| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1. O Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia Francisco Gentil – Centro Regional do Porto, interpõe recurso jurisdicional da sentença do extinto Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, datada de 27 de Novembro de 2003, que, por vício de forma, anulou a deliberação de 6/11/2002 que ordenou à recorrida A…. a reposição de quantias que lhe forma indevidamente processadas.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
a) Durante largos anos, a ora Recorrida, tal como outras funcionárias do mesmo Serviço, auferiu remunerações de trabalho extraordinário prestado em regime de prevenção, segundo o critério do trabalho prestado em regime de presença física;
b) Tal situação apresentava-se, claramente, como violadora da Lei, nomeadamente, do disposto no n.° 2 e n.° 3 do art. 9 do D.L. n.° 62/79, de 30 de Março;
c) Por manifesto lapso e em clara violação da Lei, a ora Recorrida, apesar de ter prestado serviço em regime de prevenção, não estava a auferir o vencimento que a Lei define. Ou seja, recebia o dobro da remuneração que lhe era devida!!!;
d) Tal factualidade só foi detectada aquando de uma intervenção da Inspecção-Geral de Saúde (IGS), concluída no ano de 2000.
e) Logo após a verificação desse erro manifesto, impunha-se, de imediato, e em consequência da dita intervenção da IGS, a reposição da legalidade: remuneração correcta e reposição de dinheiros indevidamente pagos;
f) Desde a correcção operada em 2000, a Recorrida conscientemente tomou conhecimento que o regime anterior, que lhe era mais favorável, era ilegal.
g) Nos termos do art. 54° do C.P.A., o procedimento administrativo pode iniciar-se oficiosamente. Desta forma, após o conhecimento daquela situação ilegal, foram praticados diversos actos pela Administração, de forma a esclarecer o problema. Foi detectada a irregularidade e a mesma foi comunicada à Recorrida, que dela tomou conhecimento e em relação à qual não se opôs, tendo aceitado que dali em diante se deixasse de praticar o erro;
h) Desde esse momento até à decisão de dedução das quantias indevidamente recebidas no vencimento da Recorrida, não foram efectuados quaisquer outros actos de instrução, pelo que, aquela comunicação e anuência da Recorrente cumprem todas as finalidades exigidas pelo art. 100° do C.P.A.
i) Para além disso, é a própria Lei a conferir a possibilidade à Administração de, no caso dos interessados já se terem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão, dispensar a sua audiência - art. 103°, n.° 2 do C.P.A. Na verdade, definida a situação irregular, a Administração não necessitava de praticar mais actos tendentes à sua averiguação. Pelo que, estava concluída a fase de instrução;
j) Ao tomar conhecimento da situação irregular e ilegal, a Recorrente sabia que tinha recebido quantias indevidas. Logo, sabia - ou deveria saber - que as teria de devolver. Assim, o único acto praticado após a audiência da Recorrente, foi apenas o acto administrativo de 6 de Novembro de 2002, que se impugna nos presentes autos;
k) Donde, não se verificar qualquer preterição de formalidades essenciais do procedimento administrativo,
l) Para além disso, e como também é reconhecido pelo Tribunal a quo, o direito dos interessados a serem ouvidos após a conclusão da instrução, não possui a natureza jurídica de Direito Fundamental; aliás, conforme o TCA decidiu em Acórdão de 30/10/2003, "tal direito depende da natureza do procedimento em causa, não tendo necessariamente de ser concretizado, nomeadamente nos casos em que não houve instrução ou em que a audiência pretendida se revista de um carácter meramente formal e sem qualquer conteúdo útil para a decisão a proferir." - in www. dgsi. pt.;
m) Assim, o Tribunal a quo deveria ter considerado que, no caso em apreço, estamos perante a situação prevista pelo Legislador no art. 103°, n.° 2 , alínea a) do CPA - dispensa de audiência dos interessados - por a ora Recorrida já se ter pronunciado sobre as questões que importam à decisão, mantendo, em conformidade, o acto administrativo posto em crise. Sem prescindir,
n) Se assim não se entender - o que só se concebe como mera hipótese de raciocínio - e no caso de considerar que a omissão da audiência prévia teria carácter invalidante da decisão final, ainda assim o acto de 6 de Novembro de 2002 não deveria ter sido anulado.
o) É que, ainda que a audiência fosse realizada, o sentido e alcance do acto recorrido nunca poderia ter sido outro, pela razão - já expressa - de que a manutenção da situação significava a violação da Lei!
p)O acto impunha-se pela obediência da Administração Pública ao princípio da legalidade, que a impede de abonar aos seus funcionários e agentes, qualquer remuneração que exceda os montantes a que, nos termos da Lei, tenham direito.
q) E não só impede, como obriga, uma vez detectado o erro, a exigir a reposição do indevidamente pago: tal decisão, expressa no acto administrativo, era, pois, a única legalmente possível.
r) Desta forma, a audiência do interessado nunca poderia alterar a decisão a proferir, porque esta se limitou a fazer cumprir a Lei.
s) E assim sendo - como efectivamente é - a omissão de audiência prévia não podia produzir o efeito anulatório declarado na sentença recorrida, por força do princípio do aproveitamento do acto administrativo (neste sentido, os Acórdãos do STA de 30/09/1998, de 02/02/2000, de 24/10/2001, de 20/11/2002, de 17/01/2002 e de 19/02/2003, in www. dgsi. pt).
t) Também no mesmo sentido, pode ler-se no Acórdão do TCA de 02/12/1999 o seguinte:"1 - Sempre que, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal conclua que não se verifica a possibilidade de o interessado poder alterar a decisão a proferir, porque o exercício do direito previsto no art. 100° do CPA não é um mero rito procedimental, nenhum valor jurídico justificará a anulação do acto administrativo, quando a lei não permitir, no caso concreto, uma decisão diferente. II - Tal decorre da observância do princípio do aproveitamento dos actos administrativos.".
u) Desta forma, impunha-se ao Tribunal a quo que efectuasse aquele juízo e, em consequência, que considerasse a omissão de audiência dos interessados como não produtora do efeito que lhe é próprio, ou seja, a anulação.
v) E o Tribunal tinha elementos mais do que suficientes para fazer esse juízo; na verdade, conforme resulta da petição de recurso da ora Recorrida, dos documentos juntos por esta e do próprio processo administrativo, no dia 28 de Novembro de 2002 foi efectuada uma reunião entre a ora Recorrente e os técnicos visados pelo acto em análise, onde se discutiu o problema da reposição dos dinheiros em questão.
w) E a decisão do Instituto foi, precisamente, a de manter o sentido fixado no acto de 6 de Novembro, acrescentando apenas os limites máximos mensais de reposição dos dinheiros.
x) Por aqui se vê que, ainda que tivesse havido audiência prévia, o conteúdo e alcance do acto posto em crise era exactamente o mesmo, o que, por aplicação do citado princípio de aproveitamento do acto administrativo, deveria ter levado o Tribunal Recorrido a concluir pelo carácter não invalidante daquela omissão. Ainda sem prescindir,
y) De qualquer forma, e salvo o devido respeito por opinião contrária, o Tribunal a quo não analisou de forma correcta toda a matéria alegada, quer pela ora Recorrida A…, quer pelo IPOFG-CROP, SA.
z) Na verdade, ainda que se entendesse que deveria ter havido audiência de interessados, no procedimento de formação do acto administrativo de 6 de Novembro de 2002, e que a omissão daquela deve ter como consequência a anulação deste mesmo acto, certo é que, conforme resulta dos autos, tal vício deveria ter sido considerado sanado.
aa) É que o acto administrativo de 5 de Dezembro de 2002, também posto em crise nos presentes autos, é um acto válido e eficaz.
bb) Em primeiro lugar, não obstante ter sido impugnado pela ora Recorrida, o Tribunal a quo não julgou procedente qualquer dos vícios a este apontado, nomeadamente, qualquer vício de forma, por preterição de audiência prévia.
cc) E nem o poderia fazer, pois, na verdade, no procedimento de formação do acto de 5 de Dezembro de 2002, foi efectivamente realizada audiência prévia.
dd) Aliás, é a própria Recorrida A… a referir, na sua petição de Recurso, que "Em 28 de Novembro, já posteriormente ao início da execução da deliberação, e na sequência das legítimas reivindicações por parte da Requerente e de outros colegas na mesma situação (...) foi havida uma reunião onde os técnicos visados fizeram notar a grave dificuldade causada pela resolução totalmente unilateral da Administração (..)" - cfr. art. 18° e 19° da petição de recurso. E tal reunião é confirmada no já citado documento n.° 4, junto à petição de Recurso da Recorrida e ao processo administrativo.
ee) Após tal audiência, foi proferido novo acto administrativo, cujo conteúdo e alcance é idêntico ao acto anterior, exceptuando naquilo que respeita aos limites máximos mensais de reposição.
ff) Ora, perante estes factos, o Tribunal Recorrido deveria ter constatado que, sendo o acto de 5 de Dezembro válido e eficaz, o vício meramente formal do acto de 6 de Novembro de 2002 estava sanado e, em consequência, não julgar procedente aquele vício por violação do art. 1000 do CPA
Houve contra-alegações.
O Ministério Público junto deste tribunal pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.
2. Na sentença recorrida deu-se por assentes o seguinte:
a) Em 17 de Outubro de 2002 a Chefe de Secção do Instituto Português de Oncologia (IPO) Francisco Gentil - Centro Regional do Norte, elabora uma informação remetida ao Administrador Hospitalar, Dr. …., onde dá conta da existência de pagamentos de remuneração indevida (doc. 3 do P.A.);
b) Aí é referido que "na sequência de uma análise efectuada no âmbito dos vencimentos, verificou-se que o grupo profissional - Técnico de Diagnóstico e Terapêutica do Serviço de Hemoterapia, deste centro, no período compreendido entre os meses de Junho de 1997 e Setembro de 2000, efectuou trabalho em regime de prevenção/chamada, tendo-lhes sido atribuída a remuneração correspondente ao regime de trabalho de presença física ".
c) Mais se indica que " Após o apuramento da diferença entre remuneração recebida e a que deveriam receber no âmbito do regime de prevenção, resultou o seguinte (...) A…, 10.050,06 Euros... ";
d) Na sequência desta informação foi solicitado parecer jurídico documentado a fls. 1 e 2 do PA que aqui se tem por integralmente reproduzido;
e) Sobre tal parecer, recaiu deliberação do Conselho de Administração em 30 de Outubro de 2002, com o seguinte teor: 1- O CA concorda com este parecer. Proceda-se em conformidade quanto ao pagamento das importâncias devidas (v. Ponto 1 e 2)... "
f) Sendo ainda certo, que o ponto 1 e 2 do dito parecer refere: " 1- Assim, deverá notificar-se cada um dos interessados de que devem repor as quantias liquidadas pela secção de pessoal, em notificação individual que não revele a cada um os valores a repor pelos demais, por razões de sigilo, concedendo-lhes desde já o esquema prestacional de 14 prestações, com início em Novembro de 2002 e lermos em Dezembro de 2003, 2 - A partir do vencimento de Novembro, deverá deduzir-se 1/14 do valor achado. ":
g) Por oficio de 6 de Novembro de 2002 da repartição de pessoal do Instituto Português de Oncologia Francisco Gentil - Centro Regional do Norte, foi a recorrente notificada da Deliberação do Conselho de Administração (cfr. doc. 5 do Processo Administrativo, daqui em diante identificado como PA), com o seguinte teor: "Conforme deliberação do Conselho de Administração de 30.10.2002, cuja fotocópia se anexa, notifica-se que, vão ser deduzidos 1/14 no vencimento de V. Vexa a partir do corrente mês e até Dezembro de 2003, com o valor mensal de 717,86 Euros e até ao montante de 10.050,60 Euros, em virtude de lhe terem sido processados valores indevidos”.
h) Não conformada com tal comunicação a aqui recorrente requereu em 8 de Novembro de 2002, ao Presidente do Conselho de Administração do IPO certidão descriminada dos valores em causa bem como a suspensão da eficácia do acto, invocando ainda o incumprimento da formalidade referente à audiência prévia (cfr. doc. 6 do PA, que aqui se tem por reproduzido integralmente);
i) Ao que obteve a resposta que consta do doc. 7 do PA, no sentido do indeferimento da suspensão solicitada, de disponibilizar toda a informação e ainda de não se justificar legalmente qualquer audiência prévia;
j) E em 5 de Dezembro de 2002, pelo ofício 190 (cfr. doc. 8 do PA que aqui se dá como integralmente reproduzido) é comunicado à recorrente o seguinte: “...foi decidido que as reposições mensais prossigam, que abranjam o somatório das remunerações auferidas pelos técnicos afectados, mas que, de acordo com os limites legais aplicáveis, não possam, em cada mês, ultrapassar 1/3 (um terço) da remuneração líquida, em ordem a diminuir o impacto negativo da reposição”.
3.1. A sentença impugnada anulou a ordem de reposição da quantia de 10.050,06 euros, indevidamente recebidas a título de remuneração de tempo de trabalho em regime de prevenção como se tratasse de trabalho efectivo em regime de presença física, com base em vício de procedimento por preterição da audiência de interessados. O Meritíssimo juiz a quo, depois de analisar a relevância da fase de audiência dos interessados no âmbito de um procedimento administrativo, conclui o seguinte “ No caso vertente, e pelo confronto dos autos e do processo instrutor, não resulta demonstrada a realização de tal formalidade, sendo ainda de afirmar, que não estamos em sede de uma situação que tenha legal enquadramento no art. 103º do CPA, ou seja, situação de dispensa legal”.
Com essa decisão não se conforma a ora recorrente por quatro motivos: a) não há lugar à audiência de interessados, porque após o início oficioso do procedimento não foram efectuados quaisquer actos instrutórios; b) foi determinada a dispensa de audiência pelo facto da recorrente já se ter pronunciado no procedimento sobre as questões que importam à decisão; c) mesmo que fosse exigível a audiência da interessada, a omissão de tal formalidade não tem força invalidante do acto impugnado, o qual deve ser aproveitado porque a reposição da quantia indevidamente recebida é a única decisão legalmente possível; d) o acto administrativo de 5/12/2002 sanou o vício de forma por falta de audiência de interessados.
Antes de mais, vejamos as condições em que se exige a audiência dos interessados e as condições em que ela pode ser dispensada.
3.2. O artigo 100º do CPA veio criar na esfera jurídica dos interessados um verdadeiro direito: o direito de serem ouvidos. Com esta formalidade dá-se início à terceira fase do procedimento, a que se podia chamar fase do saneamento, por surgir após a conclusão do instrução e visar a audição dos interessados sobre os factos e as provas entretanto recolhidas. Após a recolha dos mais variados elementos de instrução, aqueles que do acto podem vir a beneficiar ou os que com ele podem ser afectados negativamente têm o direito de se pronunciarem sobre as questões do procedimento que lhes disserem respeito. No fundo, isto não é senão a concretização do princípio da participação procedimental dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações administrativas, como de resto já resulta do art. 8º.
Facilmente se intui que a participação visa a salvaguarda das garantias dos particulares, permitindo-lhes o exercício de um direito de defesa (nos procedimentos sancionadores), de um direito de oposição ou de um direito de resposta. Ora, isto configura uma verdadeira contradição, que é, precisamente, a marca do princípio do contraditório, a qual reflecte um novo modelo organizacional da Administração e que se pode exprimir com este pensamento: a administração não deve apenas deixar «falar» os distintos sujeitos intervenientes no procedimento, mas deve também «escutá-los». Isto significa equacionar e ponderar os valores e interesses em jogo e adoptar uma decisão equilibrada, racional e válida. A participação oferece ainda a vantagem de se gerar um controle produzido fora da Administração, mas efectivado dentro dela; um controle da actividade administrativa no seio de um processo de decisão, mas antes da decisão, não pela Administração, mas por pessoas a ela estranhas.
A audiência dos interessados assume-se como um verdadeiro debate que deve versar não apenas sobre os aspectos de facto,mas também sobre a sua qualificação jurídica.Logo, os interessados poderão trazer novos dadosde facto ou rebater os que já existem no procedimento e, além disso, poderão chamar a atenção para a correcta integração dos factos na previsão legal aplicável. Por isso é que, embora possam confessar os factos, não lhes está vedado o exercício intelectual da subsunção, isto é, entendendo que eles não caracterizam nenhuma ilegalidade ou que possam ser submetidos a uma diferente disciplina jurídica. Por este motivo é que o direito a ser ouvido supõe necessariamente o prévio acesso ao «expediente» procedimental (cfr. artº. 101, nº 2). É claro que, para isso, os interessados hão-de ter a possibilidade de conhecer o conteúdo material do procedimento. Embora seja desnecessário enviar um projecto de decisão no momento em que os notifique para a diligência, porque isso parece excessivo, uma vez que a posição do órgão instrutor não é vinculativa para o órgão decisor, para se destruir o sentido útil da audiência, há que anotar que o artigo 100º fala em «sentido provável da decisão» e por isso mesmo anexar ao ofício respectivo uma colectânea das peças mais relevantes do procedimento até essa ocasião.
A realização da audiência tem lugar logo que seja concluída a instrução e antes da decisão final. Esta solução legal não oferece quaisquer dúvidas. Como é óbvio, se esta é a fase do debate, da discussão, parece evidente que não deveria ocorrer quando ainda se estava na fase da recolha de elementos instrutórios. Por outro lado, nunca se chegaria a compreender o seu objectivo se ela viesse a ter lugar depois do acto administrativo final. E em casos de superveniência de novos factos a Administração nunca os pode valorar sem que sobre eles dê oportunidade aos interessados de se pronunciarem.
O artigo 103º faz um elenco apertado de três factores de inexistência da diligência, ao referir que ela não terá lugar: a) quando a decisão seja urgente; b) e quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; c) quando o elevado número de interessados torne impraticável a audiência.
As razões de urgência são compreensíveis, mas não será a mera vontade de rapidamente pôr fim ao procedimento que preencherá esta previsão legal, mas apenas a circunstância concreta e objectiva que ditará
a omissão, em que o factor tempo aparece como imprescindível e inexorável. No que respeita ao segundo dos factores, ele assenta uma vez mais, em elementos circunstanciais que, a verificarem-se com alguma previsibilidade, podem tornar a decisão final de escassa utilidade ou difícil a sua execução. Na terceira situação, visa acudir a situações em que a Administração pratica actos em série ou em massa (a chamada “administração de massas”) e que se manifesta em vários sectores de actividade – em especial na administração fiscal e na administração social de prestações.
O nº 2 do artigo 103 refere dois casos em que a audiência não se realiza, mas agora por dispensa do órgão instrutor. Enquanto, nas situações de inexistência de audiência, o quadro real é de urgência e impraticabilidade e a não verificação da audiência surge como antídoto vital para os interesses públicos que a Administração visa proteger, nestes casos, o pano de fundo é de desnecessidade ou inutilidadee a omissão desta formalidade aparece como simples remédio para prevenir actos inúteis, tempo perdido e gastos escusados. A situação da alínea a) daquele artigo supõe uma intervenção procedimental anterior do interessado na qual haja já manifestado tudo o que havia para dizer em relação a todas as questões importantes à decisão e a todas as provas produzidas. A da alínea b) é justificável perante indícios seguros e fortemente irrefutáveis de que a decisão irá ser completamente favorável ao interessado (imagine-se um parecer obrigatório e vinculativo que aponta para uma decisão de procedência do pedido do requerente).
A não realização da audiência e a dispensa de audiência dependem sempre de um despacho do órgão instrutor. Mas para se aquilatar da justeza da sua posição ele há-de expor devidamente os fundamentos subjacentes a ela, de onde resulte a inevitabilidade da solução adoptada. Terá que justificar que não tinha outra saída, senão impedir ou dispensar a audiência. Na verdade, a não realização ou a dispensa da diligência, se serve o interesse público, pode já fazer perigar os interesses particulares dos interessados, diminuindo-lhes as hipóteses de defesa. Ora, o pendor garantístico da audiência implica que o órgão pondere profundamente os interesses em jogo e só vá para essa solução quando ela for a única requerida pelas circunstâncias do caso. Por isso terá que fazer um exercício de argumentação e fundamentação plausível de maneira a preencher caso a caso os conceitos indeterminados de urgência,de comprometimento,de impraticabilidadee de desnecessidade ou inutilidade.
Resta averiguar quais são as consequências jurídicas da preterição indevida do direito de defesa.
Para tal, importa distinguir o procedimento sancionador do não sancionador. É que o direito de defesa no âmbito daquele procedimento é de tal modo importante que implica um regime especial em sede de vícios procedimentais. Quer no processo disciplinar quer nos demais processos sancionadores, a lei considera a violação de tal direito geradora de nulidade absoluta: «É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação…» (art. 42º do DL nº 24/84 de 16/1 e 32º nº 8 da CRP).
Relativamente à repercussão desta nulidade na validade do acto final, o entendimento dominante da doutrina e jurisprudência portuguesas era o de que a falta de audiência do arguido constitui uma omissão de formalidade essencial que conduzia à anulabilidade do acto sancionatório impugnado. Com a entrada em vigor da CRP, o direito de defesa e de audiência em processos sancionadores passou a ser considerado um direito fundamental, de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, e consequentemente, segundo a melhor doutrina, a sua violação determinava a nulidade do acto final. Embora a doutrina do STA quanto à violação dos direitos fundamentais fosse a da anulabilidade, certo é que após a entrada em vigor do CPA, não pode deixar de se considerar os actos administrativos viciados pela falta de audiência do arguido nulos e não meramente anuláveis (cfr. art. 133º, nº 2, alínea d) do CPA).
Já quanto à omissão da participação no procedimento administrativo geral (não sancionador), incluindo a preterição do direito de ser ouvido, porque a participação visa primariamente a recolha de informação para a tomada da decisão final, não consideramos que tenha a natureza jurídica de direito fundamental. Na verdade, a prática de um acto administrativo com aquela preterição não parece constituir, apenas por esse facto, uma negação da dignidade pessoal dos interessados que deveriam ser ouvidos. Desta maneira, em princípio, a preterição da audiência dos interessados determina apenas a anulabilidade do acto conclusivo do procedimento em que tenha ocorrido.
3.3. No caso concreto, parece contraditório dizer-se, por um lado, que não há lugar à audiência porque não houve instrução e, por outro, dizer-se que a mesma foi dispensada porque a interessada já teve intervenção no procedimento. É que se a interessada interveio no procedimento pronunciando-se sobre as questões que importam à decisão, isso significa que houve instrução e então o problema só se pode circunscrever à dispensa de audiência.
O parecer jurídico que antecede o acto impugnado mencionou que “não há no caso em apreço lugar a audiência prévia dado trata-se de situação já bem conhecida dos interessados, sem actos de instrução ulteriores e ainda porque a deliberação do Conselho antecipa o melhor tratamento que lhes pode ser dado no caso em apreço, pelo pagamento em prestações, sem juros”. Ao concordar com esta parte do parecer, a deliberação decorrida tem a natureza de acto procedimental de dispensa de audiência prévia, que se fundamenta, por um lado, no conhecimento dos interessados da situação que determinou a reposição das quantias indevidamente recebidas e, por outro, no facto do pagamento em prestações e sem juros consubstanciar uma decisão favorável.
Mas a verdade é que tais argumentos não encaixam nas duas alíneas do nº 2 do artigo 103º do CPA. Mesmo que estivesse demonstrado no procedimento que a recorrente conhecia os factos e as razões de direito que conduziram à reposição das quantias indevidamente recebidas, o que até não é verdade, ainda assim tinha o direito de participar e de ser ouvida a fim de expor a sua posição sobre o objecto do procedimento. Ora, daquilo que se extrai do procedimento administrativo que culminou com o acto recorrido, não há qualquer intervenção da interessada desde que a Administração iniciou o procedimento até ao momento em que a deliberação foi tomada. Desde logo, tratando-se de um procedimento oficioso, falhou a comunicação do início do procedimento que o artigo 55º do CPA manda fazer às pessoas cujos direitos e interesses legalmente protegidos possam ser lesados pelos actos a praticar. Depois, contrariamente ao que defende a recorrente, houve “instrução”, consubstanciada numa “informação” do Serviço de Pessoal de 17/10/2002, onde se apurou as quantias a restituir, numa “informação” do Administrador Hospitalar, indicando a legislação ao abrigo da qual se impunha a reposição – os artigos 28º e 40º do DL nº 155/93, de 28/7 – e um “parecer jurídico”, que indicou as formas de reposição, sem que antes da tomada da deliberação impugnada tais elementos tenham sido dados a conhecer à interessada, através de audiência escrita ou oral, marcada segundo os trâmites procedimentais prescritos nos artigos 101º e 102º do CPA. Por fim, não é verdade que a decisão recorrida seja completamente favorável à posição da interessada manifestada no procedimento, pois, além de não ter tido qualquer intervenção antes da fase da audiência onde manifestasse a sua posição, há sempre uma parte do acto que é desfavorável, que é aquela que ordenou a restituição, pelo que a reposição em prestações e sem juros só por si não tem virtualidade para dispensar a audiência.
Conclui-se, pois, que o acto que dispensou a audiência de interessados não está conforme o nº 2 do artigo 103º, o que tem como consequência a preterição de uma formalidade legalmente prevista com potencialidade invalidante do acto praticado sem a sua observância. Como acima se disse, é um vício de procedimento capaz de determinar a anulabilidade e não a nulidade do acto, medida em que o procedimento em que foi praticado na tem a natureza sancionadora.
Entende a recorrente que vício formal foi sanado pelo acto de 5/12/2002 em que, após prévia reunião com os interessados, “foi decidido que as reposições mensais prossigam, que abranjam o somatório das remunerações auferidas pelos técnicos afectados, mas que, de acordo com os limites legas aplicáveis, não possam em cada mês, ultrapassar 173 (m terço) da remuneração líquida, em ordem a diminuir o impacto negativo da reposição” (cfr. doc. de fls. 71). Todavia, este acto, que nem sequer é do mesmo autor que emitiu a deliberação impugnada, não pode ser visto como convalidação do acto originariamente inválido por vício de forma: por um lado, o propósito da reunião, como bem expressa o ofício que contém o acto de 5/12/2002, foi o de criar formas de reposição que fossem menos penosos para os obrigados; por outro, como a sanação só pode ser admitida quando seja possível a eliminação da causa do vício em termos reconduzíveis ao momento da prática do acto, para eliminar tal causa, através da realização da audiência dos interessados, era necessário que tivesse ocorrido a anulação administrativa (revogação anulatória) do acto impugnado, o que na verdade não ocorreu.
3.4. E por aqui ficaríamos se um outro problema bem mais complexo não se erguesse: o da irrelevância ou relevância limitada do vício de procedimento e o do aproveitamento do acto administrativo. No contexto dos limites do conteúdo da sentença coloca-se questão se saber se ela pode recusar a anulação comprovada do acto impugnado, declarando irrelevante ou inoperante o vício ou realizando o aproveitamento do acto administrativo.
O primeiro problema coloca-se exclusivamente relativamente aos actos inquinados por vícios de forma ou vício de procedimento, em que se considera, segundo um critério finalista, que o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta posição, de “formalismo moderado e inteligente”, é sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa, que considera “formalidades não essenciais”, aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las. Segundo o entendimento tradicional apenas a omissão ou irregularidade de formalidades essenciais afectam a validade do acto final. Em princípio, as formalidades prescritas por lei são essenciais; só não o são quando a própria lei o diga ou quando a sua omissão não tenha prejudicado o objectivo específico que mediante elas se visava atingir. Por isso, não essenciais ou acessórias são todas as que exigidas expressamente pela lei, à luz dos factos e das circunstâncias que rodearam o procedimento, se revelem inúteis ou redundantes, na medida em que visavam um fim que foi atingido por outra via. Nesta doutrina, o vício de forma não tem relevância anulatória, pois, “a mais elementar regra de economia impõe que um acto administrativo não seja anulado só porque violou um preceito legal, quando dessa violação não resultou qualquer lesão efectiva, real, dos interesses ou valores protegidos pelo preceito violado” (cfr. Barbosa de Melo, O vício de forma no acto Administrativo, Coimbra, 1961, policop. pág. 138). A relevância do vício de procedimento e de forma sobre a validade do acto pode ainda ser vista por ângulos diversos, como a que usa um critério de legitimidade substancial, ao considerar que o vício formal não deve conduzir à anulação do acto quando o conteúdo seja legítimo, por prova da inexistência de vícios de fundo (posição antiformalista) ou um critério de causalidade, que faz depender a anulação do acto formalmente viciado da influência que o vício tenha tido, ou pudesse ter tido, na decisão tomada (posição substancialista), posição esta por vezes afirmada na jurisprudência (cfr. Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, 1ª ed. pág. 315 a 326).
A segunda questão coloca-se sobretudo em relação aos vícios de fundo por erro de facto ou de direito quanto aos pressupostos ou aos motivos, embora também possa ser aplicada em relação aos vícios de forma. Pergunta-se em que condições e com que fundamento jurídico o juiz pode deixar de anular um acto administrativo ilegal. Com base no princípio do aproveitamento do acto administrativo, tem sido entendimento da doutrina e da jurisprudência que a legalidade do acto praticado no exercício de poderes vinculados tem que ser apreciada em função dos pressupostos fixados na lei, independentemente dos fundamentos concretos invocados pelo seu autor. A este propósito escreve Sérvulo Correia: se o poder exercido é vinculado, o que interessa é a conformidade entre o efeito de direito criado e as normas aplicáveis em confronto com os pressupostos de facto realmente existentes»; e mais adiante ao considerar que o erro sobre os pressupostos de facto só releva no exercício do poder discricionário diz: não compreendemos porém por que motivo seria ilegal um acto que, embora com erro psicológico do agente, introduziu no ordenamento jurídico precisamente aqueles efeitos de direito que a lei impõe face ao condicionalismo efectivamente verificado» (cfr. Noções de Direito Administrativo, págs. 403 e 465). De igual modo, o princípio permite também que o juiz considere irrelevante o vício de forma quando o acto praticado no exercício de poderes vinculados e cujos efeitos por ele produzidos correspondam à decisão que se impunha em face dos pressupostos existentes. Se o acto é discricionário, muito dificilmente o juiz estará em condições de avaliar a exacta dimensão das consequências da omissão ou defeito de uma formalidade essencial; mas se o acto é vinculado, as consequências da omissão da formalidade destinada a garantir a legalidade são fáceis de avaliar, pois se, apesar do vício, o acto apresenta um conteúdo conforme a lei, ele deve sobreviver como válido em virtude de ter cumprido o fim legal. Em casos com estes, por razões de economia dos actos públicos, o juiz pode ou deve (no caso de actos devidos) conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (cfr. Vieira de Andrade, ob cit. pág. 326 e ss).
Para que a irrelevância dos vícios formais sobre validade e o aproveitamento do acto administrativo possam funcionar é necessário que o juiz administrativo articule devidamente os vícios de forma com os vícios de fundo. Como poderá o juiz não anular um acto ilegal por vício de forma sem averiguar primeiramente se o seu conteúdo corresponde ou não à única solução imposta pela lei? Como só se pode recusar a anulação do acto ilegal por vício formal, declarando a irrelevância do vício ou realizando o aproveitamento do acto, se se chegar à conclusão que, sem o vício, a Administração não teria decidido de outra maneira, impõe-se estabelecer uma ordem lógica para apreciação dos vários fundamentos do recurso, na qual os vícios que integram violação de lei de fundo têm precedência sobre de forma e procedimento. Dessa preocupação nos dá conta Vieira de Andrade ao considerar que as soluções propostas para o problema da irrelevância do vício de forma e do aproveitamento do acto inválido só são operacionais quando se tiver em mente que o critério orientador da ordem de conhecimento dos vícios estabelecida no artigo 57º da LPTA é a ideia da “tutela mais eficaz dos interesses ofendidos” (cfr. ob cit. pág. 336).
O artigo 57º, de carácter inovativo, consagrou uma regulação normativa da ordem do conhecimento dos vícios que, em parte, já vinha sendo forjada pela jurisprudência do STA.
Numa fase inicial, e relativamente aos vícios geradores de anulabilidade, o STA entendia que o tribunal devia conhecer prioritariamente do vício de forma, que é um “vício extrínseco” que precede, do ponto de vista lógico e cronológico, a questão da conformidade entre os efeitos jurídicos criados e as normas jurídicas aplicáveis. Formou-se o entendimento de que o conhecimento do vício de forma precedia o dos vícios que integrarem violação de lei de fundo e que, sendo procedente o vício de forma, prejudicado ficava a apreciação dos demais vícios. Ou seja: sendo o acto impugnado com fundamento em vício de forma e em vício de violação de lei, o tribunal não só deve conhecer primeiro daquele, como, se o julgar existente, anula o acto sem conhecer do outro.
Mas a essa posição foi criticada pela doutrina, por se revelar muito inconveniente e prejudicial aos destinatários dos actos ilegais, uma vez que as ilegalidades externas não impedem a Administração de praticar o mesmo acto com o mesmo sentido, embora expurgado do vício em que se fundou a decisão anulatória. Se o tribunal anular o acto com fundamento exclusivo no vício de forma nada impedirá a Administração de, corrigindo tal vício, repetir o acto com os vícios de violação de lei ou de desvio de poder inicialmente arguidos ou mesmo com outros vícios de forma subsequentes que foram alegados, mas que não chegaram a ser conhecidos em consequência do entendimento jurisprudencial referido. Ora, tal prática, para além de poder originar sucessivos recursos contenciosos sobre a mesma situação concreta, afecta o direito à tutela judicial efectiva, cujo conteúdo exige, além do mais, que a sentença final tenha incidência real ao nível da esfera jurídica dos particulares, de forma a servir efectivamente as suas pretensões. Empurrada pela doutrina, a jurisprudência do STA acabou por reconhecer a inadequação do entendimento tradicional para a melhor protecção dos direitos e interesses dos recorrentes, e caminhou no sentido de que a regra do conhecimento prioritário do vício de forma sobre o vício de fundo não será de observar sempre que se possa concluir pela existência de violação da lei de fundo impeditiva da renovação do.
Com o objectivo nítido de reagir contra o princípio segundo o qual o conhecimento do vício de forma precede o dos vícios que integram a violação de lei de fundo, o artigo 57º da LPTA prescreveu um procedimento mais favorável aos interesses dos recorrentes. Não existindo questão impeditiva do conhecimento do fundo do recurso e não tendo sido invocadas situações de nulidade, ou se tiverem sido, mas forem improcedentes, procede-se à análise dos vícios que levam à anulação do acto recorrido, tendo prioridade a apreciação de vícios cuja procedência, segundo o critério do julgador, determine mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos. Perante esta norma, a ordem de prioridade do conhecimento dos vícios imputados ao acto recorrido, quando sejam causa de mera anulação, é feita em função das circunstâncias concretas do caso que apontem para o vício cuja eventual procedência assegure mais estável e mais eficaz tutela dos interesses do recorrente. Para este efeito, a jurisprudência continuou a fazer a distinção entre anulação que permite a renovação do acto anulado e aquela que não permite e a decidir que os actos não renováveis são, em regra, de conhecimento prioritário relativamente aos renováveis. Assim, o conhecimento dos vícios de violação de lei e de desvio de poder que, em princípio, não são renováveis, deve preceder o dos vícios de forma e de incompetência, que são renováveis. Mas esta conclusão, não significa que os actos feridos de violação de lei de fundo ou de desvio de poder não possam ser renovados e até com o mesmo conteúdo Com a referida distinção pretende-se apenas sublinhar que, na generalidade dos casos, é sempre renovável o acto anulado por vícios formais, podendo, numa maioria de hipóteses, não o ser quando a anulação emerge da verificação de vícios de violação de lei ou de desvio de poder. É por isso mesmo que, com toda a justificação e pertinência, o artigo 57 faz apelo ao “prudente critério do julgador, que, em cada caso concreto, deverá ajuizar sobre qual dos vícios, mesmo de carácter renovável, melhor protege a situação do administrado.
Em face da nova regra sobre a ordem de apreciação dos vícios foi-se formando um entendimento jurisprudencial de sentido inverso ao anteriormente considerado: não se tratando de inexistência ou de nulidade absoluta, em princípio, e salvo o prudente critério do julgador, não tem prioridade de conhecimento os vícios geradores de anulação não impeditivos da prática de acto novo; consequentemente e ressalvadas sempre situações específicas, a regra é a de que devem ser apreciadas prioritariamente os vícios de violação de lei de fundo e de desvio de poder em relação aos vícios de incompetência do órgão e de forma. Isto não significa que não haja situações concretas em que a apreciação prioritária do vício de forma pode garantir uma mais estável ou eficaz tutela dos interesses do recorrente, como acontece com a falta ou deficiência de fundamentação do acto recorrido, sempre que os outros vícios arguidos se reconduzam, nomeadamente a erro nos pressupostos de facto ou a desvio de poder, casos em que a revelação dos motivos da decisão pode colocar a descoberto elementos determinantes da decisão a tomar quanto a outros vícios.
3.4. A sentença recorrida, contrariando a ordem de conhecimento dos vícios estabelecida no artigo 57º da LPTA, anulou o acto impugnado por vício de procedimento, sem cuidar de saber se o seu conteúdo era ou não legítimo, através da apreciação dos vícios de fundo que a recorrente também lhe imputa.
Seguiu-se a posição já ultrapassada de que o conhecimento do vício de forma precede o dos vícios de fundo, no pressuposto de que com a omissão da formalidade de audiência de interessados vontade da Administração não se manifestou em termos de se considerar verdadeiramente esclarecida, desconhecendo-se o sentido em que a mesma se pronunciaria se ela tivesse sido observada. Mas, como referimos, já não é válida a orientação de que detectado um vício forma fica prejudicado o conhecimento do vício de fundo.
Para além de contrariar a ordem que garantia “mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos”, e que era a apreciação prioritária dos vícios substanciais, designadamente a violação do artigo 141º do CPA e do artigo 40º do DL nº 155/92, a sentença impugnada revela a adopção da doutrina mais radical sobre a questão da relevância da violação das formas sobre a validade, que considera que os vícios de forma produzem sempre a invalidade, quer esta fosse expressamente cominada, quer não. Mas a doutrina de Kelson (a teoria pura do direito) não conseguiu impor-se pela excessiva valorização do direito das formas em detrimento dos preceitos materiais, o que é contrário ao carácter meramente instrumental que os preceitos formais têm relativamente às normas de regulação substancial.
A formalidade da audiência de interessados foi preterida num procedimento destinado à produção de um acto de vinculação estrita. Quer o processamento de vencimentos e suplementos remuneratórios, quer a restituição ou a reposição por indevidamente recebidos são actos cujos pressupostos e efeitos jurídicos estão integralmente determinados na lei (cfr. arts. 15º e 16º do DL nº 184/89 de 2/6 e 3º 15º do DL nº 353-A/89, de 16/10 e 35º e 36º do DL nº 155/92, de 28/7). Por isso, as formalidades que a lei prevê para a prática de tais actos vinculados visam sobretudo garantir a correcção do conteúdo, do acto do ponto de vista da legalidade e não do mérito. Sendo actos legalmente devidos, compreende-se que os preceitos de forma não tenham a mesma relevância anulatório que a que normalmente têm na produção de actos discricionários. Enquanto nos actos vinculados facilmente se avaliam as consequências da omissão de formalidades, pois, se o acto está conforme a lei, é porque de uma forma ou de outra cumpriu o fim legal, nos actos discricionários é muito difícil, senão impossível, avaliar a exacta dimensão dessas consequências, pois, sem o cumprimento da formalidade, nunca pode haver a certeza de que o conteúdo do acto seria o mesmo.
Na sentença impugnada, o juiz a quo detectou o defeito da falta de audiência de interessados, mas não avaliou as consequências anulatórias desse vício. A circunstância do acto de restituição se qualificar como acto vinculado, quer quanto aos pressupostos quer quanto aos efeitos jurídicos, e portanto, como um acto devido, impunha que se fizesse um juízo sobre a relevância anulatória do vício do procedimento. Mas para isso era necessário apreciar os vícios substanciais, pois o poder-dever de não decretar a anulação e de aproveitar o acto formalmente inválido só existe quando se conclua que ele está conforme a lei material. Ora, sem esta apreciação não é possível avaliar as consequências anulatórias do vício de procedimento.
A recorrente, ora recorrida, não impugnou que as quantias cuja restituição foi determinada pelo acto recorrido tivessem sido indevidamente recebidas. Não está em causa se a recorrente tem ou não direito àquelas quantias ou se o montante está erradamente calculado. Com o que ela não concorda é que a Administração possa exercer o direito de restituição, pois, não só passou um ano sobre a data em que as quantias foram indevidamente processadas (art. 141º do CPA), como já decorreu o prazo de cinco anos em que podiam ser exigidas (art. 40º do DL nº 155/92). Mas está matéria é controvertida: enquanto a recorrente entende que os actos de processamento de abonos são actos constitutivos de direitos e, como tal, só podem ser revogados dentro do prazo de um ano, a recorrida defende que, por derivarem de “erro burocrático” são meras operações materiais, não qualificáveis com actos administrativos; enquanto a recorrente entende que a restituição de parte das quantias já prescreveu, a recorrida defende que o prazo prescricional se interrompeu com o reconhecimento do direito pela recorrente quando o erro foi detectado.
Sem averiguar se os actos de processamento da remuneração pelo tempo prestado em regime de prevenção são actos constitutivos de direitos ou simples operações materiais e se os boletins de vencimento ou notas de abonos e descontos que notificaram aquelas remunerações satisfazem ou não as exigências der notificação da cessação do processamento motivada por erro burocrático ou se esse facto deve ser comprovado através de outros documentos, para efeitos de se determinar se houve ou não interrupção da prescrição, não era possível avaliar a influência que preterição da formalidade da audiência de interessados teve no acto impugnado. Considera-se, pois, ter havido erro de julgamento, não só por preterição da ordem de conhecimento doe vícios estabelecida no artigo 57º da LPTA, mas sobretudo porque sem o conhecimento dos vícios de fundo não se pode averiguar quais as consequências da omissão da audiência de interessados. Se os actos impugnados forem actos legalmente devidos, por razão de economia de actos, não faz sentido decretar a anulação, pois sabe-se que a Administração virá a repeti-los com o mesmo conteúdo.
4. Pelo exposto, acordam em julgara o seguinte:
a) Dar provimento ao recurso jurisdicional e revogar a decisão impugnada;
b) Ordenar a baixa do processo à primeira instância para conhecimento prioritário dos vícios substanciais.
Sem custas.
Porto, 2004-10-28
Lino José B. R. Ribeiro
João Beato O. Sousa
Maria Isabel S. Pedro Soeiro |
