1. [SCom01...], - doravante [SCom01...] -, Ré nos presentes autos de AÇÃO ADMINISTRATIVA DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL em que são Autoras as sociedades [SCom02...], S.A. – doravante [SCom02...] - [processo n.º 2598/21.0BEPRT], e [SCom03...], S.A. [Proc. n.º 2601/21.4BEPRT - apensado], vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada nos autos, na parte que julgou procedente a pretensão aduzida pela Autora, ora Recorrida, [SCom02...], no âmbito do processo judicial n.º 2598/21.0BEPRT.

2. Alegando, a Recorrente [SCom01...] formulou as seguintes conclusões: “(…)

I. Vem o presente Recurso interposto da Sentença proferida pelo douto Tribunal a quo a 19.10.2023, por via da qual aquele digníssimo Tribunal julgou procedente a pretensão aduzida pela Autora, ora Recorrida, [SCom02...], S.A., no âmbito do processo judicial n.º 2598/21.0BEPRT;

II. Ao referido processo judicial foram posteriormente apensados outros autos, com o n.º 2601/21.4BEPRT, correspondentes a uma ação de contencioso pré-contratual intentada pela Contrainteressada [SCom03...], S.A. contra a ora Recorrente e as seguintes Contrainteressadas: [SCom04...], [SCom05...], [SCom02...], S.A., [SCom06...], [SCom07...], [SCom08...] e [SCom09...];

III. O Recurso que ora se interpõe cinge-se ao teor da Sentença na parte respeitante ao processo judicial n.º 2598/21.0BEPRT, visto que a Recorrente se conforma quanto à decisão proferida no âmbito do processo judicial n.º 2601/21.4BEPRT, entendendo que a mesma é factual e juridicamente inatacável;

IV. A Sentença recorrida julgou procedente a pretensão da Autora, aqui Recorrida, e, nessa sequência, decidiu pela anulação da decisão de adjudicação do procedimento à Contrainteressada [SCom04...], condenando a Recorrente na prática dos atos e operações necessárias à reintegração da ordem jurídica violada no procedimento pré-contratual;

V. Por não concordar com o entendimento propugnado pelo douto Tribunal a quo, tanto no que concerne com a anulação da decisão de adjudicação do procedimento à Contrainteressada [SCom04...], como no respeitante à adjudicação do procedimento a favor da proposta da Contrainteressada [SCom02...], S.A., a Recorrente sente-se compelida a interpor recurso de apelação da aludida Sentença com os fundamentos previstos nas presentes alegações de recurso;

VI. Entendeu o Tribunal a quo que o Júri do Procedimento, ao pedir esclarecimentos sobre a proposta da Contrainteressada [SCom04...] – o que fez ao abrigo do artigo 72.º do CCP – permitiu que a Contrainteressada informasse a que prazo de garantia se pretendia vincular, o que alegadamente extravasa o âmbito dos pedidos de esclarecimentos e se consubstancia numa modificação e alteração da referida proposta;

VII. Ao contrário do defendido pelo Tribunal a quo, o pedido de esclarecimentos apresentado pelo Júri do Procedimento da Recorrente não tem o sentido e alcance que aquele, de forma leviana, lhe pretende atribuir, o que inquina, de forma irremediável, todas as conclusões jurídicas tiradas por aquela Instância baseadas naquele erróneo entendimento;

VIII. Antes de mais, e para que se perceba o teor dos esclarecimentos solicitados, haverá que fazer notar algo que o Tribunal a quo decidiu ignorar no aresto ora impugnado: a avaliação do subfactor relativo ao prazo da garantia dos equipamentos deveria obedecer ao conteúdo dos documentos das propostas apresentado nos termos da alínea b3) do artigo 11.º do Programa de Concurso e não com base em nenhum outro referido naquela norma;

IX. Foi precisamente com base no teor desse documento que a Recorrente procedeu à avaliação da proposta apresentada pela [SCom04...], isto é, levando em conta o documento junto ao abrigo daquela norma através do qual a [SCom04...] se comprometia a assegurar um prazo de garantia dos equipamentos a fornecer por 4 anos;

X. Posteriormente à análise daquele documento, a Recorrente viu-se confrontada com a existência de um inciso, num outro documento que nada tinha que ver com a questão da garantia dos equipamentos, em que a [SCom04...] referia a necessidade de “(…) contratação de um serviço de manutenção periódica (…)” “(...) pelo menos durante o período de garantia proposto (4 anos)”;

XI. Tendo em conta essa realidade, e em homenagem ao dever de análise ampla das propostas, a Recorrente achou por bem solicitar à [SCom04...] que esclarecesse a razão pela qual entendeu fazer incluir, num documento em nada relacionado com a questão da garantia dos equipamentos a fornecer, uma referência aos termos em que tal garantia seria assegurada;

XII. Do enquadramento acima exposto, resulta, desde logo, cristalino que, ao contrário do que foi afirmado pelo douto Tribunal a quo, o pedido de esclarecimentos tem precisamente por base o conteúdo da declaração contida na página 171 do documento designado doc. PP-11.b5 [SCom04...] e a sua natureza contraditória face ao documento entregue à luz da alínea b3) do artigo 11.º do Programa do Procedimento;

XIII. De resto, não se compreende como pode tal realidade ser encarada em termos contrários, uma vez que, não fosse aquele inciso, o teor da proposta seria unidimensional, atendendo à indicação do prazo de garantia realizada através do documento junto de acordo com o disposto na alínea b3) do artigo 11.º do Programa do Procedimento e ao qual a [SCom04...] se vinculou efetivamente;

XIV. Do pedido de esclarecimentos ora em causa e da correspondente resposta concedida àqueles não resultou, de forma alguma, uma nova vinculação da [SCom04...] a um determinado prazo de garantia uma vez que essa já resultava cristalina do teor do documento apresentado à luz da alínea b3) do artigo 11.º do Programa de Procedimento;

XV. Pelo contrário, da referida resposta resultou, apenas e tão só, o reforço daquela vinculação uma vez que foi devidamente afastado o teor do documento junto pela [SCom04...] à luz da alínea b5) do artigo 11.º do Programa de Procedimento e reafirmado o teor da declaração entregue à luz da alínea b3) daquela mesma norma;

XVI. Dúvidas não restam de que o pedido de esclarecimentos apresentado pelo Júri do Procedimento nada tem de inadmissível, uma vez que o mesmo não é idóneo a permitir à [SCom04...] a alteração da sua proposta e, muito menos, a correção de circunstancialismos que deveriam determinar a sua exclusão;

XVII. Só por manifesta desatenção poderá o Tribunal a quo ter decidido atribuir maior valor e relevância procedimental e jurídica ao “Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção” face ao “Anexo IV – Modelo da declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos”;

XVIII. O “Anexo IV – Modelo da declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos”, cujo conteúdo se encontrava pré-definido nas peças do procedimento, é, tal como o “Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção”, um documento obrigatório e vinculativo que deve integrar a proposta de todos os Concorrentes, sob pena de exclusão da mesma, sem que, contudo, tais documentos sejam exigidos para cumprimento do mesmo desiderato;

XIX. A declaração exigida pela alínea b3) do artigo 11.º do Programa do Procedimento deverá servir de base à avaliação a realizar quanto ao subfator de avaliação 2.2 “Prazo de garantia dos equipamentos”, enquanto que o documento exigido à luz da alínea b5) do artigo 11.º do Programa de Procedimento se destina à avaliação do subfator de avaliação 2.4 “Esquema geral de operação e manutenção”, nos termos do anexo IX ao Programa de Procedimento;

XX. Estando em questão a avaliação conferida à proposta no subfator 2.2. “Prazo de garantia dos equipamentos”, mesmo em caso de contradição, nunca o documento apresentado à luz da alínea b5) do artigo 11.º do Programa de Procedimento poderia prevalecer, ao contrário do indevidamente defendido pelo Tribunal a quo, muito menos com base no facto de um documento se encontrar pré-formatado pela Entidade Adjudicante e o outro ser da integral autoridade dos Concorrentes;

XXI. Fazer prevalecer o teor deste segundo documento sobre aquele que está procedimentalmente adstrito à avaliação do subfator do prazo de garantia do equipamento, e assim subverter os termos do Anexo IX do Programa de Procedimento configura um grande passo que o Tribunal a quo (e ninguém) está habilitado a dar;

XXII. Mais, fundamentar qualquer decisão de exclusão (como propõe o Tribunal a quo) nessa divergência de informações e na pretensa superioridade de um documento em face do outro – quando os dois documentos são obrigatórios, vinculativos e integram a proposta, beneficiando, ao abrigo da lei, da mesma força valorativa – seria desvirtuar o procedimento de contratação pública, afetando-se, naturalmente, a imparcialidade, transparência e igualdade a que a Recorrente, enquanto Entidade Adjudicante, deve inegável obediência, de acordo com o artigo 1.º-A do CCP;

XXIII. Além disso, ao contrário do defendido pelo Tribunal a quo, não é por um documento ser de livre conformação pelo concorrente que ao mesmo pode ser atribuído um maior grau de vinculação do seu autor!;

XXIV. Em boa verdade, os documentos ora em crise foram concebidos nos termos estipulados nas peças procedimentais, não podendo a Recorrente ser prejudicada por ter cumprido, de forma impoluta, os referidos ditames;

XXV. Destarte, tendo em conta os termos em que a informação foi prestada no “Anexo IV – Modelo da declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos” e no “Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção”, não só a Recorrente podia apresentar um pedido de esclarecimentos, nos termos acima explicitados, como a isso se encontrava legalmente obrigada por via do n.º 2 do artigo 72.º do CCP, sem que daí resulte qualquer tipo de ilegalidade ou violação de natureza principiológica;

XXVI. É facto assente que o contrato celebrado no decurso do Concurso Público promovido pela Recorrente se encontra executado na sua totalidade, sendo que, tal como explica o facto IIII) dos Factos Provados na Sentença, procedeu-se à instalação do equipamento e à receção provisória do mesmo;

XXVII. Após a receção provisória da instalação, iniciou-se a contagem do prazo de 1 (um) ano de assistência técnica a ser prestada pela Recorrente e, concomitantemente, iniciou-se a contagem do prazo de garantia de equipamentos de 4 (quatro) anos, encontrando-se os dois prazos em curso, simultaneamente;

XXVIII. No que contende com o prazo de garantia, mesmo tendo-se iniciado o curso do mesmo – que é de 4 (quatro) anos nos termos da proposta apresentada pela Contrainteressada [SCom04...] –, não se mostrou necessário proceder à contratação e aquisição de qualquer serviço de manutenção periódica da [SCom04...], nos termos avançados no item 7. do documento “Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção”;

XXIX. Tal equivale por dizer que, no presente momento, encontra-se em curso o prazo de garantia de 4 (quatro) anos que a Contrainteressada [SCom04...] apresentou com a sua proposta, não tendo sido adquirida pela Contrainteressada [SCom04...] qualquer manutenção periódica adicional, a acrescer à assistência técnica de 1 (um) ano que está a ser prestada pela Recorrente;

XXX. A condição que o Tribunal a quo e a Recorrida interpretam como sendo essencial para o cumprimento dos 4 (quatro) anos de garantia dos equipamentos, mostrou-se, afinal, como um elemento desnecessário, que em nada obstaculizou o respeito pelo prazo de garantia de equipamentos de 4 (quatro) anos a que a Contrainteressada [SCom04...] se obrigou no seio da proposta por si apresentada;

XXXI. Portanto, o fundamento utilizado pelo Tribunal a quo para sustentar a decisão de que se recorre sedimentou-se numa interpretação errónea daquele “Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção”, não só ao elegê-lo como o documento determinante para a avaliação do subfator “garantia do equipamento a fornecer”, mas também ao dele retirar conclusões que não deveriam existir à luz dos esclarecimentos legitimamente prestados pela [SCom04...];

XXXII. Perante a obrigatoriedade de apresentação de muita documentação com a proposta – documentação que, por sua vez, é composta por um número avultado de informações – a Contrainteressada [SCom04...] utilizou a expressão “condição sine qua non” no sentido de informar a Entidade Adjudicante de que poderia vir a necessitar de adquirir outros serviços de manutenção periódica durante os 4 (quatro) anos de garantia de equipamentos que havia proposto;

XXXIII. Atenta a liberdade de redação de que a Contrainteressada [SCom04...] beneficiava na elaboração daquele documento – por não se cuidar de um documento pré-formatado e cujo modelo não se encontra pré-definido – a mesma utilizou uma expressão que, ainda que juridicamente pudesse parecer contraditar a demais informação constante da proposta (relativa aos quatro anos de garantia dos equipamentos), não o fazia, como facilmente se constata da resposta concedida ao pedido de esclarecimentos que lhe foi dirigido;

XXXIV. A necessidade de recorrer à contratação de um serviço de manutenção periódica, além de eventual, não é condição “sine qua non” da garantia de 4 (quatro) anos, porque a garantia encontra-se, ao momento, a ser prestada, e nenhum contrato de manutenção periódica foi celebrado;

XXXV. Perante a inexatidão de termos jurídicos utilizados pela Contrainteressada [SCom04...], o Júri do Procedimento utilizou da prerrogativa consagrada no artigo 72.º do CCP para esclarecer um facto que já constava da proposta da Contrainteressada [SCom04...] e que o próprio Júri do Procedimento já havia adquirido: o prazo de garantia de equipamentos apresentado com a proposta da Contrainteressada [SCom04...] é de 4 (quatro) anos;

XXXVI. O Júri do Procedimento não utilizou da obrigação consagrada no n.º 2 do artigo 72.º do CCP para, assim, permitir uma modificação da proposta da Contrainteressada [SCom04...], contrariamente ao que se avançou;

XXXVII. Em face do antedito, dever-se-á concluir que o Júri do Procedimento, utilizando a premissa consagrada no artigo 72.º do CCP, se bastou em esclarecer uma circunstância da proposta da Contrainteressada [SCom04...] que já constava da documentação da proposta – inclusivamente, do “Anexo IV – Modelo da declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos” e do “Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção”, na sua parte inicial – e que, por isso, o Júri do Procedimento já conhecia, pelo que os esclarecimentos, legalmente pedidos e prestados, em nada modificaram a proposta inicialmente apresentada a concurso, apenas a tendo clarificado;

XXXVIII. Tendo em conta que a vinculação da [SCom04...] ao prazo de garantia de 4 anos resultante da declaração exigida à luz da alínea b3) do artigo 11.º do Programa de Procedimento foi reafirmada pelo conteúdo dos esclarecimentos legitimamente prestados e que o documento entregue à luz da alínea b5) do mesmo artigo não é idóneo a fazer alterar aquele inequívoco compromisso, o inciso deste último documento relativo ao prazo da garantida deve ser dado como não escrito;

XXXIX. Deve, portanto, revogar-se a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, no que respeita com os pedidos de esclarecimentos sobre o qual nos vimos de pronunciar, dado que quer o pedido de esclarecimentos do Júri do Procedimento, quer os esclarecimentos prestados pela Contrainteressada [SCom04...], foram realizados em estrito cumprimento da Lei;

XL. Sendo assim, como inequivocamente é, não parece à Recorrente que exista qualquer tipo de estribo jurídico para que se possa considerar ter ocorrido, no caso sub judice, qualquer tipo de violação do princípio da intangibilidade da proposta, ao contrário do defendido pelo Tribunal a quo;

XLI. O Concurso Público em causa foi objeto de apreciação, quer pela entidade que financiou uma grande parte do projeto (o POSEUR – Programa Operacional Sustentabilidade e Eficiência no Uso dos Recursos) quer pelo Tribunal de Contas;

XLII. Da análise jurídica realizada por aquelas instâncias não resultaram quaisquer problemáticas acerca da admissibilidade dos esclarecimentos pedidos pelo Júri do Procedimento;

XLIII. Devidamente ponderado o teor da proposta da Contrainteressada [SCom04...] - tendo o Júri do Procedimento realizado legitimamente o pedido de esclarecimentos para uma confirmação e maior clareza da informação já constante da proposta – impunha-se a adjudicação do Concurso Público à Contrainteressada [SCom04...], em respeito pelos princípios basilares da contratação pública, consagrados no artigo 1.º-A do CCP;

XLIV. Em bom rigor, além do princípio da concorrência impor a manutenção, em concurso, do maior número possível de propostas – claro está, propostas que tenham sido adequadamente submetidas, em respeito por todas as regras estipuladas na lei e nas peças do procedimento –, também o princípio da prossecução do interesse público obrigava a que se decidisse pelo aproveitamento desta proposta, que foi apresentada em cumprimento de todos os ditames legais;

XLV. O primeiro princípio – o da concorrência – seria violado porque a Recorrente teria excluído a proposta da Contrainteressada [SCom04...] quando tinha o dever legal de solicitar esclarecimentos sobre o seu conteúdo e, dessa forma, dar oportunidade àquela concorrente de se manter no procedimento;

XLVI. No que respeita com o princípio da prossecução do interesse público, este estatui que, podendo aproveitar-se uma proposta apresentada em respeito por todos os ditames legais e procedimentais e que apenas contém um erro imediatamente identificável – o qual é suprível mediante pedido de esclarecimentos que não altera a proposta –, a Entidade Adjudicante encontra-se adstrita à obrigação de admitir tal proposta no procedimento para, de entre todas as propostas admitidas, adjudicar aquela que melhor satisfaz o interesse público;

XLVII. Portanto, o respeito por aquele princípio, e pelo princípio da concorrência, impunham à a Recorrente a obrigação de pedir esclarecimentos sobre a proposta da Contrainteressada [SCom04...] – visto que, conforme antes se explicou, se estava perante uma situação passível de ser regularizada em sede de esclarecimentos – para, deste modo, manter em concurso o maior número possível de propostas (princípio da concorrência), adjudicando aquela que melhor satisfizesse o critério de adjudicação estabelecido (princípio da prossecução do interesse público);

XLVIII. No cumprimento daqueles dois princípios (e de todos os demais consagrados no artigo 1.º-A do CCP), e seguindo o critério de adjudicação, a Recorrente adjudicou a proposta da Contrainteressada [SCom04...], por ser a proposta admitida que melhor satisfaz o interesse público que se pretende satisfazer com este procedimento concursal;

XLIX. Atendendo ao conspecto que se vem de enunciar, deverá o Tribunal ad quem revogar a Sentença proferida pelo Tribunal a quo no passado dia 19.10.2023, no âmbito do processo judicial n.º 2598/21.0BEPRT, Substituindo-a por um acórdão que determine a improcedência do pedido peticionado pela Autora, aqui Recorrida, no que respeita (i) à exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada [SCom04...], com qualquer fundamento, (ii) à adjudicação do objeto do Concurso à proposta apresentada pela Autora e Recorrida [SCom02...] e, bem assim, (iii) à determinação da convolação dos presentes autos em processo indemnizatório, mantendo-se, assim, em vigor, o ato de adjudicação e o contrato ora impugnados (…)”.

I. O objeto do recurso consiste em aquilatar se o pedido de esclarecimento que o Júri endereçou à CI [SCom04...], referido na alínea R) dos factos provados, teve por efeito a modificação do conteúdo da proposta e dos documentos que a integravam, como decidiu o Tribunal, ou uma mera clarificação ou confirmação do sentido de um dos atributos daquela proposta, como defende a Recorrente.

II. Os documentos com as designações doc.PP-11.b3 (declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos) e doc.PP-11.b5 (plano de operação e manutenção da instalação proposta) integravam, como elementos obrigatórios, a proposta dos Concorrentes, nos termos dos artigos 11.º do PP e 57.º, n.º 1, do CCP.

III. Os parâmetros base do período de garantia, a que as propostas estavam vinculadas, eram os fixados no Anexo IX ao PP (um limite mínimo de 2 e máximo de 4 ou mais anos de garantia), sem qualquer ónus ou condição.

IV. Provou-se que, na sua proposta, a CI [SCom04...] declarou no documento doc.PP-11.b3_ ..., que os equipamentos tinham um prazo de garantia de quatro anos (ut alínea G) dos factos provados) e no documento doc.PP-11.b5_... que “É necessário pelo menos durante o período de garantia proposto (4 anos) a contratação de um serviço de manutenção periódica da [SCom04...] … condição sine qua non para manter a extensão de garantia até os primeiros 4 anos de operação depois da recepção provisória da instalação (ut alínea I) dos factos provados) (nosso sublinhado)

V. O Júri solicitou à CI [SCom04...] o pedido de esclarecimentos, referido em R) dos factos provados, porque detetou uma contradição nos atributos da proposta, que, se não fosse resolvida, colocava em causa a avaliação do atributo relativo ao prazo de garantia, tal como se infere do texto que então lhe dirigiu.

VI. O Júri não pediu qualquer esclarecimento quanto à declaração contida no documento doc.PP-11.b5_[SCom04...] e, em especial, quanto à conditio sine qua non ali estabelecida.

VII. Donde, o pedido de esclarecimento não visou esclarecer os exatos termos da declaração contida naquele documento, mas concretizar um dos atributos da proposta.

VIII. A CI [SCom04...], na resposta que deu ao pedido de esclarecimento, limitou-se a confirmar o período de garantia, mas não retirou, substituiu ou corrigiu o doc.PP-11.b5_[SCom04...] – ut alínea S) dos factos provados.

IX. Pelo que, o que ficou foi a necessidade de contratação adicional de um serviço de manutenção periódica como condição e pressuposto para manter a extensão da garantia até os primeiros quatro anos de operação depois da receção provisória da instalação.

X. Os documentos que instruem uma proposta não podem deixar de ser lidos de modo conjunto e articulado, tendo por base todos os elementos e o conteúdo da proposta, não sendo admissível que um documento diga uma coisa e outro o seu contrário – cfr. artigo 70.º, n.º 1, do CCP.

XI. Ao contrário do documento doc.PP-11.b3_[SCom04...], pré-definido ou pré-elaborado pela entidade adjudicante, o documento doc.PP-11.b5_[SCom04...] é elaborado e preenchido pelo concorrente, da sua lavra, definido pelo PP como obrigatório, sob pena de exclusão da proposta (cfr. artigos 11.º, alínea b5), e 19.º do PP e 70.º, n.º 2, als. a) e c) do CCP), e, porque contém os atributos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar (vd. corpo do citado artigo 11.º do PP), é absolutamente essencial e não marginal ou secundário, como diz a Recorrente.

XII. O artigo 72.º, n.º 2 do CCP tem em vista a aclaração do sentido daquilo que é duvidoso e não o suprimento de erros, omissões ou insuficiências da proposta, que conduzam a uma alteração ou redefinição do conteúdo da proposta ou de qualquer um dos elementos ou atributos que a integram, como sucedeu no caso em apreço.

XIII. O Júri, ao solicitar esclarecimentos à CI [SCom04...] nos termos em que o fez, violou o princípio da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas, o que tem óbvias implicações na amplitude dos esclarecimentos que podem ser pedidos, já que a proposta apenas pode ser clarificada e não modificada.

XIV. A factualidade descrita na conclusão XXXIV do recurso, que remete para as aspetos relacionados com a execução do contrato e que não foi alegada na ação, é absolutamente inócua e, mesmo que provada, nunca teria por efeito ou resultado a sanação de ilegalidades incorridas no procedimento concursal.

XV. O Tribunal de Contas e o POSEUR não avaliaram a conformidade legal e procedimental das propostas apresentadas pelos concorrentes no concurso, nem isso estava, sequer, nas suas competências ou atribuições, pelo que não se enxerga a lógica do referido na conclusões XLI e XLII do recurso.

XVI. Não foram violados os princípios da concorrência e da prossecução do interesse público, citados, ainda que não concretizados, nas conclusões XLIII a XLVIII do recurso.

XVII. O tribunal recorrido não podia ter tomado outra decisão que não a de declarar a exclusão da proposta apresentada pela CI [SCom04...], nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alíneas b) e c), 57.º, alínea b) do CCP e no artigo 19.º do PP.

XVIII. A douta sentença julgou corretamente os factos e o direito, não merecendo a censura que a Recorrente lhe dirige.

Sem prescindir, em sede de ampliação do objeto do recurso:

XIX. O cálculo da eficiência de recuperação apresentada na proposta da CI [SCom04...] (ou seja, 90%) foi efetuado tendo por base a quantidade de materiais recicláveis à entrada da instalação e não com base no peso do total de resíduos recebidos na instalação (ut alíneas FF), GG) e KK) dos factos provados).

XX. Nesse pressuposto (o da CI [SCom04...]), a eficiência de recuperação é de 78,75%, como se provou (ut alínea G) dos factos provados), e não os 90% por ela indicados.

XXI. A proposta da CI [SCom04...] não cumpriu o Anexo V do PP – Modelo de declaração de garantias relativas a atributos da proposta sujeitos à concorrência, quanto ao subfator 2.3 – Garantia de recuperação de materiais recicláveis.

XXII. Provou-se que o triturador apresentado pela CI [SCom04...] tem capacidade para receber 53,33m3/hora e não os 100m3/hora necessários, de acordo com a ficha técnica (anexo VIII - Características do Equipamento, fls. 6) (ut alínea NN) dos factos provados).

XXIII. Esse triturador não tem capacidade para receber as 8 toneladas de resíduos por hora, conforme fixado no anexo III do CE (item 4.3.1 (fls. 9)).

XXIV. A proposta da CI [SCom04...] não cumpriu o Anexo III do CE – itens 4.3.1 e 4.3.2.

XXV. Os juízos de discricionariedade técnica, no âmbito da pontuação atribuída às propostas apresentadas num concurso, podem ser sindicados contenciosamente (cfr., inter alia, Ac. STA de 20.10.2016, proc. ...14: dgsi.pt).

XXVI. Nada obsta, por via disso, em observância dos princípios gerais da contratação pública (igualdade, transparência, intangibilidade, comparabilidade das propostas e da concorrência), se proceda à correção do Relatório Final do Concurso dos autos, decorrente da reavaliação das propostas.

XXVII. No tocante ao subfator 2.3, face ao alegado nas conclusões XIX e XXI supra, o Júri incorreu em erro ao nível dos pressupostos de facto, ou erro de cálculo, ao avaliar esse subfator em 0.50 pontos, assumindo no cálculo do MR a quantidade de materiais recicláveis à entrada da instalação e não o peso do total de resíduos nela recebidos.

XXVIII. Considerando que o MR apurado é de 78,75% (ut alínea GG) dos factos provados), aplica-se a fórmula prevista a fls. 28 do anexo IX do PP, pelo que a pontuação que devia ter sido atribuída à proposta da CI [SCom04...] quanto ao subfator 2.3 devia ter sido de 0.05 pontos (ou seja, 10 x P (2.3) = 10% x 0.5 = 0.05) e não a pontuação (máxima) de 0.50 pontos atribuída pelo Júri.

XXIX. No tocante ao subfator 2.1., face ao alegado nas conclusões XXII a XXIV supra, o Júri incorreu em erro, grosseiro, quanto aos pressupostos de facto (na parte em que validou o triturador com um fluxo volumétrico que não tem capacidade para processar as quantidades previstas no CE e os cálculos reproduzidos no balanço de massas, que consideram uma recuperação de materiais alvo sobre o total de materiais recicláveis na entrada de 90% e não o total de resíduos recebidos na instalação), o que impõe a reavaliação da pontuação atribuída a esse fator, quanto aos subfatores dimensionamento da solução proposta e balanço de massas da linha de triagem.

XXX. Quanto ao subfator dimensionamento da solução proposta, face ao que se provou na alínea NN) dos factos provados, a pontuação atribuída devia ter sido de 0.8 pontos (elementos com razoável nível de desenvolvimento, com algumas lacunas relativamente os objetivos especificados no caderno de encargos) e não de 1.1 pontos (elementos com bom nível de desenvolvimento evidenciando coerência com os objetivos especificados no caderno de encargos).

XXXI. Quanto ao subfator balanço de massas da linha de triagem, face ao que se provou na alínea NN) dos factos provados, a pontuação atribuída devia ter sido de 0.2 pontos (Não satisfatório, com erros de cálculo ou falta de elementos permitindo determinar os fluxos materiais ou rendimentos) e não de 0.9 pontos (Muito bem elaborado, evidenciando claramente os diferentes fluxos materiais desagregados e os rendimentos).

XXXII. Deste modo, impõe-se a reavaliação da pontuação atribuída à proposta da CI [SCom04...], quanto aos subfatores 2.1 (1.02 pontos) e 2.3 (0.05 pontos)

XXXIII. Do que resulta a atribuição de uma pontuação final à sua proposta de 2.07 pontos, inferior à pontuação final de 2.57 pontos atribuída à proposta da aqui Recorrida.

XXXIV. A proposta apresentada pela Recorrida deve, por isso, ser graduada em primeiro lugar e, como tal, declarada como a vencedora do Concurso, o que, se outra razão não houvesse, imporia a anulação do ato adjudicação com a consequente adjudicação do objeto do concurso à aqui Recorrida.

XXXV. Porém, atendendo ao facto de a empreitada adjudicada à CI [SCom04...] já se mostrar executada, como se apurou (ut alínea n) dos factos provados), assiste à Recorrida o direito a indemnização, tal como decidiu o tribunal a quo.

XXXVI. Os pedidos formulados pela Recorrida devem proceder, se não pelos fundamentos constantes da douta sentença recorrida, por estes, cuja apreciação, subsidariamente, se requer (…)”.

7. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

8. Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir são as seguintes:

(i) Quanto ao recurso interposto pela [SCom01...], determinar se a sentença recorrida, na parte que atravessou juízo decisório no sentido da procedência da pretensão aduzida pela Autora, ora Recorrida, [SCom02...], no âmbito do processo judicial n.º 2598/21.0BEPRT, enferma de erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação da normação contida no artigo 72.º do CCP.

(ii) Quanto à ampliação de recurso pretendida nos autos, determinar se assiste razão à Autora [SCom02...] quanto à invocada desconformidade da solução técnica apresentada pela CI [SCom04...] com o CE e o PC.

9. É na resolução de tais questões que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

10. A matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida, como decorre do art.º 663.º, n.º 6, do CPC.

11. A Autora [SCom02...], aqui Recorrida, intentou uma Ação Urgente de Contencioso Pré-Contratual junto do T.A.F. do Porto, registada sob o n.º 2598/21.0BEPRT, na qual peticionou - como assinalado na sentença recorrida - “(…) (i) a exclusão da proposta apresentada pela concorrente [SCom04...] [nos termos do disposto nos artigos 72.º, n.º 2, 70º, nº 2, alínea b), do CCP, em via subsidiária, nos termos do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, por incumprimento do disposto no artigo 72º, nº 6, do CE; em via subsidiária, por não observar o disposto no artigo 361º do CCP e o disposto no artigo 11º, alínea c), subalínea c1), nos anexos III e VII do PP e no anexo III do CE, nos termos do disposto nos artigos 70º, nº 2, alínea a), do CCP]; subsidiariamente, (ii) a reavaliação da proposta apresentada pela concorrente [SCom04...]; sendo que, em qualquer caso, pede a Autora (iii) a anulação do ato de adjudicação à proposta apresentada pela concorrente [SCom04...], (iv) e a adjudicação do objeto do Concurso à proposta apresentada pela Autora; (v) subsidiariamente, procedendo os referidos pedidos impugnatórios e de condenação, mas verificando-se a impossibilidade de satisfação do pedido de adjudicação do objeto do Concurso à proposta da Autora, a determinação da convolação dos presentes autos em processo indemnizatório (…)”.

12. Substanciou tais pretensões, brevitatis causae, no entendimento de que o ato impugnado enfermava dos vícios traduzidos em (a) violação do princípio da intangibilidade ou modificabilidade da proposta, por (b) incumprimento do Caderno de Encargos e do Programa do Concurso, e por (b.1) violação do artigo 72º, nº 6, do Caderno de Encargos; (b.2.) não apresentação de documentos exigidos pela lei e pelo Programa do Procedimento; (c) Desconformidade da solução técnica apresentada pela CI [SCom04...] com o CE e o PP; e, por fim, em (d) desajustamento da pontuação atribuída pelo Júri ao estudo prévio apresentada pela CI [SCom04...].

13. No decurso do pleito, foi determinada a apensação aos autos da ação registada no T.A.F. do Porto sob o nº. 2601/21.4BEPRT, em que são partes a [SCom03...], S.A. e a aqui Recorrente [SCom01...], e na qual vinha peticionado (i) a anulação do ato de adjudicação à proposta apresentada pela concorrente [SCom04...]; (ii) a anulação do ato de admissão das propostas das concorrentes [SCom04...]; [SCom02...]; CONSÓRCIO e [SCom09...]; e (iii) a condenação da ED a adjudicar o Concurso à proposta da Autora.

14. Por sentença do T.A.F. do Porto, editada em 19.10.2023, foi firmado dispositivo a: (i) reconhecer o bem fundado da pretensão principal deduzida pela Autora [SCom02...] na ação de contencioso pré-contratual n.º 2598/21.0BEPRT, no que respeita ao pedido de anulação do ato de adjudicação e pedido de exclusão da proposta da CI [SCom04...] e que, no caso, a reintegração da ordem jurídica violada no procedimento concursal implicava a sua retoma com a exclusão da proposta da [SCom04...] e adjudicação do Concurso à proposta da [SCom02...]; (ii) reconhecer que, mostrando-se o contrato executado, atento o objeto do Concurso, verifica-se uma circunstância que obsta à possibilidade de reinstruir o procedimento concursal; (iii) reconhecer que, em face do referido em A) e B), a Autora [SCom02...] tem direito a ser indemnizada, e em consequência, (iv) convidar as partes [[SCom02...] e [SCom01...]] a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, e ainda (v) a julgar a ação de contencioso pré-contratual n.º 2601/21.4BEPRT improcedente e, em consequência, absolver a ED e CI do pedido.

15. Inconformada com esta sentença, a Autora deduziu o presente recurso jurisdicional para este T.C.A.N.

16. Contudo, não discorda do decidido pelo Mm°. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto senão no que respeita à ação n.º 2598/21.0BEPRT.

17. Ou seja, a Recorrente em momento algum exprime discordância com a sentença na parte em que nesta se julgou a ação de contencioso pré-contratual n.º 2601/21.4BEPRT improcedente.

18. Neste contexto, e conforme já assinalado no ponto II) do presente aresto, a questão essencial a dirimir resume-se a saber se a sentença recorrida, na parte que atravessou juízo decisório no sentido da procedência da pretensão aduzida pela Autora, ora Recorrida, [SCom02...], no âmbito do processo judicial n.º 2598/21.0BEPRT, enferma de erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação da normação contida no artigo 72.º do CCP.

19. Vejamos, convocando, desde já, a ponderação de direito que, no particular conspecto mencionado, se discorreu na 1.ª instância: “(…)

Alega a [SCom02...] que, no caso, o ato impugnado de adjudicação do Concurso à CI [SCom04...] padece do vício de violação do princípio da intangibilidade ou modificabilidade da proposta.

Argui a Autora [SCom02...] que o prazo de garantia dos equipamentos era um dos subfactores que compunham os critérios de adjudicação previstos nos artigos 11º, alínea b3) e 21º, nº 1, do PP, estando prevista para esse subfactor uma escala de pontuação de 1, 3 e 5 pontos, consoante o período de garantia de 2, 3 ou 4 ou mais anos proposto; que a CI “[SCom04...]”, no anexo IV da sua proposta (doc.PP-11.b3_...), declarou que os equipamentos por si fornecidos beneficiavam de um prazo de garantia de quatro anos; e, em complemento, no anexo VI da mesma proposta (doc.PP-11.b5_...), concretamente na sua página 171, declarou que: “É necessário pelo menos durante o período de garantia proposto (4 anos) a contratação de um serviço de manutenção periódica da [SCom04...] … condição sine qua non para manter a extensão de garantia até os primeiros 4 anos de operação depois da receção provisória da instalação”.

Ou seja, segundo a Autora, nos termos da proposta inicial da [SCom04...], o prazo de garantia de quatro anos dos equipamentos estava condicionado à contratação pela [SCom01...] de um serviço de manutenção periódica; mais do que uma condição, a CI [SCom04...] declarou, de modo categórico e inequívoco, que a contratação desse serviço era uma condição “sine qua non”; leia-se, uma condição sem qual o cliente não beneficiaria daquele prazo de garantia.

Diz a Autora para sustentar o seu entendimento que o Júri, destacando uma alegada, porque inexistente, contradição na proposta do concorrente, entendeu por bem lançar mão do disposto no artigo 72º, nº 1, do CPP e solicitar, na sequência, esclarecimentos à [SCom04...], após o que veio esta declarar (ou, nas suas palavras, “confirmar”) que o período de garantia proposto, livre de qualquer condição ou necessidade de contratação de serviço adicional, é de 4 (quatro) anos; que o Júri deu por bom esse “esclarecimento” e atribuiu à [SCom04...], no subfator “Prazo de garantia dos equipamentos”, a pontuação máxima – 0,25.

Mais alega a Autora que a CI [SCom04...], ao esclarecer posteriormente que a sua proposta comportava uma garantia incondicional de quatro anos, sem necessidade de contratação de serviço adicional, introduziu inequivocamente uma alteração à proposta inicialmente apresentada, pois que desta constava, de modo muito claro, que tal prazo de garantia de quatro anos tinha como pressuposto (como condição sine qua non) a contratação de um serviço de manutenção periódica da [SCom04...]; que essa alteração superveniente, em sede de pedido de esclarecimentos, não era legalmente consentida e, por isso, não podia ser admitida.

Já a ED, sobre este vício, depois de transcrever trechos da jurisprudência sobre o tema dos esclarecimentos à proposta, defende na sua contestação atinente a este processo que esclarecer é, portanto, clarificar, concretizar mas não completar, nem modificar a proposta ou candidatura; assim, em respeito pelo princípio da intangibilidade das propostas, os concorrentes não podem proceder à sua correção, alteração ou melhoria, nem aditar-lhe elementos novos; que a resposta do concorrente ao pedido de esclarecimento não cometeu qualquer daqueles pecadilhos. Manteve intacta a proposta apresentada, na parte em que respondia ao caderno de encargos quanto ao prazo de garantia dos equipamentos.

Mais defende a ED que a observação feita num documento marginal que tinha a ver com o Plano de Operação e Manutenção, não feriu aquela declaração de vinculação ao prazo de garantia e ao caderno de encargos; se dúvidas subsistissem – e não existem porque foram esclarecidas – o que ocorreria era o júri, e, agora, a ré, considerarem não escrita tal observação por contrária às manifestações expressas pelo concorrente de respeito pelo caderno de encargos e pelos seus termos.

Mas entendemos que a razão está do lado da Autora.

Vejamos porquê.

Consta do artigo 11.º do PP deste Concurso, quanto aos documentos que deveriam instruir a proposta, o seguinte:

“Artigo 11º – Documentos da proposta

A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

(…)

b) Os seguintes documentos contendo os atributos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar:

b1) Proposta de preço, conforme modelo incluído no Anexo II, a enviar em ficheiro com a designação doc.PP-11.b1[designação abreviada do concorrente];

b2) Estudo prévio da solução técnica proposta, respeitando os requisitos indicados no Anexo III, a enviar em ficheiro com a designação doc.PP-11.b2 [designação abreviada do concorrente];

b3) Declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos, conforme modelo incluído no Anexo IV, a enviar em ficheiro com a designação doc.PP-11.b3 [designação abreviada do concorrente];

b4) Declaração de garantias relativas a atributos da proposta sujeitos à concorrência, conforme modelo incluído no Anexo V, a enviar em ficheiro com a designação doc.PP-11.b4 [designação abreviada do concorrente];

b5) Plano de operação e manutenção da instalação proposta, nos termos indicados no Anexo VI, a enviar em ficheiro com a designação doc.PP-11.b5 [designação abreviada do concorrente]” - sublinhado nosso.

E este é o modelo da declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos que consta do Anexo IV ao PP para o qual remete a alínea b3 [doc.PP-11.b3]:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

E este é o anexo VI ao PP para o qual remete a alínea b5) doc.PP-11.b5:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

E depois temos o critério de adjudicação que consta do artigo 21.º do PP, que dispõe o seguinte:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

E o modelo de avaliação das propostas consta, assim, do Anexo IX ao PP, que diz o seguinte, no que ora releva, quanto à avaliação do subfator 2.2. prazo e garantia dos equipamentos e subfator 2.4. plano de operação e manutenção:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Note-se, que o subfactor 2.2 “Prazo de garantia dos equipamentos” tinha uma escala de pontuação de 1, 3 e 5 pontos, a atribuir consoante o período de garantia proposto fosse, respetivamente, de 2, 3 ou 4 ou mais anos. E estes são os parâmetros base do período de garantia (e não quaisquer outros) a que as propostas estavam vinculadas (artigo 42.º, n.ºs 3 e 4 do CCP), por referência um limite mínimo de 2 anos de garantia, sem qualquer condição ou ónus.

Ficou provado nesta ação que a proposta da concorrente [SCom04...], ora CI, integra o documento designado doc.PP-11.d1_[SCom04...], intitulado «Modelo De Declaração [a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º]», cujo teor se deu por integralmente reproduzido na alínea E) dos Factos Provados, do qual se extrai que a mesma «declara, sob compromisso de honra, que a sua representada (2) se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas».

Também ficou provado nesta ação (cf. alínea G) do probatório) que consta da proposta da concorrente [SCom04...], ora CI, o documento designado doc.PP-11.b3_[SCom04...], intitulado «Anexo IV – Modelo da declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos», cujo teor se deu por reproduzido naquela alínea do probatório, com o seguinte teor:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

E também resulta da prova coligida nesta ação que consta da proposta da concorrente [SCom04...], ora CI, o documento designado doc.PP-11.b5_[SCom04...], intitulado «Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção», cujo teor se deu por integralmente reproduzido na alínea I) dos Factos Provados, do qual consta, entre o mais, o item referente ao «7. Contrato de Manutenção», de que se extrai o seguinte:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Perante os documentos da proposta para avaliação dos atributos assim apresentados pela concorrente, ora CI, [SCom04...], o Júri solicitou esclarecimentos a esta proposta, ao abrigo do artigo 72.º do CCP e 20.º do PP nos seguintes termos:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Ou seja, o que o júri disse neste pedido de esclarecimentos foi que analisou os dois documentos em causa e concluiu que existia uma “contradição entre os dois documentos”; e a interpretação que fez foi que: 1) no documento designado doc.PP11.... a proposta indicava como garantia dos equipamentos a fornecer o prazo de 4 anos; 2) “Contudo”, na página 171 do teor do documento designado doc.PP11...., “manter” esse prazo de garantia proposto de 4 anos estava dependente de uma condição ou necessidade de contratação de um serviço adicional.

Perante o assim constatado, o “esclarecimento” pedido pelo júri não visou a declaração contida na página 171 documento designado doc.PP-11.b5_[SCom04...], os seus exatos termos e as suas implicações para o processo.

Perante a tal constatada e reconhecida “contradição entre os dois documentos” da proposta da [SCom04...] que continham atributos, e que, segundo o próprio júri, colocava em causa a avaliação do atributo relativo ao prazo de garantia, o que o júri fez, no fundo, foi permitir que a [SCom04...] respondesse à seguinte questão, sob a capa de “esclarecimento”: qual o prazo de garantia proposto livre de qualquer condição ou necessidade de contratação de serviço adicional.

E pediu esse “esclarecimento” porque ele/este prazo não resultava dos elementos da proposta, os quais, conciliados (tendo presente que as propostas devem ser vistas no seu conjunto e não de forma estanque), se mostravam em “contradição”.

E a este pedido de esclarecimento à proposta, a [SCom04...] respondeu o seguinte - perante os considerandos que o júri estabeleceu e o concreto pedido de esclarecimento formulado -, que se extrai da alínea R) dos Factos Provados:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Ou seja, a [SCom04...] “confirma” o período de garantia e responde-lhe utilizando os mesmos termos linguísticos usados pelo júri. Afirmando algo que não corresponde ao que por sua iniciativa se vinculou na sua proposta, como “condição sine qua non” para manter o prazo de garantia de 4 anos e que consta na página 171 do documento designado doc.PP-11.b5_[SCom04...].

Se temos, como diz o júri, dois documentos contraditórios, e se sabe que a proposta tem que se vista como um todo, mantendo-se nos seus exatos termos a declaração contida na página 171 do documento designado doc.PP-11.b5_[SCom04...] (que gera a tal “contradição”), fica por perceber como o júri ficou “esclarecido” e até, mais do que isso, o que acontece e qual a interpretação a ser dada à declaração contida na página 171 do documento designado doc.PP-11.b5_[SCom04...], que, segundo o júri, contém informação “contraditória”.

E, por isso, se nenhum esclarecimento foi pedido ou prestado à [SCom04...] sobre a declaração contida na página 171 do documento designado doc.PP-11.b5_[SCom04...] e a conditio sine qua non estabelecida por iniciativa do próprio concorrente para propor o prazo de 4 anos de garantia, uma de duas. Ou ela se mantém, mantendo-se a “contradição”, ou tem de ser retirada, para se alcançar a “congruência” da proposta.

E fica por perceber como o júri conclui depois no relatório final o seguinte, como nunca se tivesse antes concluído pela “contradição” dos dois documentos:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Ao contrário do que diz o júri neste ponto 55., não é isso que a [SCom04...] “se limita a dizer” na página 171 do documento designado doc.PP-11.b5_[SCom04...] e que, aliás, levou o júri a identificar a existência de dois documentos que continham informação contraditória, mas antes relembre-se, que “é necessário pelo menos durante o período de garantia proposto (4 anos) a contratação de um serviço de manutenção periódica da [SCom04...] que inclui algo além da assistência técnica a ser prestada à [SCom01...] (…) condição sine quo non para manter a extensão da garantia até os primeiros 4 anos de operação depois da receção provisória da instalação”.

Não há dúvidas - como o júri não teve - que a [SCom04...] se refere à necessidade de contratação adicional de um serviço de manutenção periódica da [SCom04...] como condição e pressuposto para manter a extensão da garantia até os primeiros 4 anos de operação depois da receção provisória da instalação.

Ora, o que realmente se verifica, no caso, é que no documento designado doc.PP11...., intitulado «Anexo IV – Modelo da declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos» que integra a proposta da [SCom04...], a mesma “declara garantir os equipamentos a fornecer, nos termos estabelecidos no caderno de encargos, pelo prazo de 4 (quatro) anos”.

Mas do que se trata é de um documento pré-definido, em que ao concorrente estava apenas destinado o preenchimento do campo relativo ao prazo, nada mais do que isso.

Agora, no documento designado doc.PP-11.b5_[SCom04...], intitulado «Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção» - que, ao contrário do que a ED alega na sua contestação , não é um documento marginal, mas um documento obrigatório e essencial por conter atributos da proposta - a [SCom04...] estabelece que “é necessário pelo menos durante o período de garantia proposto (4 anos) a contratação de um serviço de manutenção periódica da [SCom04...] (…) condição sine qua non para manter a extensão de garantia até os primeiros 4 anos de operação depois da receção provisória da instalação”. E do que se trata é de uma afirmação da [SCom04...] num documento obrigatório da proposta, preenchido e assinado pela CI, sem campos pré-definidos, em que a mesma estabelece como condição sine qua non para “manter a extensão de garantia até os primeiros 4 anos de operação” a contratação de serviços adicionais. E foi assim que o júri interpretou.

Portanto, os termos e condições estabelecidos nesta proposta da [SCom04...] para o atributo período de garantia proposto eram, quanto a nós, claros: “é necessário pelo menos durante o período de garantia proposto (4 anos) a contratação de um serviço de manutenção periódica da [SCom04...] (…) condição sine qua non para manter a extensão de garantia até os primeiros 4 anos de operação depois da receção provisória da instalação”.

O que não permitem era a avaliação desta proposta (pois estava em causa “atributos” da proposta), em face do critério de adjudicação eleito e dos fatores de avaliação, tal qual a mesma foi apresentada pela [SCom04...], com a fixação de uma conditio sine qua non” (expressão que significa, como é sabido, “condição sem a qual não pode ser”) para a entidade adjudicante poder beneficiar do prazo de garantia de 4 anos proposto (na declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos).

Mas mesmo reconduzindo a situação detetada a uma “contradição entre os dois documentos”, como entendido pelo júri, ainda assim, esta proposta não podia ser avaliada nos seus atributos, designadamente no fator relativo ao prazo de garantia dos equipamentos, pois, para isso, para se alcançar a “congruência da proposta”, digamos, era necessário admitir a sua retificação, a alteração do seu conteúdo, os termos e as concretas condições estabelecidas pelo próprio concorrente [SCom04...] na sua proposta - documento da sua lavra e sem campos pré-definidos - que, segundo a concorrente declarou de forma expressa e inequívoca, estaria disposto a contratar.

Ora, se uma proposta “não for clara em matéria de definição das prestações e contrapartidas oferecidas e pretendidas impossibilitando a respectiva análise à luz do critério de adjudicação fixado, deve a mesma ser excluída ao abrigo da alínea c) do n.º 2 deste artigo 70.º do Código” [Gonçalo Guerra Tavares, Comentário ao Código dos Contratos Públicos, 2.ª Ed., Coimbra: Almedina, pág. 316].

A ED afirma na sua contestação que a resposta do concorrente ao pedido de esclarecimento “não cometeu qualquer daqueles pecadilhos. Manteve intacta a proposta apresentada, na parte em que respondia ao caderno de encargos quanto ao prazo de garantia dos equipamentos” - destaque nosso.

E esta afirmação é reveladora de como esta proposta não poderia ser alvo de qualquer pedido de esclarecimento, ao abrigo do artigo 72.º do CCP, sobretudo nos exatos termos em que o mesmo foi colocado pelo júri.

É que para esta proposta (e designadamente o atributo relativo ao prazo de garantia dos equipamentos) passar a ser suscetível de avaliação (para passar a ser “congruente”), necessariamente, aquela declaração que consta do ponto 7. do documento designado doc.PP-11.b5_[SCom04...], intitulado «Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção» tinha de ser modificada, alterada, retificada. Ou até mais do que isso, no caso, esta declaração não poderia mesmo subsistir/tinha de ser retirada da proposta, porque o seu conteúdo é claro quanto à definição dos termos e condições estabelecidas para o prazo de 4 anos de garantia proposto.

E por isso é que a ED fala na sua contestação “na parte” da proposta que “responde ao caderno de encargos” (num documento da proposta que se mostra completamente predefinido, à exceção do campo da indicação do n.º de anos, que, de acordo com o próprio fator de avaliação, teria de ser 2, 3, 4 ou mais anos), mas quanto à “outra parte” contida neste tal documento doc.PP-11.b5_[SCom04...], a ED depois avança com uma sugestão do que fazer a essa declaração que constava deste tal documento designado doc.PP11...., intitulado «Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção», afirmando, no que se transcreve, que:

“Se dúvidas subsistissem – e não existem porque foram esclarecidas – o que ocorreria era o júri, e, agora, a ré, considerarem não escrita tal observação por contrária às manifestações expressas pelo concorrente de respeito pelo caderno de encargos e pelos seus termos” - destaque nosso.

Ou seja, fica claro que a proposta da [SCom04...], para ser considerada e poder ser avaliada pelo júri, tinha se ser retificada.

Para nós resulta evidente que o caminho não passa por se considerar esta declaração como “não escrita”, como se lá não estivesse na proposta, como não fosse com base nessa tal “condição sine qua non” que a [SCom04...] definiu e propôs o prazo de 4 anos de garantia dos equipamentos. Se assim fosse, estaria assim encontrada a fórmula para suprir todas as irregularidades, discrepâncias e desconformidades substanciais das propostas. Admitir um cenário destes implicaria, isso sim, admitir a retificação da proposta, que não é legalmente consentida, por violar os princípios da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas, que significa que, com a sua apresentação, o apresentante fica vinculado à proposta, sem que a possa retirar ou alterar.

E, diga-se que, não há, no caso, erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, que permita a sua “retificação”, sanação, e/ou considerar-se esta declaração como “não escrita”.

É que, conforme nos ensina o Supremo Tribunal Administrativo “este erro na declaração ou erro obstáculo só existe quando, não intencionalmente – v.g., por inadvertência, engano ou equívoco -, a vontade declarada não corresponde a uma vontade real do autor; existente, mas de sentido diverso.

Porém, no artº 249º do CC, supra referido, acolhe-se um princípio geral de direito que se mostra aplicável a todos os erros de cálculo ou de escrita juridicamente relevantes.

Mas, para o preenchimento legítimo daquela premissa importa que, como é entendimento uniforme, se considerem apenas como lapsos de escrita os que sejam ostensivos, aqueles que facilmente se detectem e se identifiquem como tais pelo e no seu contexto e que respeitem à expressão material da vontade e já não os que possam ter influenciado a formação dessa vontade – cfr. entre muitos outros, Acórdão do STA, de 26/06/2014, proferido no âmbito do processo nº 0586/14.

Ou seja, os erros dizem-se, de escrita quando se escreve ou representa, por lapso, coisa diversa da que se queria escrever ou representar, sendo que se consideram manifestos os erros quando estes são de fácil detecção, isto é, quando a própria declaração ou as circunstâncias em que ela é feita permitem a sua imediata identificação – lapsus calami - cfr. artigo 249.º do Código Civil.

O simples erro mecânico, lapso evidente de escrita, é revelado através das circunstâncias em que a declaração é feita. Se as circunstâncias em que a declaração foi efectuada não revelam a evidência do erro e, pelo contrário, permitem a dúvida, não há lugar a rectificação do mesmo” [cf. Acórdão de 11-09-2019, proferido no processo n.º 0984/18.2BEAVR, sublinhado nosso].

Aliás, este caso analisado pelo STA é paradigmático e debruça-se sobre a discrepância de declarações contidas nos documentos da proposta, sobre o erro de escrita e o eventual pedido de esclarecimentos para suprir as “falhas” detetadas, em que se decidiu o seguinte:

“Conforme se constata do PA, nos termos do nº 1 da cláusula 5ª do Convite à apresentação de propostas, constavam os documentos obrigatórios que cada interessado deveria submeter com a sua proposta:

- Declaração de aceitação do conteúdo do convite, elaborada em conformidade com o modelo do Anexo I do CCP

- Ficheiro excel “...”, devidamente preenchido, no qual deve indicar obrigatoriamente o preço unitário para cada item identificado.

Mas as recorridas apresentaram a sua proposta constituída por aqueles dois documentos obrigatórios e ainda por um terceiro documento que foi elaborado e aprovado pelo consórcio.

E foi neste terceiro documento que constava um prazo de assistência técnica de 36 meses, prazo este diferente do prazo obrigatório de 48 meses, fixado pelo CE para a assistência técnica, tal como definido no Anexo A do Convite.

Tal facto determinou a exclusão da proposta apresentado pelas autoras, ora recorridas.

Cumprido o dever de audiência prévia, alegaram as autoras que tal se tinha devido a um lapso de escrita, o que não acolheu fundamento junto do júri do concurso, nos seguintes termos:

«Efectivamente, assiste-se a uma desconformidade quanto ao prazo da assistência técnica proposto pelo 1º classificado, em virtude de apresentar na sua propostas um prazo de 36 meses para o serviço de assistência técnica – em contradição, portanto, com os termos e condições do caderno de encargos, sendo que este era um aspecto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência – e no ficheiro Excel que acompanha a proposta um prazo de 48 meses, violando assim, o princípio da comparalidade das propostas, nos termos unanimemente considerados pela jurisprudência».

Decorre do exposto que, efectivamente, não se pode considerar que o documento apresentado por iniciativa das recorridas juntamente com a sua proposta, em que consideraram o prazo de 36 meses em termos de assistência técnica, preenche os requisitos do lapso de escrita enunciado no artº 249º do CPC; com efeito, a aplicação desta norma, pressupõe a existência de um erro ostensivo, evidente para qualquer destinatário de boa-fé, de tal forma, que se permita que o erro seja rectificado.

E o facto de haver outros dois documentos apresentados pelas recorridas, onde consta o prazo de 48 meses, não é suficiente, para que se possa concluir pelo lapso manifesto, não só porque nesta análise não está em causa uma questão aritmética ou contabilística, como verdadeiramente, o que se verifica é que este terceiro documento foi unicamente preenchido pelas próprias, sem campos pré-definidos, dele tendo feito constar expressamente o prazo de 36 meses de assistência técnica.

Por outro lado, não se trata de um mero lapso nos algarismos escolhidos [vg. 38, 84, ou até um número que, de tão díspar, levaria de imediato à conclusão de que teria havido um lapso manifesto]. Trata-se de uma afirmação na declaração, assinada pelas autoras, com um prazo de assistência técnica diferente dos demais que se encontravam pré-definidos, que não se revela por si, no contexto da proposta e das circunstâncias em que a mesma foi apresentada.

Acresce que o referido documento é o único da total autoria das recorridas, uma vez que os outros dois se encontravam pré-preenchidos, independentemente dos campos neles contantes poderem ou não ser editáveis.

Concluímos, pois, que inexiste lapso de escrita e que tal erro não é ostensivo ou manifesto, não sendo objectivamente apreensível ou comprovável no contexto da proposta apresentada, assim assistindo razão ao recorrente quanto à violação do disposto no artº 249º do Código Civil.

Deste modo, não era exigível ao júri do concurso que tivesse pedido quaisquer esclarecimentos, dado que o disposto no artº 72º, nº 2 do CCP, na versão aos autos aplicável, não o permite.

Com efeito, dispõe-se nesta norma, o seguinte: (…)

Ora, se o júri do concurso tivesse procedido a este pedido de esclarecimentos, estaria não só a violar o disposto no artº 249º do CC, bem como, o nº 2 do artº 72º do CCP, uma vez que se produziria no suprimento de um erro [que não existiu como se viu], uma alteração dos elementos da proposta, que a norma não permite.

Ou seja, o artº 72º do CCP não tem por fito, suprir erros, omissões ou insuficiências das propostas, mas apenas e tão só, aclarar ou fixar o sentido de algum elemento menos apreensível, desde que não altere o conteúdo da proposta ou os elementos que com ela tenham sido juntos e dela façam parte integrante, que não foi o que sucedeu com o referido documento apresentado pelas recorridas” - destaque nosso.

No caso, o que o júri fez com este pedido de esclarecimento, no fundo, foi admitir à [SCom04...] a redefinição de um sentido de um atributo de uma proposta - pois a [SCom04...] afirmou, atento o pedido de esclarecimento aos dois documentos, que “o período de garantia proposto livre de qualquer condição ou necessidade de contratação de serviço adicional, é de 4 (quatro) anos” - mas que (e até porque a proposta não pode deixar de lida de forma articulada, tendo por base todos os elementos e o conteúdo de toda a proposta, tal como o júri fez, aliás) não se bastava com uma mera clarificação/confirmação, antes implicava, de outro passo, a admissão da modificação do conteúdo da proposta e dos documentos que a integram, pois que desta constava inicialmente, de modo inequívoco, um documento obrigatório e essencial (por ser objeto de avaliação no âmbito do critério de adjudicação) - o tal documento identificado como doc.PP-11.b5_[SCom04...] - que estabelecia que tal prazo de garantia de 4 anos proposto pela [SCom04...] - que constava do documento pré-definido identificado como doc.PP-11.b3_[SCom04...] - tinha como pressuposto e (mais do que isso) era mesmo “condição sine qua non” (ou seja, “condição sem a qual não pode ser”) a contratação de um serviço de manutenção periódica da [SCom04...].

E como diz a Autora, “O esclarecimento dado no procedimento pela CI “[SCom04...]” contém claramente uma alteração de um dos atributos da proposta, na medida em que diz exatamente o contrário daquilo que tinha dito na proposta inicial”.

Com o pedido de esclarecimento do que o júri diz ser uma “contradição” entre documentos da proposta (que são obrigatórios e essenciais por se tratar de dois documentos objeto de avaliação e que contemplam atributos da proposta), o que júri permitiu (de outro modo, mantém-se a “contradição”) foi a alteração dos elementos da proposta, que o artigo 72.º do CCP, usado em tal pedido de esclarecimentos, não permite.

É que “o artigo 72.º do CCP, conjugado com os artigos 56.º e 70.º do mesmo diploma legal, um dos princípios da contratação pública, que é o da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas, significando que com a sua apresentação o apresentante fica vinculado à proposta, sem que a possa retirar ou alterar” e “tal princípio tem óbvias implicações na amplitude dos esclarecimentos a prestar pelos proponentes, a pedido do júri, na medida em que a proposta apenas pode ser clarificada e não modificada - destaque nosso [ac. do TCAS, de 27-02-2020, P. 730/18.0BELSB, www.dgsi.pt].

E como tal não podia ter aqui lugar o pedido de esclarecimento. Como se concluiu neste Acórdão do TCAS, de 27-02-2020, “Não está em causa uma exclusão desproporcionada e prejudicial para o interesse público, antes uma exclusão que claramente decorre da lei, imposta pelo princípio da intangibilidade das propostas, que apenas permite a sua clarificação e não a sua modificação”.

Por conseguinte, a proposta apresentada pela CI [SCom04...] devia ter sido excluída do Concurso, nos termos do disposto no artigo 70.º, nº 2, alíneas b) e c), 57.º, alínea b) do CCP e no artigo 19.º do PP.

Aqui chegados, concluindo-se, como acima se concluiu, pela exclusão da proposta da CI [SCom04...], tendo em conta que o pedido formulado pela Autora [SCom02...] assenta numa relação subsidiária (atentos os diferentes fundamentos de exclusão da proposta invocados), procedendo o pedido de exclusão da proposta da CI [SCom04...], com o referido fundamento, não se impõe a este Tribunal, ficando por isso necessariamente prejudicada, a apreciação dos demais pedidos formulados relativos à exclusão da proposta da CI [SCom04...]. Sendo que, obtida a procedência deste pedido na ação n.º 2598/21, não tem que ser apreciado o pedido (e os fundamentos) de exclusão da proposta da CI [SCom04...] formulado pela [SCom03...] na ação n.º 2601/21 (…)”.

20. Recapitulando o que ficou transcrito, temos que o Tribunal a quo considerou que o pedido de esclarecimento solicitado pelo júri concursal – fundado na existência de contradição entre os documentos designados doc.PP11.... e doc.PP11.... – não visou a declaração contida neste último [doc.PP11....], antes permitiu que a CI [SCom04...] respondesse, sob a capa de “esclarecimento”, à questão de saber qual o prazo de garantia proposto livre de qualquer condição ou necessidade de contratação de serviço adicional, dessa sorte, permitindo a redefinição de um sentido de um atributo da proposta originária, o que não se coaduna com natureza do pedido de esclarecimento previsto no artigo 72º do CCP.

21. Entendeu ainda que não se verificava qualquer lapso de escrita na proposta justificadora da necessidade de qualquer pedido de esclarecimento previsto no artigo 72º do CCP,

22. Tudo em função do qual concluiu que “(…) a proposta apresentada pela CI [SCom04...] devia ter sido excluída do Concurso, nos termos do disposto no artigo 70.º, nº 2, alíneas b) e c), 57.º, alínea b) do CCP e no artigo 19.º do PP (…)”.

23. Sintetizada a fundamentação vertida na sentença recorrida no domínio em apreço, adiante-se, desde já, que não vislumbra razão para divergir do assim decidido.

24. De facto, é nosso entendimento que a sentença recorrida encontra-se certeiramente justificada, sendo os termos em que a Recorrente desenvolve a sua argumentação absolutamente imprestáveis para fulminar a decisão com o invocado erro de julgamento de direito.

25. Explicitemos pormenorizadamente esta nossa convicção, sublinhando, desde já, que os presentes autos respeitam a ação administrativa de contencioso pré-contratual, envolvendo um procedimento concursal lançado pela [SCom01...], em 16.04.2020.

26. Quer isto tanto significar que o regime processual aplicável é o constante do Código dos Contratos Públicos, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 170/2019, de 04.12, com a Resolução da A.R nº. 16/2020, de 19.03., portanto, antes das alterações introduzidas pelo DL n.º 78/2022, de 07/11 [19º versão], e o que lhe sucedeu [D.L. nº. 54/2023, de 14.07].

27. É o seguinte o teor dos artigos 56º, 57º, 70º, e 146º do CPC, na redação aplicável aos autos: “(…)

Artigo 56.º

Noção de proposta

1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.

2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.

Artigo 57.º

Documentos da proposta

1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

d) (Revogada.)

2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:

a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;

b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;

c) Um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços;

d) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.

3 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.

4 - Os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.

6 - Nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, é apresentado, em substituição da declaração do anexo i do presente Código, o Documento Europeu Único de Contratação Pública.

(…)

Artigo 70.º

Análise das propostas

1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;

d) Que o preço contratual seria superior ao preço base, sem prejuízo do disposto no n.º 6;

e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

3 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do número anterior, bem como a existência de indícios de práticas restritivas do comércio, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica.

4 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea g) do n.º 2, bem como a existência de indícios de práticas restritivas da concorrência, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade da Concorrência.

5 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2, devido ao facto do operador económico ter obtido um auxílio estatal e não poder provar que o mesmo é compatível com o mercado interno na aceção do artigo 107.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, deve ser comunicada à Autoridade da Concorrência e, quando o anúncio do respetivo procedimento tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia, também à Comissão Europeia.

6 - No caso de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação em que todas as propostas tenham sido excluídas, o órgão competente para a decisão de contratar pode, excecionalmente e por motivos de interesse público devidamente fundamentados, adjudicar aquela que, de entre as propostas que apenas tenham sido excluídas com fundamento na alínea d) do n.º 2 e cujo preço não exceda em mais de 20 /prct. o montante do preço base, seja ordenada em primeiro lugar, de acordo com o critério de adjudicação, desde que:

a) Essa possibilidade se encontre prevista no programa do procedimento e a modalidade do critério de adjudicação seja a referida na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º;

b) O preço da proposta a adjudicar respeite os limites previstos no n.º 4 do artigo 47.º;

c) A decisão de autorização da despesa já habilite ou seja revista no sentido de habilitar a adjudicação por esse preço.

(…)

Artigo 146.º

Relatório preliminar

1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.

2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:

a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;

b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;

c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;

d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 57.º-A;

e) Que não cumpram o disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º;

f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;

g) Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;

h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;

i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;

j) (Revogada.)

l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;

m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;

n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;

o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º

3 - Nos casos previstos nas alíneas f) e i) do número anterior, o júri deve propor a exclusão de todas as propostas variantes, a qual não implica a exclusão da proposta base.

4 - Do relatório preliminar deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º

5 - Quando, nos termos do disposto na secção seguinte, seja adotada uma fase de negociação aberta a todos os concorrentes cujas propostas não sejam excluídas, o júri não deve aplicar o critério de adjudicação nem propor a ordenação das propostas no relatório preliminar para efeitos do disposto no n.º 1. (…)”.

28. Conforme emerge grandemente do que sem de transcrever, após a análise das propostas apresentadas, o júri concursal, no relatório preliminar, deve propor a exclusão das propostas, designadamente e para o que ora nos interessa, que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º [cfr. artigo 146, nº. 2, alínea d)].

29. Pois bem, um desses documentos exigidos pelo nº. 1 do artigo 57º do C.C.P. é, precisamente, aquele[s] que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenha os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar [alínea b)].

30. O que nos transporta para o artigo 11º do Programa do Concurso, que preceitua que a proposta é constituída, de entre outros, pelos “(…) seguintes documentos contendo os atributos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar:

b1) Proposta de preço, conforme modelo incluído no Anexo II, a enviar em ficheiro com a designação doc.PP-11.b1_[designação abreviada do concorrente];

b2) Estudo prévio da solução técnica proposta, respeitando os requisitos indicados no Anexo III, a enviar em ficheiro com a designação doc.PP-11.b2_[designação abreviada do concorrente];

b3) Declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos, conforme modelo incluído no Anexo IV, a enviar em ficheiro com a designação doc.PP-11.b3_[designação abreviada do concorrente]; [destaque nosso]

b4) Declaração de garantias relativas a atributos da proposta sujeitos à concorrência, conforme modelo incluído no Anexo V, a enviar em ficheiro com a designação doc.PP-11.b4_[designação abreviada do concorrente];

b5) Plano de operação e manutenção da instalação proposta, nos termos indicados no Anexo VI, a enviar em ficheiro com a designação doc.PP-11.b5_[designação abreviada do concorrente]” (…)”.

31. Cingindo-nos à exigência concursal relativa à necessidade de apresentação de uma “declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos
“, verifica-se que a concorrente [SCom04...] apresentou um documento designado doc.PP-11.b3_[SCom04...], intitulado «Anexo IV – Modelo da declaração relativa ao prazo de garantia dos equipamentos», de que se extrai o seguinte:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

32. Observa-se ainda que, no mesmo domínio, a mesma concorrente [SCom04...] apresentou o documento designado doc.PP-11.b5_[SCom04...], intitulado «Anexo VI – Plano de Operação e de Manutenção», do qual consta, entre o mais, o item referente ao «7. Contrato de Manutenção», de que se extrai o seguinte:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

33. Ora, conforme sumariado no aresto do Supremo Tribunal Administrativo, tirado no processo nº. 01021/15, datado de 07.01.2016: “(…) A interpretação duma proposta concursal importa que seja feita à luz da teoria da impressão do destinatário considerando o critério interpretativo inserto no art. 238.º do CC, exigindo-se que o sentido objetivo da declaração esteja expresso, ainda que imperfeitamente, nos próprios termos da declaração formalizada, sendo inoperante se lá não estiver minimamente refletida (…)”.

34. De acordo com a teoria da impressão do destinatário, o sentido a retirar dos documentos designados doc.PP-11.b3_[SCom04...] e doc.PP-11.b5_[SCom04...] não pode ser outro senão o de que a CI [SCom04...] compromete-se a garantir os equipamentos a fornecer durante o prazo de 4 anos, estando, porém, essa garantia dependente da contratação de um serviço adicional de manutenção periódica.

35. Trata-se de uma conclusão irrefutável, contrariamente ao entendimento que a apelante retira dessas afirmações.

36. De facto, é nosso entendimento firme que as propostas devem ser analisadas no seu conjunto e não de forma estanque, o que serve para obliterar a tese convocada pelo Recorrente que “(…) a avaliação do subfactor relativo ao prazo da garantia dos equipamentos deveria obedecer ao conteúdo dos documentos das propostas apresentado nos termos da alínea b3) do artigo 11.º do Programa de Concurso e não com base em nenhum outro referido naquela norma (…)”.

37. Neste enquadramento, não sentimos qualquer hesitação em assumir que a CI [SCom04...], num documento da sua autoria, quis introduzir uma condição - necessidade de contratação de um serviço adicional de manutenção periódica – à prestação de garantia pelo prazo de 4 anos dos equipamentos a fornecer.

38. O que serve para atestar plenamente a consistência do juízo afirmado pela 1ª instância no sentido da inexistência de qualquer contradição nos documentos em apreço.

39. Nesse sentido, nada havia a clarificar ou esclarecer, pois que o que daí emergiria, como de resto sucedeu, era que o esclarecimento que fosse prestado pela CI [SCom04...] no sentido solicitado/induzido pelo júri - ou seja, de que o prazo de garantia de 4 anos proposto era livre de qualquer condição ou necessidade de contratação de qualquer serviço adicional - se traduziria numa alteração da proposta da CI, eliminando uma condição/termo que o concorrente introduziu em violação do PC, não só contenderia com a intangibilidade da proposta, como representaria a violação do princípio da concorrência.

40. Note-se que é irrelevante que a CI [SCom04...] se tenha comprometido, em sede de declarações de aceitação do PC, a respeitar o PC.

41. Como denota Pedro Fernández Sanchéz, in Direito da Contratação Publica, Vol. II, p. 255, “(…) é apenas entre as propostas que satisfazem as condições contratuais impostas pela entidade adjudicante que será selecionada aquela que se mostrar como a proposta mais vantajosa à luz do critério de adjudicação; qualquer proposta que desrespeite uma única das cláusulas contratuais previstas no caderno de encargos tem de ser excluída. […]. Assim, cada uma das cláusulas que, no momento da abertura das propostas, vigora no caderno de encargos representa um verdadeiro parâmetro de aceitabilidade contratual; o seu desrespeito conduz à imediata exclusão da proposta. […] Não seria relevante alegar que o concorrente apresentou uma declaração genérica de aceitação do caderno de encargos (alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º), o que poderia compensar uma declaração específica de incumprimento de um dado aspecto contratual obrigatório, eventualmente imputando essa desconformidade com o caderno de encargos a um mero lapso. Com efeito, na interpretação de qualquer texto jurídico, a declaração especial prevalece sobre a geral pelo que a declaração de aceitação não pode cobrir desconformidades específicas com as peças do procedimento – as quais precisamente desmentem essa aceitação e a derrogam nesse concreto aspecto contratual (…)”.

42. Nesta concreta situação, em que a CI [SCom04...] comprometeu-se a garantir os equipamentos a fornecer durante o prazo de 4 anos, fazendo, porém, depender tal garantia da contratação de um serviço adicional de manutenção periódica, não podemos deixar de considerar que se verifica uma causa de exclusão da proposta da CI, pois a mesma apresenta termos ou condições – concretamente, a introdução de uma condição para a prestação de garantia dos equipamentos – em violação de aspetos da execução contratual não submetidos à concorrência.

43. A questão que se equaciona no imediato é a de saber se tal patologia procedimental é [ou não] suscetível de regularização procedimental, dessa forma evitando-se a exclusão da proposta da CI [SCom04...].

44. A indagação suscitada encontra, desde logo, resposta negativa.

45. De facto, estabelece o artigo 72º, n.ºs 1 a 3, do CCP, na redação aplicável aos autos, o seguinte: “(…)

1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.

2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º

3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento (…)”.

46. Como se colhe inequivocamente do disposto no artigo 72º, nº.1 do CCP, a faculdade de “prestação de esclarecimentos” mostra-se reservada para eventuais dúvidas que ressaltem da análise dos elementos constantes das propostas apresentadas.

47. No caso em apreço, já vimos que o sentido a retirar dos documentos designados doc.PP-11.b3_[SCom04...] e doc.PP-11.b5_[SCom04...] não deixa margem para dúvidas interpretativas, nem evidencia a existência de qualquer erro de escrita, o que afasta a previsão contida no artigo 72º, nº.1 do CCP, por não haver nada a esclarecer.

48. De igual modo, e para que não subsistam quaisquer dúvidas, também não há lugar ao suprimento da proposta da questão quanto ao patamar em análise.

49. De facto, o nº. 3 do artigo 72º do CCP, na redação aplicável, apenas permite o suprimento das “(…) das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento (…)”.

50. Contudo, esse não é o caso dos autos.

51. De facto, por “formalidades não essenciais”, e na senda da jurisprudência tirada pelo Tribunal de Contas no processo nº. 04/2022 - que aqui se acolhe inteiramente -, deve entender-se aquelas que não colidam com os princípios gerais que regem os procedimentos concursais, mormente da transparência e da concorrência.

52. Já as “formalidades essenciais” serão aquelas que colidam com tais princípios, apontando-se neste patamar, desde logo, as exigidas pelo bloco legal aplicável relativamente às quais o legislador comina a sua inobservância com a exclusão da candidatura ou da proposta do concorrente.

53. Desta feita, sopesando (i) a natureza da patologia evidenciada nos autos - violação de um aspeto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência - e (ii) a cominação estatuída nos artigos 70º, nº. 2, alínea d) e artigo 146º, nº. 2, alínea O), ambos do CCP, impera concluir pela integração da mesma no domínio das “formalidades essenciais”.

54. O que atinge fatalmente a aplicabilidade do artigo 72º, nº. 3 do C.C.P ao caso versado.

55. Deste modo, fica abalada a consistência da proteção conferida pelo princípio da concorrência, aferida na vertente da redução ao mínimo das situações de exclusão das propostas apresentadas, já que esta garantia tem aplicação apenas nos casos de irregularidades formais, não essenciais e suscetíveis de suprimento, o que não é o caso dos autos.

56. Deste modo, tendo também sido este o caminho trilhado na sentença recorrida, com maior ou menor variação de fundamentação, não sendo, por isso, merecedora de todas as objeções que a Recorrente lhe dirige.

57. E nada disto bole com a alegada ausência de “(…) quaisquer problemáticas acerca da admissibilidade dos esclarecimentos pedidos pelo Júri do Procedimento (…)” no âmbito da análise jurídica realizada pelo Tribunal de Contas, desde logo, porque se trata de matéria que carecia mais e melhor densificação e justificação, o que, só por si, importa a verificação da mesma.

58. Em todo o caso, refira-se que o Tribunal de Contas constitui um órgão de soberania de natureza jurisdicional, incumbindo-lhe a fiscalização da legalidade das despesas públicas e o julgamento das contas que sejam da sua competência [cfr. art.ºs 202º, 209º, n.º 1, al. c) e 214º da Constituição da República Portuguesa].

59. Já a esta jurisdição apenas compete deslindar conflitos advenientes de relações jurídicas administrativas, nos termos descritos no art.º 212º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, não se incorporando nessa sede, evidentemente, a apreciação das questões e matérias que são expressamente atribuídas a outras ordens jurisdicionais.

60. Destarte, e não sendo aquele uma instância de recurso deste - entendida como um tribunal hierarquicamente superior aos tribunais administrativas e fiscais com a finalidade de anular, modificar ou substituir as decisão jurisdicionais destes -, deve admitir-se que as instâncias em questão possam emanar juízos decisórios díspares sem que daí advenha qualquer atropelo das regras que presidem ao funcionamento do serviço de justiça português, tanto mais a aposição de um visto pelo Tribunal de Contas não é fundamento que, por si, arrede a ilegalidade do contrato ou que garante a sua legalidade, porquanto aquele visto afere apenas os aspetos financeiros ou apenas se reporta à legalidade financeira.

61. E assim fenecem todas as conclusões deste recurso, o que determina, nos termos do art. 636º, nº 1, do NCPC, a prejudicialidade do objecto da ampliação do recurso.

62. De facto, como se sumariou no aresto do S.T.A., de 03.11.2021, tirado no processo nº. 02505/10.6BEPRT 0458/17: “(…) a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do Recorrido, prevista no artigo 636.º do CPC, visa, como a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo deixou consignado em arestos anteriores: “permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção (e julgados improcedentes), mas só e apenas se o recurso interposto, sem essa apreciação, for de procedência”. Portanto, a possibilidade de apreciar o pedido de ampliação do objecto do recurso está dependente de uma outra possibilidade, a de o recurso interposto pelas recorrentes poder proceder” [destaque nosso].

63. Mercê do tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmada a sentença recorrida, e recusado o conhecimento da ampliação do objeto de recurso.

64. Ao que se proverá no dispositivo.

* *

V – DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional sub juditio, confirmar a sentença recorrida e recusar o conhecimento da ampliação do objeto do recurso.

Custas do recurso pela Recorrente.

Registe e Notifique-se.