2. No acórdão deram-se por assentes os seguintes factos:
1. A Autora é professora do Grupo 910 — Educação Especial 1 e pertence ao quadro de nomeação definitiva do Agrupamento Vertical da Escola de Briteiros (cfr. doc. n.º 1 junto com a p.i., que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
2. A Autora foi posicionada no 8° escalão, com efeitos retroactivos a 01 de Janeiro de 2006, por ter sido autorizada a bonificação de quatro anos de tempo de serviço para efeitos de progressão na carreira anos (cfr. docs. n.º 1 e 2 juntos com a p.i., que se dão por integralmente reproduzidos para todos efeitos 1egais).
3. A Autora, em 19 de Outubro de 2006, requereu a bonificação de um ano de serviço docente para efeitos de progressão na carreira, o que foi deferido pelo Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento Vertical referido em 1., em 20 de Outubro de 2006 (cfr. doc. n.° 3 junto com a p.i. e que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
4. Em 12 de Dezembro de 2006, a Autora requereu à Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento Vertical de Escolas de Briteiros, “uma vez que reunia todos os requisitos para tal “, a “promoção das diligências necessárias à progressão para o 9º escalão, a 31 de Dezembro de 2006” (cfr. doc. n.º 4, junto com a p.i. e que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
5. Nesse mesmo requerimento a Autora referia que se encontrava isenta da apresentação do Documento de Reflexão Crítica e que havia concluído 4 unidades de crédito pelas acções de formação frequentadas no ano lectivo de 2005/2006 (cfr. doc. n.º 4, junto com a p.i. e que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
6. A Direcção Regional de Educação do Norte (DREN), por ofício n.° 10420, datado de 08 de Fevereiro de 2007, informou que o processo de avaliação iniciado com o requerimento de 4. “ (...) só poderá ser concluído decorridos 60 dias (...) em 13 de Fevereiro de 2007, já em plena vigência do novo ECD - Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro.” (cfr. doc. n.º 5 junto com a p.i. e que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
7. Informação com base na qual a Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento Vertical de Escolas de Briteiros proferiu despacho, datado de 16 de Fevereiro de 2007, indeferindo a pretensão da Autora (cfr. doc. n.° 4 junto com a p.i. e que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
8. A Autora, em 23 de Março de 2007, interpôs recurso hierárquico deste despacho, dirigido à Ministra da Educação, não tendo, até à data da interposição da presente acção, obtido resposta (cfr. doc. n.º 8 junto com a p.i. e que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
9. A última avaliação da Autora havia sido levada a cabo no ano lectivo de 2003/2004;
10. No ano escolar de 2004/2005, a Autora registou 363 dias de tempo de serviço, por força do congelamento imposto pela Lei 43/2005, de 29 de Agosto.
3. A recorrente começa por invocar a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, uma vez que não apreciou a questão da ausência de decisão quanto ao recurso hierárquico por si interposto do indeferimento expresso do pedido de acesso ao 9º escalão, nem conheceu os vícios imputados a este indeferimento, em cujos fundamentos não se exige a apresentação do “documento de reflexão crítica” que serviu de fundamento à improcedência da acção.
Mas desse defeito não padece a decisão recorrida.
Como resulta do nº 2 do art. 66º do CPTA, nesta espécie de acção, o objecto do processo «é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória».
A recorrente requereu a colocação no 9º escalão da sua carreira e, como esse pedido foi recusado, impugnou hierarquicamente, mas não obteve qualquer resposta. Este “indeferimento tácito” (cfr. art. 175º nº 3 do CPA) não constitui uma decisão, mas um mero facto que se limita a desencadear o início da contagem do prazo para a impugnação judicial do acto recorrido. Quer a omissão do acto de superior hierárquico quer indeferimento expresso do subalterno, funcionam como pressupostos da acção de condenação ao acto devido e não como actos administrativos impugnáveis.
A reforma do contencioso administrativo acabou com a figura do indeferimento tácito e retirou utilidade aos actos expressos de indeferimento ou recusa de apreciação de requerimentos dos particulares. A acção de condenação ao acto devido abrange as situações de omissão ilegal da prática do acto administrativo e a recusa ilegal da prática do acto devido, e o seu objecto é a pretensão material do interessado. É que, o silêncio administrativo e o indeferimento expresso não têm virtualidade para regular ou conformar a posição jurídica substantiva do interessado e, portanto, apesar da ilegalidade da omissão ou da recusa, a sua situação é a mesma que exista antes do requerimento.
Na impugnação administrativa do indeferimento expresso, seja facultativa ou necessária, o silêncio da autoridade ad quem também não vale como acto. Na facultativa, o acto passível de impugnação seria sempre a acto primário, atento o disposto no nº 4 do art. 59º do CPTA; na necessária, nas situações excepcionais em que a lei a prevê, também subsiste o acto primário, visto que nada se alterou após a sua emissão, e assim se converte em acto final do procedimento.
Se o objecto da acção de condenação à prática do acto devido é a situação jurídica substantiva do requerente, é sobre ela que o juiz se vai pronunciar e não sobre o acto negativo ou o silêncio administrativo. Foi o que aconteceu no caso dos autos, em que a sentença se limitou a analisar se a recorrente tem ou não o direito à mudança para o 9º escalão, a pretensão que havia formulado à entidade recorrida. Embora seja ilegal a inércia do órgão ad quem, por violação do dever de decidir, ela só tem interesse como mero pressuposto processual da acção de condenação ao acto devido.
A recorrente invoca também que o acórdão recorrido não fez qualquer apreciação dos vícios assacados ao acto de indeferimento, que teve fundamentos diversos daqueles que estiveram na base da decisão recorrida. É verdade que esse acto teve por pressuposto o facto do processo de avaliação só poder ser concluído numa data em que já estava em vigor o novo ECD, no qual se estabeleceram novas regras de acesso. Mas essa fundamentação, sobre a qual o acórdão também se pronunciou, tem implícito que o acesso nos escalões não é automático, como pretendia a recorrente, e que está dependente dum processo de avaliação de desempenho. Como a avaliação não foi requerida com a antecedência legal de 60 dias, entendeu esse acto de indeferimento que já não valia a pena iniciar e instruir um procedimento para esse fim, porque a situação subjectiva substantiva da requerente evoluiu no tempo em consequência da superveniência do novo ECD.
Ora, a questão fulcral que a recorrente levantou na petição inicial foi a dispensa de apresentação do “documento de reflexão crítica”, sendo a sua passagem ao 9º escalão um “procedimento oficioso e automático”. Sobre essa questão, a verdadeira causa de pedir da acção, a decisão recorrida pronunciou-se pela obrigatoriedade da avaliação de desempenho iniciada com a apresentação do documento de reflexão crítica, pelo que não se vê onde está a nulidade do acórdão.
3.2. Mas terá havido erro de julgamento ao decidir-se que a progressão não é automática, mas sim dependente do processo de avaliação de desempenho?
A situação de facto em que assenta a pretensão da recorrente em passar ao 9º escalão é a seguinte: em 31/12/2006 fez três anos de permanência no 8º escalão da careira docente em consequência de duas bonificações de tempo de serviço, uma de quatro anos por aquisição de novas de habilitações (art. 54º do ECD) e outra de um ano pelo exercício de outras funções educativas (art. 57º do ECD); em 13/12/2006 solicitou a progressão ao 9º escalão, invocando que se encontra isenta de apresentação do documento de reflexão crítica e apresentou documentos comprovativos das acções de formação correspondentes a quatro unidades de crédito; o pedido foi indeferido porque, atento o momento que a recorrente formulou a pretensão, já não havia tempo para se proceder à avaliação de desempenho.
Esta motivação impõe que se determine, em primeiro lugar, qual é o momento em que o direito à progressão ao 9º escalão entrou na esfera jurídica da recorrente: ou se entende que a progressão ocorreu em 1/2/2007, o 1º dia do mês seguinte ao da verificação dos três anos de serviço efectivo no 8º escalão, ou se defende que a progressão ao 9º escalão só ocorre após a avaliação de desempenho e frequência com aproveitamento de módulos de formação a efectuar em processo que depende da iniciativa do docente interessado.
Para se responder a esta questão há que averiguar quais os requisitos que a lei prevê para que se possa constituir o direito à progressão nos escalões da carreira docente. Pergunta-se se a avaliação de desempenho representa um elemento integrante do processo constitutivo (aquisitivo) do direito à progressão ou antes se representa já o exercício desse direito. Mesmo para efeito de aplicação da lei no tempo, questão que a recorrente nunca abordou nos autos, importa distinguir requisitos de constituição de um direito (os factos constitutivos) dos requisitos de eficácia do mesmo direito, actividade posterior exigida ao titular do direito para que ele se torne eficaz.
Pode defender-se que o direito fica suspenso entre a data em que se perfaz o módulo de tempo de serviço no escalão e a data em que se decide a avaliação de desempenho, qualificando-se a avaliação como uma condição suspensiva do direito à progressão, que a verificar-se faz retroagir os efeitos do direito à progressão à data em que se completa o módulo de tempo de serviço.
Todavia, não parecer ser esse o entendimento, mas sim o de que a avaliação de desempenho é um pressuposto de constituição do direito à progressão, um elemento que afecta o fundo ou a substância do direito e não uma condição da sua eficácia ou um modo como ele deve ser exercido ou acautelado.
Em primeiro lugar, dispõe o nº 2 do art. 36º da Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei nº 46/86 de 14/10, alterada pela Lei nº 115/97 de 19/9) que «a progressão na carreira deve estar ligada à avaliação de toda a actividade, individualmente ou em grupo, na instituição educativa, no plano da educação e do ensino e da prestação de outros serviços à comunidade, bem como às qualificações profissionais, pedagógicas e científicas». Portanto, de forma inequívoca deixa-se claro que o princípio geral em matéria de progressão na careira é o de que ela deve assentar na avaliação de desempenho do docente.
Em segundo lugar, o então Estatuto da Carreira Docente (DL nº 139-A/90 de 28/4, alterado pela DL 1/98 de 2/1), quer no preâmbulo, quer no artigo 46º da versão originária ou artigo 48º da posterior versão, não deixam dúvidas que a avaliação de desempenho é um elemento constitutivo do direito à progressão. No preâmbulo diz-se o seguinte: «outra inovação de fundo consiste na consagração da necessidade da avaliação do desempenho dos docentes, com vista à melhoria da respectiva actividade profissional e à sua valorização e aperfeiçoamento individual, da qual passa a depender a progressão na carreira»; e, relativamente à avaliação de desempenho, naqueles artigos prescreve-se que «a atribuição da menção qualitativa de Não satisfaz determina que não seja considerado o período a que respeita para efeitos de progressão na carreira ou, tratando-se de docente em pré-carreira, para efeitos de ingresso na carreira». Ora, se a menção de não satisfaz tem por efeito a não contagem do tempo de serviço a que respeita para efeitos de progressão, a contrario, para que esse tempo seja contado impõe-se necessariamente que a avaliação de desempenho seja qualificada pelo menos com a menção de satisfaz. Assim sendo, a avaliação de desempenho apresenta-se como um elemento constitutivo sem o qual não se forma o direito à progressão.
Em terceiro lugar, o procedimento de avaliação do desempenho, inicialmente regulado no Decreto Regulamentar nº 14/92 de 4/7 e posteriormente no Decreto Regulamentar nº 11/98 de 15/5, está estruturado para ter lugar no termo do tempo de serviço relevante para a progressão nos escalões, o que é indício de que a progressão não se dá sem a avaliação. Com efeito, dispunha o nº 1 do artigo 5º daqueles diplomas que a processo de avaliação tem início com a apresentação, pelo docente, de um “relatório crítico” (ou “documento de reflexão crítica”) da actividade por si desenvolvida no período de tempo de serviço a que se reporta a avaliação de desempenho, acompanhado da “certificação das acções de formação contínua”; e o nº 3 do mesmo artigo (ou nº 1 do art. 7º do DR nº 11/98) diz que esse relatório deve ser apresentado «no decurso do ano escolar em que haja lugar à progressão na carreira, até 60 dias antes da conclusão do módulo de tempo de serviço prestado em funções docentes necessário a tal progressão, devendo o relatório incidir sobre as actividades desenvolvidas ao longo dos anos escolares subsequentes à última avaliação». A apresentação do documento de reflexão crítica, acompanhado da certificação das acções de formação, é um acto propulsivo do procedimento de avaliação da exclusiva vontade e responsabilidade do docente interessado em progredir. A não apresentação do relatório ou do documento de reflexão crítica impossibilita a progressão na carreira, pois fica-se por saber se o tempo de serviço a que ela respeita deve ou não ser contado para efeitos de progressão. Como acima vimos, nos termos do artigo 48º da ECD, só é contado o tempo que for qualificado com a menção de Satisfaz, Bom ou Muito Bom. Como a avaliação é um acto administrativo que só pode ser emitido a requerimento ou solicitação do interessado, enquanto não for manifestada essa vontade não estão preenchidos os pressupostos para a progressão. E se assim é, a progressão no escalão é um acto que indirectamente depende da vontade do docente em requerer a avaliação, constituindo tal manifestação de vontade um requisito de legalidade (acto dependente de requerimento) e não requisito de eficácia (acto sujeito a consentimento), o que, de certo modo, constitui um desvio à regra de que a promoção é automática.
O nº 2 do artigo 10º DL n° 312/99, de 10/8, ao estabelecer que «a progressão ao escalão seguinte da carreira produz efeitos no dia 1 do mês seguinte ao da verificação dos requisitos referidos no número anterior», não só considera a avaliação do desempenho como elemento constitutivo do direito à progressão, como tem o mérito de, face à norma anterior, esclarecer definitivamente que é essa a sua natureza.
Na verdade, perante a letra do nº 2 do artigo 9º do DL nº 409/89 de 18/11, revogado pelo DL nº 312/99, podia haver algumas dúvidas. Se a progressão ocorria desde o «1º dia do mês seguinte ao da verificação do tempo de serviço efectivo prestado em funções docentes necessário à progressão», desta norma podia extrair-se a conclusão de que a avaliação de desempenho seria um evento condicionante que uma vez verificado opera, ipso iure e retroactivamente (ex tunc; não apenas ex nunc), sobre a progressão na carreira, tornando-a de potencial em actual.
Mas ainda aí se deve entender que esta interpretação, não só colidiria frontalmente com o disposto no nº 1 do mesmo artigo, que faz depender a progressão dos requisitos do tempo de serviço, da avaliação de desempenho e da frequência com aproveitamento de módulos de formação, como estaria desfocada da teleologia da norma.
A preocupação do DL nº 409/89 foi adaptar à carreira docente a reforma do sistema retributivo levada a efeito pelos DL nº 184/89, de 2/6 e DL nº 353-A/89, de 16/10. Este último diploma prescrevia no artigo 19º que a mudança de escalão dependia da permanência no escalão imediatamente anterior de módulos de tempo, que era de três anos nas carreiras verticais, e que «a atribuição de classificação de serviço não satisfatória ou equivalente determina a não consideração do tempo de serviço com essa classificação para efeitos de progressão»; e no nº 3 do artigo 20º dizia-se que «o direito à remuneração pelo escalão superior vence-se no dia 1 do mês seguinte ao do preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo anterior, dependendo o seu abono da simples confirmação das condições legais por parte do dirigente máximo do serviço a cujo quadro o funcionário pertence ou o agente está vinculado».
Como se vê, no regime geral, a progressão não só dependia do tempo de serviço no escalão, mas também da classificação de serviço. Ora foi este regime que o artigo 9º do DL nº 409/98 importou para a carreira docente, em que a classificação de serviço é substituída pela avaliação de desempenho. O nº 3 deste artigo apenas repetia, quanto aos efeitos remuneratórios da progressão, o que se diz o nº 3 do art. 20º do DL nº 353-A/89. A ratio legis dessa norma era apenas indicar o termo inicial da remuneração pelo escalão superior, no pressuposto de que estão reunidos todos os requisitos legais da progressão. Nenhum elemento da hermenêutica jurídica aponta no sentido de essa norma contém implícita uma condição suspensiva da progressão.
Assente esta questão prévia, só a argumentação tecida pela recorrente, no sentido de que estava dispensada da avaliação de desempenho, poderia conduzir à satisfação da pretensão de passar ao 9º escalão. A sua argumentação é pertinente: se o tempo de serviço que fundamenta a progressão ao escalão 9º é tempo de serviço bonificado, então não faz sentido proceder-se à avaliação de desempenho, uma vez que não se tratar de serviço efectivo, mas de serviço equiparado.
Mas neste raciocínio há confusão entre tempo de serviço para efeitos de progressão e tempo de serviço para efeitos de avaliação. Uma coisa é o “módulo de tempo de serviço do escalão”, aquele que é reduzido em função das bonificações (cfr. art. 9º do DL 312/99 e 54º e 57º do ECD) e que é o que conta para efeitos de progressão, outra bem diferente é o tempo de serviço para efeitos de avaliação de desempenho, a que se referem os artigos 41º e 42º do ECD e artigo 5º do Decreto Regulamentar nº 11/98 de 16/5. Diz aquele artigo 41º que a avaliação ordinária realiza-se «no ano anterior à mudança de escalão, reportada à actividade docente desenvolvida no período decorrido desde a última avaliação» e que o processo de avaliação inicia-se com a apresentação «documento de reflexão crítica sobre a actividade por si desenvolvida no período de tempo de serviço a que se reporta».
Portanto, não há coincidência entre o tempo de serviço para efeitos de progressão e o tempo de serviço para efeitos de avaliação. Esta falta de coincidência nem sequer é de estranhar, porque o tempo de serviço é um facto de natureza instrumental, na medida em quem funciona como facto constitutivo de outros direitos, contando para os mais diversos efeitos da vida funcional do funcionário, não havendo uma única espécie de tempo de serviço, mas sim diversas espécies de contagem de tempo de serviço.
Os docentes com tempo de serviço bonificado para efeitos de progressão, também deviam requerer a avaliação de desempenho, pois nada havia na lei que os excluísse desse processo. As únicas excepções subjectivas eram as referidas no nº 7 do artigo 39º do então ECD, onde não se incluem os docentes com tempo de serviço bonificado. De resto, essa dispensa, a existir, criaria uma situação de desigualdade injustificada relativamente aos docentes que possuem o mesmo tempo de serviço no escalão. O docente nessa situação seria duplamente beneficiado: para além da bonificação do tempo de serviço acederia ao escalão superior sem avaliação de desempenho.
Ora, se a recorrente entende que está dispensada de apresentar o relatório de reflexão crítica, dando início ao processo de avaliação, e ele é obrigatório, então não se verificaram todos os requisitos para subir ao 9º escalão, sendo certo que tal deficiência já não pode ser corrigida pela superveniência de regras de acesso diferentes.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade.
Notifique
TCAN, 01 de Julho de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador