Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00121/04

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	07/14/2005

Tribunal:	TAF do Porto - 1º Juízo

Relator:	Dr. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Descritores:	ACTO LESIVO - DREN - RECURSO HIERÁRQUICO NECESSÁRIO - ARTS. 34º E 169º DO CPA

Sumário:	I. Nos termos dos arts. 34º, n.º 1, al. a) e 169, n.º 2 ambos do CPA o recurso deveria ter sido remetido oficiosamente ao membro do Governo competente pela autoridade recorrida. II. Deve ter-se como acto lesivo e, nessa medida, susceptível de impugnação contenciosa o acto do Director Regional de Educação que, em sede de recurso hierárquico necessário que deveria ter sido dirigido ao Ministro da Educação e não o foi, decidiu, em termos finais, pretensão que lhe foi dirigida por erro desculpável do requerente, sendo certo que não havia, no caso,possibilidade legal de interposição de novo recurso hierárquico.


Data de Entrada:	05/26/2004
Recorrente:	P.
Recorrido 1:	Director Regional de Educação do Norte
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Recurso Contencioso de Anulação - Rec. Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
P…, identificado devidamente nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto – 1º Juízo, datada de 21/01/2004, que, com fundamento na irrecorribilidade do acto, rejeitou liminarmente o recurso contencioso instaurado pelo mesmo com o qual pretendia a anulação do acto administrativo de indeferimento, por extemporâneo, do recurso hierárquico necessário interposto junto do ente recorrido “DIRECTOR REGIONAL DE EDUCAÇÃO DO NORTE (DREN)” relativamente à decisão do Presidente do Conselho Executivo da Escola de Música Calouste Gulbenkian de não colocação no ano lectivo 2002/2003 naquela escola e não renovação do contrato administrativo de provimento para esse mesmo ano.
Formula, nas respectivas alegações, as seguintes conclusões (cfr. fls. 83 a 92, 112 dos autos):
“(…)
1. Não pretende o recorrente, nas conclusões que se seguem, reduzir o objecto do presente recurso.
2. O presente recurso contencioso foi interposto do despacho do Director Regional da Educação do Norte que apreciou e decidiu um recurso hierárquico necessário.
3. Salvo o devido respeito por opinião diferente, segundo o CPA, não é possível interpor dois recursos hierárquicos necessários, ou seja, da decisão que recaiu sobre o recurso hierárquico necessário não é possível interpor outro recurso hierárquico necessário, pelo que
4. A única forma de reagir contra este despacho (do Director Regional a Educação do Norte) é a interposição de recurso contencioso.
5. Caso não seja possível apresentar recurso contencioso de acto que apreciou e decidiu um recurso hierárquico necessário, ficaria este acto sem a tutela do direito.
6. É, assim, o presente recurso contencioso legal pelo que deve ser recebido e apreciado.
7. O recorrente foi notificado do despacho do senhor Presidente do Conselho Executivo da Escola de Música Calouste Gulbenkian, no dia 12.08.2002 e interpôs o recurso hierárquico necessário para o senhor Director Regional da Educação do Norte, no dia 13.09.2002.
8. Foi, assim, o recurso hierárquico necessário apresentado atempadamente, já que o poderia ser até ao dia 24.09.2002.
9. O recurso hierárquico necessário foi remetido ao senhor Director Regional da Educação do Norte, que o recebeu como tal, apreciou e decidiu.
10. O despacho do Director Regional de Educação do Norte foi praticado por quem não tinha competência para tal, usurpando assim as funções do Secretário de Estado da Administração Educativa, pelo que o seu despacho é ilegal o que gera a anulabilidade do seu acto.
11. Acresce ainda que o recorrente, em Agosto de 2002, tinha 15 anos de leccionação do instrumento de violino na Escola de Música Calouste Gulbenkian, em Braga.
12. No ano escolar de 2000/2001, tinha sido necessário contratar 5 professores de violino para suprir a falta de professores do quadro daquele instrumento.
13. No ano escolar de 2001/2002, foi aberto concurso para preenchimento de três vagas de professores de violino, na escola atrás referida, tendo o recorrente ocupado uma delas.
14. O recorrente, em todos os concursos anteriores, foi sempre o mais graduado, já que tinha 13 e 14 anos de serviço, respectivamente, na leccionação de violino e tem 20 valores de classificação.
15. Era, assim, de prever por todos, incluindo o Presidente do Conselho Executivo da escola já várias vezes aludida, que se abrisse concurso, o recorrente seria o primeiro a ser graduado e, consequentemente, contratado.
16. Pelo que a informação que é prestada, ao recorrente, no dia 12 de Agosto de 2002, por aquele Presidente de que “Face à falta de alunos na sua disciplina, informamos que não poderemos celebrar novo contrato, de forma automática, para o próximo ano lectivo” era falsa e apenas visava afastá-lo da escola, já que
17. Havia vagas (por haver horários), conforme mais tarde se veio a comprovar.
18. O despacho do Presidente da Escola de Música Calouste Gulbenkian de Braga que não colocou a concurso as vagas existentes nesta Escola para o preenchimento de vagas para professores de piano e que
19. Mais não visava que impedir que o recorrente pudesse concorrer e vir a ocupar uma das vagas, pelas razões acima aduzidas, (…), pelo que deve ser anulado, por violar os princípios da legalidade, da igualdade, da justiça, do acesso à função pública e do acesso ao direito e da boa-fé.
20. O despacho recorrido viola entre outros os preceitos constantes dos artigos 03º a 06º-A, 34º, 168º, 173º do CPA, artigos 12º, 13º, 20º, al. a) (…) 58º, n.º 2 (…), 13º e 266º da CRP, artigo 30º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro e artigo 33º do ECD.
21. A douta sentença recorrida viola, entre outros, os artigos 3º, 34º e 169º do CPA, o artigo 25º da LPTA e os artigos 20º e 268º, n.º 4 da CRP. (…).”
O ente recorrido notificado para os termos do presente recurso jurisdicional e para os do recurso contencioso não veio a apresentar quaisquer contra-alegações (cfr. fls. 82 e segs.).
Recebidos os autos neste Tribunal foi dada vista à Digna Magistrada do Ministério Público junto do mesmo tendo aquela emitido parecer no sentido do improvimento do recurso (cfr. fls. 110).
Após convite ao recorrente para vir suprir omissão das alegações de recurso veio o mesmo fazê-lo nos termos insertos a fls. 112 e após contraditório nada foi dito ou alegado.
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102º da LPTA.
A questão suscitada reconduz-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação dos normativos legais invocados pelo recorrente por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta decidiu rejeitar liminarmente o recurso contencioso deduzido com fundamento na irrecorribilidade do acto administrativo em questão por o mesmo não ser lesivo visto no caso haver lugar a recurso hierárquico necessário.

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida e considerando os documentos juntos aos autos e processo administrativo entretanto apenso têm-se como provados com interesse para a decisão os seguintes factos:
I) Em 13/09/2002, P…, professor de violino do Conservatório de Música Calouste Gulbenkian, de Braga, interpôs para o DREN recurso hierárquico da decisão do Presidente do Conselho Executivo dessa Escola, comunicada através de carta datada de 26/07/2002 e que foi enviada em 29/07/2002, que lhe indeferira a colocação no ano lectivo 2002/2003 (fls. 15 a 19 dos autos que aqui se dão por reproduzidas e fls. 01 a 47 e 56/57 do PA apenso);
II) Por despacho, de 23/12/2002, do Director Regional de Educação do Norte, tal recurso foi indeferido por extemporâneo (fls. 11 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzida e fls. 48 do PA apenso); (ACTO RECORRIDO).

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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.
3.2.1. Entremos, desde já, na análise das conclusões vertidas sob os n.ºs 7 a 20 das alegações do recorrente.
Conforme tem sido jurisprudência uniforme e reiterada o recurso jurisdicional corresponde a um pedido de revisão da legalidade de determinada decisão judicial, com fundamento nos erros e vícios de que esta padeça.
Trata-se, no fundo, de apurar, se a decisão judicial que constitui o seu objecto é ou não aquela que, de acordo com a lei, deveria ter sido proferida.
Daí que o recorrente tem de impugnar, nas alegações, os fundamentos dessa decisão, ónus de alegação esse que decorre do art. 690º CPC, aplicável “ex vi” art. 102º da LPTA, e que se traduz, para o recorrente, na obrigação de “(…) submeter expressamente à consideração do tribunal superior as razões da sua discordância com o julgado, ou melhor os fundamentos por que o recorrente acha que a decisão deve ser anulada ou alterada, para que o tribunal tome conhecimento delas e as aprecie (…)” (cfr. Prof. J. Alberto dos Reis in: “Código do Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 357) (neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 18/01/2001 - Proc. n.º 46.791, de 29/04/2004 - Proc. n.º 1243/02, de 02/06/2004 (Pleno) - Proc. n.º 47.978 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Na verdade, não faz sentido pedir a revogação de uma decisão sem fazer a sua análise crítica e sem apontar as deficiências do seu julgamento e, ao invés, concentrar o ataque no acto administrativo, repetindo o que já se dissera na petição inicial, uma vez que o recurso jurisdicional é um pedido de reapreciação do julgamento e não um pedido de reapreciação da legalidade do acto contenciosamente impugnado.
Nestes termos quando tal acontece, isto é, quando o recorrente reincide no ataque ao acto administrativo e se limita a reafirmar o que já havia sido dito no Tribunal “a quo”, alheando-se das razões que determinaram a concreta decisão recorrida, esta não poderá ser objecto de análise e reapreciação no Tribunal “ad quem” (cfr. entre muitos outros, Acs. do STA (Pleno) de 09/02/1999 - Proc. n.º 38.625, de 19/03/1999 - Proc. n.º 30.135, de 27/04/1999 - Proc. n.º 31.400, de 16/01/2001 - Proc. n.º 40.919, de 30/04/2003 - Proc. n.º 47.791, de 02/06/2004 - Proc. n.º 47.978 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do STA (Secção) de 02/02/2000 - Proc. n.º 44.101, de 18/02/2000 - Proc. n.º 36.594, de 18/01/2001 - Proc. n.º 46.791, de 28/03/2001 - Proc. n.º 46.232, de 29/05/2001 - Proc. n.º 46.830, de 28/11/2001 - Proc. n.º 47.404, de 05/02/2002 - Proc. n.º 48.198, de 19/06/2002 - Proc. n.º 47.367, de 24/10/2002 - Proc. n.º 43.420 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Importa, no entanto, ser prudente e rigoroso na apreciação desta questão, pois que, de contrário, poder-se-á limitar injustificadamente o direito de recurso.
Com efeito, tal como sustentou o STA (Ac. do Pleno de 02/06/2004 - Proc. n.º 47.978) “(…) há que ter em conta que a pretensão que justifica a interposição de um recurso contencioso é a anulação ou a declaração de nulidade de um acto e que o fundamento dessa pretensão é a sua ilegalidade e que, sendo assim, a existência dessa ilegalidade tem de ser demonstrada no Tribunal ad quem pois que só assim se consegue demonstrar o erro de julgamento.
O que quer dizer que a demonstração do erro de julgamento passa, também, pela demonstração da ilegalidade do acto recorrido – é através do confronto da ilegalidade do acto com o decidido que se demonstra o erro de julgamento – pelo que não se pode ver na tentativa de demonstração da ilegalidade desse acto uma manifestação de desinteresse pela argumentação, de facto e de direito, que determinou a sentença objecto de recurso jurisdicional.
Sendo assim, o não conhecimento do recurso com o fundamento de que o mesmo se alheou do decidido e se limitou a repisar os argumentos já expostos no Tribunal a quo só pode ocorrer quando esse alheamento for evidente e manifesto, de tal forma que o recurso nenhuma novidade traga e não seja mais do que a mera repetição da argumentação anteriormente desenvolvida. (…).”
Descendo ao caso vertente e analisando o conteúdo das alegações e conclusões deste recurso jurisdicional no seu confronto com a decisão recorrida logo se vê que estas na parte que não atacam a decisão sob censura, alheando-se por completo do julgamento feito na sentença inserta a fls. 72 e seguintes e reiteram o entendimento quanto à procedência de fundo do recurso contencioso (ilegalidades do acto administrativo recorrido) [cfr. alegações de recurso jurisdicional desde “SEM PRESCINDIR” até “CONCLUSÕES”, e respectivas conclusões vertidas sob os n.ºs 7) a 20)], são claramente improcedentes e inócuas porquanto se prendem não com uma impugnação à decisão em crise mas com o fundo da causa quando aquela nem sequer entrou na análise do mérito do recurso contencioso.
Na verdade, tratando-se de decisão jurisdicional que se limitou a julgar procedente excepção de irrecorribilidade do acto administrativo em questão o recurso da mesma apenas pode ter por objecto argumentação e fundamentos que corporizem um pedido de reapreciação do julgamento concretamente feito e não um pedido de reapreciação da legalidade do acto contenciosamente impugnado que não foi objecto de apreciação na decisão recorrida, tanto mais que esta questão se traduz, no confronto com aquela decisão, numa questão nova.
Ora os recursos jurisdicionais, à luz do regime processual aplicável os autos, não se destinam ao conhecimento de questões novas mas apenas e tão só ao reexame das questões já decididas, regra que só decai quando se está na presença de questões de conhecimento oficioso (cfr. art. 660º, n.º 2 do CPC), o que não é manifestamente o caso “sub judice”.
Nestes termos, terá de improceder o recurso jurisdicional em presença relativamente à parte das alegações do recorrente e respectivas conclusões acima aludidas.
3.2.2. Cumpre, agora, entrar na análise dos demais fundamentos de recurso.
O recorrente insurge-se contra a decisão impugnada, que rejeitou o recurso contencioso por manifestamente ilegal (irrecorribilidade do acto administrativo em questão), invocando, no essencial, estarmos na presença dum acto administrativo lesivo dos seus direitos e interesses e, nessa medida, susceptível de impugnação contenciosa pelo que ao decidir de forma diversa violou o disposto nos arts. 25º da LPTA, 20º e 268º, n.º 4 ambos da Constituição da República Portuguesa (CRP), 03º, 34º e 169º do Código de Procedimento Administrativo (CPA).
Analisemos.
Segundo afirma o Prof. Freitas do Amaral nas suas lições “(...) o acto administrativo é o acto jurídico unilateral praticado por um órgão da Administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto. (...)” (cfr. “Direito Administrativo”, vol. III, Lx 1988, pág. 66).
Do art. 25º, n.º 1, da LPTA resulta a regra de que só os actos definitivos são contenciosamente impugnáveis.
O critério da recorribilidade acolhido na CRP após a revisão de 1989 (art. 268º, n.º 4) passou a ser o da lesividade de direitos ou interesses legalmente protegidos porquanto ali se passou a utilizar a expressão “(…) que lesem os seus direitos ou interesses protegidos (…)” em contraposição com o anterior texto constitucional que referia a este propósito a recorribilidade como a qualidade dos “actos administrativos definitivos” (cfr. o teor do n.º 2 da então redacção do art. 268º).
Apesar de alguns sectores doutrinários terem visto na reforma constitucional de 1989 a supressão da definitividade como atributo do acto recorrível (cfr. Prof. Vasco Pereira da Silva in: “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, Coimbra, 1996, pág. 668), implicando a inconstitucionalidade do art. 25º da LPTA e, também, da exigência do recurso hierárquico necessário, temos que não foi esse o entendimento dominante ao nível da doutrina e da jurisprudência (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade, em “Em Defesa do recurso hierárquico – Anotação ao Acórdão n.º 499/96 do Tribunal Constitucional” in: Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 0 Novembro/Dezembro, 1996, págs. 13 e segs.).
Com efeito, o entendimento claramente maioritário estribou-se na seguinte argumentação.
O actual art. 268º, n.º 4, da CRP, consagra o direito dos administrados ao recurso contencioso de todos os actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
Tal normativo constitui um corolário, no âmbito do contencioso administrativo, do princípio geral, enunciado no n.º 1 do art. 20º da CRP, do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Este direito, pese embora não englobado no Título II da Parte I da CRP, destinado aos «direitos, liberdades e garantias» é, inquestionavelmente, um direito análogo a estes, uma vez que constitui a primacial garantia da consagração prática de todos os direitos e liberdades, pelo que, por força do disposto no art. 17.º da CRP, que prevê que “o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”, o direito de acesso aos tribunais está sujeito ao disposto no n.º 2 do art. 18º que estipula que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Nos casos de impugnação administrativa necessária, o acto inicial continua a ser recorrível mediatamente, através do acto que decide a impugnação administrativa, que o incorpora se o confirma (se não o elimina ou substitui, hipóteses em que, obviamente, deixa de ter relevância o acto inicial).
Nestes termos a limitação que o art. 25º, n.º 1, da LPTA faz ao direito de acesso aos tribunais só é compaginável com estas normas constitucionais se impuser a necessidade de recurso hierárquico em casos em que ele não seja obstáculo à garantia da tutela judicial dos direitos, mas não afaste a possibilidade do recurso contencioso imediato nos casos em que o interessado necessite dele para assegurar essa tutela, ou seja, este n.º 1 do art. 25º, só é compatível com o texto constitucional se entendido como contendo um condicionamento do direito ao recurso contencioso, afastando a possibilidade de uso imediato de tal meio processual nos casos em que ele é desnecessário.
Tal como sustenta o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(…) O exercício dos direitos fundamentais no espaço, no tempo e no modo, só será muitas vezes (inteiramente) eficaz se houver medidas concretas que desenvolvendo a norma constitucional, disciplinem o uso previnam o conflito ou proíbam o abuso e a violação de direitos. Essa necessidade prática (que não se deve confundir com uma necessidade jurídica) é particularmente notória quando se trata de efectivar direitos em que predomina o aspecto institucional, mas pode ser referida à generalidade dos direitos fundamentais.
Nestes casos, as leis são leis regula(menta)doras (leis de organização), que organizam e disciplinam a «boa execução» dos preceitos constitucionais e que, com essa finalidade, poderão, quando muito, estabelecer condicionamentos ao exercício dos direitos. A sua intenção não é restringir, mas, pelo contrário, assegurar praticamente e fortalecer o direito fundamental constitucionalmente declarado (…)” (in: “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, págs. 226 e segs.).
Ora, entendido nestes termos aquele condicionamento do direito ao recurso contencioso o mesmo não é proibido pela Constituição, porquanto não impede o exercício do direito de impugnação contenciosa de actos lesivos, e, ao invés, constitui uma medida que visa optimizar a tutela judicial, através do afastamento da possibilidade de acesso aos tribunais quando ele é desnecessário [cfr., entre outros, Drs. Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo Anotado” 2ª edição, pág. 758; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa - Lições”, págs. 96 e segs. e em anotação ao Ac. do TC n.º 499/96 (…) in: C.A.J. n.º 0, págs. 13 e segs.; Prof. Rogério E. Soares em “O acto administrativo” in: “Scientia Jurídica” XXXIX (1990), pág. 34; Dr. Santos Botelho in: “Contencioso Administrativo” 3ª edição, pág. 319; Acs. do S.T.A. de 13/04/2000 (Pleno) - Proc. n.º 45.938, de 24/10/2000 (Pleno) - Proc. n.º 39.362, de 11/01/2001 - Proc. n.º 40.932, de 14/01/2004 - Proc. n.º 1575/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1956/03, de 04/02/2004 - Proc. n.º 2075/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do Tribunal Constitucional (TC) n.º 9/95, de 11/01/1995 - Proc. n.º 728/92 in: DR II Série de 22/03/1995; n.º 499/96 de 20/03/1996 - Proc. n.º 383/93 in: DR II Série de 03/07/1996; n.º 425/99 de 30/06/1999 - Proc. n.º 1116/98 in: DR II Série de 03/12/1999].
Temos, pois, que a imposição do recurso hierárquico só será constitucionalmente aceitável quando ele afastar a lesividade imediata do acto.
Com efeito, a possibilidade constitucionalmente admissível de criar obstáculos ao recurso contencioso imediato terá de ser aferida em função da existência ou não de meios administrativos que possam obstar à produção de efeitos lesivos sobre a esfera jurídica do recorrente, pois, se existirem esses meios e o interessado não os utilizar, será a si próprio que pode imputar a lesividade imediata do acto.
Actos lesivos para efeitos do art. 268º, n.º 4, da CRP deverão considerar-se apenas aqueles que sejam aptos a produzir efeitos negativos na esfera jurídica dos particulares, quando estes efeitos não possam ser afastados por meios administrativos.
Nessa medida, para aferir da possibilidade de imposição de recurso hierárquico importa apurar se a sua interposição assegura, no caso concreto, o afastamento da lesividade imediata, isto é, se o diferimento da possibilidade de impugnação não impede a plena tutela dos direitos do recorrente.
Na sequência do exposto temos, para nós, que a garantia do recurso contencioso, face à redacção dada e mantida ao art. 268º, n.º 4 da CRP, está, na verdade, focalizada no conceito da “lesão das posições subjectivas dos particulares” entendido à luz da tese dominante que reconhece que tal alteração do texto constitucional tem, de facto, implicações práticas ao nível do contencioso administrativo, mormente, de que só faz sentido recusar a definitividade em relação aos actos relativamente aos quais exista um recurso hierárquico necessário (a denominada “definitividade vertical”) ou no caso de competências concorrentes, sendo que no que diz respeito aos actos tidos anteriormente por carecidos de definitividade material ou horizontal estaríamos na presença não de actos administrativos mas de simples actos da administração (cfr. Dr. Santos Botelho in: ob. cit., págs. 223 e segs. e 318 a 320; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 95 a 97).
É, assim, que na aferição da recorribilidade contenciosa de um determinado acto administrativo importa não adoptar um critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, mas, ao invés, um critério no qual releve a idoneidade de que se revista tal acto para lesar ou não posições subjectivas dos particulares legalmente protegidas [cfr. entre outros e mais recentes, Acs. do STA de 20/02/2002 - Proc. n.º 755/02, de 18/04/2002 (Pleno) - Proc. n.º 46.058, de 22/10/2002 - Proc. n.º 43.207, de 24/10/2002 - Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 - Proc. n.º 1.468/02, de 20/11/2002 - Proc. n.º 48.367, de 14/01/2003 - Proc. n.º 535/02, de 29/01/2003 - Proc. n.º 47.015, de 17/06/2003 - Proc. n.º 262/03, de 08/07/2003 - Proc. n.º 998/03, de 05/11/2003 - Proc. n.º 1.483/03, de 14/01/2004 - Proc. n.º 1.575/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1.956/03, de 04/02/2004 - Proc. n.º 2.075/03, de 26/05/2004 - Proc. n.º 167/04, de 26/05/2004 - Proc. n.º 1.305/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Esta ideia de centrar a questão na lesão das posições subjectivas já tinha sido defendida pelo Prof. Rogério Soares pese embora este o tenha feito mais ao nível do que se deveria qualificar como sendo acto administrativo e actos da Administração do que numa perspectiva contenciosa, ou seja, para efeitos de se aferir a recorribilidade dos actos (cfr. “Direito Administrativo”, pág. 203).
Como supra se salientou pretendeu-se consagrar na CRP a recorribilidade de todos os actos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, posição que era defendida pelo Prof. Jorge de Miranda (in: “Um Projecto de Revisão Constitucional”), ainda que sem aludir à exclusão da referência à definitividade e executoriedade dos actos.
Também fazendo apelo ao critério da lesão podemos ver as posições sustentadas pelo Dr. António Vitorino (in: “Prefácio à C.R.P.”, Lisboa 1989, a págs. XIV-XCV) e pelo Dr. João Magalhães (in: “Dicionário da Revisão Constitucional”, pág. 20).
Daí que se o alegado acto administrativo em questão não possuir tal efeito sobre as posições subjectivas dos particulares em causa estaremos em presença de um acto não susceptível de recurso contencioso.
Note-se que só deve abrir-se a via contenciosa quando o recorrente sofra uma lesão actual e efectiva da sua esfera jurídica provocada pela emissão de um acto administrativo, sendo que só haverá lesão actual, em termos constitucionalmente relevantes, se o recorrente puder retirar alguma utilidade do provimento do recurso, se da anulação do acto recorrido resultar o desaparecimento daquela lesão.
A este propósito e seguindo aqui de perto a jurisprudência fixada pelo STA em Pleno no seu acórdão de 18/04/2002 (Proc. n.º 46.058 in: «www.dgsi.pt/jsta») temos que, na verdade, “(…) basta atender àqueles casos em que o acto corresponda a decisão de um subprocedimento ou em que envolva a produção de efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos, no concernente a uma situação individual e concreta, caso em que o acto se tem por destacável, em qualquer dos casos estamos perante actos passíveis de recurso contencioso.
Como exemplo de actos destacáveis podemos indicar os que impliquem decisão final lesiva relativamente a certa pessoa ou que comprometam irremediavelmente a decisão final num certo sentido.
Nos cenários acabados de exemplificar os actos em causa não se revestem de uma função meramente adjectiva ou instrumental de preparação do acto final, não se justificando, por isso, fazer apelo ao “princípio da impugnação unitária”, que levaria a ter por recorrível apenas o acto final do procedimento, neste se repercutindo as hipotéticas ilegalidades dos actos preparatórios não destacáveis.
Porém, tal princípio só se justifica, designadamente, quando o acto em questão se apresente como meramente dotado de uma função preliminar e instrumental pré-ordenada à produção do acto final do procedimento, esgotando-se nesta vocação finalística de preparação do acto final, sem envolver, de “per si” a definição autoritária de uma situação jurídica num caso individual e concreto, não provocando efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares. (…).”
E continua: “(…) uma questão desde logo se levanta a este nível, qual seja a de saber se, para efeitos de recurso contencioso, bastará a potencialidade lesiva do acto.
J. Osvaldo Gomes entende ser suficiente a potencialidade lesiva do acto (cfr. a “Revista de Direito Público”, Ano VII, n.° 13, a págs. 59 e seguintes).
Contudo, esta não se nos afigura a melhor solução, à luz do preceituado no nº 4, do artigo 268° da CRP.
De facto, temos para nós que estarão excluídos de recurso contencioso todas aquelas situações em que se não esteja perante uma lesão actual.
É o que decorre do citado preceito constitucional ao se falar de “actos... que... lesem”, pressupondo, por isso, a actualidade da lesão e não a sua mera potencialidade lesiva. Esta é, também, a posição de Rogério Soares, que salienta não bastar que o acto seja daqueles que pela sua natureza concretiza um comando perturbador da ordem jurídica, sendo preciso “que o seu estado de virulência seja actual e não apenas potencial” - cfr. (…). No mesmo sentido vide, ainda, Paulo Otero, in “Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, a págs. 376 e “As Garantias Impugnatórias dos Particulares no CPA”, in “Scientia Juridica”, Jan./Dez. 92, Tomo XLI, a págs. 60. (…).” (sublinhados nossos).
No sentido de impor que a lesão terá de ser efectiva e actual relativamente às posições subjectivas do recorrente e que não basta a potencialidade dessa lesão tem sido a jurisprudência constante do STA (cfr., para além do supra parcialmente transcrito, entre outros, Acs. de 20/02/2002 - Proc. n.º 44.194, de 22/10/2002 - Proc. n.º 755/02, de 24/10/2002 - Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 - Proc. n.º 1468/02, de 14/01/2003 - Proc. n.º 535/02, de 05/11/2003 - Proc. n.º 1483/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1956/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta») e bem assim na doutrina (cfr. Prof. Rogério E. Soares, in: loc. cit., pág. 34; Dr. José Cândido Pinho in: “Breve ensaio sobre a competência hierárquica” pág. 60).
Nesta medida e considerado o conceito de lesividade condicionador da impugnação contenciosa é necessário no aferimento da possibilidade de imposição do recurso hierárquico determinar se a interposição deste assegura, no caso concreto, o afastamento da lesividade imediata, ou seja, se o deferimento da possibilidade de impugnação não impede a plena tutela dos direitos e interesses do recorrente.
O Prof. Freitas do Amaral (in: “Direito Administrativo”, vol. III, 1989, págs. 214 e segs.), enquanto “pai da tripla definitividade”, refere três aspectos diferentes da definitividade dos actos administrativos, cumulativamente necessários para permitir a qualificação dum acto como definitivo:
a) Definitividade em sentido horizontal, que se consubstancia em o acto ser o termo do procedimento administrativo;
b) Definitividade em sentido vertical, que consiste em o acto ser praticado por quem ocupa a posição suprema na hierarquia;
c) Definitividade em sentido material que existe quando o acto é definidor de situações jurídicas.
O aferir da definitividade vertical dum determinado acto prende-se com a posição ocupada pelo órgão decisor (o qual praticou o acto em causa) na estrutura hierárquica da Administração Pública.
Tal como afirma o Prof. Freitas do Amaral (in: ob. cit., vol. III, págs. 214 e segs.) “(...) o acto é verticalmente definitivo quando é praticado pelo órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia; inversamente, o acto não é verticalmente definitivo se for praticado por qualquer órgão subalterno inserido numa hierarquia. (...). O acto verticalmente definitivo é aquele que é praticado por um órgão colocado de tal forma na hierarquia administrativa que constitui a última palavra da Administração activa. (...).”
Seguindo ainda a doutrina daquele ilustre Professor por hierarquia deve entender-se “(...) o modelo de organização administrativa constituído por um conjunto de órgãos e agentes com atribuições comuns e competências diferenciadas, ligados por um vínculo de subordinação que confere ao superior os poderes de direcção, superintendência e disciplinar, impondo ao subalterno os deveres e sujeições correspondentes. (...)” [vide citado autor in: “Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, vol. I (1981), pág. 52 e in: “Curso de Direito Administrativo”, 2ª edição, vol. I, págs. 634 e segs.].
Uma das características da Administração directa do Estado é a de ter uma estrutura hierárquica, isto é, estar estruturada “(…) de acordo com um modelo de organização administrativa constituído por um conjunto de órgãos e agentes com atribuições comuns e competências diferenciadas, ligados por um vínculo de subordinação que confere ao superior os poderes de direcção, supervisão e disciplina, impondo ao subalterno os deveres e sujeições correspondentes (…)”. (cfr. Prof. Freitas do Amaral, in: “Curso de Direito Administrativo”, vol. I, págs. 207 e 208).
Para existirem poderes hierárquicos não é necessária uma norma expressa que os atribua, pois, eles são inerentes à relação de hierarquia [cfr. neste sentido, Prof. Paulo Otero, in: “Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, pág. 382; Ac. STA (Pleno) de 15/10/2002 - Proc. n.º 45.917].
Mas qual será o critério para aferir da necessidade do recurso hierárquico?
O Prof. Freitas do Amaral responde a esta questão, afirmando que é: “(…) Através da lei, porque é a lei que nos diz quais são os órgãos da Administração que têm capacidade para praticar actos verticalmente definitivos (…).” (in: ob. cit., vol. III, pág. 236).
Nesta linha, sustenta o Dr. José Cândido de Pinho (in: ob. cit., págs. 62 e 63) que “(…) não é, (…), a mera relação hierárquica que deva ditar o fenómeno do acto definitivo, embora este apenas se compreenda dentro do espectro de uma relação de hierarquia. Contudo, só a lei que estabelece a hierarquia, que define a organização do ente ou que cria a competência, pode servir de fonte ao recurso hierárquico necessário. (…).”
Decorre do art. 166º do CPA que “podem ser objecto de recurso hierárquico todos os actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos, desde que a lei não exclua tal possibilidade”.
Resulta, por sua vez, do n.º 2 do art. 169º do mesmo código que o recurso hierárquico é interposto para o mais elevado superior hierárquico do autor do acto.
Permite-se, assim, com o referido preceito legal recorrer “per saltum” directamente para o órgão máximo da hierarquia, sem necessidade de interposição de tantos recursos hierárquicos quantos os escalões ou níveis intermédios da escala hierárquica [cfr. Drs. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho in: “Código do Procedimento Administrativo Anotado”, 5ª edição, pág. 998; Ac. do STA de 22/10/1998 - Proc. n.º 40.659; Ac. do TCA de 23/11/2000 - Proc. n.º 2520/99 in: «www.dgsi.pt/jtca»].
Presentes estes considerandos importa, agora, reverter ao caso em análise.
Ora na situação “sub judice” pese embora fosse o Director Regional de Educação do Norte o imediato superior hierárquico do autor do acto objecto de impugnação hierárquica temos que o recorrente deveria ter interposto ou ter dirigido o recurso hierárquico necessário para o órgão máximo da hierarquia dentro do Ministério da Educação (S.ª Ex.ª o Ministro da educação) e não, como o fez, dirigi-lo ao aqui recorrido.
Resulta do entendimento sufragado na sentença ora objecto do presente recurso jurisdicional que, no caso, o recorrente deveria ter interposto um novo recurso hierárquico necessário da decisão proferida pelo Director Regional de Educação Norte para o órgão máximo do Ministério da Educação por forma a obter a emissão dum acto administrativo lesivo e, nessa medida, poder deduzir impugnação judicial.
Será, todavia, que no caso concreto o acto administrativo em crise não é lesivo dos direitos e interesses do recorrente?
Temos para nós que a resposta a dar a esta questão terá de ser a de considerar como contenciosamente recorrível a impugnação do referido acto administrativo.
Explicitemos o nosso entendimento.
É certo que os actos do Directores Regionais de Educação em matéria de gestão de pessoal são praticados no uso de uma competência própria mas não exclusiva e, nessa medida, cabe recurso hierárquico necessário para o Ministro da Educação para abrir a via contenciosa (cfr., entre outros, Acs. do STA de 13/01/1998 - Proc. n.º 42.437, de 28/05/1998 - Proc. n.º 39.994, de 23/05/2001 - Proc. n.º 34.652 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Todavia, o caso em presença não é passível de recondução aos termos e conclusão exposta, dado estarmos perante uma decisão administrativa proferida não em termos primários mas em sede de recurso hierárquico interposto.
Com efeito, não revelam os autos que o interessado haja sido informado do órgão competente para a impugnação do acto, ou seja, que tenha sido dado cumprimento ao disposto no art. 68º, n.º 1, al. c) do CPA.
O interessado apresentou recurso da decisão do Presidente do Conselho Executivo da Escola de Música Calouste Gulbenkian de Braga de alegada não renovação do seu contrato com aquela Escola, recurso esse que foi dirigido ao Director Regional da Educação do Norte.
Aquele erro no endereço do recurso haverá de ser considerado desculpável, não se podendo exigir ao recorrente que saiba qual a entidade exactamente competente para o recurso, se em nenhum documento (pelo menos dos constantes dos autos) esse elemento é revelado.
Nos termos dos arts. 34º, n.º 1, al. a) e 169, n.º 2 ambos do CPA o recurso deveria ter sido remetido oficiosamente ao membro do Governo competente pela autoridade recorrida.
Não o foi, mas devia tê-lo sido, e incumbia, então, ao membro do Governo decidir da pretensão graciosa formulada pelo recorrente.
É isto o que resulta, directamente, dos citados normativos.
O Director Regional da Educação do Norte não procedeu à remessa do requerimento contendo o recurso hierárquico interposto, acabando por decidir tal recurso hierárquico necessário indeferindo-o e, nessa medida, desatendeu de forma definitiva e final a pretensão do aqui ora recorrente já que “in casu” inexiste a possibilidade legal de interposição de novo recurso hierárquico (cfr. art. 169º do CPA), pelo que se tem de considerar como lesivo do direito ou dos interesses invocados pelo mesmo cujo reconhecimento pretendia obter através da impugnação administrativa necessária.
Na verdade e face ao quadro factual e jurídico em presença em termos de impugnação apenas restava ao recorrente a utilização da via judicial para lograr obter uma efectiva tutela do direito ou interesse, o que o mesmo veio fazer com a interposição do recurso contencioso “sub judice”, invocando inclusive, como fez, entre os fundamentos da impugnação o próprio vício de incompetência.
Note-se que a situação dos autos é diversa de um tipo de situações que têm sido colocadas e decididas jurisprudencialmente pondo em discussão a aplicação do art. 34º do CPA.
Referimo-nos às situações de recurso contencioso interposto de alegado indeferimento tácito de entidade que se reconhece não ser competente para o recurso gracioso em causa. Assim, embora essa entidade não haja cumprido o dever de remessa determinado pelo art. 34º, n.º 1, al. a), do CPA, tem-se entendido que o incumprimento de tal dever não a transforma de órgão incompetente em competente, ficando, desse modo, prejudicada a faculdade de presumir o indeferimento da pretensão manifestada, pelo que o respectivo recurso contencioso carece de objecto [cfr., por todos, Ac. do STA (Pleno) de 15/11/2001 - Proc. n.º 41.151 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Diferente é, pois, o caso dos autos na medida em que houve decisão expressa por parte da entidade ora recorrida, sendo a sua decisão o acto contenciosamente recorrido.
Deste decorrem efeitos jurídicos passíveis de lesar efectiva e actualmente a esfera jurídica do recorrente, na medida em que fixa ou define imediatamente a posição do recorrente perante a Administração, assumindo-se como acto passível de recurso contencioso, sendo que outro entendimento traduzir-se-ia numa compressão intolerável dos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente, bem como numa injustificada diminuição das garantias constitucionais de tutela jurisdicional do direito de recurso.
Do supra exposto temos, em suma, que não pode manter-se o decidido na sentença recorrida impondo-se a sua revogação já que o recurso jurisdicional procede com fundamento nas conclusões da alegação do recorrente sob os n.ºs 1) a 6) e 21).

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
A) Conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida;
B) Ordenar a remessa do processo ao actual Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto - 1º Juízo para aí prosseguir os seus termos, se a tal qualquer outra causa não obstar.
Sem custas.
D.N..

Porto, 2005/07/14