| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
LAFP... intentou providência cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo do Comandante do Regimento de Infantaria nº 10 do Exército Português datado de 21 de Março de 2013 que lhe foi notificado em 5 de Abril de 2013.
Por decisão proferida pelo TAF de Braga foi indeferida a providência.
Desta vem interposto recurso.
Em alegação o Recorrente concluiu assim:
1) Entendeu o Tribunal a quo indeferir a providência cautelar, baseando-se em errados pressupostos de facto, demonstrando-se, inclusive a ausência de factos provados acima referidos e que deveriam constar na sentença como tal;
2) Encerra em si mesma a sentença a quo uma contradição insanável, ao considerar provados os factos em o) e p), e dar como não provado o único facto que deu, em manifesta contradição com a decisão que nos mesmos se baseou;
3) A decisão recorrida enferma ainda de erro de julgamento ao partir da premissa de que não bastaria que estivessemos frente a um caso de anulabilidade para se poder concluir pela evidência da procedência da acção (e só apenas o aceitando face a uma situação de nulidade), sendo que no modesto entendimento do Recorrente, não acontece apenas nas situações de vício mais grave, podendo acontecer no regime-regra;
4) Entendeu o Tribunal a quo que a situação sub judicio se reconduzia então e apenas à análise do periculum in mora;
5) Ora, mesmo que assim fosse, foi por demais demonstrado o periculum in mora, pelo que no caso em apreço mal andou o Tribunal a quo ao indeferir a Providência Cautelar;
6) Salvo o devido respeito, analisada a matéria de facto dada como provada e a não provada (um único facto), impor-se-ia decisão diversa da que foi tomada, ou seja, ainda que definindo provisoriamente a situação sub judicio, deveria ter sido deferida a providência.
7) Importa que a decisão recorrida seja revogada, e modificada por outra que defira a providência cautelar, só assim sendo de direito e da mais elementar Justiça!
Nestes termos, e nos mais de Direito que se suprirão, deve o presente recurso ser tido como totalmente procedente, e em consequência ser:
a) Revogada a decisão recorrida, pelos sobreditos termos, concedendo-se a providência cautelar.
Como é de direito, assim se fazendo…
Inteira e Sã Justiça!
Não foi oferecida contra-alegação.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão sob recurso foi fixada a seguinte factualidade:
a) O Requerente foi incorporado no Exército Português em 16 de Janeiro de 2006, na Escola de tropa pára-quedistas.
b) O Requerente conclui a instrução militar em 13 de Abril de 2006.
c) O Requerente iniciou em 14 de Abril de 2006 a prestação de serviço militar em regime de contrato, na categoria de praça e com o posto de soldado.
d) Entre 22 de Maio e 7 de Julho de 2006 frequentou o curso de pára-quedista.
e) Foi admitido no curso de formação de sargentos rv/vc iniciado no 3º trimestre de 2007 e conclui no dia 12 de Fevereiro de 2008.
f) Por despacho, de 22 de Fevereiro de 2008, do Chefe da Repartição de Pessoal Militar da Direcção de recursos Humanos (RPM/DARH) do Comando do Pessoal do Exército, o Requerente ingressou na categoria de sargentos, em regime de contrato, tendo sido promovido ao posto de segundo furriel, contando a antiguidade neste posto desde o dia 8 de Outubro de 2007.
g) Em 1 de Julho de 2008, o Requerente foi colocado no Regimento de Infantaria nº 10, 2º Batalhão de Infantaria Pára-quedista da Brigada de Reacção Rápida.
h) O Requerente ingressou a Força nacional destacada no Kosovo no primeiro semestre de 2010, que terminou em 7 de Setembro de 2010.
i) Em 8 de Agosto de 2011, o Requerente foi internado no Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E., com o diagnóstico de “AVC isquémico, com enfarte cerebral em território da ACM esquerda com dissecção da artéria carótida interna esquerda”.
j) A última prorrogação do contrato do Requerente foi para o período de 14 de Abril de 2011 a 13 de Abril de 2012.
k) Através da nota nº 20228, datada de 7 de Fevereiro de 2012, enviada pela RPM/DARH, o Requerente foi notificado, em 14 de Maio de 2012, de que permanecia “(…) nas fileiras ao abrigo da protecção prevista no art. 301 do EMFAR até à data em que estiver definida a sua situação clínica, por homologação da decisão da competente JHI (…)”, informando, ainda, o Requerente que tal período não poderia ultrapassar 3 anos contados desde a data do impedimento.
l) O Requerente foi observado por uma Junta Médica de Inspecção do Exército, a qual deliberou “Incapaz para todo o serviço militar, apto parcialmente para o trabalho com 31,6% de desvalorização”.
m) O Requerente foi pessoalmente notificado do parecer da Junta Médica em 20 de Junho de 2012.
n) O Requerente, em 17 de Outubro de 2012, foi observado por uma Junta Médica de Recurso do Exército, a qual deliberou “ Mantém a decisão da JHI anterior”.
o) Em 5 de Fevereiro de 2013, o Requerente foi notificado da homologação, pelo Vice – Chefe do Estado Maior do Exército, da deliberação da Junta Médica referida em n), datada de 6 de Novembro de 2011, bem como do dia designado para efectuar o processo de desquite.
p) Em 5 de Abril de 2013, em consequência de o Requerente não ter comparecido no dia designado em o), foi o mesmo, novamente, notificado do despacho que designou dia para efectuar o processo de desquite, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido (acto suspendendo).
q) O Requerido não paga qualquer quantia ao Requerente desde Dezembro de 2012.
Em sede de factualidade não provada o Tribunal consignou o seguinte:
“1-O acto de homologação da deliberação da Junta Médica, datada de 17 de Outubro de 2012, emitido pelo Vice Chefe do Estado Maior do Exército, datado de 6 de Novembro de 2012, foi notificado ao Requerente através da nota nº 136/JMRE, de 27 de Novembro de 2012.”
E no que à motivação da factualidade diz respeito esclareceu que:
“os factos assentes resultaram dos documentos juntos aos autos e do depoimento prestado pela testemunha inquirida.
O facto não provado resultou do procedimento administrativo junto a estes autos pelo Requerido.”
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença proferida pelo TAF de Braga, em 25 de Setembro de 2013, que indeferiu a providência cautelar consubstanciada no seguinte pedido: determinação da suspensão de eficácia do acto consubstanciado na decisão notificada ao Requerente, em 05 de Abril de 2013, por carta simples, e que visava que o Requerente por um lado tomasse conhecimento da homologação em 06/11/2012 do resultado da Junta Médica de Revisão realizada em 17/10/2012, a qual o declarou incapaz para todo o serviço militar, e que ainda o declarou apto parcialmente para o trabalho com 31,6% de desvalorização, e por outro, que encerra a comunicação ao Requerente de que este se encontra na situação de “Reserva de Disponibilidade” desde 06 de Novembro de 2012 (comunicação esta que visava produzir efeitos retroactivos), e que por se encontrar nessa situação, “… deve efectuar o processo de desquite” e “… receber a declaração para efeito de habilitação ao subsídio de desemprego.”
Na óptica do Recorrente a sentença padece dos seguintes vícios:
-omissão de matéria de facto;
-erro na apreciação da matéria de facto;
-contradição insanável entre os factos dados como provados nas alíneas o) e p) e o único dado como não provado, em manifesta contradição com a decisão que nos mesmos se baseou; e
-erro de julgamento de direito.
Cremos que lhe assiste razão.
Antes, porém, deixa-se aqui transcrito o núcleo essencial do discurso jurídico fundamentador da sentença sob censura:
“(…..)
Nos presentes autos, o Requerente pretende uma providência cautelar de cariz conservatório, pois que, ainda que provisoriamente, pretende que a situação jurídica e de facto anterior à prática do acto cuja eficácia pretende ver suspensa se mantenha, pelo menos, até à decisão final a proferir em sede de acção principal.
As providências cautelares destinam-se a garantir uma tutela cautelar adequada aos direitos e interesses ameaçados pelo perigo de retardamento. Visam suprir, provisoriamente, a falta de uma resolução definitiva do litígio, satisfazendo antecipada e interinamente a pretensão do requerente.
A sua função é a de antecipar, provisoriamente, os efeitos de uma possível sentença favorável, ampliando ou modificando o “statuo quo” preexistente (neste sentido cf. Ac. do STA de 13/01/2005, Processo 1273/04 in: www.dgsi.pt, vide ainda sobre esta temática Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Funções e Estrutura)”, pag. 66 a 68 e in: “Introdução ao estudo Sistemático da Tutela Cautelar”, pag. 120 e sgts).
Dispõe o art. 120º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:
“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) Quando estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2- Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
Vejamos.
Assim, e desde logo a alínea a) do citado artigo dispõe que as providências são adoptadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa um acto manifestamente ilegal…”.
Este critério decorrente do “fumus boni iuris” vem, de modo inabalável destruir a presunção de legalidade do acto administrativo, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário (J.C. Vieira de Andrade, ob. citada, pag. 299).
Ao juiz cabe agora, o poder e o dever de, ainda que de forma sumária, avaliar a existência da ilegalidade do acto ou do direito invocado pelo requerente da providência.
No caso da alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, a evidência da procedência da pretensão principal é o único critério exigido para a adopção da medida requerida. Quer isto significar que se dispensa a prova do receio de facto consumado ou de difícil reparação do dano, não se atendendo também ao grau de lesão do interesse público.
Do mesmo modo, e segundo Vieira de Andrade (ob. citada, pag. 300) quando seja manifesta a falta de fundamento da pretensão principal, deverá ser recusada qualquer providência, ou seja, a evidência da ilegalidade da pretensão, isto é o fumus malus, funciona como fundamento determinante da recusa da concessão da providência. De acordo com o preceituado no art. 120º nº 1, alíneas b) e c) e n.º 2 do CPTA, as providências cautelares, conservatórias ou antecipatórias, serão deferidas desde que se verifiquem os seguintes requisitos:
-Que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, ou a formular, nem a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, nas conservatórias, ou que seja provável a sua procedência, nas antecipatórias (fumus boni iuris);
-Que haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora);
-Que da ponderação dos interesses em presença decorra que os danos que resultam da concessão não são maiores do que os danos que resultam da recusa da providência (sua proporcionalidade e adequação).
Os pressupostos de que depende a concessão de uma providência cautelar conservatória, constantes do referido art. 120º do CPTA, têm que ser demonstrados pelo requerente.
Ora, no caso em apreço e objectivamente falando, não resulta dos autos, nem deixa de resultar, situação de que dimane manifesta e ostensiva a evidência da precedência da pretensão da medida peticionada, pois que o Requerente não imputa ao acto suspendendo qualquer vicio que seja susceptível de inculcar no acto a sua nulidade, a única capaz de, conforme jurisprudência pacífica e uniforme dos Tribunais Administrativos Superiores, permitir ao Tribunal ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal.
Desta forma, a análise reconduz-se agora ao “periculum in mora” – receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os requerentes; e “fumus boni iuris” – aparência do bom direito (avaliação em termos sumários, da existência do direito invocado pelas requerentes ou da legalidade ou ilegalidade que a mesmo invoca e provável procedência da acção principal), para utilizar os termos da lei, “seja provável que a pretensão formulada ou a formular na acção principal venha a ser julgada procedente”.
E ainda, a um requisito que assenta na ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) com a adequada proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou de recusa da pretensão.
No que tange ao requisito do “periculum in mora” traduz-se o mesmo, usando as palavras do legislador, no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar (ou ver reconhecidos) no processo principal”.
Pretende-se garantir que durante a pendência da acção, a situação de facto não se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável, perca toda a eficácia ou parte dela.
Visa-se unicamente que aquando da prolação da decisão no processo principal, a situação de facto não se tenha alterado, de forma a tornar impossível, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
Ora, no caso sub Júdice, o Requerente não arrima em seu favor factos concretos e precisos que indiciem o referido periculum in mora.
O Requerente apenas invoca no seu requerimento inicial alegações genéricas, conclusivas, nada referindo em concreto quanto aos prejuízos e danos que pode vir o Requerente a sofrer, pelo que também não nos é possível fazer um juízo de verificação ou não de “periculum in mora”.
Relativamente à ponderação de interesses haveria que comparar os prejuízos que o Requerente teria que apontar, mas não apontou concretamente, e os prejuízos que podem advir para o interesse público da concessão da providência.
A entidade requerida invocou factos susceptíveis de impedir o prosseguimento da acção, nomeadamente a inimpugnabilidade do despacho suspendendo, bem como a caducidade do direito do Requerente.
Acontece que, para conhecimento de tais excepções não é suficiente um juízo sumário inerente ao processo cautelar, sendo necessário uma análise mais aprofundada dos factos e da prova que suportará eventualmente os mesmos.
Assim, não é possível ao julgador sumário ajuizar de forma sumária e segura o indeferimento do processo principal.” (os sublinhados são nossos).X Vejamos:
É inequívoco, como aliás consta da decisão sob recurso, que estamos perante uma providência cautelar conservatória, que está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não.
Assim e quanto à al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, o que há a fazer é apreciar se elas são flagrantes, ostensivas, evidentes, como a este respeito, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 603; no mesmo sentido cfr. Fernanda Maçãs, em “As Medidas Cautelares”, Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário, vol. I, pág. 462 e ac. do STA de 16.03.2006, rec. nº 0141/06, entre outros.
E neste tipo de situações (de ilegalidades evidentes) o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos -) e a tutela dos interesses privados (o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Já quanto à alínea b) do citado normativo, permite-se que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito (fumus non malus juris).
Nesta análise, o requisito do fumus non malus iuris -alínea b)- não é tão exigente como na alínea a), não impondo um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, sendo suficiente a formulação de um juízo de aparência do bom direito.
E através do requisito do periculum in mora, pretendeu-se impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e se consolide de forma a que a sentença nela proferida, sendo favorável, se esvazie de eficácia prática.
Ou seja, se se verificarem os demais requisitos para a concessão da providência cautelar, a mesma terá de ser concedida, como refere Aroso de Almeida, em “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª ed., págs. 299/300 “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado”.
Igualmente deverá ser concedida sempre que se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à demora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada e isto, quer porque, a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque, pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar, total ou parcialmente.
Daí que, como observa Vieira de Andrade, em Justiça Administrativa, 8ª ed., pág. 348 “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem naturalmente ao requerente da providência - artº 342º nº 1 do Código Civil.
Na hipótese sub judice estamos no âmbito de uma providência cautelar conservatória que corre por apenso à acção principal já instaurada contra o Ministério da Defesa Nacional e onde, como se viu, se pede a adopção da presente providência cautelar e, em consequência, se determine a suspensão de eficácia do acto consubstanciado na decisão notificada ao Requerente, em 05 de Abril de 2013, por carta simples, e que visava que o Requerente por um lado tomasse conhecimento da homologação em 06/11/2012 do resultado da Junta Médica de Revisão realizada em 17/10/2012, a qual o declarou incapaz para todo o serviço militar, e que ainda o declarou apto parcialmente para o trabalho com 31,6% de desvalorização, e por outro, que encerra a comunicação ao Requerente de que este se encontra na situação de “Reserva de Disponibilidade” desde 06 de Novembro de 2012 (comunicação esta que visava produzir efeitos retroactivos), e que por se encontrar nessa situação, “… deve efectuar o processo de desquite” e “… receber a declaração para efeito de habilitação ao subsídio de desemprego.”
Para prova da urgência, necessidade e adequação da providência, o Recorrente juntou 25 documentos e indicou uma testemunha, seu irmão, a qual foi inquirida em 03 de Junho de 2013.
A referida testemunha depôs à matéria dos artigos 1º a 34° do requerimento inicial de providência cautelar.
O Recorrente alega que há alguma matéria de facto que foi omitida na sentença, na parte da factualidade dada como provada, sendo que a mesma resulta provada, quer pela documentação junta aos autos, quer pelo resultado da dita inquirição.
Ouvimos, com todo o cuidado, o depoimento prestado pela testemunha.
Todavia entendemos não ser necessário alterar a matéria de facto, já que estamos (apenas) no âmbito de uma decisão cautelar e, portanto, a prova dos factos deverá ser analisada com mais profundidade e rigor na acção principal; por outro lado, o facto do depoente ser irmão do Requerente impõe que se seja mais cauteloso na reapreciação da mesma factualidade.
Além disso, afigura-se-nos desnecessário o recurso a essa via, pois, tal como o Recorrente advoga, a análise da decisão atesta que a mesma encerra em si uma contradição, quando conjuga a factualidade provada e não provada e decide com base nessa conjugação.
Na verdade, nesse domínio, temos o seguinte:
o) Em 5 de Fevereiro de 2013, o Requerente foi notificado da homologação, pelo Vice – Chefe do Estado Maior do Exército, da deliberação da Junta Médica referida em n), datada de 6 de Novembro de 2011, bem como do dia designado para efectuar o processo de desquite.
p) Em 5 de Abril de 2013, em consequência de o Requerente não ter comparecido no dia designado em o), foi o mesmo, novamente, notificado do despacho que designou dia para efectuar o processo de desquite, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido (acto suspendendo).
E, dos factos não provados resulta o seguinte:
O acto de homologação da deliberação da Junta Médica, datada de 17 de Outubro de 2012, emitido pelo Vice Chefe do Estado Maior do Exército, datado de 6 de Novembro de 2012, foi notificado ao Requerente através da nota n° 136/JMRE, de 27 de Novembro de 2012.
Ora, como alega o Recorrente, mal se entende então que a sentença venha na parte final do DIREITO, afirmar que:
«… A entidade requerida invocou factos susceptíveis de impedir o prosseguimento da acção, nomeadamente a inimpugnabilidade do despacho suspendendo, bem como a caducidade do direito do Requerente.
Para conhecimento de tais excepções não é suficiente um juízo sumário inerente ao processo cautelar, sendo necessário uma análise mais aprofundada dos factos e da prova que suportará eventualmente os mesmos.
Assim, não é possível ao julgador sumário ajuizar de forma sumária e segura o indeferimento do processo principal.
Ou seja, do confronto dos factos dados como provados e do único facto dado como não provado, por si só, não se entende como o Tribunal a quo, com a fundamentação em que se alicerçou, indeferiu a providência cautelar.
Aliás, o Tribunal a quo reconhece que:
«… no caso em apreço e objectivamente falando, não resulta dos autos, nem deixa de resultar, situação de que dimane manifesta e ostensiva a evidência da precedência da pretensão da medida peticionada, pois que o Requerente não imputa ao acto suspendendo qualquer vício que seja susceptível de inculcar no acto a sua nulidade, a única capaz de, conforme jurisprudência pacífica e uniforme dos Tribunais Administrativos Superiores, permitir ao Tribunal ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. …»
Salvo melhor entendimento, atenta a provisoriedade e a sumariedade de que se revestem as providências cautelares, tanto mais que o acto que produziria efeitos na esfera jurídica do Requerente (o suspendendo) seria aquele que lhe foi notificado em 05 de Abril de 2013, as dúvidas em sede de facto e a contradição na parte discursiva da sentença justificam que se conceda a tutela provisória que aquele reclama.
Há incongruências nos vários segmentos lógico-jurídicos em que assenta a decisão posta em causa.
Em sede de apreciação do critério do fumus boni iuris, a lei apenas exige que “…não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular... ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”- al. b) do citado artº 120º.
Ora, repete-se, assumindo o Tribunal recorrido que, “no caso em apreço e objectivamente falando, não resulta dos autos, nem deixa de resultar, situação de que dimane manifesta e ostensiva a evidência da precedência da pretensão da medida peticionada,... não é lógica a ilação de que “não é possível ao julgador sumário ajuizar de forma sumária e segura o indeferimento do processo principal.”
É certo que o juízo a adoptar nesta sede cautelar terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito. Contudo, face ao condicionalismo invocado, também não pode este Tribunal de recurso ajuizar de forma segura o indeferimento da acção principal.
Em suma:
-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes -artº 120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);
-a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;
-o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento;
-a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este segmento importa, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa;
-ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº 120º nº 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante;
-por seu turno, danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente;
-a sentença recorrida decidiu pelo indeferimento do pedido cautelar deduzido pelo Requerente;
-este reputou-a, além do mais, de contraditória;
-também nós reconhecemos algo de menos coerente entre os fundamentos, quer de facto, quer de direito, e a decisão adoptada, razão pela qual se impõe a procedência das conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso, revoga-se a sentença recorrida e julga-se procedente a providência cautelar em apreço
Sem custas.
Notifique e DN.
Porto, 14/02/2014
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: João Sousa
Ass.: Maria do Céu Neves |
