| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. Relatório
A Digna Magistrada do Ministério Público (doravante, Recorrente), dizendo-se inconformada com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou procedente a oposição à execução fiscal com o nº 0418199601040138 e apensos que corre termos no Serviço de Finanças de Guimarães 1 e que foi deduzida por T… (doravante, Recorrida), melhor identificada nos autos, dela veio interpor o presente recurso.
A culminar as respectivas alegações de recurso, o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
1. Da matrícula da devedora originária consta que a oponente aqui recorrida, exercia a gerência juntamente com outros três sócios, sendo necessária a assinatura de dois gerentes para obrigar a sociedade
2. Em 1998 dois dos gerentes renunciaram à gerência, restando no exercício do cargo apenas a oponente e O…. Para obrigar a sociedade era necessária a assinatura das duas.
3. Desde a constituição da sociedade até ao decretamento da falência em Julho de 1999, a recorrida manteve-se como gerente de direito, não obstante ter havido um processo e recuperação da mesma.
4. A M.ma. juiz “a quo” deu como provados os factos descritos sob os nas 9 e 10 do probatório da douta sentença recorrida e, com base neles, considerou que a oponente no período que respeitam os tributos não exerceu a gerência de facto.
5. A prova produzida nos autos não nos parece suficiente para considerar provados tais factos enumerados sob os números 9 e 10 do probatório da douta sentença recorrida.
6. Com efeito deu-se como provado que a oponente desde 1992, ano em que sofreu uma trombose, “não procedia a pagamentos, não contratava pessoal, não assinava documentos, nem tomava decisões… “.
7. A alegada trombose e subsequente incapacidade para o trabalho deveriam ter sido provados por documento médico, o que não aconteceu.
8. Consta dos autos um requerimento de regularização de dívidas a que se refere o n°1 do art. 14º do DL 124/96, datado de 30 de Janeiro de 1997, assinado pela recorrida na qualidade de gerente da firma.
9. A sentença recorrida, fez assim errada interpretação dos factos e consequente aplicação da lei.
10. Os elementos de prova produzida são de molde a concluir que a oponente exerceu, no período a que respeitam as dividas a gerência de direito e de facto, pelo que é parte legítima na execução.
Não houve contra-alegações.
Colhidos os vistos legais cumpre agora decidir já que a tal nada obsta.
As questões a decidir:
As questões que importa apreciar, suscitadas e delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos dos artigos 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 2º alínea e) do CPPT, são as seguintes:
- Saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento sobre a matéria de facto;
- Saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito por ter considerado que não se mostram verificados os pressupostos da responsabilidade subsidiária da Oponente relativamente às dívidas exequendas.
2. Fundamentação
2.1. De facto
2.1.1. Matéria de facto dada como provada na 1ª instância
É a seguinte a matéria de facto dada como provada na 1ª instância e que aqui se reproduz ipsis verbis:
“1. Foram deduzidas execuções fiscais contra a originária devedora A… & Cª, Lda., por dívidas de IVA dos períodos de 9412, 9601, 9602, 9603, 9611, 9612, 9803, 9804, 9805, 9806, no valor total de 24.988.65€.
2. Constatada a inexistência de bens na sociedade executada, veio a execução a reverter contra a Oponente, na qualidade de gerente da sociedade, por despacho datado de 01.09.2006, do Chefe de Finanças de Guimarães (fls. 54 do PEF).
3. Em 03.01.1997 foi instaurado o processo de execução nº 0418199701000039, relativo a dívidas de IVA de 1994 e foi citada a executada originária em 17.01.1997;
4. Em 15.10.1996 foi instaurado o processo de execução nº 0418199601040138, relativo a dívidas de IVA de 1996 e foi citada a executada originária em 13.11.1997;
5. Em 07.04.1997 foi instaurado o processo de execução nº 0418199701033735, relativo a dívidas de IVA de 1996 e foi citada a executada originária em 24.10.1997;
6. Em 02.07.1997 foi instaurado o processo de execução nº 0418199701039571, relativo a dívidas de IVA de 1996 e foi citada a executada originária em 25.11.1997;
7. Em 24.10.1996 foi instaurado o processo de execução nº 0418199601041509, relativo a dívidas de IVA de 1996 e foi citada a executada originária em 21.11.1997;
8. Em 21.11.1996 foi instaurado o processo de execução nº 0418199601043013, relativo a dívidas de IVA de 1996 e foi citada a executada originária em 06.11.1997;
9. Em 22.10.1998 foi instaurado o processo de execução nº 0418199801040774, relativo a dívidas de IVA de 1998 e foi citada a executada originária em 25.11.1998;
10. Em 12.11.1998 foi instaurado o processo de execução nº 0418199801043919, relativo a dívidas de IVA de 1998 e foi citada a executada originária em 04.01.1999;
11. Em 12.11.1998 foi instaurado o processo de execução nº 0418199801044168, relativo a dívidas de IVA de 1998 e foi citada a executada originária em 04.01.1999;
12. Em 10.12.1998 foi instaurado o processo de execução nº 0418199801045717, relativo a dívidas de IVA de 1998 e foi citada a executada originária em 21.01.1999;
13. Em 30.01.1997. a executada originária requereu a adesão ao plano de pagamento das relativo a dívidas de 01.1990 a 06.1996, ao abrigo do Decreto-Lei 124/96 de 10.08, conforme documento constante do PEF;
14. O acordo foi aprovado por despacho de 19.02.1997 e foi rescindido em 06.11.2006 por incumprimento;
15. A devedora foi declarada falida, por sentença transitada em julgado em 22.07.1999, do processo nº 691/91 que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães;
16. No período compreendido entre 01.03.2002 (data da junção ao processo da certidão da Conservatória do Registo Comercial — fls. 15 do PEF) e 15.02.2006 (data de que foram efectuados diligências com vista o reversão) o processo encontrou-se parado por facto não imputável à Oponente 3 anos 11 meses e 15 dias);
17. A executada originária tinha por sócios, A…, M…, O… e a Oponente:
18. A gerência foi atribuída a todas as sócias sendo necessária a intervenção conjunta de dois gerentes;
19. A Oponente desde 1992 deixou de exercer qualquer função na executada originária, pelo facto de ter sido acometida de doença (trombose) que a deixou incapacitada para o trabalho;
20. A partir de 1992 a Oponente não exerceu as funções de gerente, não contratava pessoal, não procedia a pagamentos ou encomendas nem exercia qualquer actividade na executada;
21. A Oponente foi citada da reversão em 04.02.2007.
Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados no teor dos documentos constante dos autos e do depoimento da testemunha identificada a fls. 109/110 cujo depoimento se encontra gravado tendo sido prestado com seriedade e de forma credível.
Não resultam provados ou não provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão.”
2.1.2. Do erro de julgamento sobre a matéria de facto
A primeira questão que vem suscitada pela Recorrente e que importa apreciar é a de saber a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto ao dar como provado os factos descritos sob os pontos 19 e 20 do probatório.
Sob aqueles pontos deu o Tribunal administrativo e Fiscal de Braga como provada a seguinte factualidade:
19. A Oponente desde 1992 deixou de exercer qualquer função na executada originária, pelo facto de ter sido acometida de doença (trombose) que a deixou incapacitada para o trabalho;
20. A partir de 1992 a Oponente não exerceu as funções de gerente, não contratava pessoal, não procedia a pagamentos ou encomendas nem exercia qualquer actividade na executada.
A Digna Recorrente discorda deste julgamento, por considerar que a alegada trombose e a subsequente incapacidade para o trabalho deveriam ter sido provadas por documento médico, o que não aconteceu.
Por outro lado, alega que do processo apenso consta um requerimento de regularização de dívidas datado de 30 de Janeiro de 1997 e que se encontra assinado pela ora Recorrida na qualidade de gerente da sociedade comercial que é executada originária.
Salvo o muito respeito, afigura-se-nos que a Recorrente não tem razão.
Com efeito, estando em causa uma parte da decisão sobre a matéria de facto, impunha-se que a Recorrente, em observância do comando legal inserto no artigo 690º - A, nº 1, alínea b) do CPC, na redacção aqui aplicável, tivesse indicado os meios probatórios constantes do processo que impunham uma decisão diversa daquela que consta da sentença, sendo certo que o tribunal recorrido não se fundou exclusivamente na prova documental constante dos autos mas articulou-a com a prova testemunhal oportunamente produzida.
Deste modo, a Recorrente estava obrigada a indicar os meios de prova constantes dos autos que, no seu entender, conduziriam a que os factos que na sentença se deram como provados fossem dados como não provados ou a explicitar porque razão os meios de prova que fundamentaram a decisão não permitiriam dar o referido facto como provado.
Em qualquer caso, tendo sido produzida prova testemunhal, estava a Recorrente obrigada a indicar os depoimentos, por referência ao assinalado na acta, que implicariam que a decisão tivesse sido outra que não a que consta da sentença.
Não o tendo feito e como resulta do artigo 690º-A nºs 1 e 2 do CPC, na redacção aqui aplicável, não pode o recurso, neste particular, obter provimento.
Sempre se diga, no entanto, que não vemos que a prova da incapacidade para o trabalho, no específico contexto do objecto do presente processo, tivesse de ser feita através de documento médico, tanto mais que essa incapacidade não constitui, em bom rigor, um facto essencial para a boa decisão da presente causa.
Por outro lado, da circunstância de a Oponente ter assinado um requerimento de regularização de dívidas na qualidade de gerente da executada originária, tratando-se de um simples acto isolado praticado pela Oponente em representação daquela num momento concreto do ano de 1997 não é possível, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que a mesma exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade e de que, portanto, o Tribunal a quo teria decido mal ao dar como provados os factos que constam dos pontos 19 e 20 do probatório.
Do que vimos de dizer se conclui que deve improceder o invocado erro no julgamento da matéria de facto.
2.2. De direito
2.2.1. Decidida que está a questão atinente ao invocado erro no julgamento da matéria de facto, importa agora apreciar a questão de saber se o Tribunal a quo fez errado de julgamento de direito ao considerar procedente a oposição com fundamento na falta de verificação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária da Oponente relativamente às dívidas exequendas.
De acordo com a decisão recorrida, a Oponente, desde 1992 que não exercia qualquer função na executada originária, nomeadamente de gerência e, como tal, não é responsável pelas dívidas exequendas.
A Digna Recorrente, no essencial, insurge-se contra esta conclusão, por entender que os elementos constantes dos autos são de molde a concluir que a Oponente exerceu, no período a que respeitam as dívidas, a gerência de direito e de facto, sustentando que da prova da gerência de direito se pode extrair, por presunção judicial, o exercício da gerência de facto.
Vejamos.
As execuções fiscais contra as quais se dirige a presente oposição têm em vista a cobrança coerciva de dívidas que têm na sua origem liquidações de IVA e respeitam a factos tributários ocorridos nos anos de 1994, 1996 e 1998.
Como se sabe, a determinação da responsabilidade subsidiária afere-se à luz do regime legal em vigor à data em que as dívidas foram geradas - cf. entre outros, acórdão STA 15 Nov. 95, Processo 19454; acórdão STA 13 Dez. 95, Processo 19799; acórdão STA 20 Dez. 95, Processo16202 e acórdão STA 28 Fev. 96, Processo 20151.
Estando em causa dívidas relativas a impostos cujos factos constitutivos se verificaram antes de 1 de Janeiro de 1999 (data da entrada em vigor da Lei Geral Tributária), são aplicáveis as normas dos artigos 13º do Código de Processo Tributário (CPT).
Estabelecia o artigo 13º do CPT:
“Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período do exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais”.
No regime resultante do artigo 13º do CPT, para se afirmar a responsabilidade subsidiária dos gerentes, não basta a mera gerência de direito. Exige-se a demonstração de que os mesmos a exerceram efectivamente ou de facto.
É o que resulta, inequivocamente, dos textos dos transcritos preceitos legais, onde se alude expressamente ao exercício de funções e se esclarece que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige sequer a gerência nominal ou de direito (“pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração”). Ou seja, a lei exige para a responsabilização ao abrigo dos artigos 13º do CPT e 24.º nº 1 da LGT, a gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito – nestes termos, por mais recentes, acórdão TCA Norte 2 Jul. 2009, recurso nº 81/03.TFPRT.22 e acórdão TCA Norte 14 Jan. 2010, Recurso nº 82/03.TFPRT.22, ambos não publicados.
Neste pressuposto, afigura-se-nos de meridiana clareza que é sobre quem pretende efectivar a responsabilidade subsidiária dos gerentes através da reversão da execução que recai o ónus de alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da gerência ou, dito de outra forma, da gerência de facto.
Com efeito, a gerência de facto da empresa constitui facto constitutivo do direito do Exequente e este não beneficia de qualquer presunção legal ou de outra natureza que inverta o aludido ónus – cfr. artigos 74º nº 1 da LGT e 342º e 344º do Código Civil.
É de rejeitar, nomeadamente, o vislumbre da consagração de uma presunção legal na norma do artigo 11º nº 3 do Código do Registo Comercial a qual tem o seu efeito limitado à situação jurídica e não abrange a situação fáctica que lhe subjaz no que diz respeito ao efectivo exercício dos poderes correspondentes à detenção da posição jurídica de gerente.
Como foi assinalado no acórdão STA (Pleno) 28 Fev. 2007, Recurso 1132/06, www.dgsi.pt, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova.
Exarou-se no dito aresto: “provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe (à Fazenda Pública) provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal”.
E mais se consignou do naquele acórdão: “se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova”.
Do que antecede resulta, salvo o devido respeito, não poder aceitar-se a linha argumentativa desenvolvida pela Recorrente e que parece apontar no sentido da existência de uma presunção derivada da gerência nominal e que implicaria que sobre a Oponente recaísse o ónus de provar que não exerceu a gerência de facto.
Assim sendo, o que importa apurar é se os factos provados permitem afirmar o exercício da gerência de facto por parte da Oponente.
Vejamos.
A chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerente e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139.
Analisada a matéria de facto provada, constata-se que ficou por provar qualquer facto que consubstancie um tal exercício efectivo dos poderes de gerência por parte da Oponente, sendo que, repete-se, quem estava onerado com o peso da prova era a Fazenda Pública, por isso que, como já referimos, o exercício efectivo da gerência é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.
Aliás, a Fazenda Pública nem sequer alegou qualquer facto susceptível de consubstanciar o pressuposto atinente ao efectivo exercício da gerência por parte da Oponente.
Neste particular, não se nos afigura decisiva para a afirmação do efectivo exercício da gerência por parte da Oponente, a circunstância de esta ter assinado, na qualidade de representante legal da sociedade que é executada originária, o “requerimento de regularização de dívidas” ao abrigo do DL 124/96 a que anteriormente nos referimos quando da apreciação do invocado erro no julgamento da matéria de facto.
Por outro lado, da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga resultou provado que “a Oponente desde 1992 deixou de exercer qualquer função na executada originária, pelo facto de ter sido acometida de doença (trombose) que a deixou incapacitada para o trabalho (ponto 19 do probatório) e que, “a partir de 1992 a Oponente não exerceu as funções de gerente, não contratava pessoal, não procedia a pagamentos ou encomendas nem exercia qualquer actividade na executada (ponto 20 do probatório).
Do que resulta que, não só a Fazenda Pública não alegou nem provou os factos constitutivos do seu direito, como, ao invés, a Oponente logrou provar factos que apontam no sentido de que, no período relevante, não exerceu a efectiva gerência da executada originária.
Falhando a prova de que a Oponente, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, também a exercia de facto, praticando os actos próprios e típicos da gerência nos anos aqui em causa, resultará inviável a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas e, com isso, deverá concluir-se, como bem fez o Tribunal a quo, pela ilegitimidade da mesma para a execução a implicar a procedência da oposição à execução fiscal.
Deve ser mantida, portanto, a sentença recorrida, assim improcedendo o presente recurso.
3. Decisão
Assim, pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em:
Negar provimento ao recurso.
Sem custas.
Porto, 18 de Novembro de 2010
Álvaro António Abreu Dantas
José Maria da Fonseca Carvalho
Francisco António Pedrosa de Areal Rothes |
