| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
R... e O... – residentes no lugar ..., Fafe – recorrem da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Braga – em 19.11.07 – que lhes indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do despacho de 19.01.07 do PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE FAFE, e da posse administrativa ocorrida em 11.06.07 que lhe foi consequente.
Concluem assim as suas alegações:
A) Importante para a boa decisão da causa, e que por isso deveria ter sido dado como provado, resulta da sentença junta aos autos com o requerimento inicial e que se reporta à acção sumária que tramitou pelo Tribunal de Fafe sob o nº1275/04.1TBFAF e que se prende com o facto 12 dos factos provados, que diz o seguinte: “Desde 31 de Agosto de 1981 que os autores cultivam na parcela referida em 10 as vides, podando-as, sulfatando-as, regando-as e colhendo os seus frutos”;
B) Esta matéria é relevante e o tribunal recorrido deveria tê-la incluído nos factos assentes;
C) Entendeu o tribunal recorrido que o acto impugnado é um acto meramente confirmativo do despacho proferido em 23.01.2004 pelo requerido;
D) Salvo o devido respeito, decidiu mal;
E) O despacho proferido em 23.01.2004, partia do princípio que o terreno onde se encontram implantados o bardo e as vides, correspondia ao leito de um caminho público, e que as vides tinham sido plantadas recentemente;
F) O ponto 13 da matéria de facto provada diz o seguinte: “Em 15.12.2003, pelo serviço jurídico e contencioso da Câmara Municipal de Fafe, foi analisada a exposição apresentada, onde se conclui que: Relativamente ao terreno onde foram plantadas as vides, mantenho o entendimento de que, enquanto a Junta de Freguesia defender que o terreno em causa é pertença do domínio público, não restará outra alternativa a esta edilidade que não seja a sua retirada. Relativamente ao bardo e às vides, que a exponente diz estarem plantadas há cerca de 20 anos, deverá fazer prova deste facto, sob pena de ser dado continuidade ao procedimento coercivo em curso”;
G) A prova foi efectuada na acção que correu termos pelo Tribunal de Fafe, que refere, como supra se referiu, que: “Desde 31 de Agosto de 1981 que os autores cultivam na parcela referida em 10 as vides, podando-as, sulfatando-as, regando-as e colhendo os seus frutos”;
H) Eram estes os pressupostos e não outros que moviam o recorrido Presidente e que motivaram o seu despacho de 23.01.2004;
I) Considerando a sentença proferida no âmbito da acção sumária que correu termos pelo Tribunal de Fafe [sob o nº1275/04.1TBFAF] e da qual o requerido Presidente nem sequer recorreu, tem necessariamente que se concluir que os pressupostos para a decisão mudaram radicalmente;
J) Primeiro, porque se demonstrou que o terreno em causa é propriedade dos aqui recorrentes, e não o leito de um caminho público, segundo, porque o bardo e as vides já existem implantados no local há mais de 20 anos;
K) Considerando que se demonstrou que o bardo e as vides já se encontravam implantadas no local há mais de 20 anos, não podia o recorrido Presidente invocar o disposto nos artigos 58º e 60º da Lei 2110 de 19.08.61;
L) Se durante mais de vinte anos, aquele bardo e vides não provocaram qualquer embaraço para o trânsito que circula na via que passa no local onde estão implantados, não pode agora o recorrido Presidente invocar aqueles dispositivos legais, para alterar uma situação que se consolidou com o decurso do tempo;
M) Tratando-se de uma mudança de posição da CMF, assumida através do despacho de 17.01.2007 do recorrido Presidente, do mesmo deveriam constar fundamentos expressos, das motivações para a mudança de atitude face a um bardo e umas vides que existem no local há mais de 20 anos;
N) Nada disso foi feito e o recorrido Presidente não invocou nenhum fundamento actual, que sustentasse o seu despacho;
O) Como referem os aqui recorrentes no seu requerimento inicial, no local existem vários muros, de um e do outro lado da estrada, que também não podem estar licenciados, face à distância a que se encontram do eixo da via;
P) Tal situação é facilmente comprovada pelas fotografias juntas e bem assim pelo levantamento topográfico que os recorrentes juntaram;
Q) O recorrido Presidente não tomou qualquer medida quanto aos muros em causa, pelo que nunca os seus proprietários foram notificados a demolir os muros e a recuá-los para a distância regulamentar;
R) Só as vides e o bardo dos recorrentes parecem merecer a atenção do recorrido Presidente, que nitidamente actua de forma persecutória relativamente aos recorrentes;
S) Daí que e ao invés do que sustenta o tribunal recorrido, a pretensão dos recorrentes pode e com toda a certeza procederá;
T) Se assim não fosse, o que não se concebe e nem concede, então, os recorrentes ver-se-iam forçados, posteriormente ao derrube do bardo e das vides, a intentar acção de indemnização contra a CMF, pelos danos morais causados, em consequência de serem tratados de forma desigual pelo recorrido Presidente;
U) Donde também resulta clara a violação do disposto nos artigos 12º e 13º da CRP;
V) Resulta, sem margem para dúvidas que, o requisito do fumus boni juris, se encontra devidamente sustentado;
W) De igual modo, e isso o tribunal a quo nem sequer questionou, se verifica o periculum in mora, uma vez que derrubado o bardo e as vides, jamais poderão ser recolocados na situação anterior;
X) Importa ainda analisar o constante do nº2 do artigo 120º do CPTA;
Y) Não pode de forma alguma considerar-se que o decretamento da providência, poria em causa interesses públicos muito mais relevantes que os interesses privados;
Z) Com o decretamento da providência, não resultam quaisquer danos para o interesse público, sendo que o contrário não é verdadeiro, isto é, a concretizar-se o despacho cuja eficácia se pretende ver suspensa, serão irremediavelmente prejudicados os interesses dos recorrentes, maxime o seu direito de propriedade;
AA) A sentença recorrida violou o disposto no artigo 120º nº1 alínea b) e nº2 do CPTA.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida e o deferimento da sua pretensão cautelar.
A entidade requerida não contra-alegou.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:
1- Por escritura celebrada em 31.08.81, os requerentes adquiriram o prédio denominado ..., com a área de três mil metros quadrados, situado no Lugar de Cana, da freguesia de Fareja, a confrontar de Norte e Nascente com F..., sul com F... e Poente com J..., descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº... e omisso na matriz [ver documento de folhas 41 a 43 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
2- Os requerentes implantaram um bardo e umas vides junto a uma estrada [ver documento de folhas 4, 5 e 6, do PA, que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos];
3- No dia 22.03.2003, por oficio nº07/2003, a Junta de Freguesia de Fareja, através do seu Presidente, comunicou à Câmara Municipal de Fafe [CMF] que no dia 14.03.2003, a requerente O..., residente no lugar ... freguesia de Fareja plantou cerca de meia dúzia de vides numa extensão de seis metros e desviada da estrada cerca de 0,80cm, na saída de um antigo caminho público que, apesar de desactivado é do domínio público, tendo ainda sido sugerida a verificação das “...vides anteriores” [ver documento de folha 3 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
4- Na sequência da deslocação ao local, em 14.04.2003, foi elaborada informação pelo Serviço Jurídico e Contencioso da CMF que dá conta da plantação de algumas vides à margem da estrada municipal e que para esse efeito foi ocupado, com terra, parte de um antigo caminho. Na mesma informação, faz-se referência à existência de bardos à margem da estrada e conclui-se da seguinte forma: “a) As vides agora plantadas deverão ser retiradas por serem insusceptíveis de legalização, para além de ocuparem parte de um antigo caminho público, não cumprem as distâncias regulamentares b) Relativamente ao bardo deverá notificar-se a Sra. O... a fazer prova do seu licenciamento, já que, me parece, igualmente, não estarem a ser cumpridas as aludidas distâncias regulamentares” [ver documento de folhas 4, 5 e 6, do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos];
5- Por oficio nº3697SJCDAM, de 23.04.2003, a CMF notificou a ora requerente para, no prazo de 15 dias, retirar as vides que plantou na saída de um antigo caminho público bem como para, no prazo de 5 dias, fazer prova do licenciamento dos bardos que possui à margem da referida estrada [ver documento de folha 9 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
6- Por requerimento datado de 19.05.2003, subscrito pelo seu mandatário, a ora requerente, comunicou que as vides foram plantadas em terreno que lhe pertence e que o bardo existe no local há mais de 30 anos [ver documento de folha 11 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
7- Na sequência de informação datada de 12.06.2003 na qual se conclui que deve ser feita prova da titularidade do terreno onde se encontram plantadas as vides e ainda da data da implantação do bardo, foi fixado, pelo Presidente da CMF por despacho datado de 16.06.2003 o prazo de 10 dias para o efeito, sob pena de se proceder coercivamente [ver documento de folhas 12 e 13 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
8- O despacho referido no número anterior foi notificado ao mandatário da requerente através do ofício nº5174SJC-DAM de 23.06.2003 [ver documento de folha 16 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
9- Por despacho do Presidente da CMF de 14.07.2003, foi determinado o prosseguimento do processo coercivo [ver documento de folha 22 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
10- Por oficio nº08123SJC-DAM, de 13.10.2003, foi notificado o mandatário dos requerentes, de que, no dia 23.10.2003, a CMF iria tomar posse administrativa do terreno onde se encontrava o bardo, sito no lugar ..., freguesia de Fareja, concelho de Fafe a fim de, posteriormente, se proceder à sua remoção [ver documento de folha 28 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
11. No dia 23.10.2003, foi elaborado auto de posse administrativa do terreno sito no lugar ..., freguesia de fareja, concelho de Fafe [ver documento de folha 31 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
12- Em 12.11.2003, deu entrada na CMF uma exposição subscrita pelo mandatário constituído, na qual solicita a suspensão da diligência de execução coerciva marcada para 16.11.2003 [ver documento de folhas 45 a 47 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
13- Em 15.12.2003, pelo serviço jurídico e contencioso da CMF, foi analisada a exposição apresentada, onde se conclui que: “Relativamente ao terreno onde foram plantadas as vides, mantenho o entendimento de que, enquanto a Junta de Freguesia defender que o terreno em causa é pertença do domínio público, não restará outra alternativa a esta edilidade que não seja a sua retirada. Relativamente ao bardo e às vides, que a exponente diz estarem plantadas há cerca de 20 anos, deverá fazer prova deste facto, sob pena de ser dado continuidade ao procedimento coercivo em curso” [ver documento de folhas 52 a 54 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
14- Através do ofício 9534/DAM/SJC de 29.12.2003, foi remetido ao mandatário da requerente o parecer jurídico e fixado o prazo de 10 dias para que a ora requerente se pronunciasse [ver documento de folha 56 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
15- A requerente pronunciou-se, em 19.01.2004, nos termos de requerimento de folhas 57 a 60 do PA que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;
16- Por despacho do Presidente da CMF de 23.01.2004, foi determinado que se procedesse coercivamente à remoção do bardo e das vides [ver documento de folha 61 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
17- Por oficio 524DAM/SJC de 21.02.2004, foi comunicado ao mandatário constituído o indeferimento da petição apresentada em 19.01.2004 e a decisão de continuação do procedimento coercivo em curso [ver documento de folha 63 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
18- Através de sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Fafe [processo nº1275/04.ITBFAF] foi julgada parcialmente procedente a acção declarativa sob a forma de processo sumário que os requerentes intentaram contra a CMF, tendo sido reconhecido pelo Tribunal “o direito de propriedade dos aqui autores R... e sua mulher O..., sobre o prédio urbano constituído por uma casa de habitação com a área coberta de 168m2, de r/c com duas divisões e 1º andar com cinco e logradouro, sito no Lugar ..., freguesia de Fareja, do concelho de Fafe, inscrito na matriz sob o artigo ..., onde se inclui a parcela de terreno [descrita supra sob o nº10] que ficou destacada da restante área do prédio em consequência da passagem naquele espaço da Estrada Nacional, onde os autores têm um bardo de vides, condenando a ré a reconhecer esse direito e a se abster da prática de actos que atentem contra o mesmo com o fundamento na existência no local do leito de um caminho público” [ver documento de folhas 44 a 49 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
19- Por despacho do Presidente da CMF, datado de 19.01.2007, foi determinado que, em sequência da decisão proferida por este tribunal, que o requerente R... procedesse “à remoção do bardo e das vides que possui no Lugar ..., Freguesia de Fareja, do Concelho de Fafe, sob pena de, findo esse prazo, se proceder coercivamente, a expensas suas” [ver documento de folhas 197 e 198 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
20- O requerente foi notificado do despacho referido no número anterior em 13.03.2007 [ver documento de folha 196 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
21- Em 20.03.2007, os requerentes apresentaram através do seu mandatário uma exposição escrita dirigida ao Presidente da CMF, para cujos termos aqui se remete [ver documento de folhas 205 a 203 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
22- Por oficio da CMF, dirigido ao advogado dos requerentes, datado de 27.03.2007, relativamente à exposição escrita referida no número anterior foi aquele informado que: “por despacho exarado pelo Senhor Presidente em 22.03.2007, irá proceder à remoção das vides e do bardo, sito no Lugar ..., Freguesia de Fareja, Concelho de Fafe, pelo que deverá cumprir voluntariamente a ordem de remoção, no prazo anteriormente concedido pelo Sr. Presidente, e a que se refere o nosso oficio nº7441DAM-SJC, datado de 05.03.2007, sob pena de, findo esse prazo, se proceder coercivamente” [ver documento de folha 207 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
23- O mandatário dos requerentes foi notificado do despacho referido no número anterior em 03.04.2007 [ver documento de folha 206 do PA que se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
24- Em 11.06.2007, foi elaborado auto de posse administrativa do qual se extrai que: “Pelas 15.00 horas do dia onze de Junho do ano de dois mil e sete eu, P..., na qualidade de Fiscal Municipal desta Autarquia compareci expressamente, acompanhado da testemunha adiante identificada, no Lugar da Quintã/Cancela da Freguesia de Fareja e Concelho de Fafe, a fim de promover a POSSE ADMINISTRATIVA do terreno, sito nesse mesmo local, de que é proprietário o Senhor R... e esposa, a Senhora O..., dando assim cumprimento ao despacho do Sr. Presidente, datado de 20.01.2007 e 22.03.2007, com fundamento no artigo 58º e 60º da Lei 2110, de 19 de Agosto de 1961, a fim desta Autarquia proceder à remoção coerciva dos bardos, executados sem licença à margem da estrada municipal, em virtude daqueles não terem cumprido a notificação para proceder, por sua conta e directamente, à referida remoção” [ver documento de folha 214 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido];
25- Os requerentes foram notificados do documento referido no número anterior em 13.06.2007 [ver documento de folhas 215 a 216 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos].
Porque se encontram provados nos autos, e são necessários à boa decisão da causa, este tribunal decide, ao abrigo do disposto no artigo 712º do CPC [aplicável ex vi 140º do CPTA], aditar mais os factos seguintes:
26- O prédio rústico referido em 1 supra viria a ser atravessado pela EM [estrada municipal] que nasce na EN [estrada nacional] Guimarães-Felgueiras e atravessa o lugar da Cancela em direcção ao lugar da Lapinha – artigo 118º nº1 do CPTA;
27- Em consequência da passagem dessa estrada municipal, e do seu lado esquerdo [considerando o sentido EN-Lapinha], ficou uma parcela de terreno sobrante, onde os requerentes possuem um bardo e vides em quase toda a sua extensão – artigo 118º nº1 do CPTA;
28- Por sentença datada de 21.06.2004 o TAF de Braga, deferindo o requerido pelos ora recorrentes, suspendeu a eficácia do despacho de 23.01.04 do Presidente da CMF referido no ponto 16 supra [ver folhas 114 a 122 do PA anexo aos autos, dadas por reproduzidas];
29- A sentença referida em 18 supra foi proferida em 09.05.2006 [ver folha 49 dos autos e 186 do PA a eles anexo];
30- Por sentença datada de 21.12.2006 [transitada em julgado] o TAF de Braga julgou improcedente acção administrativa especial em que os ora recorrentes pediam a anulação do despacho de 23.01.04 referido em 26 supra [tudo nos termos de folhas 190 a 195 do PA anexo aos autos, dadas por reproduzidas];
31- O despacho de 19.01.2007, referido no ponto 19 supra [despacho suspendendo], foi proferido pelo Presidente da CMF na sequência da sentença do TAF de Braga referida em 28 supra [ver folha 197 do PA anexo aos autos].
De Direito
I. Cumpre agora apreciar o mérito do recurso jurisdicional, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes.
II. Os requerentes pediram ao TAF de Braga que suspendesse a eficácia do despacho de 19.01.07 do Presidente da CMF [que ordenou ao requerente R... que, no prazo de 15 dias, procedesse à remoção do bardo de vides em causa, sob pena de execução coerciva a suas expensas], bem como a respectiva posse administrativa já efectuada [11.06.07], alegando, para tal, que tais actos são nulos por violarem os princípios da universalidade e da igualdade previstos nos artigos 12º e 13º da CRP [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA], que uma vez removido o bardo de vides em causa já nada o poderá trazer de volta [artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA], e que o bardo de vides não causa qualquer tipo de embaraço à circulação do trânsito [artigo 120º nº2 do CPTA].
O TAF de Braga indeferiu esta pretensão com fundamento na não ocorrência do requisito do fumus boni juris [fumus non malus juris] exigido pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, por entender que o despacho suspendendo consubstanciava um acto meramente confirmativo do despacho de 23.01.04 da mesma entidade [ponto 19 dos factos provados].
Discordando do assim decidido, os requerentes cautelares, ora na veste de recorrentes, imputam à sentença do TAF de Braga erro de julgamento quer sobre a matéria de facto [conclusões A e B] quer sobre a matéria de direito [conclusões C a AA].
III. Antes de mais, para se tornar clara a apreciação do mérito do presente recurso jurisdicional, façamos um breve enquadramento da pretensão cautelar em causa e das condições exigidas para o seu deferimento.
Como é sabido, as providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num dado litígio, podendo traduzir-se na manutenção, a título provisório, de uma situação já existente, até que seja definida a título definitivo no processo principal [providências conservatórias], ou na antecipação, a título provisório, de uma situação jurídica nova, cuja constituição se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal [providências antecipatórias].
Tanto num caso como no outro, essa regulação provisória deve ter natureza instrumental, ou seja, deve traduzir-se na adopção de providências cautelares que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, evitando o chamado periculum in mora, de tal forma que não poderá conceber-se a tutela cautelar sem esta vinculação objectiva, e subsidiária, relativamente à tutela jurisdicional definitiva a obter no processo principal – ver artigo 112º nº1 e 113º nº1 do CPTA. É sabido ainda, que no âmbito das providências cautelares, atenta a sua natureza instrumental e urgente, impõe-se ao julgador uma apreciação sumária e perfunctória das questões que lhe são colocadas, e que serão abordadas com outra profundidade na acção principal, sob pena de se confundirem as finalidades de um e outro processos.
O deferimento de uma pretensão cautelar exige sempre o fumus boni juris, ou aparência de bom direito, sendo este requisito decisivo, até, em caso de evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, nomeadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal – artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA.
Cabe ao julgador cautelar, pois, o poder e o dever de avaliar, ainda que em termos sumários, como é próprio da natureza urgente da acção cautelar, a probabilidade da procedência da acção principal, sendo que, se considerar manifestamente ilegal o acto em causa, deve conceder a providência sem mais indagações. Para o efeito, todavia, não lhe compete estar a apurar com profundidade se os vícios imputados ao acto impugnado ocorrem ou não, tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes – ver, sobre a matéria, José Carlos Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, página 343 e seguintes, e Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2003, página 261.
Não se verificando o intenso fumus boni juris exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, a alínea b) deste mesmo artigo permite que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [periculum in mora] e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [fumus non malus juris], e a sua alínea c) permite que a providência cautelar antecipatória seja concedida quando se verifique semelhante periculum in mora e seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente [fumus boni juris].
É claro que os requisitos do fumus non malus juris [alínea b)] e do fumus boni juris [alínea c)] estão desprovidos da carga de evidência exigida pela anterior alínea a), que impõe ao julgador um juízo de certeza sobre o bom ou o mau direito, bastando aqui que seja formulado um juízo de aparência de bom direito, ou, dito de forma mais rigorosa, que seja, no primeiro caso, formulado um juízo negativo sobre a manifesta falta de fundamento da pretensão principal, e, no segundo, um juízo positivo sobre a probabilidade da sua procedência – ver, a respeito, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 349 a 353.
Sendo os requisitos exigidos quer pela alínea b) quer pela alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA de verificação cumulativa, a não verificação em concreto de um deles, seja o fumus boni juris seja o periculum in mora, impõe, necessariamente, a recusa da pretensão cautelar solicitada.
Com o requisito do periculum in mora visa o legislador impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e consolide, de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda ou parte da sua eficácia, virando decisão puramente platónica – ver Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, página 23.
Assim, se não falharem os demais pressupostos exigidos para a concessão da providência cautelar, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado – ver Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300.
E também deve ser concedida, mesmo que não se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à mora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente - Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300.
Para aferição deste requisito, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem á reintegração específica da sua esfera jurídica – Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 347 a 349.
Note-se, todavia, como bem advertem os ilustres autores que vimos citando, que a este juízo de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação há-de corresponder uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais situações são suficientemente prováveis, para que se possa considerar compreensível ou justificada a cautela solicitada. De facto, também nos processos cautelares vigora a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo, só que, neste âmbito processual, o legislador se basta com uma prova sumária dos fundamentos do pedido – ver artigos 342º nº1 do CC, 114º nº3 alínea g) do CPTA, 384º nº1 do CPC, e ver, ainda, e a propósito, AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.0BEPRT. Acresce que dos artigos 112º nº2 alínea a), 114º nº3 alíneas f) e g), 118º e 120º, todos do CPTA, resulta não se mostrar consagrada qualquer presunção juris tantum de ocorrer periculum in mora como simples consequência da execução de acto suspendendo.
Será necessário e suficiente, que com base na prova sumária de factos alegados, e no encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas, o julgador possa fazer um juízo de séria probabilidade da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, caso recuse a concessão da providência ou das providências solicitadas.
Cumpre ainda salientar que, no caso de se perfilar a concessão da providência cautelar conservatória, ao abrigo da alínea b), ou da providência cautelar antecipatória, ao abrigo da alínea c), o tribunal deverá recusar as mesmas sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências – artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 7ª edição, página 332.
Exige-se ao julgador, por conseguinte, que balize a situação pela ponderação dos interesses públicos e privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, ela deve ser recusada; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, ela deverá ser concedida, embora acompanhada dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva.
Os interesses públicos e privados em presença constituem, pois, e além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses.
Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade, de equilíbrio que deve ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público associado à manutenção do status quo resultante da prolação do acto administrativo em causa – a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita.
Feito este enquadramento, voltemos ao caso que nos ocupa.
IV. Começam os requerentes cautelares por apontar à sentença recorrida um erro de julgamento sobre a matéria de facto: em seu entender, o facto constante do ponto 12 da factualidade provada na sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Fafe [ponto 18 dos factos provados] deveria ter sido dado como provado na sentença recorrida, por se mostrar importante para a boa decisão da causa.
Tal facto é o seguinte: Desde 31.08.1981 que os autores cultivam na parcela referida em 10 as vides, podando-as, sulfatando-as, regando-as e colhendo os seus frutos.
Podemos constatar, todavia, que o facto reclamado pelos ora recorrentes já se encontra integrado na matéria de facto considerada como provada na decisão judicial recorrida, embora de uma forma indirecta, mas inserido no seu devido contexto. Na verdade, no ponto 18 dessa factualidade provada, o TAF de Braga não se limitou a reproduzir o teor decisório da sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Fafe, mas também remeteu para o seu texto integral, que deu como reproduzido.
Perante isto, temos que o facto em questão faz parte do acervo factual da sentença recorrida, e, como tal, poderia ter sido utilizado pelo tribunal a quo, e poderá sê-lo, se necessário, por este tribunal ad quem. Não faz sentido, pois, pretender acrescentar à matéria de facto provada um facto que [embora por remissão] já dela consta.
Deverá, em conformidade, ser julgado improcedente o invocado erro de julgamento de facto.
V. Relativamente ao apontado erro de direito, os recorrentes entendem que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, o despacho suspendendo não é meramente confirmativo do proferido em 23.01.2004, pois que os respectivos pressupostos são diferentes, e que se verifica o requisito do fumus non malus juris exigido pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
De facto, foi com base na natureza meramente confirmativa do despacho suspendendo que o tribunal recorrido indeferiu a pretensão cautelar conservatória deduzida pelos requerentes, fazendo-o nestes termos: No caso em apreço, fazendo uma análise comparativo entre os dois supra citados despachos do Presidente da Câmara Municipal de Fafe, verificamos que o despacho de 19.01.2007, não é substancialmente inovador em relação ao despacho de 23.01.2004, existindo identidade de partes e de fins entres os referidos actos. Assim, o acto suspendendo do Presidente da Câmara Municipal de Fafe, datado de 19.01.2007 é meramente confirmativo de um acto anterior e, ao contrário do sustentado pelos requerentes, não teve por base a decisão tomada pelo Tribunal de Fafe mas sim uma decisão proferida por este Tribunal noutro processo. […] Posto isto, conclui-se que no caso em apreço, não se verifica o requisito do fumus boni iuris, pelo que terá que improceder a presente providência cautelar de suspensão de eficácia.
Ou seja, o tribunal recorrido, na ponderação e decisão desta condição de procedência da pretensão cautelar deduzida ultrapassou, até, os limites do juízo de aparência que se lhe impunha ao abrigo da referida alínea b), avançando para um juízo de certeza que apenas cabe no âmbito da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA [evidente fumus malus]. De facto, acabou considerando ser manifesta a falta de impugnabilidade contenciosa do despacho suspendendo.
Poderemos nós concluir com certeza, nesta sede instrumental e urgente, e mediante uma apreciação necessariamente sumária e perfunctória da questão, que o despacho administrativo a impugnar no processo principal consubstancia acto meramente confirmativo, e, enquanto tal [e verificados os demais pressupostos do artigo 53º do CPTA], insusceptível de impugnação contenciosa?
A jurisprudência vem salientando que o acto confirmativo exige identidade de resolução dada a um caso concreto entre os mesmos sujeitos, identidade de fundamentação da decisão, identidade das circunstâncias ou pressupostos de facto da decisão, identidade da disciplina jurídica vigente à data da prática de ambos os actos, de tal forma que o segundo acto se limite a reiterar o primeiro, sem nada acrescentar ao seu conteúdo – ver AC STA de 21.11.96, Rº40.437, AC TCAS de 27.04.2006, Rº01344/06, AC TCAN de 28.09.2006, Rº00014/04.
Basta fazer uma breve incursão na matéria de facto dada como provada para devermos concluir não ser manifesto que o despacho suspendendo seja meramente confirmativo do despacho de 23.01.04.
De facto, constata-se desde logo um lapso temporal entre um e outro [quase 3 anos] que deve pôr de sobreaviso o julgador.
Mas o importante é notar que o acto de 23.01.2004 ordenou a remoção do bardo de vides com dois fundamentos: estar a ocupar parte de um antigo caminho público e não cumprir a distância exigida por lei ao eixo da via [artigos 58º e 60º da Lei nº2110 de 19.08.1961]. Ora, acontece que aquele primeiro fundamento veio a ser posteriormente ultrapassado, mediante a declaração do direito de propriedade dos recorrentes sobre a parcela de terreno em causa feita na sentença do Tribunal Judicial da Comarca de Fafe, sendo que consta da matéria de facto apurada nessa sentença que os autores cultivam as vides nessa parcela, podando-as, sulfatando-as, regando-as e colhendo os seus frutos, desde 31.08.1981.
Na sequência desta sentença cível, foi julgada improcedente a acção administrativa especial que pendia no TAF de Braga, e na qual os aí autores [agora recorrentes] pediam a anulação do despacho de 23.01.2004 com base em erro nos pressupostos de facto, dado os bardos e vides estarem inteiramente implantados em terreno de sua propriedade, e não parcialmente sobre um antigo caminho público.
O despacho datado de 19.01.2007, foi proferido na sequência destas decisões judiciais, que acabaram por lhe limitar a respectiva fundamentação à inobservância da distância exigida por lei ao eixo da via, sendo que este fundamento remanescente acabou, também, por ser enquadrado por um circunstancialismo a exigir uma apreciação jurídica cautelosa, dado que a situação dita ilegal se arrasta há mais de 20 anos e, segundo tudo indica, terá sido gerada pela situação de atravessamento do campo dos recorrentes pela estrada municipal [ver pontos 26 e 27 dos factos provados].
Cremos, pois, que basta esta sumária constatação factual, para que não seja permitida ao julgador cautelar a formulação de um juízo de certeza quanto à natureza meramente confirmativa do despacho suspendendo. Pelo contrário. A alteração, pelo menos parcial, das respectivas circunstâncias de facto e de direito que lhe subjazem, são de molde a suscitar reservas a respeito dessa natureza meramente confirmativa, tornando-se temerária uma resposta positiva dada à pergunta supra formulada, devido, além do mais, à repercussão gravosa que a mesma teria no âmbito do processo principal.
Devem, por conseguinte, proceder as pertinentes conclusões formuladas pelos recorrentes, tendo a sentença recorrida errado no julgamento que fez sobre a natureza meramente confirmativa do despacho suspendendo.
Ainda a respeito do requisito do fumus non malus juris, cumpre-nos acrescentar, agora num plano mais substantivo, que o facto de os recorrentes não impugnarem a inobservância da exigida distância legal do bardo de vides ao eixo da via municipal, não acarreta por si só um juízo de certeza sobre a manifesta improcedência da pretensão a deduzir no processo principal [manifesto fumus malus].
Efectivamente, esta ilegalidade objectiva terá de ser apreciada pelo julgador, a nosso ver, numa estreita conjugação com o princípio da justiça [artigo 6º do CPA], tendo em consideração que o bardo de vides em causa ali permanece há mais de 20 anos e que a situação de ilegalidade terá sido criada pelo atravessamento do campo dos recorrentes pela estrada municipal.
Por fim, pensamos que não restam dúvidas de que a remoção do bardo de vides, pelo menos algumas com mais de 20 anos, antes da decisão definitiva do processo principal, gera fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado.
Na hipótese de o despacho ora suspendendo vir a ser anulado no processo principal, tornar-se-ia irrecuperável a situação de facto hoje existente. Isto porque, desde logo, o tempo da natureza não coincide com o tempo dos homens. Tornar-se-ia impossível aos recorrentes, na prática, reaver a actual situação de facto.
Verifica-se, assim, e também, o periculum in mora exigido pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, na modalidade de facto consumado.
O interesse público em causa reconduz-se à mera imposição da observância da legalidade objectiva. Interesse relevante, sem dúvida, mas em cujo âmbito não se vislumbra um forte receio de se virem a produzir prejuízos relevantes. Devidamente podadas as vides, como tudo indica que assim venha acontecendo, serão pouco prováveis os eventuais prejuízos para o trânsito.
O interesse particular em causa reconduz-se à defesa do direito de propriedade dos recorrentes, em cujo âmbito há fundado receio de se produzir, com a não concessão da providência conservatória, a referida situação de facto consumado.
A ponderação destes danos, assim enquadrados em interesses, efectuada segundo padrões de equilíbrio e proporcionalidade, cremos que nos impõe um juízo negativo sobre a prevalência dos prejuízos eventualmente resultantes da concessão da providência cautelar, o que significa que nada impede, a este nível, que a mesma venha a ser concedida [artigo 120º nº2 do CPTA].
Deverá, portanto, ser dado provimento ao recurso jurisdicional, ser revogada a sentença recorrida, e ser julgada procedente a pretensão cautelar deduzida em juízo.
Esta decisão, proferida directamente a respeito do despacho suspendendo, que ordenou a remoção do bardo de vides, obviamente que se repercute também na posse administrativa efectuada, como acto de execução, que é, desse mesmo despacho.
DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste tribunal, em conferência, no seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a sentença recorrida;
- Julgar procedente o pedido cautelar deduzido em juízo, e, em consequência, suspender a eficácia do despacho de 19.01.07 do Presidente da Câmara Municipal de Fafe, a que se refere o ponto 19 da factualidade acima provada.
Sem custas nesta instância, uma vez que a entidade recorrida não apresentou contra-alegações.
Custas em primeira instância pela entidade requerida, com taxa de justiça reduzida a metade – artigos 189º do CPTA, 446º do CPC, 73º-A e 73º-E nº1 alínea f) do CCJ.
D.N.
Porto, 13 de Março de 2008
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
