Formula o aqui Recorrente/INFARMED nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 298 e 299 Procº físico):

“1.ª O douto Tribunal a quo errou ao considerar que o ato sub judice violava o artigo 7.º/1/a) da Portaria 936-A/99, porquanto, fazendo uma interpretação literal e sistemática da mesma norma e aplicando a mesma ao concreto, é evidente que não havia nenhum impedimento a que a Contrainteressada concorresse ao curso ora em referência.

2.ª De facto, não sendo a Contrainteressada proprietária de uma farmácia à data de abertura do concurso ora em referência, não havia qualquer risco de, em violação da Base II da Lei 2125, a Contrainteressada ser proprietária de duas farmácias.

3.ª Nos termos do artigo 5.º da Portaria 936-A/99, a Contrainteressada estava apta a concorrer ao concurso para abertura de farmácia ora em crise.

4.ª Desta forma, a interpretação que o douto Tribunal a quo faz do artigo 7.º/1/a) da Portaria 936-A/99 é inconstitucional, por violação do direito à iniciativa privada previsto no artigo 61.º/1 da CRP), porquanto impede que a Contrainteressada inicie uma nova a atividade económica, sem que haja um motivo válido para o efeito.

5.ª Nos termos do Aviso 5079/2005, o documento comprovativo da residência é o atestado de residência, do qual deve constar o tempo de residência atual no concelho onde vai ser instalada a farmácia.

6.ª Sendo que a ora Contrainteressada apresentou uma certidão emitida pelo … Presidente da Junta de Freguesia de A... a atestar que a mesma residia naquela freguesia desde janeiro de 1992.

7.ª Nos termos do artigo 371.º do CC, o referido atestado faz prova plena dos factos referidos na conclusão anterior.

8.ª Desta forma, não tendo o INFARMED, nos termos da lei, atribuições e competências para colocar em causa o atestado por emitido pela Junta de Freguesia de A..., outra não poderia ter sido a decisão do INFARMED que não aceitar como válido o referido atestado e dessa forma atribuir a pontuação máxima à Contrainteressada.

NESTES TERMOS, Deve ser concedido provimento ao recurso do Recorrente, revogando-se a douta Sentença recorrida, com as legais consequências.”

Formula a aqui Recorrente/MB nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 308 e 309 Procº físico):

“I - A exigência de um domicílio exclusivo para concorrer cercearia a liberdade de deslocação que tem direito todos os cidadãos portugueses como decorre do artigo 44º, Nº 1 da CRP, nos termos do qual a todos os cidadãos é garantido o direito de se deslocarem e fixarem livremente em qualquer parte do território nacional.

II - Trata-se de um direito (o de liberdade de deslocação e de fixação de residência) que tanto implica que não pode um dado cidadão proibido de se deslocar para certa região ou de nela fixar a sua residência como de ficar proibida qualquer hipótese de confinação do mesmo em certo local ou região ou seja a obrigatoriedade de uma residência fixa.

III - O direito de liberdade de deslocação e de fixação de residência não está sujeito a reserva de lei restritiva pelo que só pode ser o mesmo limitado em estado de exceção constitucional ou por efeito de pena ou medida de segurança ou medida preventiva constitucionalmente admitida.

IV- O artigo 82º, nº 1 do CC determina que a pessoa tem domicílio no lugar da sua residência habitual. Mas acrescenta, na segunda parte, que uma pessoa singular pode ter residências alternadas em diversos lugares.

V- E que nesse caso - caso a pessoa singular tenha mais do que uma residência ou domicílio tem-se por domiciliada em qualquer um deles.

VI - Significa portanto que a pessoa não tem de ter uma residência habitual a não ser quando isso decorre da sua vontade e portanto da sua liberdade. Pode ter várias residências ocasionais.

VII- A exigência da habitualidade de uma das residências alternadas para adquirir o direito a instalar uma farmácia cercearia não só o direito à liberdade, mas o direito à propriedade e privada previstos, respetivamente, nos artigos 27º e 62º da CRP, pois quem quisesse ser dono de uma farmácia teria de viver 5 anos relativamente confinado num dado lugar sem a ampla liberdade de deslocação e fixação de residência que a CRP lhe garante.

VIII - Só estavam impedidos de concorrer os candidatos cujo alvará tivesse sido obtido há menos de 10 anos e não há mais de 10 anos.

IX - Portanto, a contrainteressada obteve esse alvará há mais de 10 manos e não há menos de 10 anos, atenta a data de apresentação ao concurso.

X- Pelo que não concorre qualquer impedimento para que a autora se tivesse apresentado como opositora ao concurso e aqui em causa, nem para que nele tivesse sido admitida.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DIREITO DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, CONSEQUENTEMENTE, SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA, DECIDINDO-SE PELA VALIDADE DO ATO EM CAUSA.”

Ambos os Recursos Jurisdicionais vieram a ser admitidos por despacho de 10 de Outubro de 2013 (Cfr. Fls. 332 Procº físico).

A aqui Recorrida/L... veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 14 de Novembro de 2013, não juntando conclusões suscetíveis de aqui serem reproduzidas (Cfr. fls. 338 a 347 e 359 Procº físico).

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 12 de Fevereiro de 2014, veio a emitir Parecer, em 25 de Fevereiro de 2014, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever “ser negado provimento aos dois recursos jurisdicionais sub judice e, consequentemente, ser inteiramente mantido o douto acórdão recorrido” (Cfr. Fls. 359 a 360v Procº físico).
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, verificando, designadamente, a suscitada violação dos Artº 7º nº 1, alínea a) da Portaria nº 936/-A/99, de 22/10., Artº 82º, nº 1 e 371º do Código Civil e 27º e 62º da CRP.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:
“1.º - No n.º 94 do DR, II série, de 16/05/2005, foi publicado o Aviso n.º 5079/2005, relativo ao concurso público lançado pelo R. para instalação de uma farmácia na área urbana de Aldeia Nova, freguesia de VC, concelho de A... (cf. fls. 11 e 12 dos autos);
2.º - O júri nomeado para o concurso acima referido tinha a composição inscrita no ponto 12 do Aviso (cf. fl. 12 dos autos);
3.º - A A. e a Contrainteressada concorreram ao concurso supra identificado (cf. fls. 01 e 56 do PA);
4.º - A Contrainteressada instruiu a sua candidatura com os seguintes documentos (cópias), entre outros:
i) o atestado de residência da Junta de Freguesia de SG;
ii) a declaração da Junta de Freguesia de F...;
iii) o averbamento relativo à direção técnica e propriedade da “Farmácia SB”, de 03/09/1984;
iv) a declaração da “Farmácia de F..., Unipessoal”, declarando que a ora Contrainteressada era sua funcionária a tempo inteiro desde 01/08/2003 até 22/06/2005;
v) a declaração da Contrainteressada, sob compromisso de honra, que “…os atestados de residência que anexa correspondem com exatidão aos locais da sua residência nos últimos 20 anos”;
vi) a declaração da Contrainteressada de “…que foi proprietária e diretora técnica da Farmácia SB entre Setembro de 1984 e Julho de 2003, em nome individual, com o alvará número 3583”;
vii) o alvará n.º 3583, respeitante à “Farmácia SB”;
viii) o bilhete de identidade;
ix) e o cartão de eleitor (cf. fls. 61, 62, 67, 69, 71 a 74 e 76 do PA);
5.º - Ao longo do procedimento de concurso foram elaboradas quatro atas de reunião do júri (cf. fls. 94, 124 a 130, 137 a 141 e 160 a 162 do PA);
6.º - Pelo despacho de 23/10/2008 do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde foi nomeada uma nova composição quanto ao presidente, vogais efetivos e 2.ª vogal suplente do júri do concurso indicado no ponto 1.º deste probatório, que interveio nas atas de reunião n.º s 2 a 4 (cf. fls. 116 a 122, 124, 137 e 160 do PA);
7.º - Na reunião do júri de 05/01/2009 foi elaborada a proposta de lista de classificação final, ordenando a Contrainteressada e a A. nos seguintes termos: “1.º (a Contrainteressada)...10+5=15”; “2.º (a A.)…9+5=14” (cf. fl. 141 do PA);
8.º - Na reunião do júri de 04/06/2009 foi elaborada a lista de classificação final, ordenando a Contrainteressada e a A. nos seguintes termos: “1.º (a Contrainteressada) …15”; “2.º (a A.)…14” (cf. fl. 162 do PA);
9.º - No n.º 128 do DR, II série, de 06/07/2009, foi publicado o Aviso n.º 11874/2009, relativo ao concurso público do ponto 1.º deste probatório, dando conta da lista de classificação final, que ordenou a Contrainteressada em 1.º lugar, com a pontuação de 15, e a A. em 2.º lugar, com a de 14 (cf. fl. 174 do PA).”

IV – Do Direito
A presente ação teve originariamente a intenção de obter a anulação da homologação da lista de classificação final do concurso público para instalação de uma farmácia em Aldeia Nova, freguesia de VC, município de A..., distrito do Porto.

Já os recursos jurisdicionais interpostos para este Tribunal Central resultam do facto do tribunal a quo ter julgado a ação totalmente procedente, anulando o ato objeto de impugnação.

A anulação do ato objeto de impugnação assentou na verificação de vício de violação de lei, consubstanciado na violação do art. 7º, nº 1, alínea a) da Portaria nº 936-A/99, de 22/10, ao que acresceu a igualmente verificada violação de lei decorrente da contradição dos documentos apresentados pela aqui contrainteressada no que concerne à residência aquando da apresentação da sua candidatura.

Apreciemos então globalmente as questões colocadas em ambos os Recurso, por assentarem nos mesmos pressupostos.

Desde logo, e como referiu sintomaticamente o Ministério Público junto deste TCAN, “Efetivamente, o tribunal a quo, na respetiva fundamentação jurídica, fez apelo à jurisprudência que dimana, v. g., do douto Acórdão do Pleno do CA do Colendo STA, de 05/06/2012, tirado no Processo n.º 0928/09 e daí que toda a argumentação jurídica aduzida se nos afigure isenta de quaisquer reparos, merecendo, assim, quanto a nós, inteiro louvor.”

Do Vicio de violação de Lei: art. 7º/1/a da Portaria nº 936-A/99, de 22/10.
Por forma a enquadrar normativamente a controvertida questão, importa sublinhar que aquando da abertura do concurso encontrava-se em vigor a Lei nº 2.125, de 20/3/65 e o DL nº 48.547, de 27/8/68, que de alguma forma estatuía um regime restritivo relativamente à titularidade de farmácias, o que terá ainda de ser conexionado com as regras aplicáveis relativas à obtenção de alvará e à direção técnica das farmácias.

Importa atender pois e designadamente às disposições das Bases II, III, IV e IX da referida Lei nº 2.125, de 20/3/65 e aos arts. 39º, 45º, 76º e 83º do DL nº 48.547, de 27/8/68.

Recorrendo à esquematização feita pela Recorrida, infra se referenciam as regras básicas então vigentes relativas ao aqui controvertido, em função dos diplomas precedentemente referenciados:
a) O alvará só pode ser concedido a quem possa ser proprietário (Base II-1);
b) O alvará só pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades constituídas apenas por farmacêuticos (idem nº 2);
c) A farmácia só pode funcionar depois de emitido o competente alvará (artº 39º);
d) Falecendo farmacêutico proprietário de farmácia a titularidade desta deve passar para herdeiros farmacêuticos ou alunos de farmácia (Base III);
e) Caso a farmácia se transmita “mortis causa” para não farmacêutico, deve ser ela objeto de trespasse ou cessão de exploração para farmacêutico sob pena de caducidade do alvará (Base IV-1);
f) A transferência da farmácia só produz efeitos depois de passado o alvará (Base IX-1 e artº 76º-1);
g) Cada farmacêutico só pode ter um alvará (Base II nº 3);
h) Cada sociedade só pode ter um alvará (idem nº 3);
i) Cada farmacêutico só pode pertencer a uma sociedade farmacêutica (ibidem nº 3);
j) O farmacêutico proprietário de farmácia não pode pertencer a sociedade farmacêutica (ibidem nº 3);
k) A direção técnica de farmácia cabe a farmacêuticos (artº 83º-1);
l) A direção técnica cabe ao farmacêutico individual proprietário da farmácia (idem nº 2);
m) A direção técnica cabe a farmacêutico, sócio de sociedade farmacêutica proprietária da farmácia (ibidem nº 2);
n) A direção técnica pressupõe a permanência e a efetividade de funções (ibidem nº 1).

Assim sendo, mostra-se que à data da realização do concurso sub judice, a titularidade de farmácia estava limitada a farmacêuticos e a sociedades farmacêuticas, sendo que, em qualquer caso, o titular e o diretor técnico deveriam ser a mesma pessoa.

Diga-se ainda que à data, e recorrendo, mais uma vez, a síntese constante dos autos que:
a) O farmacêutico estava impedido de ser titular de mais do que uma farmácia;
b) O farmacêutico estava impedido de obter mais do que um alvará;
c) O farmacêutico estava impedido de ser diretor técnico de mais do que uma farmácia;
d) O farmacêutico titular de farmácia só excecionalmente poderia não ser o diretor técnico da mesma;
e) O farmacêutico estava sujeito à regra de que deveria cumular a titularidade, um alvará e uma direção técnica;
f) A sociedade farmacêutica só poderia ter um alvará;
g) Nenhum sócio de sociedade farmacêutica poderia ser proprietário da uma farmácia.

Aqui chegados, importa realçar a circunstância de que a atribuição de alvará sempre estaria dependente de abertura de concurso pelo Infarmed, ao qual poderiam concorrer farmacêuticos individuais e as sociedades farmacêuticas (Cfr- Artº 4º e 5º da Portaria nº 936-A/99).

Ainda nos termos da aludida Portaria (art. 7º-1), estavam impedidos de concorrer, os farmacêuticos que tivessem obtido alvará há menos de 10 anos, as sociedades farmacêuticas que tivessem obtido alvará há menos de 10 anos e as sociedades farmacêuticas que tivessem pelo menos um sócio, que tivesse obtido alvará há menos de 10 anos.

A expressão “tenham obtido alvará” há menos de 10 anos, ao contrário do que uma leitura estritamente literal poderia levar a concluir, não pode querer significar singelamente que os mesmos “sejam titulares de alvará” há menos de 10 anos.

Aliás, neste sentido se pronunciou já o colendo STA em 02/05/2006, relativamente ao Procº nº 1147/05, referindo, designadamente, que “Não há dúvida, portanto que, na interpretação da sentença recorrida, quem for proprietário de farmácia há mais de 10 anos pode, candidatando-se, ver constituído em seu favor, o direito à propriedade e exploração de uma outra farmácia. Esse resultado interpretativo, porém, viola o disposto na Base II da Lei 2.125, fonte normativa de hierarquia superior pelo que, com tal alcance, tem de rejeitar-se a aplicação da regra do art. 7º/1/a) da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.
Feito este caminho perguntar-se-á se é ainda possível interpretar a norma em causa com uma outra dimensão normativa útil e conforme com o princípio da hierarquia das fontes. Uma delas será, eventualmente, como alega a recorrente, o sentido que ela reforça a restrição e impede a candidatura de todos os farmacêuticos que tenham tido acesso à propriedade de farmácia há menos de 10 anos, independentemente de na data do concurso, já não serem proprietários.
Este é, aliás, a nosso ver, o único sentido possível da lei a seguir à publicação da Portaria nº 168-A/2004, de 18 de Fevereiro que, depois de afirmar expressamente, no respetivo preâmbulo, que importa “determinar a impossibilidade de oposição aos concursos por parte de farmacêuticos já proprietários de farmácia, individual ou coletivamente”, modificou a redação do art. 5º, nº 1 da Portaria nº 936-A/99.”

O que importa retirar dos normativos então vigentes, é que era essencial não se ter tido acesso à propriedade de farmácia nos dez anos que antecederam o concurso, em face do que não se não mostra aceitável interpretar o art. 7º/I da portaria 936-A/99 no sentido de que apenas estarão impedidos de concorrer os farmacêuticos com alvará atribuído há menos de dez anos.

Da Inconstitucionalidade
Ainda que conexa com a precedente questão, invoca o INFARMED que a interpretação adotada pelo tribunal a quo feita do Artº 7º nº 1 alínea a) da Portaria nº 936/A/99 será inconstitucional, por violação do direito à iniciativa privada previsto no Artº 61º nº 1 da CRP.

Em qualquer caso, não basta invocar conclusivamente a verificação de uma qualquer inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu.

Como tem vindo a ser reconhecido pela generalidade da Jurisprudência (Vg. o Acórdão do TCA - Sul nº 02758/99 19/02/2004) não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.”

No mesmo sentido aponta, igualmente, o Acórdão do Colendo STA nº 00211/03 de 29/04/2003, onde se refere que “por omissão de substanciação no articulado inicial e nas alegações de recurso, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade e/ou interpretação desconforme à CRP de normas de direito substantivo …, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a que modalidade reverte o vício afirmado”.

Assim, até por falta de concretização e densificação do alegado, não se vislumbra que se verifique qualquer inconstitucionalidade.

Do Vicio de erro sobre os pressupostos de facto
Decorre da lista de classificação final que a aqui recorrente/contrainteressada obteve uma pontuação final de 15 pontos (10 pontos atribuídos ao exercício profissional e 5 pontos atribuídos à residência).

Resulta dos elementos documentais disponíveis que a referida contrainteressada ficou classificada considerando, designadamente, a circunstância de ter sido atestado pelos presidentes das Juntas das Freguesias de A... (SG) e F... (S...), ambas do município de A..., que a concorrente viveu nestas freguesias de Agosto de 1984, até Junho de 2005 (cfr. fls. 6 e 7 doc. nº 3 PI).

Em qualquer caso, emerge de outros documentos constantes dos autos, que a mesma se encontra recenseada eleitoralmente na freguesia de C... - Porto (cfr. fls. 21 do doc. nº 3 PI), advindo expressamente do seu Bilhete de Identidade que a sua residência se situará na freguesia de P..., município do Porto – fls. 19, o que conjuntamente suscita compreensíveis perplexidades e dúvidas no que concerne ao local de residência da candidata, o que, por se mostrar relevante em termos concursais, teria de ser apurado.

Não obstante tais contradições e perplexidades, apenas se referenciou na ata nº 3, de 5/1/2009 do júri do concurso que “Em consequência, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respetiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro”.

A questão está desde logo em saber se o júri do concurso poderia linearmente considerar como residência habitual da contrainteressada o município de A..., perante as contradições documentais verificadas.

Face a questão análoga se pronunciou já o Colendo STA, em acórdão de 11/03/2009, no proc. nº 411/08, em cujo sumário se refere que :
“I - O atestado de residência é o meio de prova necessário e, em princípio, suficiente da residência dos candidatos no concurso de atribuição de alvará de instalação de farmácias, nos termos do n.º 10º da Portª 936/A/99, de 22 de Outubro. Mas, quando emitido com base em elementos arquivados e declaração do interessado, não faz prova plena da residência (artº 371º/1, "in fine", do Cod. Civil), ficando, nestes casos, sujeito à livre apreciação da entidade competente.
II - Se houver contradição entre o atestado de residência e outros elementos constantes do procedimento (Bilhete de Identidade, declaração do próprio à Segurança Social, Cartão de Contribuinte) fica seriamente abalada e, portanto, afastada a força probatória desse atestado.
III - Ao aceitar, com base na força probatória de um atestado de residência, factos que essa força probatória não abrangia nem permitia (no caso concreto, em apreço) a Administração acabou por considerar assentes factos que, no procedimento, o não estavam, incorrendo assim em erro nos pressupostos de facto.”

No mesmo se todo se pronunciou o mesmo Colendo STA em Acórdão de 08/10/2009, no proc. nº 055/08, em cujo sumário se refere:
“I - O vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, consiste na divergência entre os pressupostos de que o autor do ato administrativo partiu para prolatar a decisão final, nele contida, e a efetiva verificação desses pressupostos na situação concreta, resultando tal divergência do facto de se terem considerado, na decisão administrativa, factos não provados ou desconformes com a realidade.
II - Assim, incorre nesse vício de violação de lei, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, que homologou a lista de classificação final de candidatos a concurso público para instalação de farmácia em determinada localidade, em que a graduação da candidata classificada em primeiro lugar se baseou na consideração de que residia habitualmente nessa localidade, conforme constava de atestado de residência, falsificado e apresentado por essa mesma candidata, que ali não residiu.”

Alude-se, finalmente, ao acórdão do mesmo Colendo STA, de 29/04/2009, no proc. nº 0602/08, referindo-se no seu sumário que:
“I – Para efeitos de atribuição da pontuação a que se reporta a alínea b) do nº 1 do artº 10º da Portaria 936-A/99, de 22/10, o atestado de residência, em princípio, face ao disposto no 6º nº 1/d) do mesmo diploma, é o meio de prova necessário e suficiente da residência dos candidatos no concurso de atribuição de alvará de instalação de farmácias.
II – Se a atestação da residência do concorrente é feita pelo Presidente da Junta de Freguesia com base em informações colhidas, o atestado não faz prova plena da residência (artº 371º/1, in fine, do Cód. Civil), não sendo necessário arguir a sua falsidade para elidir a respetiva força probatória.
III – Em princípio, o erro nos pressupostos de factos tem de ser equacionado com base na instrução feita no procedimento do concurso onde, no caso de contradição entre o atestado de residência e outros elementos constantes do processo, deve imperar a verdade material, podendo para o efeito o órgão administrativo que dirige o procedimento recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito, nos termos do art.º 87º do CPA.”

Perante as contradições verificadas tinha a Entidade Administrativa ao invés de considerar liminarmente que a candidata era residente no Município de A..., sempre teria de apurar da veracidade de tal circunstância, atenta até a sua essencial relevância para o posicionamento relativo dos candidatos no concurso em apreciação, recorrendo a todos os meios de prova admitidos em direito (Cfr. art. 87º/1 do CPA).

Porto, 19 de Junho de 2015
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão