| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I - RELATÓRIO
1 . M. ..., Unipessoal, L. da", com sede na Rua …, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Aveiro, datada de 23 de Setembro de 2011, que indeferiu a providência cautelar (de suspensão de eficácia em cumulação com pedido de admissão provisória ao concurso aberto, esta última providência com pedido de decretamento provisório), por si interposta, contra a Autoridade ..., IP que indeferiu a candidatura da recorrente à instalação do posto farmacêutico móvel na localidade de …, freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, bem como o pedido de que seja autorizada a admissão provisória ao concurso da candidatura apresentada pela recorrente à instalação do posto farmacêutico móvel na mesma localidade.* A recorrente apresentou alegações – fls. 270 e ss. – formulando, a final, as seguintes conclusões, no terminus das quais conclui dizendo que deverá o presente recurso ser totalmente procedente, revogando-se a sentença recorrida e decretando-se as providências requeridas:
"A . Vem o presente recurso interposto da douta sentença de fls… do TAF de Aveiro que julgou improcedente a providência cautelar proposta pela Requerente, na qual solicitou, por um lado, a suspensão de eficácia do acto que indeferiu a candidatura da Requerente à instalação do posto farmacêutico de …, em cumulação com, por outro lado, o pedido de admissão provisória ao referido concurso.
B . O Tribunal a quo indeferiu as providências cautelares apenas com base, por um lado, na inexistência do fumus bonus iuris qualificado pressuposto pela alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e, por outro lado, na inexistência de periculum in mora quanto às alínea b) e c).
C . Não só não assiste razão ao Tribunal a quo no que respeita ao não preenchimento do critério constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, como não pode, a Requerente, se conformar com a fundamentação apresentada pelo Tribunal.
D . A fundamentação do Tribunal a quo é susceptível de caber neste como em milhares de outros processos, na medida em que não tem qualquer referência ao caso concreto, sendo por isso meramente tabular, o que redunda em nulidade da Sentença proferida por falta de fundamentação, o que expressamente se invoca.
E . Impunha-se ao Tribunal a quo que explicasse, no mínimo, quais as dúvidas, em concreto, que tem sobre a procedência da acção, não bastando, como é evidente, dizer-se, como diz a Entidade Requerida, que a questão é controvertida.
F . No caso concreto, resulta à evidência a manifesta ilegalidade do acto impugnado em sede de acção principal, na medida em que os vícios invocados pela aqui Recorrente são absolutamente manifestos e evidentes e não necessitam de qualquer indagação posterior.
G . Com efeito, não há qualquer dúvida que a Entidade Requerida não levou a cabo qualquer diligência instrutória, como também não há a menor dúvida que a Entidade Requerida não convidou o Particular a suprir eventuais deficiências do seu requerimento inicial, ao contrário do que expressamente prevê o artigo 76.º do Código do Procedimento Administrativo.
H . Também não há a menor dúvida que o despacho que indeferiu o requerido pela Requerente se limitou a indeferir sem qualquer fundamentação seja expressa seja por remissão porque da expressão “indeferido” não se retira qualquer concordância (ou discordância) com anteriores pareceres.
I . Também não há qualquer dúvida que a Requerente, em sede de Audiência prévia, juntou todos os documentos que o I. ... pretendia, apresentando-os de outra forma. E também não há qualquer dúvida, porque a entidade Requerida assim o confessa, que esses elementos pura e simplesmente não foram tidos em consideração.
J . Não há qualquer dúvida sobre a manifesta procedência da acção principal, na medida em que a própria entidade requerida confessa que não tramitou o procedimento de acordo com o Código do Procedimento Administrativo.
K . É absolutamente irrelevante o que estatui a Deliberação 513/2010, na medida em que esta nunca se pode sobrepor à lei, pelo contrário, a ela se encontra vinculada.
L . Porém, no caso concreto, ainda que a Deliberação 513/2010 tivesse qualquer relevância, que obviamente não tem, a verdade é que a mesma não diz em lado nenhum que “candidaturas a concursos para abertura de postos farmacêuticos devem ser instruídas ab initio com toda a documentação ali prevista”, prevendo, aliás, precisamente o contrário, na medida em que expressamente se prevê a possibilidade de serem requeridos “elementos adicionais considerados necessários pelo I. ...”.
M . Seria extraordinário que o simples cumprimento da lei, no caso, da marcha do processo com respeito pelos direitos fundamentais dos administrados, redundasse em violações de princípios como o da igualdade ou da imparcialidade.
N . Considerando a ilegalidade da deliberação que excluiu a Requerente, impunha-se a imediata concessão das providências cautelares requeridas, de acordo com a alínea a), do n.º 1, do Artigo 120.º, do CPTA.
O . Ainda que o Tribunal a quo entendesse que não se encontra preenchido o critério plasmado na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA – o que não se concede e apenas por mero exercício de raciocínio se admite – sempre seria imperioso concluir pelo preenchimento das alínea b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
P . Como é evidente, num Estado de Direito sempre poderão os cidadãos reclamar uma indemnização pelos actos ilegais praticados pela Administração.
Q . Porém, como também se julga ser evidente, a possibilidade de mais tarde um particular reclamar uma indemnização não é – nem pode ser – critério para não deferir uma providência cautelar, pois, caso contrário seria impossível que qualquer providência cautelar fosse deferida, na medida em que o particular sempre teria direito a uma indemnização.
R . No caso concreto, uma eventual indemnização – essa sim meramente hipotética – nunca seria capaz de salvaguardar os interesses da Requerente, na medida em que, por um lado, porventura, incidiria apenas sobre o interesse contratual negativo e, por outro lado, mesmo que incidisse sobre o interesse contratual positivo seria impossível de calcular.
S . O dano da Requerente é muito concreto e real e nada hipotético, na medida em que advém da própria impossibilidade de participar no concurso.
T . Uma coisa é determinado concorrente ter podido concorrer e impugnar o concurso a final e alegar-se que mesmo que determinada ilegalidade não tivesse sido cometida não teria aquele concorrente capacidade de ganhar o concurso em causa; outra, totalmente diferente, é dizer-se que determinado concorrente não pode sequer participar num concurso e que o seu dano é hipotético porque não demonstra que ganharia o concurso.
U . Como parece ser lógico o que seria estranho é que a Requerente conseguisse fazer tal prova, na medida em que o concurso ainda se encontra numa fase preliminar.
V . Encontrando-se o procedimento concursal ainda numa fase preliminar, não se pode, pela própria natureza das coisas, exigir-se à Autora uma prova impossível, isto é, que ganharia o procedimento em causa.
W . Caso as providências requeridas não sejam deferidas, o procedimento para instalação do posto farmacêutico móvel na localidade de , freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, prosseguirá e será concluído sem que a Requerente, à semelhança dos restantes candidatos, tenha a possibilidade de lhe ser concedida a autorização para proceder à sua instalação.
X . Em consequência, tornar-se-á impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, porquanto nessa altura, já há muito que a respectiva autorização terá sido concedida, como o próprio posto instalado e, porventura, o seu prazo de exploração (cinco anos) expirado.
Y . Existe, assim, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, pelo que se encontra preenchido o requisito do periculum in mora, previsto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pelos que as providências cautelares requeridas deveriam ter sido deferidas".* Notificadas as alegações, apresentadas pela recorrente, veio o recorrido I. ... apresentar contra-alegações, finalizando-as, com as seguintes conclusões:
"1.ª Na presente demanda, a ora Recorrente deduziu duas providências cautelares, sendo uma de suspensão da eficácia do acto de indeferimento da candidatura da ora Recorrente ao concurso para instalação de posto farmacêutico móvel na localidade de …, freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro e a outra de intimação à sua admissão provisória no referido concurso.
2.ª In casu, não se encontram preenchidos os requisitos que fundamentam a adopção das mencionadas providências cautelares.
3 .ª Desde logo porque, o acto que indeferiu a candidatura da ora Recorrente ao concurso em referência não padece de quaisquer vícios.
4.ª Isto porque, i) o acto suspendendo encontra-se devidamente fundamentado nos termos do artigo 125.º/1 do CPA, ii) o I. ... não tem que suportar, a título de instrução, os ónus impostos à Recorrente pela sua candidatura ao concurso em referência, e porque iii) em sede de audiência prévia a ora Recorrente não juntou documentos a provar o que alegava, mas antes documentos que deveriam ter sido remetidos aquando da sua candidatura.
5.ª Além disso, uma vez que a Recorrente não apresentou ab initio a sua candidatura devidamente instruída nos termos do ponto 5.1/c) do Aviso 1212/2011, e do artigo 10.º/3 da Deliberação 513/2010, o I. ... estava legalmente vinculado a indeferir a respectiva candidatura.
6. ª Isto porque, se não o fizesse estaria a violar os princípios da igualdade, da imparcialidade e, consequentemente, da legalidade, já que, estaria a considerar válidas candidaturas mal instruídas para a realização do sorteio previsto no artigo 10.º/5 da Deliberação 513/2010, nas mesmas condições de igualdade com outras candidaturas que foram devidamente instruídas.
7.ª Desta forma, bem andou o douto Tribunal a quo ao julgar não verificada a previsão do artigo 120.º/1/a) do CPTA relativamente à providência de suspensão de eficácia, já que é manifesta a improcedência da pretensão a formular na causa principal, uma vez que o acto sub judice não padece de quaisquer vícios, pelo que deve ser mantida a sentença recorrida.
8.ª Como se conclui na douta sentença recorrida, não se verifica igualmente o pressuposto periculum in mora, visto que inexiste um fundado receio de facto consumado ou da verificação da produção de prejuízos de difícil reparação.
9.ª Isto porque, i) a Recorrente pode sempre ser indemnizada, e ii) porque nada garante que o direito de abertura do posto farmacêutico móvel de … lhe seja atribuído, pelo que, os eventuais danos que a Recorrente pode ter com improcedência desta providência são meramente hipotéticos.
10.ª Ainda que a Recorrente tivesse logrado provar qualquer prejuízo provocado pelo acto suspendendo, o que não se verificou, sempre seria de entender que prevaleceria o interesse público, aplicando-se in casu o disposto no artigo 120.º/2 do CPTA.
11.ª Em suma, e não se verificando in totum, no caso sub judice, os requisitos necessários para a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia, deve ser julgado improcedente o recurso da Recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida quanto à providência de suspensão de eficácia.
12.ª Ora, tudo o que se disse agora quanto à providência de suspensão de eficácia, é aplicável, com as devidas alterações, à providência requerida de admissão provisória no concurso em referência, ou seja, pelos motivos supra expostos, também aí deve ser mantida a sentença recorrida".* 2 . Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, o M.º P.º emitiu douto Parecer – fls. 354/357 – concluindo pelo não provimento do recurso jurisdicional.* Notificado o Parecer do M.º P.º, acabado de referir, nos termos do disposto nos arts. 146.º, n.º 2 e 147.º, n.º 2, ambos do CPTA, veio a recorrente – fls. 361/363 – contrariar a tese constante do Parecer, concluindo pelo provimento do recurso.* 3 . Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.* 4 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4, 690.º, n.º 1 e 685.ª A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
A . A Requerente é proprietária do estabelecimento denominado F. ..., sito na Rua …, conforme fls. 29 do doc. n.º 1 que anexa ao RI.
B . O Conselho Directivo do I. ..., por deliberação de 09 de Dezembro de 2010, iniciou um procedimento com vista à instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de …, freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro.
C . A referida deliberação do Conselho Directivo do I. ... foi tornada pública através do Aviso n.º 1212/2011, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 8, de 12 de Janeiro de 2011, conforme fls. 1 do doc. n.º 1.
D . Nos termos do disposto no artigo 2.º, do anexo à deliberação n.º 513/2010, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 50, de 12 de Março de 2010, considera-se «posto farmacêutico móvel», o estabelecimento destinado à dispensa ao público de medicamentos, a cargo de um farmacêutico e dependente de uma farmácia em cujo alvará se encontra averbado.
E . Em 18 de Janeiro de 2011, a Requerente candidatou-se à instalação do posto farmacêutico móvel na localidade de …, freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, conforme fls. 3-4 do doc. n.º 1.
F . Nos termos do disposto no ponto 5.1, alínea c), do Aviso n.º 1212/2011, que se limita a reproduzir o artigo 10.º, n.º 3, alínea c), do anexo à deliberação n.º 513/2010, o requerimento de candidatura devia ser acompanhado de planta e memória descritiva das futuras instalações do posto farmacêutico móvel.
G . Através do ofício n.º 021964, de 12 de Abril de 2011, com a referência DIL/LIC/11.1.1., foi a Requerente notificada do seguinte:
«4 – No entanto, após a análise dos elementos que constam do processo dos candidatos ao concurso, em concreto da candidatura da F. ..., entendemos que deve o pedido para a instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de …, freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, ser indeferido, com fundamento no facto do requerimento apresentado não estar acompanhado com toda a documentação exigida para a instrução da candidatura ao referido concurso, não tendo entregue a documentação prevista:
- Alínea c) do ponto 5.1 do Aviso n.º 1204/2011 – uma vez que da planta das instalações não resulte a sua adequação ao fim a que se destina, quer em termos de áreas quer em termos das soluções propostas, de forma a assegurar-se uma assistência farmacêutica de qualidade no quadro das boas práticas de farmácia e não foi remetida qualquer memória descritiva das instalações.» – conforme fls. 38-40 do doc. n.º 1 anexo ao RI.
H . Através do mesmo ofício, foi a Requerente notificada «para, no prazo de dez dias úteis contados da recepção da presente notificação, dizer o que sobre o assunto se lhe oferecer, podendo pronunciar-se sobre as questões que constituem objecto do processo, bem como requerer diligências complementares de prova, nos termos dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo» – conforme fls. 39-40 do doc. n.º 1.
I . Em 18 de Abril de 2011, a Requerente exerceu o seu direito de audiência prévia, conforme fls. 43-56 do doc. n.º 1.
J . A Requerente, tendo sido notificada, nos termos dos artigos 100.º e 101.º, do Código do Procedimento Administrativo, com a sua pronúncia em sede de audiência prévia, juntou nova planta e memória descritiva alegando ainda que o I. ... deveria ter convidado a Requerente a suprir a alegada deficiência do seu requerimento de candidatura, de acordo com o disposto no artigo 76.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, ou seja, deveria ter convidado a Requerente a juntar uma nova planta e memória descritiva que cumprisse integralmente o disposto no ponto 5.1, alínea c), do Aviso n.º 1212/2011. – conforme fls. 43-56 do doc. n.º 1.
K . Em 28 de Abril de 2011, a Vogal do Conselho Directivo do I. ... apôs sobre a Informação n.º 2850/11.1.11, de 26 de Abril de 2011, um despacho com o teor seguinte «Indeferido». – cfr. fls. 57 do doc. n.º 1.
L . Através do ofício n.º 024858, de 02 de Maio, a Requerente foi notificada de que, por despacho de 28 de Abril de 2011, do Conselho Directivo do I. ..., a sua candidatura à instalação do posto farmacêutico móvel na localidade de …, freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, tinha sido objecto de uma decisão final de indeferimento – cfr. fls. 62-66 do doc. n.º 1.
M . A presente providência cautelar foi apresentada neste TAF em 03/06/2011 – cfr. fls. 1 dos autos e registo do SITAF.
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, nas conclusões das alegações, onde sintetiza as razões fáctico jurídicas que a levam a pedir a este Tribunal, por um lado, a sua revogação e, por outro, a concessão das providências cautelares peticionadas.* Analisando os autos, verificamos das alegações, que o objecto do recurso visa resposta às seguintes questões:
--- 1 --- nulidade da sentença, por alegada falta de fundamentação - al. b) do n.º1 do art.º 668.º do CPCivil, ex vi art.º 140.º do CPTA;
--- 2 --- verificação dos requisitos previstos no n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, sejam, por um lado, os decorrentes da al. a) --- 2 - A --- e se inverificados, sejam os das als. b) e c)
--- 2 - B ---; e, se necessário, verificado o preenchimento destes,
--- 3 --- o n.º 2 do art.º 120.º do mesmo CPTA .* 1 - Quanto à nulidade da sentença, por alegada falta de fundamentação - al. b) do n.º1 do art.º 668.º do CPCivil, ex vi art.º 140.º do CPTA.
A este respeito alega a recorrente - embora sem enquadrar juridicamente a nulidade - que "O Tribunal a quo indeferiu as providências cautelares apenas com base, por um lado, na inexistência do fumus bonus iuris qualificado pressuposto pela alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e, por outro lado, na inexistência de periculum in mora quanto às alínea b) e c)", "Não só não assiste razão ao Tribunal a quo no que respeita ao não preenchimento do critério constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, como não pode, a Requerente, se conformar com a fundamentação apresentada pelo Tribunal", "A fundamentação do Tribunal a quo é susceptível de caber neste como em milhares de outros processos, na medida em que não tem qualquer referência ao caso concreto, sendo por isso meramente tabular, o que redunda em nulidade da Sentença proferida por falta de fundamentação, o que expressamente se invoca" e que "Impunha-se ao Tribunal a quo que explicasse, no mínimo, quais as dúvidas, em concreto, que tem sobre a procedência da acção, não bastando, como é evidente, dizer-se, como diz a Entidade Requerida, que a questão é controvertida" - cfr. conclusões B) a E) das suas alegações.
Ora a sentença recorrida fundamentou a sua decisão, nesta parte, na seguinte argumentação:
"Nos presentes autos pede-se a decretação de providência cautelar de suspensão da eficácia do acto que a Autora identifica como sendo o despacho de 28 de Abril de 2011, da Vogal do Conselho Directivo do I. ..., aposto sobre a Informação n.º 2850/11.1.11, de 26 de Abril de 2011, que indeferiu a candidatura da Requerente à instalação do posto farmacêutico móvel na localidade de …, freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, bem como que seja autorizada a admissão provisória a concurso da candidatura apresentada pela Requerente à instalação do posto farmacêutico móvel na localidade de …, freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro” (cfr. p. 41 do RI).
Estão assim em causa nos presentes autos, uma providência cautelar de cariz conservatório, na forma de “suspensão de eficácia de acto administrativo” destinada a manter o status quo existente antes da prática do acto suspendendo e outra de carácter antecipatório destinada a realizar provisoriamente o direito que se pretende ver reconhecido na acção principal.
A questão a decidir nos presentes autos traduz-se em saber se se verificam os pressupostos legais para a concessão das requeridas providências cautelares.
E, depois de ter efectivado uma análise jurídica dos requisitos legais previstos no art.º 120.º para o deferimento das providências cautelares, com um relance doutrinário e jurisprudencial, após ter detalhadamente elencado a posição das partes quanto a todas as invalidades suscitadas na pi e oposição, quanto à al. a), escreveu o seguinte:
"... Termos em que conclui a Entidade requerida que a questão dos autos tem natureza controvertida, não podendo assim dar-se por verificado o requisito da alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° (neste sentido, entre outros, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 8.01.2007, proc. 01188/05.0BEBRG-A, in www.dgsi.pt).
E assiste-lhe razão.
De facto, atendendo aos termos de apreciação e verificação do critério da “evidente procedência da acção principal” supra delineados, e atentando sumariamente às posições das partes assumidas nos respectivos articulados, ao conteúdo do acto em causa, documentos constantes dos autos e ao disposto nos normativos invocados, não podemos afirmar que resulte de imediato dos autos, e de forma clara e inequívoca, a procedência das ilegalidades invocadas, e por conseguinte, a procedência do objecto da acção principal.
A afirmação da manifesta procedência do objecto da acção principal, com o grau de exigência que nestes casos o legislador reclama, carece pois de aprofundamento dos factos e do direito invocados pelas partes e respectiva prova.
Fica assim afastado o requisito do fumus boni iuris na sua vertente mais forte, previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA".
Ora, não cremos que, perante esta fundamentação se possa concluir pela nulidade da sentença, por falta de fundamentação, pois que a mesma justifica a razão porque entende que não se verifica a al. a) e que se compagina, aliás, com a análise abstracta anteriormente efectivada no sentido de apenas se poder entender verificado este requisito quando a (s) invalidade(s) suscita(s) seja(m) evidente(s), sem necessidade de mais provas.
Quando muito - a existir - será erro de julgamento, que não a nulidade da sentença.** 2 - A - Verificação dos requisitos previstos na al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.
Vejamos!
Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) Quando estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente
2 . Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.* As providências cautelares, – parafraseando o Ac. deste TCA, de 24/7/2008. Proc. 2042/07 -, em termos genéricos, destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num dado litígio, podendo traduzir-se na manutenção, a título provisório, de uma situação já existente, até que seja definida a título definitivo no processo principal - providências conservatórias -, ou na antecipação, a título provisório, de uma situação jurídica nova, cuja constituição se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal - providências antecipatórias.
Numa e noutras, essa regulação provisória deve ter natureza instrumental, ou seja, deve traduzir-se na adopção de providências cautelares que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, evitando o chamado periculum in mora, de tal forma que não poderá conceber-se a tutela cautelar sem esta vinculação objectiva, e subsidiária, relativamente à tutela jurisdicional definitiva a obter no processo principal – arts. 112.º n. º 1 e 113.º n.º 1 do CPTA.
É sabido ainda que no âmbito das providências cautelares, atenta a sua natureza instrumental e urgente, impõe-se ao julgador uma apreciação sumária e perfunctória das questões que lhe são colocadas, e que serão abordadas com outra profundidade na acção principal, sob pena de se confundirem as finalidades de um e outro processos.
O deferimento de uma pretensão cautelar exige sempre o fumus boni iuris, ou aparência de bom direito, sendo este requisito decisivo, até, em caso de evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, nomeadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal – art.º 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA.
Cabe ao julgador cautelar, pois, o poder e o dever de avaliar, ainda que em termos sumários, como é próprio da natureza urgente do processo cautelar, a probabilidade da procedência da acção principal, sendo que, se considerar manifestamente ilegal o acto em causa, deve conceder a providência sem mais indagações. Para o efeito, todavia, não lhe compete estar a apurar com profundidade se os vícios imputados ao acto impugnado ocorrem ou não, tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes – cfr., Vieira de Andrade, in “Justiça Administrativa” (Lições), Almedina, 8.ª ed., pág. 343 e segs., e Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2003, pág. 261.
Nestas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, que evidencie a procedência da acção principal, torna-se imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção.
Como tem vindo a entender a jurisprudência deste tribunal, o juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto derive de vícios meramente formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais [ou extrínsecos] do acto administrativo, susceptíveis de produzir a sua invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua respectiva anulação, quer por se tratar de vício concretamente irrelevante, quer por se tornar possível o seu aproveitamento. Por isso mesmo, e em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável de valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso mesmo acarretam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal - cfr., entre muitos, Ac. de 04/10/2007, de 13/12/2007, in Rec. 894/06. 856/07.* Analisadas as diversas invalidades suscitadas pela recorrente na pi, verificamos que nenhuma delas assume carácter manifesto, evidente ou ostensivo quanto à sua procedência, contrariamente à tese da recorrente, para quem todos "vícios" do actos são manifestos.
Na verdade, da análise perfunctória do concurso em causa, temos que o mesmo é disciplinado pelos requisitos previstos na Deliberação 513/2010, de 24/2/2010 do Conselho Directivo do I. ..., aliás, em sintonia com a anterior deliberação n.º 2473/2007, de 28/11/2007 (in DR, II Série, ns. 50, de 12/3/2010 e 247, de 24/12/2007, respectivamente), bem como na Deliberação n.º 1212/2011, de 9/12/2010, publicada no DR, II Série n.º 8, de 12/1/2011 que publicitou a abertura de concurso para a instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de … - tudo de acordo com o previsto no art.º 44.º, n.º 5 do Dec. Lei 307/2007, de 31 de Agosto.
Assim, entendeu o I. ... que os concorrentes deveriam logo na apresentação do seu requerimento de concurso apresentar todos os elementos indicados nessa deliberação e não em momento posterior, pelo que a audiência prévia se destinava em concreto a que a recorrente se pronunciasse acerca da proposta de indeferimento, exclusão da sua proposta ao concurso, que não a possibilitar-lhe a apresentação de elementos obrigatórios em falta.
No caso, mostrando-se provado que a recorrente não juntou - como impunham os requisitos legal e previamente fixados - al. c) do ponto 5.1 do Aviso n.º 1212/2011, supra referido - qualquer memória descritiva das instalações e planta das instalações donde resultasse evidenciada a sua adequação ao fim a que se destina, quer em termos de áreas, quer em termos das soluções propostas, por forma a assegurar-se uma assistência farmacêutica de qualidade no quadro das boas práticas de farmácia, pode dizer-se em termos de análise indiciária quanto a essas invalidades, que não haveria que proceder a qualquer instrução complementar (art.º 76.º do CPA), a decisão veiculada pelo "Indeferido" - cfr. alínea K) dos factos provados - aposta na Informação constante de fls. 97 a 101 do PA, mostra-se suficiente para assegurar a respectiva fundamentação, bem como inexiste a violação do princípio da audiência prévia que, como decorre dos autos, existiu (ainda que não com o alcance pretendido pela recorrente).
Deste modo, é evidente que nenhuma das invalidades arguidas é ostensiva quanto à sua procedência; aliás, poder-se-ia mesmo dizer que algumas delas serão mesmo manifestamente improcedente, v.g., a alegada falta de fundamentação do acto questionado.
Assim, bem se decidiu quando se concluiu que não se verificava a al. a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA.** 2 - A - Quanto às als. b) e c) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA.
Não se verificando o intenso fumus boni iuris exigido pela alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a alínea b) deste mesmo artigo permite que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal -- periculum in mora -- e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito - fumus non malus iuris -, e a sua alínea c) permite que a providência cautelar antecipatória seja concedida quando se verifique semelhante periculum in mora e seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente - fumus boni iuris.
Naturalmente que os requisitos do fumus non malus iuris – al. a b) - e do fumus boni iuris – al. c) - estão desprovidos da carga de evidência exigida pela anterior alínea a), que impõe ao julgador um juízo de certeza sobre o bom ou o mau direito, bastando aqui que seja formulado um juízo de aparência de bom direito, ou, dito de forma mais rigorosa, que seja, no primeiro caso, formulado um juízo negativo sobre a manifesta falta de fundamento da pretensão principal, e, no segundo, um juízo positivo sobre a probabilidade da sua procedência – cfr. Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 349 a 353.
Sendo os requisitos exigidos quer pela alínea b) quer pela alínea c) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA de verificação cumulativa, a não verificação em concreto de um deles, seja o fumus boni iuris seja o periculum in mora, impõe, necessariamente, a recusa da pretensão cautelar solicitada.
Cumpre ainda salientar que, no caso de se perfilar a concessão da providência cautelar conservatória, ao abrigo da al. b), ou da providência cautelar antecipatória, ao abrigo da al. c), o tribunal deverá recusar as mesmas sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências – art.º 120.º n.º 2 do CPTA – cfr. Aroso de Almeida, ob. cit., pág. 306, e Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 332.* No que aos requisitos previstos nestas als. concerne a decisão judicial recorrida entendeu que se verificava o fumus non malus iuris, mas já não o periculum in mora.
E a recorrente discorda também desta decisão. Mas também sem razão!
Na verdade, caso a recorrente venha a obter ganho de causa no processo principal, sempre o processo de selecção da farmácia a instalar o posto de farmacêutico móvel na freguesia de … pode e deve ser reestruturado, bastando para tanto que se adopte o processo de selecção previsto na Deliberação n.º 513/2010, ou seja, terá direito à instalação do posto o proprietário da farmácia com menor número de postos averbados no alvará e, em caso de igualdade de número de postos averbados, realizar-se-á um sorteio entre os candidatos nessas condições - cfr. ns. 4 e 5 da Deliberação 513/2010 do I. ....
Na prática, se a recorrente de entre os 16 concorrentes - fls. 119 do PA - for a que tem menos postos averbados no alvará, deverá ser-lhe atribuído o posto em concurso; se existirem outros concorrentes com igualdade de postos, a selecção será efectivada através de sorteio; se a recorrente obtiver a atribuição do posto, deverá então ser indemnizada pelos prejuízos causados.
Nem se diga que, nessa altura - decorridos alguns anos, de duração do processo principal - já haverão decorridos os cinco anos e que por isso será impossível a atribuição do posto à recorrente - cfr. conclusão X) das suas alegações -, pois que a mesma deliberação dispõe que "a autorização de funcionamento do posto é concedida pelo prazo de cinco anos, contados da sua notificação ao requerente, renováveis por igual período, mediante prévia vistoria e avaliação pelo I. ..., IP, a requerer pelos interessados até 180 dias antes do termo daquele prazo, sob pena de caducidade" - sublinhado nosso - cfr. n.º 4 do art.º 9.º da referida Deliberação do I. .... -.
Deste modo - caso proceda a acção principal e refeito o processo de selecção dos candidatos concorrentes --- todos eles chamados a este processo, ainda que nada tivessem dito - cfr. fls. 153 a 168 dos autos -, sempre será possível averiguar dos eventuais prejuízos decorrentes da ilegalidade da exclusão da recorrente e assim reconstituir a situação decorrente desse ilegal afastamento da recorrente, recorrendo-se, por exemplo, ao lucro auferido pelo concorrente que entretanto venha a "ganhar" a atribuição do posto farmacêutico móvel da freguesia de ….
Deste modo, em concordância com a sentença recorrida, entendemos que não se verifica o requisito do periculum in mora, seja na vertente de facto consumado, seja na de existência de prejuízos de difícil ou impossível reparação.
Assim, inverificando-se este requisito, inerente às als. b) e c) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, temos que improcede o recurso, sem necessidade de verificação dos demais requisitos, porque - como vimos - cumulativos e a consequente manutenção da decisão recorrida que indeferiu as providências requeridas.
III - DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.* Custas pela recorrente.* Notifique-se.
DN.* Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 27 de Janeiro de 2012
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Martins
Ass. Ana Paula Portela |
