendo sido alegado e demonstrado que naquelas mesmas circunstâncias espácio-temporais aquele haja tomado conhecimento ou em que momento o mesmo ocorreu, pelo que também neste aspecto não está demonstrado o fundamento de ilegalidade.
Mas ainda que assim não se entenda ou se considere importa, desde logo, frisar que não se pode equiparar ou equivaler ao conhecimento para efeitos do artigo 4.º, n.º 2 do Estatuto Disciplinar de 1984 da “falta” pelo “Conselho de Administração dos SMAS do Porto” em função ou por referência àquilo que haja sido o “conhecimento” havido por parte do Director Delegado dos «SMAS» do Porto, dado serem órgãos diversos, na certeza de que apenas aquilo que haja chegado ao conhecimento formal do órgão executivo colegial de topo daquele ente pode relevar não bastando para a sua vinculação o conhecimento que algum dos seus membros tenha tido.
Nada nos autos se mostra alegado e demonstrado quanto a esta realidade [apenas existe referência ao conhecimento e actuação neste particular do Director Delegado dos «SMAS»], mormente, nada existe quanto a haver chegado àquele Conselho Administração aquilo que foi o “conhecimento” e actuação do Director Delegado e que o tendo sido quando é que ela teve lugar para daí fazer operar o regime do n.º 2 do artigo 4.º do Estatuto Disciplinar de 1984, pelo que, desde logo, não resultaria demonstrado que aquilo que haja sido “conhecimento” o mesmo o tivesse sido pelo “dirigente máximo do serviço”.
Por outro lado e numa tentativa de esgotar todos os possíveis contornos da análise deste fundamento de ilegalidade importa ainda cuidar e caracterizar o que tenha sido o “conhecimento” em finais de 2005, aferindo se o mesmo preenche ou se mostra suficiente para efeitos de observar as exigências impostas pelo quadro normativo em referência à luz dos considerandos de enquadramento tecidos, partindo, para tal, do pressuposto de que estaríamos perante o “dirigente máximo do serviço”, pressuposto este que não se tem como demonstrado como se infere do acabado de expor e que só por razões lógico-formais se tem como apurado.
E neste âmbito é nosso juízo de que, também aqui, não se vislumbra que tenha sido demonstrado ou apurado nos autos um efectivo conhecimento da “falta” pelo “dirigente máximo do serviço”.
Na verdade e como vimos, o conhecimento pelo “dirigente máximo do serviço” tem de se reportar a todos os elementos caracterizadores da situação de modo a que aquele possa efectuar uma ponderação criteriosa e, assim, se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador, não se bastando um mero conhecimento dos factos na sua materialidade.
Para a verificação deste fundamento de ilegalidade impunha-se a demonstração de que o “dirigente máximo do serviço” tinha um conhecimento de todos os elementos caracterizadores da situação e do circunstancialismo que os rodeia [conhecimento da “falta” e não aos “factos”], de molde a ser possível formar um juízo fundado quanto à relevância jurídico-disciplinar quanto aos factos e às circunstâncias de que os mesmos se rodearam.
Ora na situação vertente, presente o quadro factual apurado atrás convocado e, bem assim, o teor do «P.A.» apenso não se descortina que se possa concluir para que, mormente, em finais de 2005 o “dirigente máximo do serviço” estava na posse ou era detentor dum conhecimento da “falta” que havia sido praticada em concreto pela associada do aqui recorrido, porquanto, pese embora o apuramento de alguns contornos duma materialidade indiciadora da prática de actos ilícitos [com eventual relevância criminal e/ou disciplinar], inexistia àquela data um efectivo conhecimento de todos os elementos caracterizadores da situação e do circunstancialismo que a rodeou, dos contornos em que se teria desenvolvido toda a actuação/ligação com a clínica envolvida ou eventualmente de outras clínicas, sua amplitude e esquema [nomeadamente, procedimentos/técnicas usados pelos envolvidos, seus autores, valores/verbas ilegalmente apropriadas, etc.], do número de funcionários que haviam estado envolvidos ou poderiam estar envolvidos [sua clara identificação e indiciamento no “esquema].
É que, desde logo, as próprias participações feitas [criminal e demais entes/entidades envolvidos] não identificam qualquer funcionário, desconhecendo-se quais os visados por tal indiciamento e se estes são também os mesmos contra os quais veio a ser deduzida acusação penal e vieram a ser alvo de processo disciplinar, na certeza de que não havendo sido remetidos com as mesmas participações [ao invés do que se declara na participação criminal] quaisquer anexos contendo “… cópias de recibos em causa e listagens que sistematizam a informação … recolhida …”, nem se tendo logrado comprovar a sua existência dos factos apurados temos como insubsistente qualquer demonstração dum conhecimento efectivo da “falta” praticada por referência a cada concreto funcionário que veio a ser alvo do procedimento disciplinar e no seu âmbito punido.
Por outro lado, do teor das mesmas participações que foram feitas se extrai a introdução/declaração nelas próprias de incertezas, de juízos dubitativos, “confessando” a necessidade de investigação e ausência de meios [técnicos, humanos e legais] por parte dos «SMAS» para levar a cabo um cabal e claro apuramento das “faltas” havidas, seus efectivos autores, amplitude e procedimentos.
Ora só após a investigação criminal levada a cabo no quadro da acção penal desencadeada com a abertura dos autos de inquérito no âmbito do qual tiveram lugar diligências de buscas e de apreensão de vasta documentação e de outros objectos na clínica dentária em referência [v.g., fichas clínicas/médicas dos pacientes, recibos pela mesma emitidos, sua contabilidade e respectiva documentação de suporte, elementos financeiros/contas], a entrega na sequência de solicitação de várias pastas contendo documentação vasta existente nos «SMAS» do Porto sobre a matéria, interrogatórios, inquirições e perícias, no essencial actos apenas permitidos em processo-crime, é que foi possível apurar e reconstituir todos os contornos da actuação havida, procedimentos e meios utilizados no “esquema”, seus co-autores, executores e beneficiários, verbas apropriadas e perdas patrimoniais dos entes lesados, conclusão essa a que se chegou através ou mercê unicamente do cruzamento e articulação de todos aqueles elementos probatórios e que, em Dezembro de 2005, manifestamente não estava na posse do “dirigente máximo do serviço” visto o mesmo não dispor dum quadro claro da situação e do todo o circunstancialismo que a rodeou por forma a firmar, então, um juízo quanto à relevância jurídico-disciplinar da “falta” relativamente a cada arguido.
No caso sob apreciação o “dirigente máximo do serviço” só se mostra efectivamente habilitado a, segundo um juízo de probabilidade, concluir que existe um quadro de actuação circunstancial susceptível de integrar infracção disciplinar com a dedução e envio da acusação penal, sendo, nesse momento, que se revela existir um conhecimento da “falta” com os contornos e requisitos atrás enunciados.
Face aos elementos que se mostram disponíveis e apurados nos autos temos que aquando do eclodir e emergência da “notícia”, em finais de 2005, os factos e as circunstâncias que os rodearam não possibilitavam, não eram idóneos e seguros na formulação de juízo sobre a relevância disciplinar da actuação da associada do Autor, ali arguida, não podendo ser por referência àquele momento que se deverá fixar o momento do conhecimento da “falta” havida.
Quando os elementos são levados ao conhecimento ou são apresentados a despacho do “dirigente máximo do serviço” em finais de 2005 são-no ainda com opacidade, ou com uma perspectiva desfocada, limitada e não abrangente de todos os contornos da realidade quanto à existência da “falta” e da sua imputação disciplinar face à associada do Autor, ora Recorrido, elementos esses que inviabilizavam e inviabilizam àquele dirigente uma visão nítida e focada como aquela que é exigida para o conhecimento da “falta” para efeitos do n.º 2 do artigo 4º do Estatuto Disciplinar de 1984.
É só, pois, com a dedução da acusação penal e seu conhecimento que foi possível ao “dirigente máximo do serviço” conhecer da relevância disciplinar, além da criminal, da factualidade inicialmente conhecida até aí apenas sob a perspectiva ou visão através dum prisma desfocado que operava uma refracção ou distorção daquele quadro, sendo só nesse momento que ganha, então, consistência e substrato aquele juízo e, assim, lhe permite fundar uma decisão de abertura de procedimento disciplinar esclarecida e fundada.
Impunha-se, pois, no caso, proceder à definição dos contornos fáctico-jurídicos das imputações e à individualização e identificação dos funcionários infractores, ou presumivelmente infractores [determinar do confronto de todos os recibos entregues por todos os funcionários dos «SMAS» que recorreram aos serviços da clínica em referência no período temporal em questão quais haviam incorrido em “falta disciplinar”], apurando e determinando, nomeadamente, se havia falsificação de recibos [mormente, quais eram os recibos falsificados e quais os não eram; e havendo falsificação a mesma era quanto aos valores nele apostos, suas correcções e rasuras, ou também quanto aos tratamentos que deles constavam (caberia determinar, v.g., quais os tratamentos efectivamente realizados e quais os que foram falsificados); e quais os valores/montantes que seriam ou teriam sido apropriados ilícita e ilegalmente, impondo-se então saber quais os preços praticados pela clínica pelos tratamentos que fossem realizados e quanto foi pago à clínica em referência ou mesmo se algo havia sido pago pelo funcionário ou terceiro beneficiário, etc.], quem os havia falsificado/rasurado e como os mesmos haviam sido apresentados nos serviços e se procedeu ao seu pagamento [nomeadamente, se eram os funcionários dos «SMAS» que apresentavam tais recibos, ou se eram outros funcionários os envolvidos ou também envolvidos; ou se os funcionários eram totalmente alheios e os recibos já assim vinham da clínica em referência sem qualquer intervenção ou “conivência”], que tipo de conduta ou “esquema” estariam por detrás ou sequer se estes existiam.
Tal tarefa é normalmente levada a cabo através do processo de averiguações, de sindicância ou de inquérito, procedimentos esses através dos quais a Administração logra fazer operar a suspensão do prazo prescricional em curso decorrente da articulação do artigo 4.º, n.ºs 1 e 3 do Estatuto Disciplinar de 1984, tanto para mais que não faz sentido, nem é aceitável, abrir ou instaurar processo disciplinar contra determinado funcionário para no mesmo procedimento ir, então, investigar e determinar da existência ou confirmação ou não dos indícios e de fundamentos para tal instauração até pelas consequências negativas que a abertura daquele procedimento pode vir a ter na esfera jurídica do(s) visado(s).
Contudo, no caso vertente a natureza de algum do tipo de diligências instrutórias e de investigação/averiguação que se mostrariam necessárias ao apuramento dos factos resultariam impossíveis ou mesmo inviabilizadas em termos da sua concretização/efectivação através dos meios administrativos e daquilo que são os mecanismos ao dispor no seu quadro, tanto mais que no quadro de processo de inquérito, de averiguações ou mesmo disciplinar não se mostram admissíveis e possíveis como quebras de sigilos em questão (bancários/médicos), como buscas domiciliárias ou a estabelecimento de prestação de cuidados de saúde como aquelas que tiveram lugar no âmbito do inquérito criminal e que permitiram recolher prova na qual se sustentaram os indícios suficientes para a dedução de acusação penal.
Ocorre, ainda, que a instauração daqueles procedimentos não constitui um dever ou uma obrigação que impenda sobre a Administração correndo esta apenas o “risco” de, não os instaurando, ver estar a correr ou a decorrer o referido prazo prescricional e de entretanto, mercê de eventual atraso ou delonga na investigação criminal ou uma decisão de arquivamento, operar o decurso ou esgotamento do mesmo prazo assim impossibilitando o apuramento de responsabilidade disciplinar a que eventualmente houvesse lugar.
A razão da suspensão decorrente do artigo 4.º, n.º 5, do Estatuto Disciplinar de 1984 está no facto de, com a instauração dos processos nele indicados, a Administração revelar o seu interesse na verificação da realidade, permitindo-lhe desta feita uma posterior e tempestiva actuação que se venha a revelar adequada ao caso.
Nas circunstâncias em crise e face ao prazo prescricional decorrente do artigo 4.º, n.ºs 1 e 3 do Estatuto Disciplinar de 1984 que não se mostra minimamente esgotado, como se concluiu com acerto na decisão judicial recorrida, não se vislumbra que a não dedução de qualquer daqueles procedimentos haja inviabilizado a instauração tempestiva do processo disciplinar ou que tal tenha revelado em momento algum desinteresse na prossecução disciplinar, na certeza ainda de que o regime normativo inserto no artigo 45.º, n.º 2 do DL n.º 118/83 não se mostra minimamente infringido pelo procedimento desenvolvido pelo Réu, ora Recorrente, já que o mesmo importa ser conjugado e articulado com aquilo que no Estatuto Disciplinar de 1984 se disciplina, mormente, em matéria dos poderes do superior hierárquico em sede de decisão liminar de instauração ou arquivamento (cfr. artigo 50.º), não envolvendo qualquer regime específico que afaste ou inove em sede das regras da prescrição do procedimento (artigo 4.º) cuja valia permanece intacta e, assim, observada.
Não se surpreende, por conseguinte, do procedimento disciplinar e dos elementos produzidos e apurados nos autos em presença que haja operado a prescrição do referido procedimento, mormente, do prazo prescricional curto previsto no n.º 2 do artigo 4º do Estatuto Disciplinar de 1984 em alusão, mostrando-se acertado o juízo firmado na decisão judicial aqui sindicada quando, a este propósito sustentou e passa-se a citar, que analisando “… o teor da participação criminal efetuada à Polícia Judiciária, a informação factual nela vertida não permitia uma caraterização da falta quanto ao modo, tempo e lugar da sua prática, ou seja, não fornecia, objetivamente, elementos que permitissem conhecer as circunstâncias em que os factos suspeitos foram praticados e a sua relevância jurídico-disciplinar por forma a que o Réu pudesse instaurar, de imediato, o respetivo procedimento disciplinar. (…) Assim sendo, não pode afirmar-se que o dirigente máximo do serviço a que pertencia o representado do Autor conhecesse a falta em dezembro de 2005. (…) Igualmente não se provou que o Réu tivesse tido conhecimento da falta em momento posterior a esse mas anterior à dedução da acusação criminal, o que nem sequer alegado foi. (…) Em face dos factos apurados, o Réu apenas tomou conhecimento da acusação, em cujo processo foram apurados os factos que integram infrações disciplinares em 30 de setembro de 2008, tendo o processo disciplinar sido instaurado em 11/12/2008. (…) Nesta esteira, tendo presente que segundo o disposto no art. 4.º, n.º2 do ED o Réu dispunha do prazo de três meses a contar do momento em que teve conhecimento das infrações, vulgo acusação crime, para instaurar o competente procedimento criminal, o que fez, a prescrição não pode ter-se como verificada. (…) Não tendo o dirigente máximo do serviço conhecimento da falta em moldes que lhe permitam instaurar processo disciplinar o mesmo pode ordenar a instauração de processo de averiguações ou de inquérito tendente a apurar os comportamentos infracionais em causa e, só uma vez alcançado o conhecimento da falta é que dispõe do prazo de 3 meses para instaurar o procedimento disciplinar. É que, como se referiu e se reafirma, é jurisprudência firmada dos Tribunais Administrativos que apenas há conhecimento da falta quando a mesma está efetiva e perfeitamente caraterizada quanto ao modo, tempo e lugar da sua prática e quanto à entidade do seu autor, quer pela evidência dos factos, que torna desnecessário o desencadeamento de qualquer procedimento pré-disciplinar, quer pelo apuramento desses factos através de algum de tais expedientes prévios, o que tudo não sucedia in casu quando foi feita efetuada a sobredita participação criminal à PJ. (…) A não instauração de processo de averiguações ou de inquérito em tais situações não tem como consequência que a Administração passe a considerar-se como tendo conhecimento das faltas. (…) Perante uma situação de suspeição da prática de comportamentos infracionais, cujas faltas não sejam ainda conhecidas pela Administração e caso esta não opte pela abertura de um processo de averiguações ou de inquérito, como sucedeu in casu, a consequência daí decorrente é que o prazo de prescrição mais longo, ou seja o prazo previsto no n.º 1 do artigo 4.º (3 anos) ou o previsto no n.º 3 do artigo 4.º para o caso da infração disciplinar ser também qualificada como infração criminal, não se interrompe. Foi isto que sucedeu na situação vertente. O Réu, ao não ter instaurado processo de averiguações nem de inquérito não logrou interromper o curso do prazo prescricional previsto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 4.º do E.D. e apenas isso. Porém, conforme já se afirmou, à data em que teve conhecimento da acusação criminal e data em que instaurou o procedimento disciplinar contra o representado do Autor, o que fez dentro dos três meses previstos no n.º 2 do art. 4.º do E.D., ainda não tinha decorrido o prazo de prescrição mais longo, que era, no caso, de 10 anos. (…) Importa ainda referir que nos termos ainda do n.º 1 e 2 do artigo 45.º do DL 118/83, de 25 de fevereiro, tinha o Conselho de Administração dos SMAS a obrigação de instaurar processo disciplinar sempre que, como era o caso, fossem detetados meros «procedimentos irregulares» relativos a regalias oferecidas pela ADSE. (…) Tal comando legal não pode, porém, deixar de ser interpretado à luz do que se dispõe no Estatuto Disciplinar, ou seja, para o que ora nos ocupa, em harmonia com o disposto no seu artigo 4.º e o Réu, a partir do momento em que conheceu das faltas disciplinares cometidas pelo representado do Autor, tratou de instaurar-lhe o competente procedimento disciplinar, o que fez dentro dos prazos legais…” (acórdão acima referido, de 19.04.2013, processo 02271/10.5BEPRT).
Em suma, mercê do conhecimento pelo “dirigente máximo do serviço” se ter de aferir ou considerar por referência à disponibilidade de todos os elementos caracterizadores da situação por forma a poder efectuar uma ponderação criteriosa e, assim, se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador instaurando o necessário processo disciplinar e de que o “dies a quo” do prazo de prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar [artigo 4.º, n.º 2 do Estatuto Disciplinar de 1984 só se poder contar do conhecimento real, efectivo e não presumido por parte do referido dirigente da “falta” cometida pelo arguido e não por qualquer outro superior hierárquico do arguido, conhecimento que, por isso, carece de ser demonstrado e o A. não logrou fazer, temos que, no caso, improcede a tese por este sustentada impondo-se desatender este fundamento recursivo confirmando o julgado neste âmbito, o qual não infringiu o que se mostra disposto no artigo 4º do Estatuto Disciplinar de 1984.
Com os fundamentos expostos, assume-se que o Tribunal “a quo” não decidiu correctamente ao considerar verificada a prescrição do direito à instauração de processo disciplinar contra a representada do Autor e, consequentemente, pela procedência do apontado vício de violação de lei por ofensa ao disposto no artigo 4.º, n.º2, do Estatuto Disciplinar de 1984, procedendo as conclusões do Recorrente nesta questão.* 2. A violação do dever de zelo.
Quanto a este ponto também aqui se acompanha o que ficou decidido no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 19.04.2013, no processo 02271/10.5BEPRT.
Recortando aquilo que constitui o quadro normativo a considerar para esta questão, temos que deriva do n.º 1 do artigo 3.º do Estatuto Disciplinar de 1984 que se considera “… infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce …” e que é “… dever geral dos funcionários e agentes actuar no sentido de criar no público confiança na acção da Administração Pública, em especial no que à sua imparcialidade diz respeito …” (n.º 3), sendo que se elenca no seu n.º 4 aquilo que se consideram ainda como deveres gerais [nos quais figura o «dever de zelo»], para, depois, no seu n.º 6 se definir o «dever de zelo» como sendo o dever que “… consiste em conhecer as normas legais regulamentares e as instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como possuir e aperfeiçoar os seus conhecimentos técnicos e métodos de trabalho de modo a exercer as suas funções com eficiência e correcção …”.
Por sua vez, deriva do artigo 3.º do Estatuto Disciplinar de 2008 que se considera “… infracção disciplinar o comportamento do trabalhador, por acção ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce …” (n.º 1), que são “… deveres gerais dos trabalhadores: … e) O dever de zelo …” (n.º 2), sendo que este dever “… consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objectivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas …” (n.º 7).
Ora este dever geral dos trabalhadores que se mostra em questão consubstancia-se num dever profissional com manifesta conexão funcional com o desempenho do serviço/função a que os mesmos estejam adstritos.
O mesmo cumpre-se mediante uma actuação funcional de acordo com padrões de comportamento e objectivos prefixados de eficiência e mobilizando os meios adequados à consecução desses fins.
Daí que este dever se assume como um dever de diligência, de competência, de aplicação e de brio profissional no concreto desempenho e execução das funções/serviço por parte do funcionário/trabalhador, violando tal conduta funcional se o mesmo se apartar daqueles mesmos padrões ou objectivos, mormente, por não utilização do empenho, dos conhecimentos e meios apropriados ou por subversão dos fins estabelecidos no estrito exercício daquelas suas funções/serviço.
Nessa medida, o zelo ou a falta dele parecem surgir «in actu exercito» [cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 23.01.2013, processo n.º 042/12), cabendo inferir da sua existência ou detectá-lo à luz ou por referência com aquilo em que consiste a actividade funcional desempenhada pelo funcionário/trabalhador, determinando e apurando se naquele desempenho o mesmo revelou desconhecer e aplicar as normas legais, regulamentares, ordens e instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como exercer as funções em desacordo com os objectivos que haviam sido fixados ou mobilizando meios desadequados à consecução desses fins.
Cientes destas notas de enquadramento e revertendo, agora, ao caso sob apreciação cremos assistir razão na crítica que o A./recorrente dirige a este segmento da decisão judicial aqui sindicada.
Com efeito, afigura-se-nos que a conduta em questão que veio a ser desenvolvida pela associada do A. não integra a previsão, não preenche o quadro qualificativo decorrente do «dever de zelo».
Parece-nos que aquela conduta ou actuação não se quadra ou enquadra com um concreto desrespeito a normas, instruções, objectivos ou uso de meios/competências no desempenho ou exercício do serviço/função levada a cabo pelo associado do A., reveladores duma postura não diligente, não zelosa e eficiente.
Do facto de tal actuação ou conduta infringir determinados comandos legais e normativos que se impunham ao funcionário e que lhe exigiam uma postura radicalmente diversa no seu relacionamento com as instituições, mormente, com a «ADSE», não deriva que a mesma se subsuma ou integre a violação do dever de zelo porquanto tais comandos legais ou normativos e sua estrita observância colocam-se ou posicionam-se como um padrão geral de conduta para todos os beneficiários daquele subsistema e independentemente daquilo que são as funções desempenhadas pelo beneficiário [o mesmo até pode em desempenhar qualquer função/serviço ou até estar aposentado], sem que se mostrem, por conseguinte, em conexão com um cabal, diligente, competente e eficiente exercício ou desempenho de concretas funções de funcionário/trabalhador.
A conduta ilegítima, ilícita e ilegal havida dificilmente se traduzirá ou poderá configurar como uma ofensa do dever de zelo porquanto isso só poderia suceder quando os comandos e normativos em referência estivessem conectados ou preordenados com o incumprimento de determinado objectivo funcional do funcionário/trabalhador o que não se vislumbra ocorrer ou estar demonstrado nos autos, na certeza de que a regularidade na realização das despesas públicas e o uso prudente, eficiente e zeloso dos dinheiros/verbas inscritos nos orçamentos dos entes públicos que importa em absoluto assegurar e respeitar sempre não são postos em causa com o atrás concluído para a situação sob apreciação porquanto o cumprimento e observância daquelas exigências e padrão [em termos normativos e mesmo éticos] sai observado quer com as reposições das verbas ilegalmente recebidas, quer com o sancionamento dos comportamentos a vários níveis, incluindo disciplinar, sem que a punição a este título do comportamento ilícito havido tenha que passar pela integração, a todo o transe, em todos e quaisquer deveres que impendam sobre todo e qualquer funcionário/trabalhador independentemente das funções/serviço que desempenhem.
Uma conduta como aquela que temos em presença, apesar de no caso concreto não integrar a violação do dever de zelo, não fica, todavia, impune em termos disciplinares à luz do respectivo Estatuto, tal como, aliás, se concluiu na decisão judicial recorrida quando desatendeu o fundamento de ilegalidade relativo à alegada inexistência de violação do dever de isenção, segmento da decisão esse que não se mostra alvo de impugnação nesta sede.
Daí que não se revelando dos autos que a funcionária associada do Autor desempenhasse em concreto funções em serviço na área de orçamento e finanças e que, por essa via, o seu incumprimento revelasse violação de comandos normativos cujo desconhecimento e inobservância o fizessem incorrer em infracção dos seus deveres funcionais não incorreu o mesmo em violação do dever de zelo.
Tal ilegalidade importa não permite, desde logo, o aproveitamento do acto.
Isto porque estamos perante um acto praticado no âmbito do exercício de poderes discricionários.
E pese embora a violação de dever de zelo permitisse, em abstracto, a aplicação da sanção em causa, nada permite afirmar, em absoluto, que seria exactamente a mesma a sanção se o órgão sancionador em vez da violação do dever de zelo e de isenção tivesse tido em conta apenas a violação do dever de isenção, como devia.
Por outro lado, o Tribunal não se pode substituir à Administração no reexercício do poder sancionador em sede disciplinar visto nos situarmos em espaço que envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa [cfr., nomeadamente, artigos 3.º, 71.º, n.º 2, 95.º, n.ºs 2 e 3 e 173.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 28.º, 33.º, 66.º e 67.º do Estatuto Disciplinar de 1984, 20.º,25.º e 55.º do Estatuto Disciplinar de 2008],.
Daí que se imponha a anulação da deliberação punitiva com todas as legais consequências, mormente, a prática de todos os actos e procedimentos necessários à reposição da legalidade de harmonia com o preceituado nos artigos 173.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 128.º e 135.º do CPA, tanto mais que a Administração podendo vir a emitir novo ato disciplinar punitivo com idêntico sentido decisor não poderá, todavia, fazê-lo através da emissão de ato dotado de eficácia retroactiva que envolva a imposição de qualquer sanção ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos [cfr. arts. 173.º, n.º 2 CPTA e 128.º CPA].»
Termos em que se impõe revogar parcialmente a decisão recorrida, na parte em que julgou verificado o vício de violação de lei por ofensa ao disposto no artigo 4.º, n.º2, do Estatuto Disciplinar de 1984.
E manter a decisão recorrida na parte em que julgou verificado o vício de violação de lei no acto impugnado, por não ter existido por parte da associada do Autor, prática de acto disciplinar violador do dever de zelo [artigos 3.º, n.ºs 4, alínea b) e 6º do Estatuto Disciplinar de 1984 (e artigos 3.º, n.ºs 2, al. e), e 7 do Estatuto Disciplinar de 2008) e, assim, julgou a acção procedente quanto a esse fundamento.*** Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao recurso jurisdicional, pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida na parte em que julgou verificada a prescrição do procedimento disciplinar.
B) Confirmam a decisão recorrida na parte em que julgou verificado o vício de violação de lei no acto impugnado.
C) Julgam a presente acção administrativa especial procedente, por provada, e em consequência anulam o acto administrativo impugnado, apenas por ilegalidade relativa à violação de lei, por ausência de infracção do dever de zelo [artigos 3.º, n.ºs 4, al. b) e 6º do Estatuto Disciplinar de 1984 (e artigos 3.º, n.ºs 2, al. e), e 7 do Estatuto Disciplinar de 2008].
D) Condenam o Réu a praticar todos os actos e procedimentos necessários à reposição da legalidade de molde a colocar a associada do Autor na situação jurídico-funcional em que se encontrava à data da deliberação impugnada, mormente, pagando-lhe todas as quantias que, eventualmente, deixou de receber, a título de vencimento, subsídios, e outros, acrescidas de juros desde a data em que deveriam ter sido pagas até efectivo pagamento.
Metade das custas pelo Recorrente, sendo que o Recorrido delas está isento.
Porto, 16.03.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
