| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I.1 Relatório
A..., com o NIF 1…, residente no Lugar…, Felgueiras, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou parcialmente improcedente a oposição ao processo de execução fiscal nº 1775200701026275 e aps que reverteu contra si, e que fora instaurado contra a sociedade “K… SGPS, SA”, para cobrança de dívidas de IRC e IVA dos anos de 2006, e coimas fiscais dos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008.
O Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:
A. A lei exige para a responsabilização ao abrigo do art. 24.º n.º 1 da Lei Geral Tributária, a administração efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de administração, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
B. É sobre quem pretende efectivar a responsabilidade subsidiária dos administradores através da reversão da execução que recai o ónus de alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da administração.
C. A Fazenda Pública não beneficia de qualquer presunção legal ou de outra natureza que inverta o aludido ónus (cfr. arts. 74.º n.º 1 da LGT e 342.º e 344.º do Código Civil).
D. Não existe presunção legal que imponha que, provada a administração de direito, se dê como provada a administração de facto, na ausência de prova em contrário.
E. Provada a administração nominal, continua a caber à Fazenda Pública prova de que à nomeação correspondeu um exercício efectivo das funções.
F. Não existindo preceito que estabeleça a presunção legal de que da administração de direito se pode inferir a administração de facto, não pode sustentar-se que deva ser o administrador nominal a fazer a prova de que não exerceu de facto este cargo, sob pena de, não o fazendo, se concluir por esse exercício.
G. In casu o Meritíssimo Juiz a quo alicerçou a sua convicção no teor dos documentos constantes dos autos.
H. Os documentos juntos aos autos apenas permitem verificar que o recorrente foi vogal nominal do Conselho de Administração da sociedade devedora originária.
I. A Fazenda Pública não logrou fazer prova da prática pelo recorrente de qualquer acto de administração da sociedade.
J. Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gestor, deve ser contra si valorada a falta de prova sobre o exercício efectivo da administração.
K. Tudo o deixado exposto evidencia o desajuste da decisão recorrida.
L. Deve, por isso, a douta sentença recorrida ser revogada na parte que julga improcedente a oposição deduzida pelo recorrente, julgando-se a oposição totalmente procedente.
M. Foram violados, entre outros, o art. 24.º da Lei Geral Tributária.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE, POR PROVADO, E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A DOUTA SENTENÇA NA PARTE EM QUE JULGOU LEGÍTIMA PARA A EXECUÇÃO O RECORRENTE E JULGANDO PROCEDENTE A OPOSIÇÃO, DECLARAR EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL CONTRA ELE REVERTIDA.
Não foram apresentadas contra - alegações.
A Exma. Procuradora - Geral Adjunta, junto deste Tribunal, emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos vem o processo à Conferência para julgamento.
I.2 Objecto do recurso - Questão a apreciar e decidir:
A questão suscitada pelo Recorrente, delimitada pelas conclusões das alegações de recurso, nos termos dos artigos 660º, nº 2, 684º, nº s 3 e 4, actuais 608, nº 2, 635º, nº 4 e 5, todos do CPC, “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281º do CPPT, é apenas a de saber se o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao concluir que o Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária e, nessa medida, era parte legítima para a execução.
II. Fundamentação
II.1. De Facto
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
1. As dívidas exequendas respeitam a IRC e IVA do ano de 2006, e coimas fiscais dos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008.
2. Realizadas as diligências necessárias constatou-se que a executada originária não dispunha de bens susceptíveis de penhora.
3. A matrícula da sociedade revela que o oponente foi nomeado vogal do conselho de administração da executada originária desde a constituição desta a 9/10/2001.
4. O oponente foi citado a 31/3/2009.
5. A oposição foi apresentada a 7/5/2009.
Não foram dados como provados quaisquer outros factos com relevo para a decisão a proferir, nomeadamente os constantes dos artigos da p.i. que respeitem ao (efectivo) alheamento do oponente da gestão da devedora originária. * Em essência, o tribunal decidiu a matéria de facto com base o acordo das partes, onde o mesmo foi possível, na prova documental junta aos autos.
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Por se mostrarem provados e serem relevantes para a boa apreciação do mérito dos autos, acorda-se, ao abrigo do disposto no artigo 662º, antigo 712º, do CPC, aplicável ex vi artigo 2º, alínea e) e 281º do CPPT em aditar, aos factos apurados, os que infra se discriminam:
6. Constam como “Fundamentos da Reversão”, quanto a A..., os seguintes: “A responsabilização do contribuinte por dívida de impostos, a título subsidiário, atenta a inexistência de bens penhoráveis da executada originária bastando a fundada insuficiência [art.23º, nº 2 da Lei geral tributária e 153º, nº 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário], e a responsabilização a título subsidiário pelas dívidas de coimas aplicadas a infracções consta do art. 8º do Regime Geral de Infracções Tributárias, e deve-se ao facto de ter exercido o cargo de Vogal de facto e de direito desde 2001-12-09 até à presente data, período esse, que é comum /contemporâneo com o período de tributação/facto gerador das dívidas do imposto [alínea a) nº 1, art. 24º da LGT], bem como pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticadas no período de exercício dos eu cargo [alínea a), nº 1, art. 8º do RGIT].
A insuficiência de bens extrai-se do Auto de Diligências, da base de dados do Imposto s/ Património, Imposto Único de Circulação e Sistema Informático de Penhoras Automáticas e do cadastro Electrónico de Activos Penhoráveis.
O Conselho de Administração é constituído conforme cópia da Escritura de Constituição de Sociedade de 2001-10-09 do Cartório Notarial de Felgueiras.
Segue em anexo os seguintes documentos:
Cópia Declaração de Início de Actividade de 2001-11-14.
Cópia da Escritura de Constituição de Sociedade.” – cfr. folhas 80 do processo de execução fiscal (p.e.f) em apenso.
7. O Conselho de Administração da sociedade executada era composto pelo Presidente: Joaquim Teixeira Pinto; Vogais: A... e Alina de Oliveira Pinto; Suplente: Inácio Teixeira Pinto. – cfr. escritura de constituição de sociedade de folhas 68 e ss do p.e.f. em apenso;
8. A forma de obrigar a originária devedora “ K… - SGPS, SA” perante terceiros era a seguinte: ” a) assinatura de dois membros do Conselho de Administração; b) assinatura de dois membros da comissão executiva, no âmbito da delegação de poderes que lhe tinham sido congeridos; c) assinatura de um só membro do Conselho de Administração, no qual tenham sido delegados ou subdelegados poderes para o fazer; d) assinatura dos mandatários constituídos, no âmbito e nos termos do correspondente mandato.” – cfr. cópia da certidão da Conservatória do Registo Comercial competente, relativa à sociedade executada, a folhas 62 e ss do pef;
II.2. O Direito
A..., deduziu Oposição judicial ao processo de execução fiscal 1775200701026275 e aps, que tinha sido instaurado contra a sociedade “K… SGPS, SA”, para cobrança de dívidas de IRC e IVA dos anos de 2006, e coimas fiscais dos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008.
Como pressuposto de apreciação do recurso interposto, temos que a sentença recorrida considerou parcialmente procedente a oposição no que respeita à dívida de coimas. Não tendo sido interposto qualquer recurso quanto a este segmento, é de concluir que transitou em julgado, tendo-se estabilizado na ordem jurídica.
Apresentada esta nota prévia, a questão a apreciar no presente recurso é, apenas, a de saber se o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao considerar que o oponente exerceu a gerência de facto da sociedade executada originária.
A propósito do exercício da gerência de facto da devedora originária pelo Oponente, agora Recorrente, o M. Juiz do Tribunal Administrativo de Braga plasmou a seguinte fundamentação:
“A responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores pelas dívidas das sociedades de responsabilidade limitada tem que ser apreciada à luz da lei vigente no momento em que se verificaram os pressupostos de tal responsabilidade, isto é, tendo em conta o período da constituição das dívidas exequendas e o período do seu pagamento voluntário.
No caso dos autos estão em causa dívidas tributárias do ano de 2006, logo, aplica-se o regime de responsabilidade estabelecido no art.° 24.°, da LGT, que dispõe o seguinte:
“1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) - Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) - Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”
Resulta da referida disposição legal que, a responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores pelas dívidas das sociedades de responsabilidade limitada tem como pressuposto o exercício da gerência não apenas de direito, mas também de facto. Ou seja, para que os gerentes sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, não basta que como tal tenham sido nomeados no pacto social. É também necessário que no desenrolar da actividade da sociedade desempenhem efectivas funções de gerência.
No caso dos autos, o oponente alega não ter desempenhado quaisquer funções de administração da executada originária no período a que respeitam as dívidas exequendas.
Todavia, oponente não fez prova desse facto.
Assim, face aos elementos probatórios constantes dos autos, cumpre concluir que o oponente desempenhou efectivas funções de gerente quer no período de constituição das dívidas exequendas quer no período em que terminou o prazo legal de pagamento e, além disso, não conseguiu elidir a presunção legal de culpa na insuficiência do património social para solver os créditos fiscais, estabelecida na al. b) do n.° 1 do art.° 24.° da LGT.
Improcede, pois, nesta parte, a presente oposição, cumprindo responsabilizar o oponente pelas quantias em dívida.”
O Recorrente vem pelejar contra o assim decidido, alegando que não existe uma presunção legal que imponha a conclusão de que, quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto, mas sim que impende, sobre quem pretende efectivar a responsabilidade subsidiária dos administradores através da reversão da execução, o ónus de alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da administração. Por fim, alegou ainda que não foi dado como provado qualquer facto que consubstancie o exercício dos poderes de gerência por parte do Oponente.
Analisemos.
O processo de execução fiscal e apensos, em causa nos autos de oposição agora em recurso, tem em vista a cobrança coerciva de dívidas provenientes de liquidações de IVA e de IRC relativas aos anos de 2006.
O regime de responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador dessa responsabilidade, pelo que sendo as dívidas exequendas referentes ao ano de 2006, é de aplicar o regime previsto no artigo 24º da LGT, que foi, aliás, o normativo invocado pelo órgão de execução fiscal no despacho de reversão e também pela sentença recorrida.
Como referido supra, na sentença recorrida, o artigo 24º, nº 1 da LGT estabelece o seguinte:
“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
(…) ”.
Neste normativo está, assim, prevista a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício - alínea a) - ou vencidas no período do seu mandato - alínea b).
Resulta, ainda, e de forma inequívoca, da norma legal acabada de transcrever que, para se concluir pela existência de responsabilidade subsidiária pelas dívidas tributárias por parte de administradores ou gerentes, não bastará demonstrar a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito. Exige-se a demonstração de que os mesmos a exerceram efectivamente ou de facto
Neste pressuposto, o ónus de alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da gerência ou, dito de outra forma, da gerência de facto recai sobre quem pretende efectivar a responsabilidade subsidiária dos gerentes através da reversão da execução fiscal.
Com efeito, a gerência de facto da empresa constitui facto constitutivo do direito do exequente e este não beneficia de qualquer presunção legal ou de outra natureza que inverta o aludido ónus – cf. artigos 74º nº 1 da LGT e 342º e 344º do Código Civil.
Não existe, portanto, qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária. Saliente-se que a inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal - cfr. artigo 11º do Código do Registo Comercial - de que é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência/administração.
Como se exarou no acórdão do Pleno do STA de 28/2/2007, in processo 1132/06: “provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe (à Fazenda Pública) provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal”. E mais se acrescentou: “se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova”.
Ou seja, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
Importa, por isso, apurar se os factos provados permitem concluir pelo exercício de facto da devedora originária por parte do Oponente.
Saliente-se que a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros – já nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, in Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139, citado, entre outos, nos acórdãos do TCAN de 18.11.2010 e 20.12.2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respectivamente.
No caso que apreciamos, como se refere nas conclusões de recurso, não foi dado como provado qualquer facto que indicie o exercício da gerência de facto da sociedade executada por parte do Oponente.
É certo que do probatório consta que o Oponente foi nomeado vogal do conselho de administração, conjuntamente com outros dois membros (vogal e presidente) que compunham aquele conselho de administração. E que para obrigar a sociedade eram necessárias as assinaturas de dois membros do conselho de administração - cf. pontos 3 e 8 do probatório.
Todavia, por um lado, como supra referimos, da gerência de direito não é possível retirar sem mais a gerência de facto, por outro lado, sendo o conselho de administração constituído por três membros, nem sequer é possível concluir que uma das duas assinaturas necessárias para obrigar a sociedade era a do Oponente.
Acresce que, nenhum documento foi junto aos autos de execução fiscal (cfr. p.e.f. em apenso) onde conste a assinatura do Oponente.
Aliás os únicos documentos juntos ao p.e.f. em apenso são os referidos nos pontos 5. e 8 do probatório, certo é que estes documentos são apenas os relacionados com a constituição da devedora originária e respectiva nomeação do membros dos órgãos estatutários e a cópia da certidão do registo comercial da devedora originária.
É, pois, de concluir que o exercício da gerência de facto é um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se efectiva através da reversão, sendo que a lei não estabelece qualquer presunção que inverta o ónus da prova nesta matéria. No presente caso, ficou por demonstrar qualquer facto integrador do conceito da gerência de facto, por parte da exequente, Fazenda Pública, que era quem tinha o respectivo ónus. Não logrou provar que, para além de deter a qualidade de vogal do conselho de administração da devedora originária, o oponente também exercia de facto a gerência/administração, praticando os actos próprios e típicos inerentes a esse exercício no ano aqui em causa e que, como tal, não poderá ter lugar a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas.
Ao contrário do referido na sentença recorrida, com o devido respeito, não era ao Oponente que cabia produzir qualquer prova destinada a tornar duvidoso o seu exercício da gerência.
Sem cuidar nesta sede dos restantes pressupostos da reversão, sendo que a mesma tem por fundamento a alínea a) do nº 1 do artigo 24º da LGT, e não se mostrando provado o pressuposto supra analisado, é de concluir pela ilegitimidade do recorrente para a execução.
Merecendo provimento o presente recurso, não pode manter-se, na ordem jurídica, a sentença recorrida que assim não entendeu.
III - Decisão
Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, e julgar a oposição totalmente procedente.
Custas pela Fazenda Pública, apenas em 1ª instância.
Porto, 26 de Março de 2015
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. Paula Moura Teixeira
Ass. Mário Rebelo |
