NCSBR recorre de decisão do TAF do Porto que julgou improcedente a acção administrativa especial que propôs contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA com vista a anular o despacho de 10 de Abril de 2014, do Director-Geral do Ensino Superior, que rectificou a situação final do A. no concurso de acesso ao ensino superior de 2012, passando-o para o estado de não colocado, atento o recálculo das notas de candidatura e o apuramento de uma média inferior, e comunicou aquela decisão ao estabelecimento de ensino superior que frequenta, para os efeitos de anulação da matrícula e inscrição na Universidade do Porto-Faculdade de Medicina - curso de Medicina.

1. “Vem o presente recurso interposto da decisão do Tribunal a quo que decidiu conceder provimento parcial à excepção apresentada pelo Recorrido. Ou seja, decidiu o Tribunal supra referido no sentido de:

2. "Ante o exposto, julgo a presente acção improcedente, por não provada, e, consequentemente, absolvo o R. dos pedidos". Para este efeito

3. na sua tomada de decisão "separa" a sua sentença em quatro pontos sendo que em relação ao primeiro em que se refere ao vício "(...) de forma por falta de fundamentação" veio o Tribunal a quo na douta sentença aqui recorrida defender que "O que se espera da decisão administrativa é que contenha no teor uma fundamentação breve e concisa, impondo-se apenas que se perceba o iter logico da argumentação aventada pela administração e que a mesma seja congruente e inteligível. "In casu", os fundamentos de facto e de direito do acto administrativo impugnado constam de uma informação precedente, inclusa nas fls. 02 a 10 do PA, sobre o qual recaiu em 10/04/2014 um despacho de concordância (o despacho sindicado na presente acção)". Conclui,

4. O douto Tribunal a quo que "Nessa informação anterior percebe-se com mediana clareza que os serviços do R. visam dar execução à decisão do TCAS, que presumem transitada em julgada, tomando as decisões executórias e materiais que, no seu entender, cabiam ao caso, como seja, a rectificação das classificações do ensino secundário obtidas pelo A. e pelos demais alunos enquadrados na problemática do ensino recorrente, a atribuição de novas classificações e os efeitos dai decorrente ao nível das exclusões nos pares instituição/curso quando com médias inferiores aos últimos colocados.”

5. Não podemos concordar com esta posição do Tribunal a quo, pois que não é pelo facto do A. aparentemente perceber "a fundamentação do acto impugnado, posto que, bem soube explanar e esmiuçar cada um dos argumentos lançados pela Administração para o texto explicativo daquele acto, mormente, através da panóplia dos vícios que contra aquele acto assacou, donde se destacam as questões de constitucionalidade." que o acto produzido pela administração deixa de estar impregnado com o vício de falta de fundamentação. Neste sentido,

6. Nos termos do no 1 do artº 125º do CPA, "A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo ato.".

7. Estão sujeitos a fundamentação os actos administrativos que, independentemente da sua legitimidade ou licitude, influam de modo desfavorável na esfera jurídica dos cidadãos – vide, José Carlos Vieira de Andrade, in "O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos", Almedina, pp. 95.

8. O objetivo da fundamentação do ato administrativo, tem em vista que os destinatários os compreendam e deles possam discordar de uma forma informada e perceptível para que numa primeira fase percebem o porque daquela decisão e, ainda, numa segunda tenham a capacidade de compreender a possibilidade de recurso aos Tribunais no sentido de defender os seus direitos e interesses legalmente protegidos.

9. Porque assim é, a Lei fundamental "exige" uma fundamentação "expressa e acessível" e o Código do Procedimento Administrativo, que a mesma seja clara, suficiente e congruente (nº 3 do artº 268º da CRP e nº 2 do art. 125º do CPA).

10. O n.º 1 do art.º 125º do CPA admite a fundamentação por remissão, ou, como aí se diz, a fundamentação pode consistir em "mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante da fundamentação".

11. A regra geral de fundamentação dos actos administrativos impõe-se para conhecer o íter cognitivo e volitivo da Administração e permitir a respectiva defesa pelo interessado, oscilando o grau de exigência da fundamentação, consoante a natureza do ato administrativo - a este respeito vide José Carlos Vieira de Andrade, in "O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos", Almedina. Assim,

12. apenas estará fundamentado o ato que, por revelar os motivos de facto e de direito, com referência à aplicação dos normativos aplicáveis, permita compreender as razões que estiveram na sua base, o que no caso, se verifica, quer em relação aos seus destinatários, quer em relação a qualquer declaratário médio. Conforme se refere em sede de PI,

13. O acto notificado ao A. não contém a fundamentação necessária para que este consiga perceber o porque dos precisos termos em que aquela decisão, de elevada complexidade, gerou a sua retirada da Universidade e curso onde se encontrava inscrito e a frequentar com sucesso. Ainda em relação a esta questão, pronunciou-se o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 594/08, Rº 1111/07 onde afirma que:

14. [...] Sob o seu nº 3, o artigo 268º da CRP, que tem por epígrafe a expressão Direitos e garantias dos administrados, dispõe que Os actos administrativos […] carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos e interesses legalmente protegidos. [...]

15. [...]Assim, tem-se entendido que o dever de fundamentação se desonera através da enunciação contextual, expressa, dos motivos de facto e de direito com base nos quais a administração se decidiu praticar o concreto acto administrativo, nos precisos termos em que o fez. [...]

16. [...]Pode dizer-se que o dever de fundamentação cumpre, essencialmente, três funções: a de propiciar a melhor realização e defesa do interesse público; a de facilitar o controlo da legalidade administrativa e contenciosa do acto e a de permitir aos órgãos hierarquicamente superiores ou tutelares controlar, mais eficazmente, a actividade dos órgãos subalternos ou sujeitos a tutela.

17. Assim sendo, bem poderá, em princípio, o legislador ordinário, na sua discricionariedade constitutiva, sancionar a falta de fundamentação, apenas, com a anulabilidade, erigida a sanção-regra [artigo 135º do CPA], e não com a nulidade, assumida, legislativamente, como sanção específica [artigo 133º do CPA], bem como subordiná-las a diferentes prazos de arguição.

18. E, dizemos em princípio, porque a violação da ordem jurídica pode ser de tal gravidade que, para se manter o essencial da força jurídica da garantia institucional constitucional do dever de fundamentação, tenha a sanção para a sua falta de constituir na nulidade.

19. Serão situações especiais em que a falta de fundamentação assume, ou uma natureza própria de elemento essencial do acto, acabando por cair debaixo do critério legislativo constante do n ^o 1 do artigo 133º do CPA, ou uma natureza paralela à de ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental [artigo 133º nº 2 alínea d) do CPA].

20. E por todo o supra referido não podemos deixar de discordar com a posição defendida pelo Tribunal a quo nesta matéria, pois que, efectivamente existiu, por parte da administração uma falha na fundamentação do acto administrativo propriamente dito que, aparentemente veio dar execução ao acórdão do TCAS.

Em segundo lugar,

21. em relação ao "(...) ao alegado vicio de forma por preterição da formalidade de audiência prévia" decidiu o Tribunal a quo que "De facto, compulsados os autos e o PA, bem se verifica que, previamente ao despacho impugnado e à sua notificação (cfr. fl. 41 dos autos e fl. 12 do PA) nada consta que nos indique ter sido o ora A. ouvido sobre o sentido provável da decisão final, em contravenção ao prescrito pelo artigo 100.º n.º 1, do CPA.". Fundamentou a decisão vinda de referir, afirmando que,

22. ""In casu", tratando-se de uma decisão de sentido negativo e manifestamente desfavorável à pretensão do Impetrante, já que, visava impor uma alteração significativa no seu estatuto de estudante do ensino superior, que passava, sobretudo, pela rectificação da classificação obtida no ensino secundário e pela exclusão da frequência do actual par instituição/curso (curso de medicina na Faculdade de Medicina da Universidade do Porto) impunha-se com notória acuidade que o mesmo A. tivesse sido ouvido sobre o projecto de decisão, designadamente, para que ao mesmo pudesse ter sido dada a oportunidade de se pronunciar acerca dos recálculos da classificação final." Defende,

23. em relação a esta questão que "Nada disso foi cumprido pelo R. que omitiu por completo a formalidade da audiência prévia do Impetrante, violando, assim, o preconizado no artigo 100.º, n.º 1 do CPA, corolário do principio da participação dos administrados na tomada de decisões pela Administração Pública que lhes digam directamente respeito, como é o caso em apreço, segundo o vertido no artigo 267.º, n.º 5, da CRP." Ora,

24. temos que, relativamente a esta questão andou bem o Tribunal a quo, que, aliás, conforme toda a informação do PA tomou a única decisão passível de defender a legalidade e os direitos do A.. Acompanhamos, por completo,

25. Por correcto o entendimento do Tribunal a quo no que diz respeito a este vicio, pois que, no momento em que o R. decidiu executar a decisão do TCAS referida supra, deveria, como é obvio, e, atendendo aos efeitos que essa iria produzir na esfera jurídica dos diferentes autores, verificar, caso a caso, que tipo de efeitos seriam esses e,

26. Como a lei impõe, nos casos em que a Administração estivesse perante uma situação em que a emissão de um acto administrativo lesivo dos interesses dos autores, teria, necessariamente de os notificar não, do acto já definitivo e produzido, mas, sim,

27. Do projecto de decisão, para que o particular afectado por essa decisão tivesse a possibilidade de se pronunciar sobre esse e, actuasse em conformidade, preenchendo dessa forma a obrigação da administração prevista no nº 1 do art.º 100º do CPA. Em terceiro lugar,

28. e, em relação ao "(...) alegado não transito em julgado do acórdão do TCAS e da alegada inexistência do dever de execução", começa por defender o Tribunal a quo que "Conforme se pode constatar pelo ponto 10.º do probatório, o R. assumiu no texto do acto impugnado que proferiu tal decisão "em cumprimento" do acórdão do TCAS relativo ao processo n.º 09271/12, que data de 19/12/2013 (cfr. o ponto 6. ⁰ do probatório).

Continua,

29. Referindo que "(...) o Director-Geral do Ensino Superior ao ter proferido o despacho impugnado em 10-04-2014 partiu do pressuposto de que se estava a executar (a cumprir) uma decisão judicial já transitada em julgado, ou seja, insusceptível de recurso. Mas é notório que se tratava de uma pressuposição errada, porquanto, contra o acórdão do TCAS ainda havia sido interposto um recurso de revista para o STA, dando-se o transito em julgado do ultimo acórdão somente a 10 de Julho de 2014 ou seja, três meses depois da prolação do despacho ora posto em crise, conforme resulta dos pontos 7. ⁰ a 9.º do probatório.

30. Ressalta à vista desarmada que a Entidade Demandada proferiu o despacho "sub judice" antes do tempo, precipitando-se e assumindo o dever de execução ao abrigo de um pressuposto de facto e de direito, que, afinal, ainda não se havia verificado (não verificação do transito em julgado da decisão judicial - a ausência de titulo executivo).". Prossegue, ainda, nesta matéria,

31. Ressalvando que "Este mesmo principio (o de aguardar pelo transito em julgado da sentença) deve também ser tido em conta na presente situação, já que, embora não se trate propriamente da execução de uma decisão judicial proferida contra a administração ou que a esta imponha a adopção de benefícios a favor de um particular, importa ter presente que o R. só veio a ter certeza de que não seria definitivamente intimado a proceder no sentido da defesa de direitos liberdades e garantias, tal como peticionados pelos autores no processo judicial de intimação identificado no ponto 4.º do probatório, quando o recurso de revista foi definitivamente julgado pelo STA, cujo acórdão, como já se constatou, apenas transitou em julgado em 10/07/2014." Concluindo, de forma afirmativa,

32. Afirma que "Mas foi o R. quem disse que, com o acto impugnado, pretendia dar "execução" ao acórdão do TCAS, conforme expressão que o próprio impetrado colocou na epigrafe do oficio de notificação (cf. O ponto 10. ⁰ do probatório) e no texto da informação que antecedeu aquele acto (cf. fl. 03 do PA), bem se vendo que, no momento da prolação do despacho impugnado (10-04-2014), o R. ainda não detinha a seu favor uma decisão judicial transitada em julgado, porquanto, como já vimos, contra o acórdão do TCAS fora ainda interposto recurso para o STA."

Concluindo,

33. Fundamenta a sua posição com o argumento de que "E de nada serve ao R. vir agora invocar a seu favor o trânsito em julgado do acórdão do STA, pois o trânsito em data posterior não serve para suprir a falta original de tal pressuposto, ou seja, aquando da prolação do acto impugnado, atenta o principio do "tempus regit actum". Assim sendo, procede o invocado vício." Ora

34. Temos que andou bem o Tribunal a quo no que diz respeito a esta matéria do não trânsito em julgado do supra mencionado acórdão e, necessária e devida aplicação à presente situação do principio geral de direito designado por ""tempus regit actum"" previsto no artigo 12º do CC.

por fim,

35. "Em suma, não deve este Tribunal de 1.^a instancia contrariar o julgamento de não inconstitucionalidade já firmado pelo douto Acórdão do TC, concluindo-se, assim, que o despacho impugnado, na medida em que aplica ao caso do A. a nova versão dos artigos 11.º n.ºs 4 e 6 e 15.º n.º 5, do DL n.º 74/2004, de 26/03, acolhida pelo DL n.º 42/2012, de 22/02, não padece reflexamente de qualquer vício procedente de suposta ofensa aos preditos princípios constitucionais. É que, a não julgar desta forma, tal como firmou o TC no mencionado acórdão, permitir-se-ia a utilização perversa do ensino recorrente para finalidades que não lhe estão subjacentes, designadamente, estar-se-ia a dar cobertura a situações inadmissíveis de privilégio, quando comparados os jovens alunos do ensino recorrente e os jovens alunos do ensino comum." É,

36. no fundo com esta posição que leva o Tribunal a quo a vir "(...)relembrar que nesta decisão julgamos procedentes dois vícios: i) a preterição da formalidade da audiência prévia do ora A; ii) e o erro sobre o pressuposto de que o acórdão do TCAS estaria já transitado em julgado no momento prolação do acto impugnado, coisa que, como vimos, ainda não havia ocorrido." Mas que,

37. ainda assim, leva o Tribunal a quo a questionar-se sobre "qual a utilidade de se obrigar o R. a repetir o procedimento administrativo, com o cumprimento da formalidade da audiência prévia ao ora A. e já com a actual certeza de que o acórdão do TCAS transitou em julgado, quando, na verdade, o sentido da nova decisão final não pode deixar de ser igual ao daquela que se sindica na presente acção. Melhor explicando,

38. mesmo que o Impetrado venha a expurgar o acto administrativo dos vícios que anteriormente o contaminaram, a decisão final não pode deixar de ser a mesma, isto é, a de aplicar ao ora A. a nova versão dos artigos 11.º n.ºs 4 e 6 e 15.º n.º 5, do DL nº 74/2004, de 26/03, acolhida pelo DL n.º 42/2012, de 22/02, e a reformulação da classificação final tal como já anteriormente decidida. Ora,

39. porque a administração não deve ser compelida a tomar actos ou a prosseguir com procedimentos inúteis, é de aplicar no caso em analise o principio do aproveitamento dos actos administrativos, pelo que, em consequência, é de manter na ordem jurídica o acto impugnado tal como proferido." Apesar de todo o supra referido,

40. o Tribunal a quo erra ao defender tal posição, pois que, defende a prática de um acto ilegal viciado pela nulidade e inconstitucionalidade situação essa que não podemos permitir, tanto mais que o mesmo significa o desrespeito dos princípios constitucionais da legalidade, da tutela jurisdicional efectiva e da segurança jurídica e da protecção da confiança (este ínsito no artº 2º da CRP).

41. Nas palavras do acórdão do TCAN nos processos nº 1032/14.7BEPRT e 1092/14.0BEPRT "É inquestionável que o direito à tutela jurisdicional efectiva, compreende, para lá do acesso ao direito e aos tribunais, o acesso ao recurso. Deste modo, sendo o citado despacho nulo, por violar o direito fundamental da recorrida de acesso ao direito, o mesmo jamais poderia ser aproveitado, mesmo quando o novo acto a emitir, em sede de execução do acórdão do TCAS de 19/12/2013, pudesse vir a ter, como se afigura ser o caso na situação em analise, um conteúdo formalmente idêntico.

42. Um acto nulo é sempre um acto totalmente desprovido de efeitos jurídicos e, conforme posição unânime na doutrina e na jurisprudência nacional, não é permitido o seu aproveitamento, por se tratar de um acto que é totalmente ineficaz desde o momento da sua protecção e ainda insanável quer pelo decurso do tempo quer por ratificação reforma ou conversão.

Aliás,

43. Conforme a jurisprudência defendida pelo STA relativamente ao principio do aproveitamento do acto administrativo - cfr. acórdãos do Pleno do STA, de 12/07/1990, de 12.07.90, proc. 22906 e de 20.03.97, proc. 27930 "tem aplicado este principio naquelas situações em que se conclui pela irrelevância das formalidades essenciais no conteúdo de um acto, ou seja, quando um juízo rigoroso conclui que ainda que as formalidades inobservadas, o sentido e o conteúdo do ato não sofreriam qualquer tipo de alteração." Ora,

44. Em relação a esta matéria o entendimento do Tribunal a quo erra por ser contrário à posição supra referida, e, utilizando as palavras dos acórdãos do TCAN supra referidos e identificados com o processo n.º 1032/14.7BEPRT e 1092/14.0BEPRT "No caso, como bem se decidiu, não se está perante uma mera ilegalidade formal, mas em face de uma ilegalidade substancial que determina a nulidade do despacho de 10 de Abril de 2014 e que obsta à aplicação na situação sub iudice do princípio do aproveitamento do administrativo. Na situação dos autos está-se perante uma clara violação do principio da legalidade e do direito fundamental de acesso à justiça, previsto no artigo 20.º da CRP, tendo a recorrida visto ser posta em causa a sua esfera jurídica pela administração antes desta ultima estar habilitada para o efeito, em desrespeito pelo seu direito fundamental de acesso á justiça, que no caso passava por a Administração aguardar a ultima palavra dos Tribunais."

Existe,

45. sem sombra de dúvidas, na actuação do R., uma clara ingerência deste, nas matérias que se encontram reservadas aos Tribunais nacionais e, essa situação deve ser resolvida no sentido de colocar o recorrente na posição que a lei e a constituição assim o permitem e, não, como decidiu o Tribunal a quo, manter este acto lesivo dos direitos do A. na ordem jurídica nacional. Entendemos que, e, salvo mais válida opinião em contrário que,

46. Permitir e legitimar este tipo de actuações por parte da administração pública é, passar um "cheque em branco" a esta, para continuamente, colocar em causa direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, que, são assim colocados numa situação em que vêem a sua esfera jurídica "atacada" sem terem ao seu dispor qualquer tipo de defesa ou, mesmo lançando mão destes, a administração não os respeitar.

47. Estamos perante uma situação em que a Administração actua, de forma perplexa aos olhos do A, em completa violação do principio da legalidade que deve reger a actuação administrativa, e, que impõe a esta "o dever de obediência à Lei e ao Direito, devendo para o efeito, a Administração respeitar as normas constitucionais e legais (...) e os direitos e as expectativas legitimas dos cidadãos."

48. Desta forma temos que a Administração – nas diferentes vestes que hoje em dia se multiplicam – está injungida a actuar no completo respeito pelo princípio da legalidade, consagrado no art. 266º, nº 2, da C.R.P. e concretizado no art. 3º nº 1, do Código do Procedimento Administrativo.

49. Neste nº 1 do artº 3º do CPTA, o principio da legalidade, deixa as suas origens de uma formulação meramente negativa - como no estado liberal, em que este, apenas impunha os limites à actuação da Administração Pública - para passar para uma formulação positiva, onde, serve de "fundamento, critério e limite de toda a actuação administrativa (cfr. FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3 ^a edição, página 40.Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42).

50. Em sentido semelhante defendem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume l, 1^a edição página 138 referindo que "a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)."

51. A esta luz, torna-se claro, que, na situação em concreto, a DGES, ao praticar um acto, desprovido da necessária e obrigatória habilitação legal, viola o disposto no art. 266.º, n o 2, da C.R.P. e concretizado no art.º 3.º, nº 1, do CPA. Ademais,

52. está aqui em causa, a clara violação de um princípio geral de direito presente no artigo 12º do CC (Código Civil), o principio tempus regit actum que "constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro."

53. De acordo com o disposto no processo 01628/04.5BEPRT do TCAN com referência ao direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado o sentido de que os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respectiva adopção.

54. "Efectivamente, como reiteradamente tem afirmado a jurisprudência do STA, a legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo a aludida regra, tempus regit actum. Neste sentido decidiram, pelo menos, os acórdãos da 1 ^a Secção, de 24.2.99-R^º 43459, de 14.3.02, 47804, de 7.10.03-Rº 790/03, de 5.2.04-Rº 1918/02, de 22.6.04-Rº 1577/04, e deste Pleno, de 24.10.00-Rº 37621, de 6.2.02-Rº 35272, e de 5-05-2005-Rº 614/02."

55. "E, na doutrina, veja-se M. E. de Oliveira, in Direito Administrativo, I vol., 169. «O princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro. Trata-se de um princípio geral de Direito, recebido no artigo 12º do Código Civil, mas enquanto princípio geral vale no Direito público e no privado" (cf. Parecer da PGR no 135/2001, de 2.5.2002, na linha de orientação de Mário Aroso de Almeida, in Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, pags. 706 e segs.)."

56. "Decorre do mencionado princípio que "a lei nova é de aplicação imediata” e tem ínsito o princípio da não retroactividade. Em direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado "o sentido de que os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respectiva adopção"(incitado Acórdão de 06-03-2008, Recº 0560/07). "Significa, portanto que

57. a legalidade do acto administrativo deve ser aferida pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolação, considerando-se relevante, para o efeito, não o momento da formulação do pedido, mas o momento em que o acto é praticado. Quer isto dizer que,

58. O R., ao praticar o acto administrativo, aqui objecto da presente de manda, fá-lo, sem ter ocorrido o devido e necessário transito em julgado da sentença que este, pretendia executar, pois que, de acordo com o disposto no Código de Processo Civil,

59. aqui aplicado supletivamente, mais concretamente, da conjugação disposições do art.º 628º "A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação" e do artº 704º "A sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo", ainda, não tinha transitado em julgado, logo, não estamos perante um titulo executivo passível de ser executado. Assim,

60. E apesar do Tribunal a quo não ter referido, na verdade, a questão que se levanta nos presentes autos, não assenta na postergação de meras questões formais, de meras formalidades, antes na violação de um direito que é garantido a todos os cidadãos, e de que o A, tinha feito uso (o direito de reclamar jurisdicionalmente).

61. Este princípio, defendido pelo Tribunal a quo e que fundamenta a sua decisão tem merecido acolhimento na nossa jurisprudência, e, defende que "o principio geral de direito que se exprime pela fórmula latina "utile per inutile non vitiatur”, (...), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias (sublinhado nosso)". Este

62. habilita o julgador, mormente, "o juiz administrativo a poder negar a relevância anulatória ao erro da Administração (seja por ilegalidades formais ou materiais), mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto (v.g. derivados de natureza vinculativa dos actos praticados conforme à lei), ou seja,

63. Ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance." Neste sentido,

64. tem também se pronunciado a jurisprudência do STA imputando ao "conhecido principio do aproveitamento do acto administrativo ou teoria dos vícios inoperantes, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem aceitado, ainda que sob certas condições, (a titulo de exemplo, os acs. do Tribunal Pleno de 12.07.90 in proc. 22 906 e de 20.03.97 in proc. 27 930), segundo o qual a anulação de um acto viciado não será pronunciada quando seja segura que o novo acto a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o acto impugnado." Ou seja,

65. o STA é muito claro quanto ao principio supra referido, quando, como supra se refere, este deve ou não actuar e, não temos duvidas de que a posição é a de que este só pode operar nas situações de anulabilidade e, nunca, numa situação como a dos presentes autos em que estamos perante um acto nulo. De resto

66. e como defende INÊS RAMALHO, "a aplicação deste principio pelos tribunais portugueses comporta ainda a seguinte singularidade: quanto o acto inválido é um acto vinculado (deter a certeza de inexistência de alternativas para a definição e conformação da esfera jurídica afectada) ou quando se verifique o caso especifico de redução a zero da discricionariedade - isto é, quando o Tribunal conclua que o conteúdo do acto praticado pela Administração encerra a única solução legalmente possível aplicável à situação em causa."

67. Esta autora, na sua dissertação faz um resumo que consideramos importante para a melhor compreensão deste princípio, defendendo que este, em traços gerais, "é um princípio que não se encontra expresso no ordenamento jurídico português"; "é inerente à ideia do princípio da economia processual, constituindo um seu corolário"; "é de aplicação eventual no caso de actos administrativos feridos por forma e procedimento (preterição de formalidades essenciais)"; e como tal sejam susceptíveis de anulação, nos termos do 135º do CPA". Ora,

68. Se no caso de actos administrativos anuláveis, a aplicação deste principio do aproveitamento se discute, em concreto, os critérios e os termos da sua aplicação, relativamente aos actos administrativos nulos, quer a doutrina, quer a jurisprudência não tem qualquer tipo de dúvida em afirmar a impossibilidade do aproveitamento de actos administrativos nulos.

69. Nas palavras de INÊS RAMALHO, "tal, infere-se da norma prevista no art.º 137º do CPTA, que determina o seguinte: não são susceptíveis de ratificação, reforma e conversão os actos nulos e inexistentes. Sendo estes mecanismos jurídicos, típicos exemplos de aproveitamento de actos inválidos ao dispor da Administração Pública, e apenas aplicáveis em sede de actos anuláveis, logicamente não nos parece possível que o Tribunal aplique o Principio do Aproveitamento a actos nulos."

70. Posição esta, que se fundamenta, na natureza específica da nulidade, pois que, esta, não se compadece com o decurso do tempo e pode ser pedida e declarada a todo o tempo, e determina a respectiva ausência de efeitos. Ora,

71. No caso concreto, existe de facto, no acto da Administração, uma clara subversão da ordem jurídica processual, porquanto, só com o trânsito em julgado do Douto Acórdão do TCAS (cfr. artigo 628º e 704º, nº 1 ambos do CPC), no caso, quando fosse apreciada e decidida a reclamação apresentada pelo A. junto do STA, é que o R., em respeito pela protecção dos direitos processuais e interesses (do A.) é que poderia prosseguir no seu desiderato funcional. O direito à tutela jurisdicional efectiva, compreende, para lá do acesso ao direito e aos tribunais, o acesso ao recurso e à reclamação. Ou seja,

72. Estamos perante uma violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, previsto no artº 20º da CRP, gerador da nulidade constante da alínea d), do n.º 2, do art.º 133º do CPA, impossibilitando desta forma, o princípio do aproveitamento do acto administrativo.

73. Cumpre ainda referir que não podemos concordar com a posição defendida pelo Tribunal a quo quando este afirma que "(...)porquanto, com aquele despacho, o Impetrado não está a impedir o impetrante de se apresentar a tal nível de ensino. Está, isso sim, a impor que o A. aceda ao ensino superior de acordo com as normas legais vigentes e em igualdade de oportunidade com os demais candidatos oriundos do ensino secundário não recorrente." Sendo que, existe uma razão muito simples para essa discordância, porquanto,

74. Ao A. não podem ser aplicadas as normas relativas ao ensino secundário não recorrente, visto que, isso faria/faz com que este, munido de uma habilitação académica válida e, que, anteriormente lhe permitiu candidatar-se ao ensino superior, veja-se, numa situação em que de um momento para o outro essas mesmas habilitações que anteriormente lhe permitiram a candidatura ao ensino superior nacional deixem, de um momento para o outro, permitir essa mesma candidatura. Vejamos para o efeito o percurso académico do A.

75. que, no ano lectivo 2009/2010 foi admitido no Curso de Engenharia do Ambiente na FEUP, no Porto – tendo aí concluído com sucesso o primeiro ano e o primeiro trimestre do 2º ano na Faculdade de Engenharia. No ano lectivo seguinte,

76. de 2010/2011 com o Ensino secundário Recorrente no Curso de Ciências Socio-Económicas com média interna de 19,6 valores (18.13 valores para Acesso a Ensino Superior) Repete Exames Nacionais de: Biologia e geologia - sobe de 15,0 valores; Física-Química sobe para 16.00 valores; Matemática A - obtém 19.00 valores. Candidata-se, então

77. ao Ensino Superior apresentando candidatura a cursos de Medicina, Medicina Veterinária e Medicina Dentária, tendo obtido colocação no Curso de Medicina Veterinária no Instituto Abel Salazar,

78. pese embora o facto de com a média que se apresentou a concurso poderia ter obtido colocação no curso de medicina da faculdade da Beira Interior, a que não se candidatou por razões económicas.

79. O certo é que o requerente não desiste nem foge da sua vocação e em 2011/2012, apresenta uma candidatura ao Ensino Superior em Espanha, tendo para o efeito frequentado o Instituto Espanhol para aprendizagem na língua Espanhola. Para tanto,

80. em Junho realiza os Exames de Biologia e Química para consumar a candidatura ao ensino em Espanha, tendo obtido média que nesse ano ficou entre as 100 melhores classificações de todo o País, permitindo-lhe entrar em qualquer Faculdade de Medicina em Espanha. Mesmo assim,

81. entendeu o requerente estudar para os exames Nacionais de Biologia e Geologia, Físico-Química e Português (a que o obrigava a nova Lei), que realizou tendo obtido as seguintes notas nos Exames Nacionais: Biologia e Geologia - 17 valores; Físico-química - 17 valores; Português - 16 valores. Desta forma,

82. em Junho de 2012, apresenta Candidatura ao Ensino Superior com Colocação na Faculdade de Medicina - Universidade do Porto.

Perante tal colocação,

83. o requerente desistiu da colocação obtida nas Faculdades de Medicina de Salamanca e Santiago de Compostela tendo optado, naturalmente pela colocação obtida na Faculdade de Medicina da universidade do Porto. Assim,

84. a primeira colocação no ensino superior ocorreu no ano lectivo de 2009/2010, na faculdade de Engenharia do Porto, e, candidatou-se pela 1 ^a vez ao ensino superior com o ensino secundário recorrente, no ano lectivo de 2010/2011, obtendo colocação no Curso de Medicina Veterinária no Instituto Abel Salazar.

85. Em 2012, candidata-se pela 3^a vez ao ensino superior, também com a média do ensino recorrente, mas depois de ter feito os exames nacionais para melhoria de nota, tendo sido colocado no curso de medicina na Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, onde à data do prolatado acto frequenta o 2º semestre do 2º ano, tendo obtido aprovação a todas as disciplinas até à data. É, pois

86. no decurso desta candidatura que o requerente é colocado na Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, pese embora ter também obtido colocação nas faculdades de Salamanca e Santiago de Compostela. Desta sorte,

87. como se pode concluir o requerente obteve o 12º ano via recorrente no ano lectivo 2010/2011 no Colégio Ellen Key na área de Ciências Sócio pelo que não pode ser considerada abrangida pelo acórdão que o DGES pretende executar, sob pena de termos de admitir que lhe estão a retirar habilitação académica já anteriormente reconhecida pelo R..

88. O mesmo se conclui pelo certificado de habilitações e comprovativo de matrícula na faculdade de Engenharia do Porto. Em 2012/2013 ao candidatar-se de novo, e ao correctamente ser aceite pela DGES atribuindo-lhe colocação, através do ensino recorrente, em Medicina na Universidade do Porto, com a classificação final de 196 pontos, o R. apenas cumpriu com a lei pois não podia retirar uma habilitação que já no ano anterior reconhecera e, por outro lado, a lei só vigora para o futuro.

89. Tem, entretanto, frequentado o seu curso com sucesso e, transitado, consecutivamente de ano, encontrando-se, neste momento perto de o terminar- transita para o 5º ano no decurso deste mês. Ou seja,

90. Inexiste qualquer tipo de razão subjacente à decisão da administração para a retirada de habilitações académicas ao A. e, que, no ano anterior á sua entrada no curso que frequenta ter realizado os exames nacionais e, como qualquer outro aluno que tenha completado o ensino secundário se ter candidatado ao ensino superior. Em sentido semelhante,

91. Inexiste fundamento para a presente tomada de decisão do Tribunal a quo, pois que, de facto e de direito o A. frequenta o curso para o qual detém as necessárias e legais habilitações.”.

“I. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo TAF do Porto, alegando o Recorrente que o mesmo deve ser julgado procedente por provado e em conformidade ser aquela revogada.

II. Contudo, salienta-se que o Recorrente não deu cumprimento ao n.º 2 do artigo 144º do CPTA, ou seja, não enunciou os vícios imputados à sentença – vícios que obstem à eficácia ou validade da decisão – pelo que não estão reunidos os pressupostos de que depende a aceitação e consequente apreciação do recurso jurisdicional.

III. Prosseguindo o recurso, entende-se que o mesmo deve improceder porquanto o enquadramento jurídico e a consequente apreciação que a sentença a quo encetou no caso que lhe foi submetido não enferma de vícios suscetíveis de originar a sua revogação e/ou anulação.

IV. A pretensão do Recorrente destina-se à anulação do Despacho do Senhor Diretor Geral do Ensino Superior que informava da alteração da situação concursal respeitante ao acesso e ingresso no ensino superior, passando o Recorrente a estar não colocado no par instituição/curso 1108 Universidade do Porto - Faculdade de Medicina / 9813 Medicina.

V. Contudo, os vícios que o Recorrente vem imputando ao aludido despacho - ter sido praticado antes do trânsito em julgado do Acórdão do TCAS, de 19 de dezembro de 2013; por vício de falta de notificação, falta de fundamentação, preterição de audiência prévia; por violação do direito de acesso ao ensino superior e da liberdade de escolha de profissão – não lograram obter ganho de causa junto do Tribunal a quo, e mesmo os considerados procedentes – preterição de audiência prévia e da prática do ato impugnado em momento prévio ao trânsito em julgada do Acórdão do TCAS - foram julgados inoperantes face à inutilidade decorrente da repetição do procedimento administrativo para cumprimento da audiência prévia com a atual certeza de que o Acórdão do TCAS transitou em julgado e o sentido de uma eventual nova decisão não poderia deixar de conter o mesmo teor que o ato ora sindicado.

VI. Quanto ao vício de falta de fundamentação (vide alegações w. a GG. supra), resulta demonstrado nos presentes autos - pelos sucessivos requerimentos e impugnações aduzidas - que o Recorrente apreendeu o iter cognoscitivo do ato impugnado, ou seja, entendeu os exatos termos e o fim pretendido pelo ato proferido, contudo, discordando com o ato (e mesmo com a sentença) tal não pode significar, de per si, que exista qualquer vício suscetível de gerar a revogação ou a anulação do mesmo.

VII. Acresce ainda, que tratando-se de um ato que executava uma decisão judicial, ou seja, não decorria de uma decisão administrativa, o dever legal de fundamentação previsto no código do procedimento administrativo (CPA) não tem aplicação.

VIII. Por seu turno, no que tange ao vício de forma por preterição de formalidade de audiência prévia (vide alegações HH supra) e apesar do entendimento do Tribunal a quo, salienta-se que, para além do Recorrente se ter pronunciado, o ato impugnado se traduz num ato meramente conformador com o resultado decorrente do Acórdão do TCAS, de 19 de dezembro de 2013 e não num ato administrativo, pelo que não têm aplicação os artigos 121º e seguintes do CPA (ex. artigos 100.º e seguintes).

IX. Neste segmento, entendeu o Tribunal a quo que deveria ter sido dado cumprimento à formalidade de audiência prévia, uma vez que se tratava "de uma decisão de sentido negativo e manifestamente desfavorável à pretensão do Impetrante", tendo, in fine, concluído pela relevação do vício por considerar inútil a repetição do procedimento administrativo para cumprimento da audiência prévia com a atual certeza de que o Acórdão do TCAS transitou em julgado e o sentido de que uma eventual nova decisão não poderia deixar de conter o mesmo teor que o ato ora sindicado.

X. Relativamente ao alegado não trânsito em julgado do Acórdão do TCAS, de 19 de dezembro de 2013 (vide alegações II. a PP. supra), entendeu, e bem, o Tribunal a quo que por força da aplicação do princípio do aproveitamento dos atos administrativos e uma vez que a Administração não deve ser compelida a praticar atos ou a prosseguir procedimentos que se revelem inúteis, deve ser de manter o despacho impugnado na ordem jurídica, pois atualmente o aludido Acórdão do TCAS já transitou em julgado e o sentido de uma nova decisão final relativa ao Recorrente não pode deixar de ser igual ao daquela que vem impugnada nos presentes autos.

XI. O que é consentâneo com o que vem sendo decidido por vários Tribunais noutros processos de idêntica natureza à dos presentes autos.

XII. Por fim, quanto à aplicação das alterações legislativas operadas pelo Decreto-Lei nº 42/2012, de 22 de fevereiro ao caso concreto (vide alegações QQ. a TT. supra), as várias instâncias judicias que se vêm pronunciando sobre a matéria subjacente aos presentes autos (e outros em idênticas circunstâncias) têm sido unânimes em considerar que aquelas são aplicáveis aos alunos do ensino secundário recorrente, tenha este sido concluído em 2011/2012 ou em ano letivo anterior.

XIII. O que será aplicável ao ora Recorrente, atento o relevo destas alterações legislativas e a reposição da realização de exames nacionais e da respetiva classificação no que se refere ao acesso e ingresso ao ensino superior, tal como determinado pelo Tribunal Constitucional no juízo de constitucionalidade que encetou relativamente aos artigos 11º n.ºs 4 e 6, e 15º, nº 5, do Decreto-lei nº 42/2012, de 22 de fevereiro.

XIV. De facto, o que pretende, em suma, o Recorrente é que não lhe seja aplicável o regime legal decorrente do Decreto-lei nº 42/2012, de 22 de fevereiro, que alterou o disposto no Decreto-lei nº 74/2006, de 26 de março, porquanto, tendo concluído o ensino secundário recorrente em ano anterior à prolação do citado diploma, tal equivaleria a que se estivesse perante uma aplicação retroativa da lei.

XV. Contudo, a pedra de toque neste regime jurídico - Decreto-lei n.º 42/2012, de 22 de fevereiro - baliza-se não pela data de conclusão do ensino secundário recorrente, mas antes pela data em que estes alunos, entre os quais o Recorrente, manifestaram a intenção de prosseguirem estudos no ensino superior - 2012.

XVI. O efeito jurídico pretendido pelo Recorrente coincide com o pedido aduzido no processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias (Processo nº 1726/12.1BELSB) e que se traduzia no pedido de desaplicação do regime legal decorrente do Decreto-lei nº 42/2012, de 22 de fevereiro, entretanto entrado em vigor, para que os alunos em questão pudessem utilizar as classificações finais obtidas no ensino recorrente no acesso ao ensino superior, sem realizarem exames finais nacionais.

XVII. Como o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias culminaria, in fine, com a decisão de improcedência total, proferida pelo TCAS a 19 de dezembro (Recurso n ^o 09271/12), baseada no juízo encetado pelo Tribunal Constitucional de constitucionalidade e legalidade das normas e de não verificação de aplicação retroativa das mesmas, os alunos viram, em cumprimento da decisão do TCAS, as suas situações concursais no que respeita ao acesso ao ensino superior retificadas.

XVIII.E como dessa retificação resultou, para o aqui Recorrente, a sua não colocação no par instituição/curso 1108 Universidade do Porto – Faculdade de Medicina 9813Medicina, veio aquele impugnar o despacho do Diretor-Geral do Ensino Superior.

XIX. Contudo, e como se lê na sentença a quo: nesta decisão julgamos procedentes dois vícios: i) a preterição da formalidade da audiência prévia do ora A.; ii) e o erro sobre o pressuposto de que o acórdão do TCAS estaria já transitado em julgado no momento da prolação do acto impugnado, coisa que, como vimos, ainda não havia ocorrido, Mas é caso para questionar qual a utilidade de se obrigar o R. a repetir o procedimento administrativo, com o cumprimento da formalidade da audiência prévia ao ora A. e já com a actual certeza de que o acórdão do TCAS transitou em julgado, quando, na verdade, o sentido da nova decisão final não pode deixar de ser igual ao daquela que se sindica na presente acção.

Melhor explicando, mesmo que o Impetrado venha a expurgar o acto administrativo dos vícios que anteriormente o contaminaram, a decisão final não pode deixar de ser a mesma, isto é, a de aplicar ao ora A. a nova versão dos artigos 11.º, n.ºs 4 e 6 e 15.º n.º 5, do DL n.º 74/2004, de 26/03, acolhida pelo DL n.º 42/2012, de 22/02, e a reformulação da classificação final tal como já anteriormente decidida. Ora, porque a administração não deve ser compelida a tomar actos ou a prosseguir com procedimentos inúteis, é de aplicar no caso em análise o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, pelo que, em consequência, é de manter na ordem jurídica o acto impugnado tal como proferido"

Nestes termos e discorrendo pela sentença a quo, somos de parecer que a mesma deve ser mantida por legal, pois como ficou demonstrado, a mesma interpretou e enquadrou devidamente a matéria de facto e de direito, não sendo minimamente densificados quaisquer vícios pelo Recorrente que permitam julgar procedente o presente recurso jurisdicional.”

As questões delimitadas nas conclusões do presente recurso – artigos 5.º, 608.º/2 635º/3/4 637º/2 639º/1/2 e 640º do CPC 2013 ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA – que se resumem aos erros de julgamento assacados à decisão sob recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, caso existam, e do disposto no artigo 149.º do CPTA.

1.º - O A. inscreveu-se nos anos lectivos de 2009/2010 e 2010/2011 no curso de Engenharia do Ambiente da Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto (cf. fls. 37 e 38 dos autos do processo cautelar apenso);

2.º - O A. frequentou no ano lectivo 2010/2011 o 12.º ano de escolaridade no ensino recorrente, curso de ciências socioeconómicas, obtendo a classificação final do ensino secundário de 196 (cf. fls. 33 a 36 dos autos do processo cautelar apenso);

3.º - O A. frequenta desde 2012 o curso de Mestrado Integrado em Medicina da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, frequentando no ano lectivo 2013/2014 o 2.º ano daquele curso (cf. fls. 39, 181 e 182 dos autos do processo cautelar apenso);

4.º - O A. e outros intentaram no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa um processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, que correu termos sob o n.º 1726/12.1BELSB e que foi julgada procedente, mandando a sentença de 08/07/2012 “desaplicar o regime legal decorrente do DL n.º 42/2012, de 22/02, quer quanto a actos passados quer quanto ao futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012” (cf. fls. 92 a 117 dos autos do processo cautelar apenso);

5.º - Por efeito de recurso interposto contra o acórdão do TCA-Sul que negara provimento ao recurso interposto da sentença supra referida, o Tribunal Constitucional (TC) decidiu pelo acórdão de 27/06/2013 “Não julgar inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança…as normas dos artigos 11.º, n.º s 4 e 6, e 15.º, n.º 5, do DL n.º 74/2004, de 26 de março, na redacção introduzida pelo DL n.º 42/2012, de 22 de fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas consagradas se aplicam, sem previsão de regime transitório, a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente” (cf. fls. 119 a 132 dos autos do processo cautelar apenso);

6.º - Baixados os autos ao TCA-Sul, foram submetidos a novo julgamento de acordo com o juízo de não inconstitucionalidade, que pelo acórdão de 19/12/2013 concedeu provimento ao recurso, revogando a sentença de 1.ª instância e julgando improcedente a intimação (cf. fls. 134 a137 dos autos do processo cautelar apenso);

7.º - Contra o acórdão do TCA-Sul indicado no ponto anterior foi interposto recurso de revista para o STA, que pelo acórdão de 29/04/2014 decidiu que a questão não assume importância fundamental, não sendo necessária a revista para a melhor aplicação do direito, decisão que foi notificada ao R. através do Ofício de 02/05/2014 (cf. fls. 138 a 141 dos autos do processo cautelar apenso);

8.º - Foi apresentada reclamação contra o acórdão indicado no ponto antecedente, indeferida pelo acórdão do STA, de 24/06/2014, que foi notificado ao R. pelo ofício de 27/06/2014 (cf. fls. 151 a 153 dos autos do processo cautelar apenso);

9.º - O acórdão do STA, de 24/06/2014, transitou em julgado no dia 10 de Julho de 2014 (cf. fl. 160 dos autos do processo cautelar apenso);

10.º - Pelo ofício dos serviços do R., de 14/04/2014, o A. foi notificado do despacho de 10 de Abril de 2014 do Director-Geral do Ensino Superior, que decidiu o seguinte quanto à situação do ora Impetrante (cf. fl. 41 dos presentes autos e fls. 02 a 12 do PA):

“Execução do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul – Processo n.º 09271/12, Concurso nacional de acesso ao ensino superior 2012

Em cumprimento da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão relativo ao Processo n.º 09271/12 e nos termos do meu despacho de 10 de abril de 2014, informa-se V. Ex.ª que foi retificada a sua situação no final do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, passando à situação de não colocado.

Esta decisão resulta do recálculo das notas de candidatura para cada uma das suas opções de preferência, conforme demonstração em anexo, que passam a ser inferiores à nota de candidatura do último colocado. Para este recálculo foi considerada a classificação final de ensino secundário rectificada de 196 para 169 pontos e comunicada a esta Direção-Geral pelo estabelecimento de ensino secundário através do Júri Nacional de Exames em 14 de fevereiro de 2014.

Desta decisão será também notificada a instituição de ensino superior onde efectuou a respetiva matrícula e inscrição para efeitos de anulação das mesmas no par instituição/curso
1108 Universidade do Porto – faculdade de Medicina
9831 Medicina
Esta alteração da sua situação não prejudica a certificação das unidades curriculares em que obteve aprovação nem a sua eventual creditação.”

A sentença recorrida julgou improcedente a acção administrativa especial que o Recorrente propôs contra o Ministério da Educação, visando a anulação do acto do Director-Geral do Ensino Superior, de 10 de Abril de 2014, identificado supra em 10.º do probatório, nos termos do qual e “(…) Em cumprimento da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, no Acórdão relativo ao Processo n.º 09271/12”, passou o recorrente à situação de não colocado no par instituição/curso 1108 Universidade do Porto – Faculdade de Medicina/9813 Medicina, e, consequentemente, a manutenção da matrícula e frequência no curso a que se candidatou no ano de 2012 (Medicina).

Discordando deste julgamento, o Recorrente persiste, em geral, nas causas de ilegalidade que imputou ao acto impugnado, sem enunciar expressamente os vícios de que a sentença padece, como deveria tê-lo feito, em observância do disposto no artigo 144.º n.º 2 do CPTA. No entanto, os fundamentos que invoca, delimitados pelas conclusões das respectivas alegações, permitem perceber que, na sua perspectiva, o tribunal a quo errou ao não ter considerado procedentes alguns dos fundamentos de impugnação do acto, e ao ter julgado procedentes outros, mas sem que tenha retirado as devidas consequências, no sentido de declarar nulo ou anular o acto impugnado.

Pelo que, e diversamente do que sustenta o Recorrido nas conclusões I a II das contra-alegações, verificam-se os pressupostos de que depende a aceitação e a consequente apreciação do presente recurso jurisdicional.

Vejamos melhor.

A questão central do presente processo prende-se com a aplicação ao caso concreto das alterações legislativas efectuadas pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro (diploma que alterou o sistema de apuramento da classificação final do ensino secundário dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente para efeitos de prosseguimento de estudos) aos artigos 11.º, n.º s 4 e 6, e 15.º, n.º 5, do DL n.º 74/2004, de 26 de 26 de Março (diploma que estabelece os princípios orientadores da organização e da gestão do currículo, bem como da avaliação das aprendizagens, referentes ao nível secundário de educação), como o fez o acto impugnado, e a confirmou a sentença a quo.

Neste contexto o Recorrente contesta a decisão a quo por entender que tais alterações não podem ser aplicadas aos casos como o seu em que o ensino secundário recorrente foi concluído em 2011/2012 ou em ano lectivo anterior, configurando retroactividade inconstitucional e violação de princípios constitucionais da segurança jurídica, protecção da confiança, acesso ao ensino superior e liberdade de escolha de profissão.

Bem como por, diversamente do decidido, o acto em causa carecer de fundamentação e os vícios, julgados procedentes, de falta de audiência prévia e de erro nos pressupostos por inexistência de trânsito em julgado do Acórdão do TCA-Sul, de 19/12/2013, Pº n.º 09271/12, à data da prática do acto impugnado (10/04/2014), não serem inoperantes, na medida em implicam a nulidade do acto, por violação do conteúdo essencial do direito à tutela jurisdicional efectiva, na vertente do direito ao recurso de revista do Acórdão do TCA Sul e de reclamação para a conferência da decisão de não admissão da revista, o que impede o aproveitamento do acto impugnado.

Sobre esta problemática, comum a diversos alunos do ensino secundário recorrente, colocados em situação idêntica à do Recorrente, têm-se pronunciado várias instâncias judiciais, em sentido convergente, como melhor se verá – cfr. Acórdãos do TC n.º 355/2013, de 27/06, do STA, de 10-09-2015, Pº. nº 0425/15, do TCA Norte, de 14-07-2017, Pº 663/14.0BEVIS.

Apreciemos então se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento nas questões que decidiu e que se mostram impugnadas pelo Recorrente, revelando-se o seu discurso fundamentador:

«(…)
Do alegado vício de forma por falta de fundamentação.
O artigo 125.º, n.º 1, do CPA, na versão então aplicável ao tempo da prolação do despacho impugnado, aconselha a uma sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, evitando-se, assim, que na fundamentação dos actos administrativos a Administração enverede desnecessariamente por longos e prolixos textos explicativos.
O que se espera da decisão administrativa é que contenha no teor uma fundamentação breve e concisa, impondo-se apenas que se perceba o iter lógico da argumentação aventada pela Administração e que a mesma seja congruente e inteligível.
“In casu”, os fundamentos de facto e de direito do acto administrativo impugnado constam de uma informação precedente, inclusa nas fls. 02 a 10 do PA, sobre a qual recaiu em 10/04/2014 um despacho de concordância (o despacho sindicado na presente acção).
Nessa informação anterior percebe-se com mediana clareza que os serviços do R. visam dar execução à decisão do TCAS, que presumem transitada em julgada, tomando as decisões executórias e materiais que, no seu entender, cabiam ao caso, como seja, a rectificação das classificações do ensino secundário obtidas pelo A. e pelos demais alunos enquadrados na problemática do ensino recorrente, a atribuição de novas classificações e os efeitos daí decorrentes ao nível de exclusões nos pares instituição/curso quando com médias inferiores aos últimos colocados.
É um iter perceptível ao nível dos factos e do direito, com a conclusão lógica no domínio das colocações, que assenta, sobretudo, na fundamentação “per relationem” (informação antecedente), conforme permite o artigo 125.º, n.º 1, do CPA.
Aliás, o A. bem percebeu a fundamentação do acto impugnado, posto que, bem soube explanar e esmiuçar cada um dos argumentos lançados pela Administração para o texto explicativo daquele acto, mormente, através da panóplia dos vícios que contra aquele despacho assacou, donde se destacam as questões de constitucionalidade.
A ser assim, considera-se o acto impugnado suficientemente fundamentado, improcedendo, com efeito, o aventado vício de forma.

Do alegado vício de forma por preterição da formalidade de audiência prévia.
De facto, compulsados os autos e o PA, bem se verifica que, previamente ao despacho impugnado e à sua notificação (cf . fl. 41 dos autos e fl. 12 do PA), nada consta que nos indique ter sido o ora A. ouvido sobre o sentido provável da decisão final, em contravenção ao prescrito pelo artigo 100.º, n.º 1, do CPA.
“In casu”, tratando-se de uma decisão de sentido negativo e manifestamente desfavorável à pretensão do Impetrante, já que, visava impor uma alteração significativa no seu estatuto de estudante do ensino superior, que passava, sobretudo, pela rectificação da classificação obtida no ensino secundário e pela exclusão de frequência do actual par instituição/curso (Curso de Medicina na Faculdade de Medicina da Universidade do Porto), impunha-se com notória acuidade que o mesmo A. tivesse sido ouvido sobre o projecto de decisão, designadamente, para que ao mesmo pudesse ter sida dada a oportunidade de se pronunciar acerca dos recálculos da classificação final.
Nada disso foi cumprido pelo R., que omitiu por completo a formalidade de audiência prévia do Impetrante, violando, assim, o preconizado no artigo 100.º, n.º 1, do CPA, corolário do princípio da participação dos administrados na tomada de decisões pela Administração Pública que lhes digam directamente respeito, como é o caso em apreço, segundo o vertido no artigo 267.º, n.º 5, da CRP.
Julga-se procedente o supra epigrafado vício de forma.
Do alegado não trânsito em julgado do acórdão do TCAS e da alegada inexistência do dever de execução
Conforme se pode constatar pelo ponto 10.º do probatório, o R. assumiu-o texto do acto impugnado que proferiu tal decisão “em cumprimento” do acórdão do TCAS, relativo ao processo n.º 09271/12, que data de 19/12/2013 (cf. o ponto 6.º do probatório)
Isto significa que o Director-Geral do Ensino Superior ao ter proferido o despacho impugnado em 10/04/2014 partiu do pressuposto de que estava a executar (a cumprir) uma decisão judicial já transitada em julgado, ou seja, insusceptível de recurso. Mas é notório que se tratava de uma pressuposição errada, porquanto, contra o acórdão do TCAS ainda havia sido interposto um recurso de revista para o STA, dando-se o trânsito em julgado do último acórdão somente a 10 de Julho de 2014, ou seja, três meses depois da prolação do despacho ora posto em crise, conforme resulta dos pontos 7.º a 9.ºdo probatório.
Ressalta à vista desarmada que a Entidade Demandada proferiu o despacho “sub judice” antes de tempo, precipitando-se e assumindo o dever de execução ao abrigo de um pressuposto de facto e de direito, que, afinal, ainda não se havia verificado (não verificação do trânsito em julgado da decisão judicial - a ausência do título executivo). É consabido que o dever de execução das sentenças proferidas pelos Tribunais Administrativos, previsto genericamente nos artigos 3.º, n.º 3, e 157.º, n.º 1, do CPTA, só existe para a Administração a partir do momento em que as mesmas transitem em julgado, isto é, quando já não sejam mais passíveis de recurso.
Este mesmo princípio (o de aguardar pelo trânsito em julgado da sentença) deve também ser tido em conta na presente situação, já que, embora não se trate propriamente da execução de uma decisão judicial proferida contra a Administração ou que a esta imponha a adopção de benefícios a favor de um particular, importa ter presente que o R. só veio a ter a certeza de que não seria definitivamente intimado a proceder no sentido da defesa de direitos, liberdades e garantias, tal como peticionados pelos autores no processo judicial de intimação identificado no ponto 4.º do probatório, quando o recurso de revista foi definitivamente julgado pelo STA, cujo acórdão, como já se constatou, apenas transitou em julgado em 10/07/2014.
Mas foi o R. quem disse que, com o acto impugnado, pretendia dar “execução” ao acórdão do TCAS, conforme expressão que o próprio Impetrado colocou na epígrafe do ofício de notificação (cf. o ponto 10.º do probatório) e no texto da informação que antecedeu aquele acto (cf. fl. 03 do PA), bem se vendo que, no momento da prolação do despacho impugnado (10/04/2014), o R. ainda não detinha a seu favor uma decisão judicial transitada em julgado, porquanto, como já vimos, contra o acórdão do TCAS fora ainda interposto recurso para o STA.
E de nada serve ao R. vir agora invocar a seu favor o trânsito em julgado do acórdão do STA, pois o trânsito em data posterior não serve para suprir a falta original de tal pressuposto, ou seja, aquando da prolação do acto impugnado, atenta o princípio do “tempus regit actum”.
Assim sendo, procede o invocado vício.

Da aplicação ao caso concreto do A. das alterações trazidas pelo DL n.º 42/2012, de 22/02, ao DL n.º 74/2004, de 26/03, e a sua concatenação com os princípios constitucionais da segurança jurídica, protecção da confiança, acesso ao ensino superior e liberdade de escolha de profissão - alguns deles já objecto de julgamento pelo douto Acórdão do Tribunal Constitucional (TC) n.º 355/2013, de 27/06
O DL n.º 74/2004, de 26/03, com a versão trazida pelo DL n.º 24/2006, de 06/02, permitia aos alunos do ensino recorrente a conclusão de tal nível de ensino sem a realização de exames nacionais e sem a avaliação sumativa externa (cf. os artigos 11.º, n.º 4, e 15.º, n.º 3).
O sistema do ensino recorrente tem propósitos bem definidos, que podemos encontrar no preâmbulo do DL n.º 42/2012, de 22/02. Destaca-se por conferir “uma segunda oportunidade de formação que permitisse conciliar a frequência de estudos com uma actividade profissional”.
É, sobretudo, um regime vocacionado para os adultos e um incentivo à conclusão do ensino secundário para quem, em dada altura da vida, não teve oportunidade, condições ou meios para terminar esse nível de ensino.
Percebe-se, por esse dado, a perspectiva flexível do legislador quando previu a não obrigatoriedade da realização de exames nacionais, não antevendo, então, que este regime viesse a ser aproveitado por outros destinatários e com outros fins.
E assim se entende a intenção do legislador em evitar a perversão do sistema do ensino recorrente, conforme alude no citado preâmbulo: “…Tal alteração veio, assim, permitir a alunos detentores de certificação do ensino secundário, que não tivessem tido a colocação pretendida no ensino superior, ingressarem em curso não homólogo do ensino secundário recorrente, a fim de melhorarem o resultado da avaliação sumativa interna.
Constituindo o ensino recorrente de nível secundário uma vertente da educação de adultos, em contexto escolar, de acordo com um plano de estudos organizado, que foi criado para dar resposta adequada de formação aos que dela não usufruíram em idade própria ou que não a completaram, a utilização desta via para melhoria de classificação por alunos que já concluíram um curso do ensino secundário, não só perverte a sua finalidade, como favorece iniquidades no acesso ao ensino superior…”.
É na sequência destas preocupações que o DL n.º 42/2012, de 22/02, introduz a obrigatoriedade para os alunos do ensino recorrente de realizarem a avaliação sumativa externa, segundo a nova versão do n.º 6, do artigo 11.º, ficando a classificação final desses alunos igualmente sujeita a novos critérios, ao abrigo dos n.ºs 5 e 6, do artigo 15.º.
O A. insurge-se contra o facto do R., por intermédio do acto impugnado nesta demanda, ter aplicado ao seu caso concreto as alterações e as exigências inovadas pelo diploma legal supra indicado, pugnando, em suma, que as mesmas já não se aplicam na sua situação, visto que, fora aluno do ensino recorrente não no ano lectivo vigente no momento da entrada em vigor da lei (2011/2012), mas sim no ano lectivo 2010/2011.
Mas o Impetrante não tem razão. Pois embora tivesse frequentado o ensino recorrente em 2010/2011, com 19 anos de idade (adulto, é certo, mas ainda muito jovem) e sem que resulte dos autos ou do PA a sua qualidade de trabalhador-estudante o A. só veio a obter a média final do secundário (196), que lhe permitiu, finalmente, a entrada na licenciatura pretendida (Medicina), depois de ter frequentado o ensino recorrente no curso de “ciências socio económicas”, conforme se pode ver pelo doc. de fl. 44 dos autos. E mais, a 1.ª inscrição do A. na licenciatura em Medicina só veio a ocorrer em 2012 (ano escolar 2012/2013), ou seja, num momento em que já vigorava o novo diploma legal e as novas normas sobre a classificação final (cf. artigo 3.º do DL n.º 42/2012, de 22/02).
Ora bem, é precisamente neste ponto crucial que entram em campo as considerações já tecidas no douto Acórdão do TC n.º 355/2013, de 27/06, que sindicou a conformidade entre os artigos 11.º, n.º s 4 e 6, e 15.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22/02, e o texto da Lei Fundamental, na perspectiva do seu confronto com os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança.
E o TC foi bem claro ao aludir aos propósitos iniciais do ensino recorrente (uma segunda oportunidade de formação e a conciliação entre os estudos e uma actividade profissional), enfatizando que as normas em causa são “retrospectivas”.
Vale a pena trazer à presente decisão alguns dos excertos do douto acórdão do TC, que por serem esclarecedores do que aqui está em causa e apontarem a solução, nos dispensamos de apresentar ulteriores argumentos:
“…Porém, tampouco restam dúvidas relativamente à premência do interesse público inerente às normas impugnadas, talqualmente evidenciado pelo preâmbulo do Decreto-lei n.º 42/2012. Aí pode detetar-se, com efeito, um escopo premente no sentido de “restaurar a matriz enformadora dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente”, e de reproduzir no regime jurídico deste a distinção entre aqueles alunos que pretendem uma “mera certificação do ensino secundário” daqueles que “visam o prosseguimento dos estudos” através do acesso ao ensino superior.
As normas em crise – os artigos 11.º, n.ºs 4 e 6 e 15.º, n.º 5 – são, pois, normas retrospetivas, isto é, normas que afetam situações constituídas no passado e que continuam em formação na vigência da lei nova. Isto é assim porque a candidatura ao ensino superior é um processo de formação contínua, pelo que as normas visadas vêm, no fundo, afetar ou condicionar um processo ainda não concluído, cujas bases ou pressupostos se iniciaram em momento anterior à respetiva entrada em vigor (v., entre outros, o Acórdão n.º399/2010, disponível emwww.tribunalconstitucional.pt). (…)
Por outras palavras, a conclusão pela inadmissibilidade de uma medida legislativa à luz do princípio da proteção da confiança dependerá, em primeiro lugar, de um juízo sobre a legitimidade das expectativas dos cidadãos visados, que deverão ser fundadas em boas razões, e cuja consistência carece, de acordo com a jurisprudência constitucional, da exteriorização de uma conduta estadual concludente e apta a gerar expectativas de continuidade, por um lado, e da materialização ou tradução em atos (“planos de vida”) da confiança psicológica dos particulares, por outro. (…)
No entanto, os alunos agora afetados – e neste grupo incluem-se todos aqueles que não perspetivem o ensino recorrente com um desiderato de “mera certificação do ensino Secundário”, sejam ou não já detentores dessa certificação – vinham beneficiando de um regime de privilégio injustificado relativamente aos alunos dos cursos científico-humanísticos ministrados em regime diurno e que pretendessem, igualmente, aceder ao ensino superior.
As normas em crise são, na verdade, meramente declarativas da convicção – aliás, de conhecimento geral – de que o ensino recorrente estava a ser instrumentalizado para finalidades contrárias à sua “matriz enformadora”, e de que a prolongada inércia legislativa na correcção desta matéria urgia ser invertida. (…)
Posto isto, se o período de tempo transcorrido desde a última alteração legislativa ao regime jurídico do ensino recorrente pode ter dado alguma consistência às expectativas dos indivíduos abrangidos, certo é que a legitimidade destas surge inelutavelmente afetada, não só porque a reação estadual se afigurava objetivamente expectável, como porque tais expectativas não se acham fundadas em boas razões, isto é, em razões compatíveis com a teleologia normativa do ordenamento jurídico-constitucional. (…)
No caso vertente, o juízo quanto à prevalência do interesse público torna-se, por conseguinte, dispensável, pelo que há que concluir, atento o exposto, que as normas em crise não importam qualquer violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima dos cidadãos…”.

Em suma, não deve este Tribunal de 1.ª instância contrariar o julgamento de não inconstitucionalidade já firmado pelo douto Acórdão do TC, concluindo-se, assim, que o despacho impugnado, na medida em que aplica ao caso do A. a nova versão dos artigos 11.º, n.º s 4 e 6, e 15.º, n.º 5, do DL n.º74/2004, de 26/03, acolhida pelo DL n.º42/2012, de 22/02, não padece reflexamente de qualquer vício procedente de suposta ofensa aos preditos princípios constitucionais. É que, a não se julgar desta forma, tal como afirmou o TC no mencionado acórdão, permitir-se-ia a utilização perversa do ensino recorrente para finalidades que não lhe estão subjacentes, designadamente, estar-se-ia a dar cobertura a situações inadmissíveis de privilégio, quando comparados os jovens alunos do ensino recorrente e os jovens alunos do ensino comum.
Quer isto dizer também que não se vislumbra no despacho impugnado qualquer violação aos princípios do acesso ao ensino superior e de liberdade de escolha de profissão, porquanto, com aquele despacho, o Impetrado não está a impedir o Impetrante de se apresentar a tal nível ensino. Está, isso sim, a impor que o A. aceda ao ensino superior de acordo com as normas legais vigentes e em igualdade de oportunidades com os demais candidatos oriundos do ensino secundário não recorrente. Por outra via, o R., com o acto impugnado, não impede o A. de escolher uma profissão, posto que, o que exige, legal e legitimamente, é que o futuro profissional de uma determinada área do conhecimento tenha acedido à respectiva instituição de ensino superior de acordo com as regras legais aplicáveis.
A ser assim, neste capítulo, improcedem os vícios lançados pelo A. contra o despacho impugnado.
Por fim, importa relembrar que nesta decisão julgámos procedentes dois vícios: i) a preterição da formalidade de audiência prévia do ora A.; ii) e o erro sobre o pressuposto de que o acórdão do TCAS estaria já transitado em julgado no momento da prolação do acto impugnado, coisa que, como vimos, ainda não havia ocorrido.
Mas é caso para questionar qual a utilidade de se obrigar o R. a repetir o procedimento administrativo, com o cumprimento da formalidade de audiência prévia ao ora A. e já com a actual certeza de que o acórdão do TCAS transitou em julgado, quando, na verdade, o sentido da nova decisão final não pode deixar de ser igual ao daquela que se indica na presente acção.
Melhor explicando, mesmo que o Impetrado venha a expurgar o acto administrativo dos vícios que anteriormente o contaminaram, a decisão final não pode deixar de ser a mesma, isto é, a de aplicar ao ora A. a nova versão dos artigos 11.º, n.º s 4 e 6, e 15.º, n.º 5, do DL n.º 74/2004, de 26/03, acolhida pelo DL n.º42/2012, de 22/02, e a reformulação da classificação final tal como já anteriormente decidida.
Ora, porque a Administração não deve ser compelida a tomar actos ou a prosseguir com procedimentos inúteis, é de aplicar no caso em análise o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, pelo que, em consequência, é de manter na ordem jurídica o acto impugnado tal como proferido.
Em resumo, a presente acção improcede totalmente, sendo de manter o despacho impugnado na ordem jurídica e de absolver o R. dos pedidos.”.

Carece de razão.

É pacifico que um acto administrativo se encontra fundamentado, quando expõe as razões ou motivos fácticos e jurídicos que levaram a autoridade administrativa à sua prática, suficientes e coerentes, seja de forma expressa, seja per relationem para anteriores informações ou pareceres - artigo 124.º e 125.º do CPA.

A fundamentação dos actos administrativos tem uma dupla vertente (dever/direito) e dupla finalidade: visa garantir que a administração pondere bem todos os factos e normas relevantes, antes de decidir, e permitir ao destinatário seguir o percurso mental do ente decisor para, caso não aceite a decisão, se opor à mesma, de forma esclarecida e eficaz, mediante os meios administrativos e contenciosos de que dispõe.

Ora, como bem resulta da sentença, do teor do acto impugnado e da informação precedente sobre a qual recaiu, em 10/04/2014, despacho de concordância referido no acto impugnado, retira-se a explanação das respectivas razões de facto e de direito, as quais se mostram suficientes e aptas para, na óptica do destinatário médio, permitirem ao Recorrente – parte em vários processos judiciais, dos quais o acto impugnado é uma consequência – perceber que “os serviços do R. visam dar execução à decisão do TCAS, que presumem transitada em julgada, tomando as decisões executórias e materiais que, no seu entender, cabiam ao caso, como seja, a rectificação das classificações do ensino secundário obtidas pelo A. e pelos demais alunos enquadrados na problemática do ensino recorrente, a atribuição de novas classificações e os efeitos daí decorrentes ao nível de exclusões nos pares instituição/curso quando com médias inferiores aos últimos colocados.”.

De resto, os argumentos que o Recorrente apresentou contra o acto impugnado na 1ª e nesta instância atestam que compreendeu perfeitamente o sentido, alcance e conteúdo do acto.

Falecem assim, neste segmento, os fundamentos de impugnação da sentença recorrida.

Não é controverso que as invalidades ora em questão – falta de audiência prévia; erro nos pressupostos – são causas, em geral, de anulação do acto que delas padeça e não de nulidade (cfr. artigos 133.º e 135 do CPA).

O que sucede nos autos, inexistindo a alegada violação do conteúdo essencial do direito do Recorrente de acesso à justiça, pois, como já se viu, a circunstância de, aquando da prática do despacho impugnado, não ter ainda transitado em julgado o Acórdão do TCAS (o qual, relembre-se, julgou improcedente a intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias (proc. nº 1726/12.BELSB) proposta pelo Recorrente e outros alunos do ensino recorrente, considerando não se verificar uma aplicação retroactiva das normas em causa nem ocorrer a violação de princípios constitucionais) e ao qual, tal despacho pretendeu dar cumprimento, não privou o Recorrente do direito de acesso à justiça, como se comprova pelo recurso de revista que apresentou do Acórdão do TCAS, e posterior reclamação para a conferencia da decisão de não admissão da revista.

Assim, bem decidiu o juiz a quo, ao considerar inoperantes as referidas invalidades, apoiando-se na teoria do aproveitamento de actos administrativos (“utile per inutile non vitiatur”), que não impede o julgador de negar relevância anulatória a ilegalidades formais e mesmo substanciais quando seja seguro que o novo acto a emitir, sem esses vícios, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o acto impugnado, mormente por a “representação errónea dos factos ou do direito aplicável” não interferir com o conteúdo da decisão administrativa, dado “subsistirem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto (v.g. derivados de natureza vinculativa dos actos praticados conforme à lei)” – cfr. Acórdãos do STA nº 0888/06, de 22.11.2006 e do TCAN de 22-06-2011,00462/2000-Coimbra, de 05.12.2014, Pº 02171/09.1BEPRT.

Com efeito, não existem dúvidas de que mesmo que fosse determinada a repetição do procedimento administrativo tendente à prática de novo acto, após a audiência prévia do Recorrente e a ocorrência do trânsito em julgado do Acórdão do TCAS, a decisão final teria o mesmo conteúdo do anterior, face ao trânsito em julgado (em 10.07.2014) do referido Acórdão, cujo teor se manteve inalterado e ao disposto na lei: o de aplicar ao Recorrente a nova versão dos artigos 11.º, n.º s 4 e 6, e 15.º, n.º 5, do DL n.º 74/2004, de 26/03, acolhida pelo DL n.º42/2012, de 22/02, e a reformulação da classificação final nos termos já decididos.

Ademais, esta questão, por reporte ao erro nos pressupostos de direito de acto similar ao impugnado na presente acção, adveniente da falta de trânsito em julgado do Acórdão do TCAS, foi decidida no mesmo sentido pelo STA, no Acórdão de 10-09-2015, Pº. 0425/15, o qual reconheceu à referida falta uma aptidão invalidante, mas a salvo de efeito anulatório por aplicação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, uma vez que “os pressupostos da prática do acto impugnado não sofreram qualquer mutação”.

Improcedem, assim, nesta parte, os fundamentos de impugnação da decisão a quo.

Esta matéria foi conhecida pela sentença sob o item “Da aplicação ao caso concreto do A. das alterações trazidas pelo DL n.º 42/2012, de 22/02, ao DL n.º 74/2004, de 26/03, e a sua concatenação com os princípios constitucionais da segurança jurídica, protecção da confiança, acesso ao ensino superior e liberdade de escolha de profissão - alguns deles já objecto de julgamento pelo douto Acórdão do Tribunal Constitucional (TC) n.º 355/2013, de 27/06”.

Vejamos.

Não é controverso que o Recorrente se candidatou ao concurso nacional de ingresso no ensino superior de 2012, sem que, para efeitos de certificação da conclusão do ensino secundário recorrente com o objectivo de aceder ao ensino superior, fossem contabilizados os resultados dos exames nacionais, face ao teor da sentença proferida pelo TAC de Lisboa, parcialmente transcrita na matéria de facto assente, tendo a respectiva candidatura sido aceite, provisoriamente, ficando colocado no par instituição/curso (Curso de Medicina na Faculdade de Medicina da Universidade do Porto).

Acresce que o Recorrente, como decorre da factualidade assente e o sublinha a sentença a quo “…embora tivesse frequentado o ensino recorrente em 2010/2011, com 19 anos de idade (…) e sem que resulte dos autos ou do PA a sua qualidade de trabalhador-estudante (…) só veio a obter a média final do secundário (196), que lhe permitiu, finalmente, a entrada na licenciatura pretendida (Medicina), depois de ter frequentado o ensino recorrente no curso de “ciências socio económicas” (…). E mais, a 1.ª inscrição do A. na licenciatura em Medicina só veio a ocorrer em 2012 (ano escolar 2012/2013), ou seja, num momento em que já vigorava o novo diploma legal e as novas normas sobre a classificação final (cfr. artigo 3.º do DL n.º 42/2012, de 22/02).”.

Neste contexto, o Acórdão do TC n.º 355/2013, de 27/06 – que julgou não inconstitucionais as referidas normas, por violação daqueles princípios, na redacção introduzida pelo DL n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas consagradas se aplicam, sem previsão de regime transitório, a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente – depois de referir os objectivos iniciais do ensino recorrente (segunda oportunidade de formação e a conciliação entre os estudos e uma actividade profissional), expressamente preceitua a sua aplicação aos alunos que tenham terminado o ensino recorrente em ano lectivo anterior ao de 2011/2012, independentemente da data da matrícula, esclarecendo que as normas em causa não implicam autêntica retroactividade, sendo “retrospectivas” “isto é, normas que afectam situações constituídas no passado e que continuam em formação na vigência da lei nova. Isto é assim porque a candidatura ao ensino superior é um processo de formação contínua, pelo que as normas visadas vêm, no fundo, afectar ou condicionar um processo ainda não concluído, cujas bases ou pressupostos se iniciaram em momento anterior à respectiva entrada em vigor”.

Por outras palavras, a conclusão pela inadmissibilidade de uma medida legislativa à luz do princípio da proteção da confiança dependerá, em primeiro lugar, de um juízo sobre a legitimidade das expectativas dos cidadãos visados, que deverão ser fundadas em boas razões, e cuja consistência carece, de acordo com a jurisprudência constitucional, da exteriorização de uma conduta estadual concludente e apta a gerar expectativas de continuidade, por um lado, e da materialização ou tradução em atos (“planos de vida”) da confiança psicológica dos particulares, por outro.
(…)
No entanto, os alunos agora afetados – e neste grupo incluem-se todos aqueles que não perspetivem o ensino recorrente com um desiderato de “mera certificação do ensino Secundário”, sejam ou não já detentores dessa certificação – vinham beneficiando de um regime de privilégio injustificado relativamente aos alunos dos cursos científico-humanísticos ministrados em regime diurno e que pretendessem, igualmente, aceder ao ensino superior.
As normas em crise são, na verdade, meramente declarativas da convicção – aliás, de conhecimento geral – de que o ensino recorrente estava a ser instrumentalizado para finalidades contrárias à sua “matriz enformadora”, e de que a prolongada inércia legislativa na correcção desta matéria urgia ser invertida.
(…)
Posto isto, se o período de tempo transcorrido desde a última alteração legislativa ao regime jurídico do ensino recorrente pode ter dado alguma consistência às expectativas dos indivíduos abrangidos, certo é que a legitimidade destas surge inelutavelmente afetada, não só porque a reação estadual se afigurava objetivamente expectável, como porque tais expectativas não se acham fundadas em boas razões, isto é, em razões compatíveis com a teleologia normativa do ordenamento jurídico-constitucional.
(…)
No caso vertente, o juízo quanto à prevalência do interesse público torna-se, por conseguinte, dispensável, pelo que há que concluir, atento o exposto, que as normas em crise não importam qualquer violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima dos cidadãos…”.

Assim, presentes os factos e a citada jurisprudência, bem decidiu o TAF, ao concluir que o “despacho impugnado, na medida em que aplica ao caso do A. a nova versão dos artigos 11.º, n.º s 4 e 6, e 15.º, n.º 5, do DL n.º 74/2004, de 26/03, acolhida pelo DL n.º42/2012, de 22/02, não padece reflexamente de qualquer vício procedente de suposta ofensa aos preditos princípios constitucionais. É que, a não se julgar desta forma, tal como afirmou o TC no mencionado acórdão, permitir-se-ia a utilização perversa do ensino recorrente para finalidades que não lhe estão subjacentes, designadamente, estar-se-ia a dar cobertura a situações inadmissíveis de privilégio, quando comparados os jovens alunos do ensino recorrente e os jovens alunos do ensino comum.

Quer isto dizer também que não se vislumbra no despacho impugnado qualquer violação aos princípios do acesso ao ensino superior e de liberdade de escolha de profissão, porquanto, com aquele despacho, o Impetrado não está a impedir o Impetrante de se apresentar a tal nível ensino. Está, isso sim, a impor que o A. aceda ao ensino superior de acordo com as normas legais vigentes e em igualdade de oportunidades com os demais candidatos oriundos do ensino secundário não recorrente. Por outra via, o R., com o acto impugnado, não impede o A. de escolher uma profissão, posto que, o que exige, legal e legitimamente, é que o futuro profissional de uma determinada área do conhecimento tenha acedido à respectiva instituição de ensino superior de acordo com as regras legais aplicáveis.”.

Em reforço do decidido, e em contradição com o alegado pelo Recorrente, veja-se o Acórdão do TCAS, entretanto transitado em julgado, na parte que a seguir se transcreve:
“(…) lendo o Acórdão nº 355/2012 (1) do Tribunal Constitucional, é possível ver que este se aplica aos alunos que já tinham terminado o ensino recorrente em ano letivo anterior ao de 2011/2012. (…) não é retirada qualquer habilitação à Requerente, na medida em que a mesma detém o curso do ensino secundário recorrente válido e ao abrigo do qual foi recalculada a sua nota de candidatura.
Em suma, a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 42/2012, apenas definiu nos termos do artigo 27º, os critérios para o cálculo da classificação final de curso para efeitos de prosseguimento de estudos no ensino superior, não produzindo quaisquer efeitos quanto à classificação obtida com a conclusão do nível de ensino.
Note-se que a não colocação do Requerente no ensino superior no concurso de 2012, resulta, não da falta de habilitações académicas, mas si, porque este não tinha média suficiente para aceder às opções por si indicadas, em função do recálculo da sua média ao abrigo do D.L. nº 42/2012.”
Pelo que, não sendo retirada ao Recorrente qualquer habilitação, nem se verificando qualquer violação à “proibição da retroactividade” (…).”.

Igualmente o Acórdão do STA, de 10.09.2015, Pº. nº 0425/15, sublinha que “como resulta expresso deste mesmo Acórdão nº 355/2012, a jurisprudência ali fixada aplica-se aos alunos que tenham terminado o ensino recorrente em ano lectivo anterior ao de 2011/2012, independentemente da data da matrícula.
E nem se diga que lhe estão a ser retiradas habilitações académicas, uma vez que a recorrente mantém a certificação do ensino secundário regular e do ensino secundário recorrente, como bem se refere na decisão recorrida; o que se passou foi que para efeitos de cálculo da sua nota de candidatura ao ensino superior, em função do recalculo da sua nota final do ensino secundário [devido à alteração legislativa introduzida pelo DL nº 42/2012], foi utilizada a nota final do curso do ensino recorrente e não a média final do ensino secundário regular, por esta ser inferior àquela.
Ora, o que agora sucedeu, foi um mero procedimento de cálculo, de acordo com as normas que o TC não considerou inconstitucionais, o que veio determinar, não a retirada de qualquer habilitação académica à recorrente, mas apenas a adopção de uma nova forma de cálculo e apuramento da classificação final para efeitos de candidatura ao ensino superior, sempre com base nas mesmas notas obtidas no ensino secundário, que não sofreram alteração.
Conclui-se, pois, como na decisão recorrida que a não colocação da recorrente no ensino superior no concurso de 2012, resulta não da falta de habilitações académicas, mas sim do facto desta não possuir média suficiente para aceder às opções por si indicadas em função do recálculo da sua média ao abrigo das normas agora aplicáveis do DL 42/2012.”.

E, no que se refere à não violação dos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica (em sintonia com o juízo de não inconstitucionalidade constante do cit. Ac. do Trib. Const. nº 355/2013), refere o Acórdão do STA que se vem citando, que o “recorrente sempre soube que a sua colocação em medicina, nas circunstâncias em que a mesma ocorreu, era provisória, sendo que as circunstancias por si aproveitadas [sem aplicação das normas previstas no DL nº 42/2012] vieram a ser julgadas inconstitucionais; e como se refere neste Ac. do TC, as alterações operadas por este diploma legal não violam os princípios da protecção da confiança, e da segurança jurídica, pelo facto das expectativas afectadas não serem legítimas – cfr. por todos a este propósito o Acórdão deste STA proferido em 12/09/2013, in proc. nº 499/13 e jurisprudência ali citada em que se sumariou: «A aplicação do DL nº 42/2012 de 22/02, às situações que subsistem na data da sua entrada em vigor não viola o princípio da confiança».».

Cabendo aqui sublinhar-se “que até a nível legislativo se encarou que, encontrando-se a situação sem definição de trânsito em julgado, subsistindo o litígio entre as partes, a assunção de precaridade foi expressamente assumida na Portaria n.º 274-A/2012, de 6 de Setembro, relativa à necessidade de abertura de vagas que a discussão de causa motivou “sem prejuízo, no entanto, da eventual recolocação ou não colocação dos autores das ações, no caso de não lhes vir a ser concedido vencimento de causa” (cfr. preâmbulo).” – cfr. Acórdão deste TCA, de 14-07-2017, Pº 663/14.0BEVIS.

Por fim, no que respeita à alteração legislativa que o Recorrente considera não lhe ser aplicável, a mesma, como bem decidiu a sentença a quo não viola o seu direito ao ensino superior, uma vez que “continuará a ele poder aceder, desde que, como é evidente, preencha os requisitos de que esse acesso depende” – Acórdão do STA, de 29-01-2014, P. nº 01370/13 – sendo pacifico que a liberdade de escolha de profissão (47º da CRP) «não impede, porém, que a lei regulamente o exercício de determinadas profissões, designadamente fazendo exigências, que - como se diz no artigo 47º, nº 1 - sejam impostas «pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade». Pois, o interesse colectivo pode, nalguns casos, exigir - como se assinalou no já citado Parecer nº 1/78 - uma certa «preparação, v. g., universitária, liceal, estágios, concursos, experiência em certas actividades, etc.» – Ac. do Trib. Const. nº 46/84, de 23/07/1984; – “Considerada a especial natureza ou relevo social de certas atividades profissionais, aquele ingresso pode encontrar-se sujeito a determinadas restrições de índole subjetiva (expressamente admitidas pelo art. 47.º, n.º 1, in fine, da Constituição), integrando estas o «estatuto mais ou menos publicamente condicionado ou vinculado» (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, Volume I, 4.ª Edição, pág. 656) a que tais profissões foram legalmente submetidas com o objetivo de assegurar que, tal como é do interesse público, o respetivo exercício ocorra segundo padrões de qualidade e idoneidade.” – Ac. do Trib. Const. nº 89/012, de 15/02/2012.

Improcedem assim, também, nesta parte, os fundamentos de impugnação da sentença, a qual se mantém.

Pelo exposto, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Notifique e D.N.

Porto, 22 de Setembro de 2017
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
Ass.: Hélder Vieira