| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I Relatório
O Município (...), no âmbito da ação administrativa comum, intentada por L., Lda. a que sucedeu, como cessionária habilitada a T., SA, devidamente identificada nos Autos, tendente ao pagamento de 105.398,83€, acrescidos de juros legais vencidos e vincendos, à taxa legal, resultante de concurso público relativo à empreitada de obras públicas para a “Construção do Centro de Manutenção Física de (...)”, tendo por objeto os “trabalhos de construção civil, rede de água, esgotos, instalações elétricas, telecomunicações, instalações mecânicas e aquecimento”, inconformado com a Sentença proferida no TAF de Mirandela, em 16 de setembro de 2020, que julgou a Ação parcialmente procedente, mais tendo determinado a condenação do Município (...) a pagar à A. a quantia de 78.310,14€ acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos, veio recorrer jurisdicionalmente para esta instância da referida Sentença em 2 de novembro de 2020, tendo concluído:
“1ª. O Réu não se conforma com a douta sentença recorrida, proferida em 16.09.2020, que julgou a ação parcialmente procedente e que o condenou a “pagar à A. a quantia de € 78.310,14, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa dos juros comerciais, desde a data do vencimento da fatura em 14.2.2010 até integral pagamento, ascendendo nesta data (16.9.2020) os vencidos a €66.664,45 (sessenta e seis mil seiscentos e sessenta e quatro euros e quarenta e cinco cêntimos).”
Questão prévia - Da necessidade de retificação dos pontos 39 e 44 da matéria de facto:
2ª. No ponto 39 dos factos dados como provados na douta sentença consta que (sublinhado nosso) “39. Em 5.11.2008 a L. remeteu ao Município (...) listagens relativas a trabalhos a mais, sob a designação de “auto de medição de trabalhos a mais” com data de 1.11.2009, indicando que o anexo cujo valor é de € 60.079,48 é a referencia para o encontro de contas relativo à caixilharia, e dos quais se se extrai, …”, o que traduz lapso evidente e notório, na medida em que alude a um envio em 5-11-2008 (novembro de 2008) de documentos com data posterior de 1-11-2009 (novembro de 2009).
3ª. Tais “listagens relativas a trabalhos a mais” são as constantes dos documentos juntos com a PI sob os nºs 5 a 8, da exclusiva autoria da L., Lda. (Autora primitiva, substituída posteriormente pela atual Autora /“T., SA”), e, como dos mesmos resulta, têm efetivamente data de 1 de novembro de 2009.
4ª. Neste pressuposto, a sua correta redação será “39. Em 5.11.2009 a L. remeteu ao Município (...) listagens relativas a trabalhos a mais, sob a designação de “auto de medição de trabalhos a mais” com data de 1.11.2009, indicando que o anexo cujo valor é de € 60.079,48 é a referencia para o encontro de contas relativo à caixilharia, e dos quais se se extrai, …”, sendo com esta redação que se considerará o ponto 39 dos factos provados.
5ª. Por sua vez, no ponto 44 dos factos dados como provados na douta sentença consta que (sublinhado nosso) “44. Em 31.12.2008 a L. emitiu a fatura n.º 111, no valor de € 100.379,84, acrescida de IVA no montante de € 5.018,99, relativa a “Valor dos trabalhos realizados na V/ obra “Centro de Manutenção Física de (...)” conforme autos de trabalhos a mais em anexo”, anexando as listagens referidas em 25. – doc. de fls. 28.”
6ª. Ocorre que, tal fatura nº 111, no valor de no valor de € 100.379,84, acrescida de IVA no montante de € 5.018,99, é a que consta como documento nº 9, junto com a PI, de onde resulta que a mesma que tem data, não de 31-12-2008, mas antes de 31-12-2009; Concomitantemente, quando aquele ponto 44 se refere a “anexando as listagens referidas em 25 – doc. de fls. 28”, pretenderá referir-se ao ponto 39, uma vez que o ponto 25 se refere ao Auto nº 9 de trabalhos normais.
7ª. Pelo que se considera que a redação correta será “44. Em 31.12.2009 a L. emitiu a fatura n.º 111, no valor de € 100.379,84, acrescida de IVA no montante de €5.018,99, relativa a “Valor dos trabalhos realizados na V/ obra “Centro de Manutenção Física de (...)” conforme autos de trabalhos a mais em anexo”, anexando as listagens referidas em 39. – doc. de fls. 28.”, sendo com esta redação que se considerará o ponto 44 dos factos provados.
Das razões da discordância com a douta sentença:
8ª. Para o que se reputa relevante para o objeto do objeto do recurso, dos autos e dos factos provados na douta sentença (cfr. ponto “III.1 Factos Provados”, fls 7 e ss), resulta, de forma sequencial, o seguinte:
9ª. Dos pontos 11 e 12 dos factos provados resulta que ”12. Por deliberação de 23.4.2007 a Empreitada foi adjudicada à L., Lda. (doravante apenas L.). - cf. ata de 23.4.2007”, e “11. Em 13.6.2007 foi celebrado entre o MAF e a L. contrato de empreitada de “Construção do Centro de Manutenção Física de (...)”, constando do mesmo, que …”
10ª. No que diz respeito aos “TRABALHOS NORMAIS” executados pela L., Lda. no decorrer daquela empreitada, e respetivos autos de medição nºs 1 a 13, estes foram dados como provados nos pontos 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 28, 29, 30, 31 e 32 da factualidade provada, sendo que deste último resulta que “32. A L. emitiu faturas relativas aos trabalhos abrangidos pelos autos de medição n.º 1 a 13, e pelos valores aí constantes, que a R. pagou. – Cf. Autos de Medição n.º1 a 13, faturas e ordens de pagamento constantes do p.a.”
11ª. De tal decorre que o Réu pagou á L., Lda. todos os “trabalhos normais” executados por esta no decorrer da empreitada, nada ficando a dever.
12ª. No que diz respeito a “TRABALHOS A MAIS” executados pela L. no âmbito daquela empreitada, nos pontos 33 a 36 resultou provado que “33. Em reunião de Camara de 25.8.2008 foi aprovada a proposta de trabalhos a mais, no valor de € 11.231,37, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, nos termos da informação CMFAF/PTM1”; “34. Em reunião de Camara de 25.8.2008 foi aprovada a proposta de trabalhos a mais, no valor de €21.677,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, nos termos da informação CMFAF/PTM2”; “35. Em reunião de Camara de 8.9.2008 foram aprovadas as propostas de trabalhos a mais, no valor de € 12.387,44 e € 26.755,80, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, nos termos das informações CMFAF/PTM3 e CMFAF/PTM4”; e “36. Em reunião de Camara de 22.9.2008 foram aprovadas as propostas de trabalhos a mais, no valor de € 5.025,00, € 12.000,00 e € 5.702,55, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor, nos termos das informações CMFAF/PTM5, CMFAF/PTM6 e CMFAF/PTM7”.
13ª. Posteriormente, em 29 de setembro de 2008 foi efetuada a Receção Provisória da obra, com a presença de representantes do Município Réu, da Fiscalização da Obra, e da L., Lda., de cujo Auto de Receção Provisoria consta expressamente “Tendo vistoriado toda a obra, verificaram que a mesma se encontra em condições de ser recebida” – cfr. documento nº 4 junto com a Petição Inicial / Auto de Receção Provisoria.
14ª. De tal Receção Provisoria da Obra ressaltam desde logo dois aspetos:
A Autora não apresentou qualquer reclamação no prazo de oito dias (nem posteriormente) subsequentes à elaboração daquele Auto de Receção Provisoria, prevista no nº 2, do artº 219º, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 02 de Março, aplicável aos autos.
Concomitantemente, como decorre daquele Auto de Receção Provisoria da obra (e dos autos não resulta o contrário), todos os trabalhos efetuados no âmbito da execução da empreitada, sejam os “trabalhos normais”, sejam os “trabalhos a mais”, foram necessariamente executados até essa data de 29 de setembro de 2008, não sendo executados posteriormente quaisquer outros trabalhos.
15ª. AINDA no que diz respeito aos “trabalhos a mais” referidos nos pontos 33 a 36 da matéria de facto, conforme documento nº 1 junto com a contestação e ponto 41 dos factos provados, provou-se que em 16.12.2008 foi celebrado entre a L. e o Réu Município (...) o “Contrato Adicional da Empreitada de Construção do Centro de Manutenção Física de (...)”, onde foram aprovados trabalhos a mais no “valor de noventa e quatro mil setecentos e setenta e nove euros e dezasseis cêntimos, que não inclui o Imposto sobre o Valor Acrescentado”, aprovação esta efetuada de acordo com as Informações nºs CMFAF/PTM1, CMFAF/PTM2, CMFAF/PTM3, CMFAF/PTM4, CMFAF/PTM5, CMFAF/PTM6 e CMFAF/PTM7, da Divisão de Obras Municipais (a que aludem os factos provados nºs 33 a 36), e de acordo também com “as correspondentes Informações da Fiscalização da Obra, em que os trabalhos são descritos e quantificados”.
16ª. Na sequência daquele Contrato Adicional e conforme ponto 40 dos factos provados, em 18-12-2008 foi elaborado o Auto de Medição n.º 1, que expressa que os trabalhos a mais executados pela Autora até essa data tinham o valor de 88.390,66 €, que foi aprovado pelo Réu na mesma data.
17ª. Também em sequência, conforme ponto 42 dos factos provados, a L., Lda. emitiu nessa mesma data de 18.12.2008 a fatura n.º 151, relativa a “Valor dos trabalhos realizados na V/ obra “Centro de Manutenção Física de (...)” conforme auto n.º 1 de trabalhos a mais”, naquele mesmo valor de € 88.390,66, acrescida de IVA no montante de € 4.419,53, no total de € 92.819,19.
18ª. Ao emitir tal fatura, a L. aceitou, sem reclamações, que os trabalhos a mais por si realizados eram os contratualizados no Contrato Adicional de 16-12-2008 e os constantes no Auto de Medição nº 1 de trabalhos a mais, de 18-12-2008, aceitação esta com enquadramento no artº 256º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 02 de Março.
19ª. Conforme ponto 43 dos factos provado, por conta daquela fatura o Réu pagou á L., Lda. o valor de € 92.368,24, retendo € 441,95, nada mais ficando a dever.
20ª. Em face desta factualidade provada, conclui-se, a douta sentença deveria ter absolvido totalmente o Réu dos pedidos formulados pela Autora. Todavia:
21ª. A douta sentença deu como provada a factualidade constante do ponto 39 e 44 (cuja redação se considera retificada nos termos das conclusões 2ª a 7ª) e ainda a constante nos pontos 47 a 58.
22ª. ORA, sendo certo que, como se referiu, todos os trabalhos a mais só podem ter sido realizados pela L. até 29-09-2008, data da Receção Provisória da Obra, a verdade é que a douta sentença não elucida minimamente quando é que considera terem sido realizados os trabalhos a mais elencados nos pontos 47, 48, 51, 52, 53, 54, 55 e 56 da matéria de facto dada como provada.
23ª. Com referência ao ponto 57, a douta sentença também não expressa quando é que foi ordenada verbalmente a execução dos trabalhos a mais aludidos no ponto 56, como não fundamenta quais foram os ordenados, respetivamente, pelo então Presidente da Camara Municipal de (...), e os que foram ordenados pelo fiscal de obra.
24ª. Com referência ao ponto 58, também não dá a conhecer quando e em que circunstâncias terão sido “aceites pelo fiscal de obra” os “preços unitários dos trabalhos executados pela L.”
25ª. Omissões estas que traduzem falta de fundamentação e fazem incorrer a douta sentença em nulidade, nos termos dos artºs 607º, nº 4 e 154º, do CPC.
26ª. Por outro lado, verifica-se que aqueles factos dados como provados nos pontos 47 a 58, visivelmente essenciais para a prova da realização de trabalhos a mais por parte da Autora, nem sequer foram invocados por esta, motivo pelo qual não deveriam ter sido considerados, nos termos do artº 5º, nº 1 e nº 2, al. c), do CPC.
27ª. De onde decorre também que, não tendo sido invocados pela Autora, também não foram sujeitos a contraditório por parte do Réu, o que também não permite que sejam considerados para efeitos de prova, por via do disposto no artº 5º, nº 2, al. b), do CPC.
28ª. Acresce ainda que a execução de “trabalhos a mais” tem regulação específica no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 02 de Março (RJEOP), designadamente nos respetivos artºs 26º e 27º, realçando-se que o nº 7 do artº 26º, do RJEOP, estabelece perentoriamente que “A execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada”.
29ª. Por sua vez, do Código Civil decorre ainda que, nos termos do artº 364º, “1 - Quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, autenticado ou particular, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior”, e, conforme artº 393º “1 - Se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admitida prova testemunhal.” ; “2. Também não é admitida prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena. “
30ª. Ocorre que da fundamentação expressa na douta sentença a fls 60 e ss resulta que a prova daqueles factos dados como provados nos pontos 47 a 58 teve por base o depoimento de testemunhas, o que é inadmissível, em face daqueles arestos legais.
31ª. De onde se conclui que, também por esta via, a matéria constante dos pontos 47 a 58 foi indevidamente dada como provada.
32ª. Ocorre que a douta sentença não considerou desta forma e, conforme fls 81 expressou que “Assim, o valor dos trabalhos executados pela L. ao abrigo do contrato de empreitada verbalmente celebrado e, por isso, nulo, ascende a € 124.827,12, valor que o R. ao abrigo do efeito retroativo da declaração de nulidade deverá restituir. Por sua vez, considerando que foi acordado o valor mensal de € 1.500,00 para a locação de bens móveis, atendendo à duração entre 19.6.2006 e 13.6.2007, o valor devido à A. ascende a €17.150,00.”, com o que determinou a condenação do Réu.
33ª. O que, salvo o devido respeito, fez de forma indevida, (i) não tendo relevado adequadamente a prova documental que resulta sequencialmente demonstrada nos autos (como se invocou supra); (ii) dando indevidamente como provados os factos dos pontos 47 a 59; e (iii) não atendendo ao regime legal estabelecido para a execução de trabalhos a mais no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 02 de Março.
34ª. Da totalidade dos pressupostos enunciados, designadamente, na ausência de quaisquer outros trabalhos a mais executados pela L. após a Receção Provisoria da obra, em 29-9-2008; tendo sido celebrado o Contrato Adicional relativo a trabalhos a mais em 16-12-2008, que incluiu e formalizou todos os trabalhos a mais executados pela Autora até àquela data; tendo a L. aceite o teor do respetivo Auto de Medição de trabalho a mais nº 1, de 18-12-2008, emitindo a respetiva fatura nessa mesma data e recebendo o valor, não pode deixar de considerar-se que não existem quaisquer outros trabalhos a mais realizados pela L., Lda., nem qualquer outro pagamento a efetuar pelo Réu.
35ª. Tendo o conta o respetivo regime legal aplicável, considera-se ainda que, de qualquer forma, não é legalmente admissível reclamar o pagamento de trabalhos a mais sem que exista a respetiva formalização em contrato adicional, e que, por decorrência, não existe qualquer obrigação de pagamento por parte do Réu.
36ª. Com o que deveria ter sido declarada a improcedência da ação, o que agora se impõe.
37ª. Por mera cautela: Na petição inicial a Autora invocou pedido subsidiário ao abrigo do instituto do enriquecimento sem causa, no que também carece de fundamento legal. Neste sentido, vd douta sentença do TAF Mirandela, proferida em 28 de junho de 2020, Processo n.º 160/13.0BEMDL / cfr. fls. 25 e 26 / doc. 1:
“Prevê o art. 474.º do CC que “Não há lugar à restituição por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, negar o direito à restituição ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.”
Ora, em abstrato, a pretensão da Autora encontra fundamento jurídico, entre outros, no instituto dos trabalhos a mais, previsto Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.
Não pode fazer-se renascer a pretensão da Autora, malograda em virtude da aplicação desse mesmo regime, nos termos já vistos, pela via subsidiária do enriquecimento sem causa.
Neste sentido, proferido em situação idêntica à situação em causa dos autos, veja-se o já citado Ac. do TCAN de 06.05.2010, proc. n.º 00070/05.5BEMDL, e veja-se ainda o Ac. do Pleno do STA de 18.02.2010, proc. n.º 0379/07, in www.dgsi.pt, com plena aplicação, embora proferido a respeito do regime da nulidade dos contratos.
Improcede, pois, também o pedido formulado a título subsidiário, no sentido da condenação dos Réus ao pagamento da quantia peticionada a título de enriquecimento sem causa.”
Nestes termos e nos demais de direito doutamente supríveis por Vs. Exas. deve ser revogada a douta sentença recorrida, absolvendo-se o Réu dos pedidos formulados pela Autora, com as legais e devidas consequências, por assim ser de devida e costumada JUSTIÇA.”
A T., S.A. veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 3 de dezembro de 2020, sem conclusões, terminando, afirmando “(...) que devem Vossas Excelências julgar o presente recurso de apelação improcedente, por não provado, e consequentemente confirmar integralmente a decisão recorrida. Assim se fazendo, como sempre, JUSTIÇA!”* O Ministério Público junto deste Tribunal, tendo sido notificado em 17/12/2020, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.*
II - Questões a apreciar
Importa predominantemente verificar se estão reunidos os pressupostos justificativos da atribuição do montante fixado em 1ª instância à Autora, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade como provada e não provada, a qual aqui se reproduz (Inclui já as correções feitas no Tribunal a quo, por Despacho de 7 de dezembro de 2020 – Factos 39 e 44):
Factos Provados
“1. Por deliberação da Câmara Municipal de (...) de 28.3.2005 foi aberto o concurso público para adjudicação da empreitada “Construção do Centro de Manutenção Física de (...)”, de acordo com o projeto de arquitetura e projetos de especialidades do Município (...) (doravante Município ou MAF). – cfr. docs. 1.1. e 1.2 do pa constante do link https://home.mycloud.com/action/share/569db0f1-257e-4caa-96d9-f0e970ac4773.
2. Por despacho de 16.11.2005 a referida empreitada foi adjudicada à L., Lda. (doravante apenas L.), - doc. 1.7. do p.a.
3. Celebrando-se em 12.1.2006, entre o MAF e a L., o contrato de empreitada para a “Construção do Centro de Manutenção Física de (...)”. – doc. 1.7. do pa.
4. Em 16.1.2006 houve lugar à consignação da obra, da qual se lavrou auto. – doc. 1.8 do p.a.
5. Por Acórdão do Tribunal de Contas de 6.6.2006 foi recusado o visto ao contrato de empreitada – cf. doc. contrato visto recusado do pa.
6. Em face da recusa de visto pelo Tribunal de Contas, em 19.6.2006 o MAF suspendeu os trabalhos da empreitada, elaborando-se auto do qual resulta, entre o mais, “Procedeu-se à analise de todos os trabalhos efetuados, bem como à medição de todos aqueles que ainda não se encontravam contabilizados.
Constatou-se ser necessário tomar medidas imediatas de salvaguarda de todos os materiais e equipamentos entretanto adquiridos de modo a evitar-se a sua degradação. Ficou decidido manter todas as vedações montadas no inicio da obra.” – doc. auto de suspensão dos trabalhos
7. A L. procedeu à implantação do estaleiro de obra e executou trabalhos integrados na referida empreitada, melhor identificados nos autos de medição n.º 1 e 2, que ascenderam ao valor com IVA de € 116.009,44. – docs. 1.9 e ss., atas de reunião de obra n.º 1, autos de medição n.º 1 e 2 e despachos de 18.5.2006 e 6.7.2006, constantes do p.a.
8. Por deliberação camararia de 27.11.2006 foi aprovado o projeto relativo ao Centro de Manutenção Física de (...)”.- doc. Informações de 19.10.2006 e 23.11.2006 e ata de 27.11.2006 constante do p.a.
9. Por deliberação da Câmara Municipal de (...) de 27.11.2006 foi aberto o concurso público para adjudicação da empreitada “Construção do Centro de Manutenção Física de (...)” (doravante Empreitada), tendo por objeto “O edifício a construir desenvolve-se em dois pisos ocupando a área total de cerca de 1214 m2. O programa contempla a construção de uma piscina (15m x 6m), banhos turco, sauna e massagens, bem como, duas áreas de ginásio, salas de tratamentos, massagens e gabinete médico. A ligação entre os dois pisos será realizada por escadas e elevador. Execução de campo de ténis e canil; Execução de dreno exterior;” e assumindo o tipo “empreitada por séries de preços e com projeto do dono de obra” de acordo com o programa de concurso, caderno de encargos – clausulas especiais e clausulas técnicas, e projeto de obra cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – docs. Proposta, Caderno de Encargos, Projeto de obra, constantes do p.a..
10. A L. apresentou proposta ao concurso, apresentando lista de preços unitários nos seguintes termos, nos termos que constam, além do mais, do Auto de Medição n.º 13, nas colunas “Artigo”, “Designação”, “Contratado – quant. / p.unit /total”. - cf. ata de 23.1.2007, lista de preços unitários extraída do teor dos autos de medição.
11. Em 13.6.2007 foi celebrado entre o MAF e a L. contrato de empreitada de “Construção do Centro de Manutenção Física de (...)”, constando do mesmo, que:
“Primeira – A empreitada é adjudicada pelo valor corrigido da sua proposta no montante de novecentos e sessenta e seis mil e oitocentos e oitenta e dois euros e oito cêntimos, que não inclui o Imposto sobre o Valor Acrescentado, de harmonia com a lista de preços unitários anexa à proposta apresentada pela empresa representada pelo segundo outorgante, que fica a fazer parte integrante deste contrato;
Segunda – Os trabalhos da empreitada, serão executados de acordo com o Projeto e o Caderno de Encargos aprovados na reunião de Camara de vinte e sete de novembro de dois mil e seis, e nas condições da proposta do adjudicatário (…)
Quarta – Os pagamentos serão feitos através de Ordem de Pagamento na Tesouraria da Camara Municipal até quarenta e quatro dias a contar da data das faturas a apresentar pelo segundo outorgante, precedendo medição de trabalhos executados e com base na lista de preços unitários anexa à proposta já referida; […]” – cf. doc. contrato 13-06-2007.
12. Por deliberação de 23.4.2007 a Empreitada foi adjudicada à L., Lda. (doravante apenas L.). - cf. ata de 23.4.2007.
13. Em 2.7.2007 houve lugar à consignação da obra, da qual se lavrou auto. – doc. auto de consignação constante do p.a.
14. Por despacho de 13.9.2007 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 1, no valor de € 27869,23, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinado pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro, constando do mesmo
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- AMTN 1.
15. Em 14.9.2007 o fiscal do Município (...) emitiu parecer
relativamente à implantação do campo de ténis da qual se extrai,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- doc. do p.a.
16. Por despacho de 3.10.2007 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 2, no valor de € 37431,97, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinado pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro, constando do mesmo
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- AMTN 2.
17. Por despacho de 23.10.2007 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 3, no valor de € 81799,70, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinado pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro, constando do mesmo
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- AMTN 3.
18. Por despacho do Presidente da Camara Municipal de (...) de 28.11.2007 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 4, no valor de € 43.671,42, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinado pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro, constando do mesmo,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- AMTN 4.
19. Por despacho do Presidente da Camara Municipal de (...) de 19.12.2007 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 5, no valor de € 53096,51, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinado pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro, constando do mesmo,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- AMTN n.º 5.
20. Por despacho do Presidente da Camara Municipal de (...) de 28.1.2008 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 6, no valor de € 119784,95, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinado pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro, constando do mesmo
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- AMTN 6.
21. Por despacho do Presidente da Camara Municipal de (...) de 3.3.2008 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 7, cujo no valor de € 119.784,95, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinado pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro, constando do mesmo,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
– AMTN 7.
22. Em 17.3.2008 a A. propôs ao R. a alteração do tipo de alumínio a aplicar na obra. – doc. ficha técnica caixilharia constante do p.a.
23. Em 23.4.2008 o fiscal da obra emitiu informação concordando com a alteração da caixilharia. - doc. 665 e 1030 do p.a.
24. Por despacho do Presidente da Camara Municipal de (...) de 10.4.2008 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 8, no valor de € 82.368,52, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinados pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro. –
AMTN 8.
25. Por despacho do Presidente da Camara Municipal de (...) de 29.4.2008 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 9, no valor de € 70836,14, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinados pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro.
AMTN 9.
26. Em 30.5.2008 o fiscal da obra emitiu a seguinte informação, que deu entrada nos serviços do MAF na mesma data,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- fls. 111 e ss. dos autos.
27. Por despacho de 2.6.2008 o Presidente da CMAF autorizou a substituição da caixilharia, de acordo com os pareceres de 23.4.2008 e 30.5.2008 do fiscal da obra. – cf. despacho de 2.6.2008 a fls 113 dos autos.
28. Por despacho do Presidente da Camara Municipal de (...) de 16.5.2008 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 10, no valor de € 97433,22, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostram assinados pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro.
– AMTN 10.
29. Por despacho do Presidente da Camara Municipal de (...) de 3.6.2008 foi aprovado o Auto de Medição relativo a “trabalhos normais” sob o n.º 11, no valor de €98709,24, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostram assinados pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro, constando do mesmo, além do mais,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- AMTN 11.
30. Por despacho do Presidente da Camara Municipal de (...) de 20.6.2008 foi aprovado o Auto de Medição relativos a “trabalhos normais” n.º 12, no valor de € 110.684,31, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinado pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro, constando do mesmo, além do mais,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- cf. AMTN 12.
31. Por despacho do Presidente da Camara Municipal de (...) foi aprovado o Auto de Medição relativos a “trabalhos normais” sob o n.º 13, no valor de € 71.469,57, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra assinado pelo fiscal da obra e pelo responsável do empreiteiro, constando do auto de medição n.º 13, além do mais,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- cfr. Auto Medição Trabs Normais 13 do pa.
32. A L. emitiu faturas relativas aos trabalhos abrangidos pelos autos de medição n.º 1 a 13, e pelos valores aí constantes, que a R. pagou. – Cf. Autos de Medição n.º1 a 13, faturas e ordens de pagamento constantes do p.a.
33. Em reunião de Camara de 25.8.2008 foi aprovada a proposta de trabalhos a mais, no valor de € 11.231,37, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, nos termos da informação CMFAF/PTM1 cujo teor aqui se da por reproduzido, relativamente aos seguintes trabalhos:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- fls. 310 e ss. do suporte físico dos autos e doc. Auto TM 1.
34. Em reunião de Camara de 25.8.2008 foi aprovada a proposta de trabalhos a mais, no valor de € 21.677,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, nos termos da informação CMFAF/PTM2 cujo teor aqui se da por reproduzido, relativamente aos seguintes trabalhos:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- fls. 310 e ss. do suporte físico dos autos e doc. Auto TM 1.
35. Em reunião de Camara de 8.9.2008 foram aprovadas as propostas de trabalhos a mais, no valor de € 12.387,44 e € 26.755,80, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, nos termos das informações CMFAF/PTM3 e CMFAF/PTM4 cujo teor aqui se da por reproduzido, relativamente aos seguintes trabalhos:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- fls. 310 e ss. do suporte físico dos autos e doc. Auto TM 1
36. Em reunião de Camara de 22.9.2008 foram aprovadas as propostas de trabalhos a mais, no valor de € 5.025,00, € 12.000,00 e € 5.702,55, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor, nos termos das informações CMFAF/PTM5, CMFAF/PTM6 e CMFAF/PTM7 cujo teor aqui se da por reproduzido, relativamente aos seguintes trabalhos:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- fls. 310 e ss. do suporte físico dos autos e doc. Auto TM 1.
37. Em 24.10.2008 foi elaborada informação pelos serviços da CMAF nos seguintes termos,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- doc. TM auto 1.
38. Em 30.10.2008 o fiscal da obra emitiu a seguinte informação que deu entrada nos serviços do MAF
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- fls. 84 da contestação.
39. Em 5.11.2009 a L. remeteu ao Município (...) listagens relativas a trabalhos a mais, sob a designação de “auto de medição de trabalhos a mais” com data de 1.11.2009, indicando que o anexo cujo valor é de € 60.079,48 é a referencia para o encontro de contas relativo à caixilharia, e dos quais se se extrai,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
40. Por despacho de 18.12.2008 do Presidente da Camara Municipal de (...) foi aprovado o auto de medição n.º 1 relativo a trabalhos a mais, do qual se extrai,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- doc. TM Auto 1.
41. Em 16.12.2008 foi celebrado entre a L. e o Município (...) o Primeiro Contrato Adicional da Empreitada de Construção do Centro de Manutenção Física de (...), dele se extraindo que
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- fls. 98 e ss, do pa.
42. Em 18.12.2008 a L. emitiu a fatura n.º 151, no valor de € 88.390,66, acrescida de IVA no montante de € 4.419,53, com o total de € 92.819,19 relativa a “Valor dos trabalhos realizados na V/ obra “Centro de Manutenção Física de (...)” conforme auto n.º 1 de trabalhos a mais”. – doc. TM Auto 1.
43. O MAF pagou à L. o valor da fatura 151, retendo € 441,95, num total liquido de € 92.368,24. – doc. TM Auto 1.
44. Em 31.12.2008a L. emitiu a fatura n.º 111, no valor de € 100.379,84, acrescida de IVA no montante de € 5.018,99, relativa a “Valor dos trabalhos realizados na V/ obra “Centro de Manutenção Física de (...)” conforme autos de trabalhos a mais em anexo”, anexando as listagens referidas em 25. – doc. de fls. 28.” 45. Em 3.8.2009 o fiscal da Empreitada emitiu informação, que deu entrada nos
serviços do MAF, da qual consta,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- doc. 6 da contestação.
46. Em 28.10.2009 o fiscal da obra emitiu informação, que deu entrada nos serviços do MAF, da qual consta,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- doc. 7 junto à p.i.
Mais se provou que,
47. A pedido do Município de (...) a L. manteve o estaleiro da obra referida em 4., concretamente as vedações, contentores e uma grua, durante o período que mediou a suspensão referida em 6. e a consignação da Empreitada,
48. Tendo sido acordado entre o Município e a L. o pagamento do valor mensal de €1.500,00 pela manutenção do estaleiro.
49. Ao longo da execução da empreitada, os trabalhos foram sofrendo sucessivas alterações.
50. Com vista à adequação técnica e correto funcionamento da obra, mostrou-se necessário executar trabalhos relativos a,
Alimentação dos estores;
Tetos falsos interiores em Aquapainel
Alimentação de projetores de piscina com respetiva proteção de alta sensibilidade;
Alimentação para cortina de isolamento da piscina com respectivas proteções
Alimentação a instalar junto à piscina para máquina de limpeza da piscina, com respectivas proteções
Iluminação das palas exteriores ao bar/receção incluindo 7 limunárias do tipo 8, respectivas alimentações e proteções
Alimentação para a banheira de hidromassagem a instalar numa das salsas de massagens e respectivas proteções
Alimentação para bomba de calor a instalar no exterior da zona técnica com respectivas proteções
Alteração de equipamentos do quadro da zona técnica, devido ao aumento de potencia e ao maior numero de circuitos;
Fornecimento e montagem de um sistema de sinalização de socorro, incluindo tubagem, cablagem e todos os acessórios necessários para o bom funcionamento;
Escavação para execução de fossa séptica
Platibandas em betão armado e respaldos
Abertura de roços em paredes já areadas e colocação de tubagem para o sistema de som ;
Drenagens do campo de ténis
Impermeabilização de varandas com sikatop seal
Fornecimento e instalação de chapéus de ventilação em chaminés de ventilação e exaustão;
Execução de caixilharia na caixa do elevador
Fornecimento e aplicação de vidro temperado fosco
Suporte em aço inox
Fornecimento e aplicação de 6 capacetes em aço inox nas portas da sala de massagem
Fornecimento e montagem de viga HEB 200 com vista a permitir sustentar o jacúzi;
Impermeabilização da piscina com revestimento em pastilha vidrada previamente impermeabilizada;
Fornecimento e execução de revestimento em mosaico
Rebocos e pinturas da consola e platibandas;
Fornecimento e assentamento de portas de vidro temperado, fosco.
Fornecimento e assentamento de para-duches e divisórias nas sanitas no piso inferior
Fornecimento e assentamento de resistência elétrica de apoio à bomba colocada no exterior, para evitar a sua paragem em períodos de frio intenso
Circuitos térmicos (Freon) em tubo de cobre, com isolamento térmico e proteção mecânica em vários diâmetros;
Escavação em quantidade superior à prevista em 1500 m3 para implantação da cave e piscina.
Colocação de armários em madeira, para a zona da sala de descanso.
51. A pedido do R., a L. executou um corrimão em aço inox em substituição do corrimão em madeira previsto no item 7.9 da rubrica 7 – Carpintarias.
52. O Presidente da Camara solicitou à L. a colocação de armários em madeira, para a zona da sala de descanso.
53. Já após terem sido executados os trabalhos de carpintaria interiores, incluindo a pintura/envernizamento, o Presidente da Câmara Municipal de (...) solicitou a alteração da cor das madeiras interiores,
54. Tendo a L. procedido à aplicação de nova cor nas madeiras interiores.
55. No âmbito dos trabalhos relativos à rubrica 4 – Iluminação, no item – Armaduras, a L. e o fiscal da obra acordaram em colocar armaduras que correspondiam a modelos de valor superior.
56. Em decorrência do referido em 49 a 55, a L. executou os seguintes trabalhos,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
57. A execução dos trabalhos referidos em 56. foi ordenada verbalmente, no decurso da obra, pelo então Presidente da Camara Municipal de (...) e/ou pelo fiscal de obra.
58. Foram aceites pelo fiscal de obra, os seguintes preços unitários dos trabalhos
executados pela L.,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
59. A R. detém sobre a A. um crédito no valor de € 60.000,00. – facto confessado na p.i.
Factos não provados
Da discussão da causa não se provaram os factos que não constam do ponto III.1., designadamente o seguinte:
1. Das medições realizadas pelo empreiteiro e fiscal da obra verificou-se que a L. não executou trabalhos relativos ao Capitulo 1 – Betão Armado do item Estabilidade, e compreendidos nas rubricas 2.2.3 Pilares e 2.2.6. Muros em betão armado que ascenderam a 5,839 m3 e 70,668 m3.
2. Daí resultando um crédito do Município no valor de € 29.080,14, correspondente à diferença entre o valor dos trabalhos do “Capitulo 1 – Betão Armado” nas rubricas “2.2.3 Pilares” e “2.2.6. Muros em betão armado” objeto do contrato de empreitada e os trabalhos efetivamente executados pela L., de acordo com os preços unitários contratados, nos seguintes termos
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
3. O diretor de obra da L. e o fiscal de obra do Município acordaram que o referido crédito seria deduzido ao valor de trabalhos executados pela L., designadamente os seguintes,
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
IV – Do Direito
Importa agora analisar o suscitado, em função dos factos dados como provados, sendo que o sentido da decisão a proferir estará, naturalmente, condicionado por aquela prova.
Refira-se desde logo que quanto à suscitada “necessidade de retificação dos pontos 39 e 44 da matéria de facto”, tendo a mesma sido já efetivada em 1ª instância e já refletida nos factos aqui dados como provados, mostra-se a referida questão prejudicada e ultrapassada.
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão recorrida:
“Está em causa aferir o direito da A. ao pagamento de um conjunto de trabalhos executados no âmbito da Empreitada de “Construção do Centro de Manutenção Física de (...)”.
Na data em que o contrato de empreitada foi assinado estava ainda em vigor o Decreto-Lei n.º 59/99, de 02 de março, entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro que aprovou o CCP.
De acordo com o artigo 8.º, n.º 1, al. b) do referido Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, as empreitadas de obras públicas podiam ser qualificadas, em função do modo de retribuição do empreiteiro, entre outras modalidades, por série de preços.
A empreitada em causa, conforme resulta dos autos tratou-se de uma empreitada por série de preços, o que significa que lhe são aplicáveis as regras definidas nos artigos 18.º e ss.
De acordo com o artigo 18.º do mesmo Decreto-Lei “A empreitada é estipulada por série de preços quando a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas.”
Referindo-se no artigo 19.º, n.º 1, sob a epigrafe “Objeto da Empreitada” o seguinte: “O contrato terá sempre por base a previsão das espécies e das quantidades dos trabalhos necessários para a execução da obra relativa ao projeto patenteado, obrigando-se o empreiteiro a executar pelo respetivo preço unitário do contrato todos os trabalhos de cada espécie.”
Determinando-se, ainda, no art. 21.º que, “Periodicamente, proceder-se-á à medição dos trabalhos executados de cada espécie para o efeito de pagamento das quantidades apuradas, às quais serão aplicados os preços unitários”.
Na sequencia deste regime o art. 22.º determina que “Os concorrentes apresentarão com as suas propostas as listas de preços unitários que lhes hajam servido de base”. Este documento assume especial relevância nas empreitadas por série de preços, já que o pagamento da empreitada é efetuado fracionadamente em função dos preços unitários indicados e de acordo com as medições periódicas dos trabalhos realizados.
(...)
É sabido que os trabalhos a mais são, em larga medida, uma manifestação no domínio das empreitadas, do poder de modificação unilateral dos contratos administrativos por razões de interesse público.
(...)
2) Se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, Refira-se que o Tribunal de Contas adota, neste domínio, um entendimento restritivo, entendendo ao aludir à necessidade de trabalhos a mais que a lei não considera suficiente “a mera conveniência ou a simples utilidade da execução dos trabalhos adicionais e que “circunstância imprevista” é aquela circunstância que “um decisor normal, colocado na posição do real decisor, não podia nem devia ter previsto”, donde decorre que apenas poderão ser considerados trabalhos a mais aqueles cuja necessidade fosse impossível de prever aquando do lançamento do concurso.
(...)
3) Desde que se verifique qualquer das seguintes condições:
a) Quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato, sem inconveniente grave para o dono da obra;
b) Quando esses trabalhos, ainda que separáveis da execução do contrato, sejam estritamente necessários ao seu acabamento;
(...)
4) Sejam ordenados ao empreiteiro através de forma escrita pelo dono de obra.
Com efeito, um dos aspetos que o regime legal de trabalhos a mais exige é que a execução de trabalhos a mais tem que ser formalizada, ou seja, tem que existir uma redução a escrito de uma ordem para os executar e/ou de um contrato adicional. O cerne do regime assenta na ideia de que o empreiteiro não poderá modificar unilateralmente o contrato celebrado, pelo que os trabalhos a mais ou são objeto de um acordo entre as partes ou são mandados executar pelo dono de obra. Portanto, um dos aspetos fundamentais do regime legalmente estabelecido é que para que estejamos perante trabalhos a mais que não tenham sido objeto de acordo formal entre as partes, sempre caberá ao empreiteiro o ónus de demonstrar quem lhe determinou a sua realização.
Isto posto, como resulta do probatório por determinação verbal do dono de obra a L. executou, no âmbito da Empreitada de Construção do Centro de Manutenção Física de (...) os trabalhos descritos no ponto 56. dos Factos Provados – trabalhos estes que, ao contrário do que parece ser o entendimento do R., e como resulta da comparação entre as informações referidas na clausula primeira e segunda do Contrato Adicional e enunciadas no probatório, e os trabalhos indicados em 56., não foram incluídos nos trabalhos a mais que foram objeto do contrato adicional -, sendo que os referidos em 49. se mostraram necessários à adequação técnica e correto funcionamento da obra, o que já não ficou demonstrado quanto à substituição do corrimão em madeira, da cor das madeiras interiores e da colocação de armaduras que correspondiam a modelos de valor superior.
Não temos dúvidas que os trabalhos referidos em 56. Dos Factos Provados se tenham destinado à realização da mesma empreitada, pois que não comportam a realização de um novo projeto ou obra, antes se integram no âmbito da execução do objeto da empreitada que contemplava uma edificação, piscina, banhos, turco, sauna e massagens, bem como, duas áreas de ginásio, salas de tratamentos, massagens e gabinete médico, campo de ténis, canil.
Quanto à circunstância de os mesmos se terem tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, o que se trata de saber é se as condições de facto que motivaram a necessidade da realização dos trabalhos em causa não eram conhecidas ou passíveis de o poderem ser, antes da abertura do concurso, por um responsável normalmente diligente.
Do que se trata é de fazer “hoje” um exercício, olhando para trás, em que podemos identificar uma atuação, fundada nos pressupostos conhecidos, mormente, naqueles que era possível conhecer.
De todo o modo, retenha-se que o limiar entre as “circunstâncias não previstas” e as “circunstâncias imprevisíveis”, é assim, como julgamos, muito ténue, pois que, no limite todos e quaisquer trabalhos a mais realizados numa empreitada, à partida, sempre poderão ser previstos aquando do lançamento do procedimento concursal inicial, na ótica de um “homem médio absolutamente diligente”. Todavia, importa não adotar uma visão demasiado restritiva do conceito, fazendo intervir aqui um juízo de proporcionalidade e atribuindo à Administração um papel ativo na delimitação das necessidades publicas.
Neste contexto temos que, analisado o objeto da empreitada, o qual é integrado não só pelo contrato inicial e as peças do procedimento que o integram, como também pelo contrato adicional posteriormente celebrado, e, bem assim, a factualidade inserta no probatório, é possível à luz das regras da experiência e considerando as necessidades que os trabalhos visam suprir, concluir que nas condições de tempo e lugar, assim como, com os conhecimentos detidos à data em que foi aberto o procedimento concursal, não era previsível saber e conhecer, com diligência razoável, a necessidade dos seguintes trabalhos:
(...)
Já quanto aos trabalhos que infra se discriminam, entende o Tribunal que os mesmos resultaram de insuficiências do projeto passiveis de, diligentemente, serem contempladas ou não se logrou aferir – nem a A. o demonstrou - a sua necessidade pública emergente de circunstância imprevista que visaram suprir,
(...)
Ou seja, relativamente a estes trabalhos a falta de verificação do pressuposto da sua imprevisibilidade afasta, desde já, o seu ressarcimento à luz do regime dos trabalhos a mais.
Isto posto, analisados os trabalhos em causa e a prova produzida verifica-se estar preenchido o terceiro requisito para o reconhecimento da existência de “trabalhos a mais”.
Com efeito, basta atentar no tipo de trabalhos em causa para se concluir que revelam uma integração da empreitada, designadamente por corresponderem a trabalhos que se associam ou complementam elementos do projeto, de tal forma que são dela tecnicamente inseparáveis.
Analisando ora o pressuposto da formalização da ordem ou acordo escrito para a realização dos trabalhos, verifica-se dos autos que a A., sobre a qual recaia o ónus da prova, não demonstrou que a execução dos trabalhos referidos em 56. dos Factos Provados tenha sido ordenada por escrito pelo dono da obra, mas apenas verbalmente.
Mesmo antes da vigência do art. 307.º, n.º 2 al. a) do CCP, entendia-se que revestem a natureza de ato administrativo em sede contratual os que se consubstanciam no exercício dos poderes públicos de autoridade a que se referia o art. 180.º do CPA, incluindo pois os que resultam do poder de direção e do poder de modificação unilateral das cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato. Ou seja, ordens, diretivas ou instruções no exercício dos poderes de direção e de fiscalização consubstanciam atos administrativos contratuais.
Neste contexto impondo a lei a forma escrita para a emissão de ordem de execução de trabalhos a mais (art.s 26.º, n.º 2 e 163.º do DL 405/93), tais ordens ou instruções, enquanto atos administrativos praticados no exercício dos poderes de direção e modificação unilateral, quando proferidas verbalmente são nulas nos termos do art. 133.º, n.º 2 al. f) do CPA, ou seja, por carência absoluta de forma legal.
Se é certo que o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, não podemos deixar de reconhecer que no plano dos factos a inovação jurídica nele contida acarretou uma alteração na ordem jurídica que não pode deixar de ser reconhecida. A A. executou os trabalhos, os quais se mostram integrados na obra, e a R. aceitou-os.
Do art. 134º, nº 3 do CPA extrai-se a admissão da “possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.
(...)
E é aqui que a posição da A. peca, pois que o empreiteiro não podia desconhecer da exigência de forma escrita e de que a sua obrigação de execução de trabalhos a mais apenas exista no caso de os trabalhos lhe serem ordenados por escrito (art. 26.º, n.º 2 do RJEOP). Ou seja, a falta de forma enquanto vício determinante da nulidade não pode deixar de lhe ser imputável, pois que não ressuma dos autos que em algum momento o empreiteiro (a que a A. sucedeu) tenha demandado do R. a redução a escrito das ordens emitidas.
(...)
Não estando, pois, reunidos os pressupostos de que dependia o reconhecimento do direito da A. ao pagamento dos trabalhos executados ao abrigo do regime dos trabalhos a mais, incumbe apreciar se esse direito lhe assiste ao abrigo do regime do enriquecimento sem causa.
Dispõe o artº 473º do CC que “aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou”.
O enriquecimento sem causa, face ao que a doutrina e jurisprudência vêm expendendo, tendo em vista o enunciado nos artºs 473º e 474º do CC, depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
(...)
Pretende-se deste modo evitar que alguém promova o seu património à custa de outrem, sem motivo que o justifique.
E esta falta de motivo ou de causa assume sempre duas vertentes: por um lado, alegar e provar que não existia título jurídico para a deslocação patrimonial ou, que existindo, desapareceu, e, por outro, que não havia razão válida para não se restituir a quantia em disputa.
(...)
Para que se verifique o enriquecimento sem causa torna-se necessário, segundo refere aquela Ilustre Autora, verificarem-se quatro requisitos “o enriquecimento na esfera jurídica de uma pessoa, um empobrecimento correlativo de outrem, uma relação de causalidade entre eles e a inexistência de uma causa que justifique essa deslocação patrimonial”.
(...)
Sucede que, como se escreveu no Ac. do TCA Norte de 6.5.2010, P. 00070/05.5BEMDL, “A admitir-se que a realização de trabalhos a mais, houve um enriquecimento e um empobrecimento, isto é, uma deslocação patrimonial com origem no recorrido e em favor da recorrente, teríamos de acrescentar que tudo isso tivera uma causa justificativa – precisamente o contrato de empreitada e a disciplina normativa que ele introduzira.”
E é aqui – na existência de um contrato entre as partes - que nos devemos centrar. Com efeito, não se pode ignorar a existência de um acordo de vontades entre a L. e o R. para a execução dos trabalhos referidos no ponto 56. dos Factos Provados.
Com efeito, contrato (civil ou administrativo) é o resultado de duas ou mais declarações negociais contrapostas, mas integralmente concordantes entre si, de onde resulta uma estipulação unitária de efeitos jurídicos.
Dos comportamentos do R., ao determinar a execução dos trabalhos à L., e da L., ao aceitá-los e os executar, resulta, claramente, a intenção de celebrarem um contrato informal de empreitada, abrangendo trabalhos não incluídos no contrato de 13.6.2007 (cfr. o artigo 217º do Código Civil).
Do mesmo modo, se extrai do probatório que, na sequência da suspensão da empreitada correspondente ao contrato de 12.1.2006, foi celebrado entre a L. e a R. um contrato pela qual a primeira se obrigou a proporcionar à R. o gozo de um conjunto de materiais e equipamentos de estaleiro (vedação, contentores e grua), mediante uma retribuição mensal de €1.500,00, e que durou entre 19.6.2006 e 13.6.2007, ou seja um contrato de locação de bens móveis.
O que sucede é que, seja por via da total ausência de procedimento legal para a formação dos contratos administrativos de empreitada de obras públicas e de locação de bens móveis (arts. 47.º e ss. do RJEOP, 23.º, n.º 2, 42.º e ss., 44.º e ss.), seja da sua redução a escrito (art. 119.º do RJEOP, 59.º e ss.), os contratos celebrados são nulos (art. 185.º, n.º 1 e 2 al. b) do CPA).
Tratando-se os contratos administrativos em causa – contrato de empreitada de obras públicas e de locação de bens móveis – de contratos passíveis de contrato de direito privado (neste sentido, entre outros, Ac. do STA de 18.2.2010, P. 0379/07), à nulidade do contrato é de aplicar o regime legal previsto no artigo 289.º, n.º 1 do CC – no mesmo sentido vejam-se os acórdãos do STA de 17.12.2008, Proc. 0301/08 e de 18.02.2010, Proc. 0379/07.
O normativo referido determina que “tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.”
(...)
Concordamos, inteiramente, com a ideia de que a eficácia ex nunc é a melhor solução. Na verdade, pelas razões expostas, a regra do art. 289º/1 do C. Civil, que como vimos, se aplicada com efeitos ex tunc no domínio dos contratos de execução continuada de serviços se mostra inadequada à sua própria teleologia, carece de uma restrição que permita tratar desigualmente o que é desigual, isto é, deve ser objeto de redução teleológica, (cfr. Karl Larenz, ob. cit., pp. 450/457) de molde a que, nos contratos de execução continuada em que uma das partes beneficie do gozo de serviços cuja restituição em espécie não é possível, a nulidade não abranja as prestações já efetuadas, produzindo o contrato os seus efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução, a exemplo do que, como afloramento da mesma ideia, está expressamente consagrado na nulidade, por equiparação, resultante da resolução dos contratos de execução continuada ou periódica (arts. 433º e 434º/2 C. Civil) e na nulidade do contrato de trabalho (art. 115º/1 do Código do Trabalho).”
No caso em apreço, as obras cuja solicitação pela ré foi provada já foram executadas, pelo que não é possível a devolução em espécie dos materiais utilizados e do trabalho efetuado pela L.. De igual modo, já se consumiu a locação de bens moveis acordada entre as partes.
Assim, terá que ser devolvido o valor correspondente, ou seja, o preço que a R. não pagou.
Assim, o valor dos trabalhos executados pela L. ao abrigo do contrato de empreitada verbalmente celebrado e, por isso, nulo, ascende a € 124.827,12, valor que o R. ao abrigo do efeito retroativo da declaração de nulidade deverá restituir.
Por sua vez, considerando que foi acordado o valor mensal de € 1.500,00 para a locação de bens móveis, atendendo à duração entre 19.6.2006 e 13.6.2007, o valor devido à A. ascende a € 17.150,00.
Sucede que vem demonstrado nos autos que o R. detinha sobre a L. um crédito de €60.000,00 relativo à Empreitada de Construção do Centro de Manutenção Física de (...), não se tendo provado o alegado crédito de € 29.080,14.
Igualmente verifica-se que no âmbito da referida Empreitada, em sede de trabalhos normais, foram pagos os valores correspondentes às armaduras ao preço unitário da proposta, totalizando €7.034,00 e, bem assim, o corrimão de madeira no valor de € 362,03, quando houve uma substituição das armaduras previstas pelo modelo mais caro cujo valor total é reclamado pela A. e do corrimão de madeira previsto pelo modelo em inox. Nessa medida, tendo sido pagos pela R. à L. valores relativos a bens que esta não forneceu, o respetivo valor representa um crédito a favor do Município sobre a L. que ascende a € 7.396,03.
Note-se que, quanto à pintura das madeiras interiores, se verifica que o R. determinou a alteração da cor quando o trabalho já se encontrava executado, pelo que naturalmente recai sobre o R. o ónus de pagar o trabalho de (re)pintura em nova cor.
Estando verificados os requisitos previstos no art. 847.º do CC, impõe-se operar a compensação de créditos, pelo que ao valor devido à A. de € 141.977,12 há que deduzir o crédito do R., no valor de € 67.396,03, ou seja o Município Réu deve à A. apenas o montante de € 74.581,09.
Sobre esta quantia ascende IVA, cuja taxa era, à data, de 5%, no valor de € 3.729,05 totalizando € 78.310,14.
Bem assim, são devidos à A. juros, pela mora no pagamento, à taxa dos juros comerciais (art. 102.º, n.ºs 2 e 5 do Código Comercial) vencidos e vincendos, desde a data do vencimento da fatura em 14.2.2010 (44 dias (art. 212.º, n.º 3 RJEOP) após 31.12.2009), ascendendo os vencidos, nesta data (16.9.2020), a € 66.664,45.
Vejamos:
O Município aqui recorrente foi condenado em 1ª Instância a pagar à autora 78.310,14€, acrescido dos juros de mora no valor de 66.664,45€ uma vez que o Tribunal a quo deu como provada a existência de um contrato de empreitada, com implicações remuneratórias e um contrato verbal de locação de bens móveis, tendo a recorrida executado os trabalhos solicitados.
Objetivamente, quanto à matéria de facto a Recorrente adota uma postura algo incongruente e inconsistente, pois que se é certo que não impugna a matéria de facto dada como provada, não deixa de considerar que o tribunal a quo “Em face desta factualidade provada, (...) deveria ter absolvido totalmente o Réu dos pedidos formulados pela Autora” para depois, em análise mais fina, não deixar de criticar alguma da factualidade dada como provada. Em síntese, critica, mas não impugna.
Está pois, e em bom rigor, apenas em causa a interpretação e as ilações que são retiradas da factualidade dada como provada.
Com efeito, o referido não obsta, no entanto, que o Recorrente afirme que “a douta sentença não elucida minimamente quando é que considera terem sido realizados os trabalhos a mais elencados (...) da matéria de facto dada como provada, sem que o afirmado, como se disse, tenha determinado a impugnação da factualidade fixada.
Mais se refere no Recurso que “a douta sentença também não expressa quando é que foi ordenada verbalmente a execução dos trabalhos a mais aludidos no ponto 56, como não fundamenta quais foram os ordenados, respetivamente, pelo então Presidente da Camara Municipal de (...), e os que foram ordenados pelo fiscal de obra”.
Reitera-se que, não vindo impugnada a matéria de facto dada como provada, as afirmações feitas e precedentemente transcritas, são meramente opinativas, sem consequência que não sejam de natureza argumentativa e conclusiva, intuindo que a sentença se mostraria insuficientemente fundamentada, determinando assim a sua nulidade, “nos termos dos artºs 607º, nº 4 e 154º, do CPC”.
Em bom rigor, a 1ª instância, ao analisar a questão controvertida, à luz dos normativos então aplicáveis, concluiu declarando os contratos nulos por falta de forma, o que determinaria a obrigação de ser “…restituído (à recorrida) tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente”, o que conduziu à conclusão de que “No caso em apreço, as obras cuja solicitação foi provada já foram executadas, pelo que não é possível a devolução em espécie dos materiais utilizados e do trabalho efetuado pela L.. De igual modo, já se encontra consumida a locação de bens móveis acordada entre as partes. Assim, terá de ser devolvido o valor correspondente, ou seja, o preço que a R. não pagou.”
Como reiteradamente se afirmou já, não vindo impugnada objetivamente a matéria de facto fixada em 1ª instância, sendo, quando muito, questionadas as ilações que são retiradas da mesma, a análise que se fará do recurso e a correspondente aplicação do direito, terá necessariamente de atender à factualidade dada como provada.
Está assim em causa verificar se o Município poderia ser, como foi, condenado no pagamento do valor fixado, em resultado da declaração de nulidade dos contratos celebrados entre a recorrente e recorrida.
Entendeu, e bem, o tribunal a quo que a recorrida não podia exigir o pagamento dos trabalhos a mais que executou, ao abrigo do regime jurídico dos trabalhos a mais, por não se verificarem os seus requisitos e pressupostos, nomeadamente por não terem sido cumpridas as formalidades legais impostas para a contratação desses mesmos trabalhos, tendo ainda considerado que tendo sido esses trabalhos sido executados, a pedido da recorrente e por esta aceites, não poderiam os mesmos deixar de ser pagos.
Como se afirmou no tribunal a quo, à luz do Artº 162.º do CPA, a nulidade de um ato “ … não prejudica a possibilidade de atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, de harmonia com os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da proporcionalidade ou outros princípios jurídicos constitucionais, designadamente associados ao decurso do tempo.”
Como recentemente se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 298/13.4BEPNF, de 18.12.2020, aqui aplicado mutatis mutandis” Mesmo inexistindo contrato escrito, atenta a matéria dada como provada, sempre a Freguesia teria de suportar os custos da empreitada realizada, por se ter provado que a mesma foi realizada a seu favor.
A ausência de contrato escrito não autoriza a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido.
A Junta de Freguesia não demonstra por que razão o empreiteiro havia de ter realizado trabalhos no Açude, para além da empreitada do Município, sem que a Junta de Freguesia o tivesse “encomendado”.
(...)
Não obstante a inexistência de um contrato escrito, mas sendo prestados os serviços verbalmente contratualizados, sem oposição, enquanto “Contrato de facto”, tais serviços terão de ser remunerados.
A inexistência de contrato escrito, não autoriza a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido.
Não obstante se ter verificado uma irregularidade na formalização da contratualização controvertida, sempre estaríamos perante uma «relação contratual de facto», ou «contrato imperfeito» noutra terminologia, cujos trabalhos sempre teriam de ser remunerados.”
Como se sumariou igualmente no acórdão deste TCAN nº 949/11BEBRG, de 17/04/2015, “(…) Tal como relativamente aos serviços prestados ao abrigo de um contrato entretanto declarado nulo, perante a inexistência de um contrato, resultante da sua caducidade, e continuando a ser prestados os serviços anteriormente contratualizados, sem oposição, enquanto “Contrato de facto”, tais serviços terão de ser remunerados. A inexistência de contrato, por caducidade do mesmo, não autoriza “a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido.”
Como se afirmou em 1ª Instância “O relato do então Presidente da Camara Municipal de (...), embora revelador de um acompanhamento menos exaustivo da obra, mostrou-se contextualizado de forma espontânea e plausível, enxertando amiúde detalhes que afastaram um juízo de parcialidade face ao Município. Assumiu de forma natural que, aquando da sua saída, existiam efetivamente valores em divida à L., denotando ter efetivamente solicitado amiúde um conjunto de alterações ao projeto (...)”.
Não logrou, por outro lado, o Município fazer prova de que o referido Contrato Adicional abarcaria todos os trabalhos a mais realizados, pelo que nada mais haveria a pagar.
No que concerne à invocada nulidade por falta fundamentação, infra se transcrevem os segmentos da Sentença relativos à fundamentação da factualidade correspondente, que contrariam o alegado:
“Estas testemunhas revelaram que na sequência da suspensão dos trabalhos como resultado da recusa de visto ao 1.º contrato, foi mantido o estaleiro. Estes depoimentos são confirmados, aliás, pelo auto de suspensão de obra constante do p.a. e do qual se extrai que, efetivamente, o dono de obra determinou que fossem mantidas as vedações.
A conjugação deste documento com o depoimento de M., Chefe de Divisão de Obras Municipais, que notou recordar-se de terem ficado nesse período na obra alguns equipamentos, bem assim, os depoimentos de C. e P., que revelaram as circunstâncias que levaram o Município a requerer a manutenção do estaleiro, dotadas de plausibilidade, levou o tribunal a reputar verosímil a alegação da A. quanto à manutenção do estaleiro no período que antecedeu a realização do segundo concurso e o acordo com o Presidente da Camara quanto ao valor a pagar à A. pela manutenção do estaleiro em obra, dando como provados os factos insertos em 47 e 48.
Os depoimentos das testemunhas C. e P., revelaram-se essencialmente concordantes com a posição do Eng.º C., fiscal da obra, permitindo ao Tribunal concretizar, quanto a alguns itens dos trabalhos reclamados, as circunstancias que os determinaram. (...)
Note-se que a testemunha C. assumiu uma postura que o tribunal reputou como credível, adiantando quanto aos trabalhos cuja execução não acompanhou, tal como os relativos à alteração da cor das madeiras interiores e do estaleiro, o seu desconhecimento quanto aos mesmos.”
Já no que concerne aos factos provados 47 e 48, referentes ao custo de manutenção do estaleiro, a sentença recorrida não deixou de fundamentar o entendimento adotado, esclarecendo, designadamente, ser sua convicção que os factos provados 51 a 56, terão ocorrido em data anterior à receção provisória da obra (29-09-2009).
Mostra-se irrelevante e meramente evasivo questionar quais os trabalhos determinados pelo Presidente da Câmara ou pelo Engenheiro, fiscal da obra, pois que no âmbito das suas funções, qualquer deles, no âmbito da controvertida Empreitada, tinham poderes suficientes para vincular o Município, sendo que os trabalhos em causa foram aceites e realizados, com a correspondente incorporação na obra.
Não se vislumbra nem reconhece pois a verificação da suscitada nulidade por falta de fundamentação, mormente no que concerne à fixação da matéria provada nos factos 47, 18 e 51 a 56.
No que respeita à suposta ausência de contraditório relativamente aos factos dados como provados 47 a 58, se por um lado, se reafirma que a factualidade fixada não foi impugnada, por outro lado, é incontornável e manifesto que a referida factualidade não surgiu do “nada” antes o tribunal a quo a “retirou” do alegado nos artigos 10º e seguintes da PI, sendo que a prova, ao contrário do alegado, sempre poderia ser obtida pelo recurso a prova testemunhal e/ou documental.
Quanto às conclusões do Recurso 32.º e 33.ª, igualmente se não reconhece o suscitado, desde logo, e como repetidamente se afirmou, em decorrência da ausência de impugnação da matéria de facto dada como provada. Acresce ainda ao afirmado que a Recorrente não logrou demonstrar que tenha inexistido qualquer pedido verbal de trabalhos não contratualmente previstos pela recorrente e a sua execução pela recorrida, convicção a que chegou o tribunal a quo, em função da prova testemunhal inquirida e prova documental disponível.
Tendo sido dado como provado que as ordens de execução dos “trabalhos a mais” foi meramente verbal, entendeu o tribunal a quo, correspondentemente que os mesmos se mostrariam nulos, o que não significa que, como se afirmou supra, que tal corresponda “a um nada”, em face do que, sempre seriam devidos os pagamentos correspondentes.
Em qualquer caso, a determinação para a efetivação do pagamento não resultou do regime jurídico aplicável aos Trabalhos a Mais, em face do que claudica o entendimento adotado pela Recorrente, por assentar no pressuposto, errado, de ter sido aplicado o referido regime.
O Tribunal a quo, transpondo para a Sentença o entendimento já plasmado pelo STA face a questão de direito análoga, enuncia com clareza aquilo que, em bom rigor aqui está em causa.
Com efeito, lê-se na Sentença Recorrida, no que aqui releva:
“Tratando-se os contratos administrativos em causa – contrato de empreitada de obras públicas e de locação de bens móveis – de contratos passíveis de contrato de direito privado (neste sentido, entre outros, Ac. do STA de 18.2.2010, P. 0379/07), à nulidade do contrato é de aplicar o regime legal previsto no artigo 289.º, n.º 1 do CC – no mesmo sentido vejam-se os acórdãos do STA de 17.12.2008, Proc. 0301/08 e de 18.02.2010, Proc. 0379/07.
O normativo referido determina que “tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.”
Ora, como se escreveu no Ac. do STA de 18.2.2010 supra citado, “a nulidade, conquanto tipicizada pelos mais drásticos predicados de neutralização do negócio operando efeitos interativos ex tunc, nem assim pode autorizar a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido. A celebração do negócio revela-o existente como evento e por isso não está ao alcance da ordem jurídica tratar o ato realizado como se este não houvesse realmente ocorrido, mas apenas recusar-lhe a produção de efeitos jurídicos que lhe vão implicados.
Não é, por conseguinte, exata a ideia de que, mercê da nulidade, tudo se passa como se o contrato não tivesse sido celebrado ou produzido quaisquer efeitos. Bem ao invés porque o contrato é algo que na realidade aconteceu, daí precisamente a sua repercussão no subsequente relacionamento jurídico das partes. Pode na verdade suceder que os contraentes tenham efetuado prestações com fundamento no contrato nulo, ou posto em execução uma relação obrigacional duradoura, dando lugar à abertura de uma vocacionada composição inter-relacional dos interesses respetivos - v. g., a sociedade desenvolveu normalmente as suas atividades comerciais, agindo e comportando-se os fundadores como sócios por determinado período de tempo, não obstante a nulidade do contrato social; sendo nulo o contrato de trabalho, todavia o trabalhador prestara efetivamente os seus serviços à entidade patronal.
Neste conspecto - e ademais quando se pretenda estar vedado no domínio específico das invalidades o recurso aos princípios do enriquecimento sem causa pelo carácter subsidiário do instituto – observa-se estar hoje generalizado o entendimento segundo o qual deve o contrato nulo ser valorado, em semelhante circunstancialismo, e no que respeita ao desenvolvimento ulterior da aludida composição entre as partes (…) como «relação contratual de facto» suscetível de fundamentar os efeitos em causa (v. g., a remuneração do trabalho prestado no quadro do contrato laboral nulo por incapacidade negocial do trabalhador), encarados agora, não como efeitos jurídico-negociais de contrato inválido, mas na dimensão de efeitos (ex lege) do ato na realidade praticado.
E, assim, tratando-se de relações obrigacionais duradouras, no domínio das quais, desde que em curso de execução, encontra em princípio aplicação a figura do «contrato de facto» - «contrato imperfeito» noutra terminologia; de «errada perfeição» (…) tudo se passará, nos aspetos considerados, como se a nulidade do negócio jurídico apenas para o futuro (ex nunc) operasse os seus efeitos.”
Este entendimento converge, no essencial, com as posições de Rui Alarcão (in “A Confirmação dos Negócios Anuláveis”, I, Coimbra, 1971, pág. 76, nota 101) autor que considera que «a chamada restituição em valor virá, por vezes, a traduzir-se no respeito pela execução, entretanto ocorrida, do negócio» e de António Meneses Cordeiro (in “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo I, p. 874) que, a propósito, escreve:
“Nos contratos de execução continuada em que uma das partes beneficia do gozo de uma coisa – como no arrendamento – ou de serviços – como na empreitada, no mandato ou no depósito – a restituição em espécie não é, evidentemente, possível. Nessa altura, haverá que restituir o valor correspondente o qual, por expressa convenção das partes, não poderá deixar de ser o da contraprestação acordada. Isto é: sendo um arrendamento declarado nulo, deve o “senhorio” restituir as rendas recebidas e o “inquilino” o valor relativo ao gozo de que desfrutou e que equivale, precisamente, às rendas. Ambas as prestações restituitórias se extinguem, então, por compensação, tudo funcionando, afinal, como se não houvesse eficácia retroativa, nestes casos.”
Concordamos, inteiramente, com a ideia de que a eficácia ex nunc é a melhor solução. Na verdade, pelas razões expostas, a regra do art. 289º/1 do C. Civil, que como vimos, se aplicada com efeitos ex tunc no domínio dos contratos de execução continuada de serviços se mostra inadequada à sua própria teleologia, carece de uma restrição que permita tratar desigualmente o que é desigual, isto é, deve ser objeto de redução teleológica, (cfr. Karl Larenz, ob. cit., pp. 450/457) de molde a que, nos contratos de execução continuada em que uma das partes beneficie do gozo de serviços cuja restituição em espécie não é possível, a nulidade não abranja as prestações já efetuadas, produzindo o contrato os seus efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução, a exemplo do que, como afloramento da mesma ideia, está expressamente consagrado na nulidade, por equiparação, resultante da resolução dos contratos de execução continuada ou periódica (arts. 433º e 434º/2 C. Civil) e na nulidade do contrato de trabalho (art. 115º/1 do Código do Trabalho).”
No caso em apreço, as obras cuja solicitação pela ré foi provada já foram executadas, pelo que não é possível a devolução em espécie dos materiais utilizados e do trabalho efetuado pela L.. De igual modo, já se consumiu a locação de bens moveis acordada entre as partes. Assim, terá que ser devolvido o valor correspondente, ou seja, o preço que a R. não pagou. “
Como reiteradamente se sumariou neste TCAN é incontornável que “A ausência de contrato escrito não autoriza “a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido”. (Cfr. Acórdãos do TCAN nº 298/13.4BEPNF, de 18-12-2020; nº 949/11BEBRG, de 17/04/2015; 00311/11.5BEMDL; nº 311/11.5BEMDL, de 15-11-2019; nº 126/12.8BEMDL, de 12.06.2019)
Em face de tudo quanto supra ficou expendido, não se vislumbrem razões que justifiquem que se pudesse conceder provimento ao Recurso.* * *
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.* Custas pelo Recorrente* Porto, 9 de abril de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
