| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: MM
Recorrido: Ministério da Administração Interna, Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que concluiu: “…por não se verificarem os pressupostos de que a lei faz depender a concessão de providências cautelares, indefere-se a requerida providência e absolve-se o Requerido do peticionado”, qual seja, como enunciado na sentença recorrida, “o Requerente pede a suspensão da eficácia da alegada decisão de cancelamento da autorização de residência…”.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação [ Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.]:
“1. O autor, no decurso do prazo de vinte dias, que lhe foi fixado para abandonar o território nacional, intentou a providência cautelar a requerer a suspensão do Despacho proferido pelo Senhor Diretor Regional do Norte do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras que ordenou o acima mencionado.
2. A suspensão da eficácia de tal ato encontra-se suspensa até ao processo cautelar ser definitivamente decidido tal como resulta do nº 1 do artigo 128º do CPTA e do Douto Despacho do Sr. Juiz de 22 de março de 2017.
3. Pelo que não se pode dar como facto provado que o autor permaneceu no País em situação irregular (ponto 1 da Douta Sentença dos factos (fixados perfunctoriamente e com interesse para a decisão a proferir).
4. Por outro lado, o autor nunca foi notificado do despacho de cancelamento do seu direito de residência proferido pelo Diretor Nacional Adjunto do SEF de 18/05/2016 (ponto 2. da Douta Sentença).
5. Apenas foi notificado da decisão para abandono do território nacional no prazo de vinte dias por a autorização de residência ter sido cancelada, sem mais. Conforme o SEF aceita na sua Contestação. Pelo que o ponto 2. da Douta Sentença não deveria ter sido dado como provado.
6. No que diz respeito ao ponto 6. Da Douta Sentença, cabe-nos esclarecer que o autor foi absolvido no âmbito destes autos.
Sendo certo que a ré não junta prova que o autor foi condenado no âmbito daqueles autos. Pelo que tal facto não poderia ter sido dado como provado.
7. Ao autor não foram dados a conhecer os fundamentos legais que levaram a ré a concluir que este se encontrava em situação irregular em território nacional. Pelo que foi violado o dever de fundamentação do ato (artigo 161º, nº 2, g) do Código de Procedimento Administrativo), bem como o princípio da legalidade (artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo).
8. Daí que tal ato seja nulo.
9. Por outro lado, está alegado na providência cautelar proposta pelo autor (artigos 2º, 3º 5º e 7º) que este ao ser notificado da decisão para abandonar o território nacional no prazo de 20 dias, sem mais, tal ato a ser executado representa uma violência para o autor, pois não teve oportunidade de apresentar a sua defesa (desconhecia dos fundamentos que levaram a tal decisão e como tal não podia dizer se os mesmos correspondiam à verdade ou não).
10. Tal decisão a ser executada, como se mostra claro na providência cautelar, e a consumar-se originaria um prejuízo de difícil reparação, pois sendo o autor levado para o seu país de origem nada mais haveria a fazer.
11. Pelo que estão preenchidos os requisitos plasmados no artigo 120º do CPTA para que o Douto Tribunal pudesse decretar a providência cautelar.
Nestes termos e nos demais de Direito, que V. Ex.as doutamente suprirão, deve a decisão da 1ª Instancia ser revogada, e em consequência admitir-se a providencia cautelar intentada.
Assim, farão Vossas Excelências sã, serena e objetiva JUSTIÇA.”.
O Recorrido contra-alegou, dizendo: “Reitera todo o alegado até ao presente” e “Concorda in toto com a douta sentença recorrida”.
O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e argui a nulidade da sentença por não conhecer de questão de que deveria conhecer, suscitada no requerimento inicial, em termos que se dão por reproduzidos.
De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas [ Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.] e a decidir [ Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.], se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de erro no julgamento da matéria de facto e de direito, em termos a que, adiante, nos referiremos pontualmente.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:
1. Aos 17/02/2017, o requerente foi notificado para abandonar território nacional no prazo de 20 dias, tendo, todavia, permanecido no País em situação irregular.
2. Aquela notificação ocorreu na sequência do despacho de cancelamento do direito de residência ao ora requerente, proferido pelo Director Nacional Adjunto do SEF de 18/05/2016, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 85.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 29/2012 de 09 de Agosto - “A autorização de residência tenha sido concedida com base em declarações falsas ou enganosas, documentos falsos ou falsificados, ou através da utilização de meios fraudulentos; (...)“.
3. Aos 25/05/2010, o requerente apresentou na Delegação Regional do Norte pedido de renovação de autorização de residência, munido, entre outros, dos seguintes documentos: extracto de remunerações emitido pelo Instituto de Segurança Social, datado de 26/05/2010, relativo ao período compreendido entre 01/2007 a 04/2010, do qual constava ter recebido remunerações paga pela Sociedade “RC, Lda.”, nos meses de 01/2009 a 07/2009 (esta sociedade declarou o pagamento daquelas remunerações à SS no dia 19/10/2009); uma cópia da declaração de IRS relativa ao ano de 2009, entrada na Repartição de Finanças do Porto em 15/03/2010, da qual consta ter auferido a quantia de € 2.940,00 de rendimentos da sociedade “RC”.
4. Em 26/05/2010, aceitando-se como verdadeiros os factos constantes daqueles documentos, nomeadamente a circunstância de o requerente ter meios de subsistência decorrentes da remuneração de trabalho por conta de outrem e residir naquela morada foi o pedido deferido e emitido o respectivo título.
5. Posteriormente veio a apurar-se haver indícios de o requerente ter praticado um crime de falsificação de documento previsto e punível pelo art. 256.º, n.º 1, alíneas a) e d), por referência ao art. 255.º, alínea a), ambos do Código Penal.
6. Foi proferido Despacho de Acusação (Proc. n.º 2286/08.3TAMSA – 3.ª Secção do Ministério Público de Matosinhos), no qual se concluiu que o requerente não trabalhou para a sociedade por quotas “RC, Lda.” durante o período indicado, pelo que apresentou um extracto de remunerações da Segurança Social que tinha conhecimento ser falso, unicamente com o propósito de simular uma relação laboral que não existiu e apresentar meios de subsistência suficientes com vista à obtenção do seu título de residência.
II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Vejamos as vicissitudes e equívocos denotados nos autos pela sua simples leitura.
O Requerente é um cidadão estrangeiro que litiga patrocinado por Advogado, com procuração junta aos autos.
Num primeiro momento, foi intentada uma “condenação à prática de ato devido, nos termos do disposto nos artigos 66º, nº 1; 67º, nº 1, b); 68º, nº 1 a) e 69º, nº 2 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, e nos termos do disposto no artigo 189º do CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (Decreto-lei 4/2015 de 07 de janeiro) a suspensão da decisão de abandono do território nacional no prazo de 20 dias…”, com a formulação dos seguintes pedidos: “…requer a V.Exa. se digne declarar nula a decisão de cancelamento da autorização de residência permanente emitida aos 27/11/2012 e válida até 20/01/2017 do autor nos termos do disposto nos artigos 161º, nº 2, g), artigo 162º e 164º, nº 2 do Código de Procedimento Administrativo (Decreto-lei nº 4/2015 de 7 de janeiro).
Devendo, pois, V. Exa ordenar que o pedido de renovação da autorização de residência requerido pelo autor seja deferido.
Mais se requer a suspensão da decisão para o autor abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias a contar daquela data, ou seja, 17 de fevereiro de 2017, até ao trânsito em julgado da sentença que ponha termo aos presentes autos.”.
O Requerente foi convidado a “esclarecer se pretende a suspensão de eficácia do acto em crise ou se, por outro lado, pretende intentar acção administrativa para condenação à prática do acto devido, apresentando petição inicial/Requerimento inicial devidamente corrigido e adequado à espécie/desiderato pretendido.
E veio apresentar novo requerimento inicial, no qual requer, a final, a “suspensão do despacho proferido pelo director regional do Norte do SEF - Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (…), de 17 de fevereiro de 2017, para o requerente abandonar o território nacional…”.
Juntou dois documentos numerados, sendo um deles cópia da autorização de residência e o outro o despacho suspendendo e a respectiva notificação de que foi alvo.
Neste segundo documento, exarado numa só página, mostra-se a mesma encimada pelo denominado despacho, delimitado ou isolado por linhas em toda a sua volta e não exibe qualquer data. Este despacho previamente impresso e completado manuscritamente, exibe fundamentação de escolha múltipla pela aposição de um sinal, no caso uma cruz, no quadrado correspondente à fundamentação que se pretende adoptar no caso.
Na parte inferior da página e encimada pela palavra “notificação” mostra-se exarado um formulário de notificação cujos espaços vazios estão manuscritos, tendo ali sido aposta a data, de notificação, de 17-02-2017.
É do seguinte teor aquele despacho:
“Considerando que o (a) cidadã (o) estrangeiro (a) MM, nacionalidade Marrocos, nascido (a) aos 30-12-78, se encontra em situação irregular em Território Nacional, em virtude de: Por lhe ter sido cancelada a Autorização de Residência, ao abrigo do disposto no artº 85º da Lei 23/2007, de 04 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei 29/2012, de 09 de agosto, para abandonar o Território Nacional no prazo de 20 dias.”.
Eis o acto suspendendo.
No requerimento inicial, o Requerente afirma ter sido notificado do cancelamento da autorização de residência permanente, não tendo sido notificado dos fundamentos, “pois da notificação que recebeu apenas consta que o cidadão se encontra em situação irregular em território nacional por lhe ter sido cancelada a autorização de residência”.
Reafirma desconhecer os fundamentos legais que levaram o SEF a concluir que o Requerente se encontra em situação irregular em território nacional, pois para tal não foi notificado, e invoca a nulidade da notificação, por violação do princípio da legalidade (artigo 3º do CPA), bem como violação do dever de fundamentação [artigo 161º, nº 2, alínea g), do CPA].
E conclui: “Pelo que o referido despacho é inválido, não fazendo qualquer referência à motivação do ato, desconhecendo-se as razões de facto e de direito que levaram à decisão de abandono do território nacional no prazo de 20 dias”.
Sobre a matéria do pressuposto do periculum in mora e sobre os interesses a ponderar, a que se referem os nºs 1 e 2 do artigo 120º do CPTA, nada alegou.
Citado, o Requerido deduziu oposição defendendo, designadamente que “…em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal (mesmo que não ocorram circunstâncias formais que obstem ao conhecimento do pedido) que ditará sempre a recusa da providência cautelar solicitada. A notificação objecto da presente providência consubstancia uma dessas situações tipo de máxima intensidade do «fumus malus», valendo por si só em face da manifesta improcedência da pretensão material do requerente.”.
E acrescenta: “Manifesta improcedência evidenciada pelo perfeito enquadramento da notificação de abandono voluntário, no preceituado art. 138º da Lei nº 23/2007, de 04 de Julho”.
Alega ainda que a notificação para abandono voluntário não configura um acto administrativo, com fundamentação que se dá por reproduzida.
E acrescenta: “Com efeito, aquela notificação ocorreu na sequência do despacho de cancelamento do direito de residência ao ora requerente, proferido pelo Director Nacional Adjunto do SEF de 18/05/2016, nos termos da alínea b) do nº 1 do art. 85º da lei nº 23/2007, de 04 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 29/2012 de 09 de Agosto: «A autorização de residência tenha sido concedida com base em declarações falsas ou enganosas, documentos falsos ou falsificados, ou através da utilização de meios fraudulentos;”.
Equivoca-se o Requerido na identificação do acto em causa, pois o acto que o Requerente identifica, já vimos, é o despacho que encima a folha onde igualmente se mostra exarada a sua notificação ao Requerente.
De seguida, alega o Requerido um conjunto de factos que imputa ao Requerente, alegando ter sido apurado haver indícios da prática, por este, de um crime de falsificação de documento relativamente a extracto de remunerações para a segurança social que estiveram na base da renovação da autorização de residência, o que conduz à fundamentação para o cancelamento do título de residência, na consideração de que o Requerente havia utilizado meios fraudulentos na sua obtenção.
Culmina reiterando a alegação de que “no que toca à falta de fundamentação da notificação de abandono voluntário sempre se dirá que a mesma não configura um acto administrativo, pelo que que não há lugar à observância do disposto no 152º do CPA”.
Não se vislumbra que o Requerido haja feito a junção aos autos do processo administrativo ou documentos atinentes ao acto que identifica como suspendendo ou quaisquer outros relacionados com o procedimento em crise.
Vejamos agora os restantes vários equívocos que se registam.
A sentença identifica o acto suspendendo assim: “… pedindo a suspensão da eficácia da alegada decisão de cancelamento da autorização de residência, alegando, apenas e somente, que a mesma é nula porque a notificação recebida não contém os fundamentos em que aquela se estribou.”.
O requerimento inicial padece de falta de assertividade, nesta como noutras matérias, sendo omisso na alegação de factos essenciais (como já referimos e adiante veremos), mas identifica o acto suspendendo, embora sem rigor: No entanto, vimos acima, o acto suspendendo identificado no petitório não coincide com o eleito na sentença como tal, nem se identifica com o mencionado, reiteradamente, pelo Requerido como o “acto de notificação”, pois o acto suspendendo é o despacho sem data que acima transcrevemos, exarado na folha da própria notificação, essa sim, datada de 17-02-2017.
Sobre esta matéria, silêncio do Recorrente.
Quanto à matéria indiciariamente assente: Os únicos documentos relativos aos factos carreados pelos articulados foram juntos pelo Requerente e não se mostra oferecido pelas partes qualquer outro tipo de prova, tendo sido exarado na sentença, a este propósito: “Tendo em conta que os documentos juntos aos autos permitem apurar, indiciariamente, todos os factos relevantes para a decisão da presente providência, torna-se desnecessária a realização de qualquer diligência probatória, mormente a inquirição de testemunhas previamente aventada, pelo que se indefere a mesma, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 118.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.”.
Todavia, testemunhas não se vislumbram arroladas pelas partes ou de requerida inquirição.
Os fundamentos incisivos da sentença recorrida são estes:
“Principiando pela análise do “fumus boni iuris”, temos que, “ainda que demonstrado o periculum in mora, a providência só será concedida quando seja de admitir que a pretensão formulada ou a formular no processo principal possa/não seja de excluir que venha a ser julgada procedente”.
Não é o caso aqui.
O Autor não alega quaisquer vícios que não se prendam unicamente com a notificação recebida. Ora, consabidamente, a irregularidade da notificação não se confunde com a falta de fundamentos do acto; aquela poderá ser suprida com a simples solicitação dos elementos em falta, enquanto esta não, inquinando o acto com a anulabilidade por vício de forma.
Afigura-se-nos, pois, não estar sequer alegada a existência de fundamentos que nos permitam concluir pela procedência da acção principal.
Ainda que assim não fosse, não foi sequer alegado o já referido periculum in mora e a necessária (e final) ponderação de interesses.
Pelo exposto, não estarão verificados os requisitos para concessão da presente providência cautelar, cumprindo indeferir a concessão da presente providência cautelar e, consequentemente, absolver o Requerido do peticionado.”.
Opõe-se o Recorrente com os argumentos supra expendidos.
O objecto do recurso está delimitado pelas conclusões da alegação da respectiva alegação.
Vejamos, ponto por ponto.
Alega o Recorrente:
“1. O autor, no decurso do prazo de vinte dias, que lhe foi fixado para abandonar o território nacional, intentou a providência cautelar a requerer a suspensão do Despacho proferido pelo Senhor Diretor Regional do Norte do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras que ordenou o acima mencionado.
2. A suspensão da eficácia de tal ato encontra-se suspensa até ao processo cautelar ser definitivamente decidido tal como resulta do nº 1 do artigo 128º do CPTA e do Douto Despacho do Sr. Juiz de 22 de março de 2017.
3. Pelo que não se pode dar como facto provado que o autor permaneceu no País em situação irregular (ponto 1 da Douta Sentença dos factos (fixados perfunctoriamente e com interesse para a decisão a proferir).”.
O facto 1 da matéria assente é este: “1. Aos 17/02/2017, o requerente foi notificado para abandonar território nacional no prazo de 20 dias, tendo, todavia, permanecido no País em situação irregular.”.
Embora não pelo motivo apontado pelo Recorrente, inócuo à defesa do argumento – já que a suspensão provisória invocada apenas obvia à execução do acto na situação que o artigo 128º do CPTA contempla –, nada nos autos permite a indiciária conclusão, com foros de facto que deva ser aqui assente, de que o Requerente permaneceu no país em situação irregular.
Os referidos documentos juntos pelo Requerente, mostram exarado um despacho que se fundamenta nessa afirmação, o que é bem diferente para o efeito em causa.
Assim, modifica-se o facto 1 que passa a ter a seguinte redacção: «1. Aos 17/02/2017, o requerente foi notificado para abandonar território nacional no prazo de 20 dias, com fundamento no facto de se encontrar em situação irregular em território nacional.»
Conclui ainda o Recorrente:
“4. Por outro lado, o autor nunca foi notificado do despacho de cancelamento do seu direito de residência proferido pelo Diretor Nacional Adjunto do SEF de 18/05/2016 (ponto 2. da Douta Sentença).
5. Apenas foi notificado da decisão para abandono do território nacional no prazo de vinte dias por a autorização de residência ter sido cancelada, sem mais. Conforme o SEF aceita na sua Contestação. Pelo que o ponto 2. da Douta Sentença não deveria ter sido dado como provado.
O facto 2 tem a seguinte redacção: “2. Aquela notificação ocorreu na sequência do despacho de cancelamento do direito de residência ao ora requerente, proferido pelo Director Nacional Adjunto do SEF de 18/05/2016, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 85.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 29/2012 de 09 de Agosto - “A autorização de residência tenha sido concedida com base em declarações falsas ou enganosas, documentos falsos ou falsificados, ou através da utilização de meios fraudulentos; (...)”.
Verifica-se que este facto consubstancia, afinal e parcialmente, a fundamentação do acto que o Requerente identifica como o acto suspendendo, com excepção do autor e da data da prática de tal acto, já que nenhum meio de prova oferecido nos autos (e foram oferecidos documentos apenas pelo Requerente) nos permite assentar esses factos, a não ser a sua alegação pelo Requerido, desprovido do oferecimento de qualquer prova.
Impõe-se, pois, a sua reformulação, passando o facto 2 passa a ter a seguinte redacção: “2. Aquela notificação ocorreu na sequência de despacho que considerou que o Requerente se encontrava em situação irregular em território nacional, por lhe ter sido cancelada a autorização de residência, «ao abrigo do disposto no artigo 85º da Lei nº 23/2007, de 04 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto»”.
Vem ainda alegar o Recorrente que “6. No que diz respeito ao ponto 6. Da Douta Sentença, cabe-nos esclarecer que o autor foi absolvido no âmbito destes autos. Sendo certo que a ré não junta prova que o autor foi condenado no âmbito daqueles autos. Pelo que tal facto não poderia ter sido dado como provado.”.
O facto assente em 6 da sentença tem o seguinte teor: “6. Foi proferido Despacho de Acusação (Proc. n.º 2286/08.3TAMSA – 3.ª Secção do Ministério Público de Matosinhos), no qual se concluiu que o requerente não trabalhou para a sociedade por quotas “RC, Lda.” durante o período indicado, pelo que apresentou um extracto de remunerações da Segurança Social que tinha conhecimento ser falso, unicamente com o propósito de simular uma relação laboral que não existiu e apresentar meios de subsistência suficientes com vista à obtenção do seu título de residência.”.
Os argumentos incidem sobre o teor do facto, que entende não poderia ter sido dado como provado, na medida em que o Requerido foi absolvido no âmbito desses autos e o Requerido não junta prova que o Requerente ali foi condenado.
Mas, assente apenas em tais motivos, falece a pretensão do Recorrente.
Na verdade, o alegado facto de ter sido absolvido no âmbito dos identificados autos não colide com o teor do facto em causa e antes com o mesmo se harmoniza, enquanto tal, pois este refere-se ao facto de ter sido proferido despacho de acusação, motivo pelo qual, para esse efeito, carece de sentido a alegação da não prova, pelo Requerido, de que o autor foi condenado no âmbito daqueles autos com pretensão invalidante do assentamento do facto.
Improcede o fundamento do recurso neste ponto.
Mais alega o Recorrente:
“7. Ao autor não foram dados a conhecer os fundamentos legais que levaram a ré a concluir que este se encontrava em situação irregular em território nacional. Pelo que foi violado o dever de fundamentação do ato (artigo 161º, nº 2, g) do Código de Procedimento Administrativo), bem como o princípio da legalidade (artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo).
8. Daí que tal ato seja nulo.”.
Poderá ser assim, mas a verdade é que o acto ao qual se dirige este argumento não é objecto, enquanto tal, do pedido cautelar, sendo que o resultado de tal acto consubstancia o fundamento do acto identificado como suspendendo, e só.
De resto, sabe-se o motivo pelo qual o Requerente foi considerado encontrar-se em situação irregular, já que tal fundamentação consta do acto identificado como suspendendo.
Na verdade, sabe-se que a ordem de notificação para abandonar o território nacional no prazo de 20 dias (acto identificado como suspendendo) exibe como fundamento, precisamente, o argumento de o Requerente se encontrar em situação irregular em território nacional por ter-lhe sido cancelada a autorização de residência.
O que não se sabe, porque ignorado, já que dos autos não consta, é qual o acto, e seu teor efectivo, que terá cancelado a referida autorização de residência. O Recorrente não o identifica, nem solicita diligências instrutórias para tanto; o Requerido não o identifica, nem junta aos autos quaisquer documentos susceptíveis de o identificar e bem assim a sua notificação ao Requerente (que alega não ter sido notificado); o Tribunal não ordenou diligências instrutórias nesse sentido.
Não sendo esse acto, não identificado, objecto da causa, nem tendo sido apreciada a invocada nulidade pela sentença recorrida e sem que omissão de pronúncia venha arguida pelo Recorrente, nem sendo, como tal, objecto do presente recurso, é inócua nesta sede de recurso jurisdicional a alegação de que o mesmo é nulo por falta de fundamentação.
Termos em que improcede este fundamento do recurso.
Finalmente, quanto às conclusões 9 a 11, alega o Recorrente:
“9. Por outro lado, está alegado na providência cautelar proposta pelo autor (artigos 2º, 3º 5º e 7º) que este ao ser notificado da decisão para abandonar o território nacional no prazo de 20 dias, sem mais, tal ato a ser executado representa uma violência para o autor, pois não teve oportunidade de apresentar a sua defesa (desconhecia dos fundamentos que levaram a tal decisão e como tal não podia dizer se os mesmos correspondiam à verdade ou não).
10. Tal decisão a ser executada, como se mostra claro na providência cautelar, e a consumar-se originaria um prejuízo de difícil reparação, pois sendo o autor levado para o seu país de origem nada mais haveria a fazer.
11. Pelo que estão preenchidos os requisitos plasmados no artigo 120º do CPTA para que o Douto Tribunal pudesse decretar a providência cautelar.”.
Verifica-se que só agora, em sede de alegações de recurso jurisdicional, o Requerente, pela primeira vez, vem referir-se a um prejuízo de difícil reparação.
Na sentença recorrida já se tinha feito notar que o Requerente não havia alegado qualquer facto ou fundamento susceptível de preencher o requisito do periculum in mora ou proceder à ponderação dos interesses públicos e privados em confronto.
O que é relevante e mesmo decisivo, independentemente do resultado quanto ao pressuposto do fumus boni iuris, senão vejamos.
No âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Não se verificando qualquer dessas situações, a providência cautelar não pode ser adoptada.
Confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser adoptada, pela verificação dos referidos critérios, a adopção da providência ou das providências pode ainda ser recusada, e é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.
Quanto ao periculum in mora, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo sobre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Quanto ao fumus boni iuris, tal como vertido no nº 1 do artigo 120º do CPTA, como critério de decisão na adopção de providências cautelares, apresenta uma formulação positiva, ou seja, pressupõe uma avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal (cfr. em jurisprudência válida para a versão actual do CPTA quanto ao fumus boni iuris na formulação positiva, entre outros, acórdãos do STA, de 28-10-2009, processo nº 0826/09; de 30-01-2013, processo nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14-03-2014, processo nº 01334/12.7BEPRT-A).
Como vertem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., 2010, pág. 809, a propósito do critério do fumus boni iuris, na sua versão positiva, em redacção idêntica na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA à que actualmente consta desse nº 1, são «no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência do bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares», remetendo em nota de rodapé para «Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, pág. 233; Lebre de Freitas et alii, Código…, vol. II, pág. 35; e Acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1983, in BMJ nº 327, pág. 613, e de 23 de Janeiro de 1986, in BMJ nº 353, pág. 376, referenciados naqueles locais».
Já defendia Alberto dos Reis, A Figura do Processo Cautelar, BMJ nº 03, pág. 72 que o “tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se (…) a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito”.
E isto porque, como denota Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 38, «a garantia cautelar aparece, assim, posta ao serviço duma actividade jurisdicional posterior, que há-de restabelecer, de modo definitivo, a observância do direito; é destinada, não propriamente a fazer justiça, mas a dar tempo a que a justiça realize a sua obra».
Na verdade, o processo cautelar — artigos 112º, nº 1, e 113º do CPTA — tem por finalidade garantir que a decisão proferida no processo principal, de cognição plena, tenha aptidão para, aquando da sua prolação, produzir todos os efeitos para que tende, sendo necessário que “na altura da decisão exista uma situação de facto a que possa adaptar-se a situação jurídica apreciada ou constituída mediante o processo”, como verte Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 53.
Naturalmente, também neste caso os planos de apreciação envolvem os factos e o direito.
No plano factual, desde logo, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo de probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas, devendo tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos de adopção da providência cautelar requerida.
No plano do direito, tal como a lei exige, deve avaliar-se, em exame perfunctório, segundo um juízo de verosimilhança e previsibilidade do resultado expectável, da probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a mera verosimilhança ou probabilidade, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.
De resto, como refere Mário Aroso de Almeida, Medidas Cautelares no Ordenamento Contencioso – Breves Notas, Direito e Justiça, XI, 2, pág. 147, a propósito da necessidade da consagração deste critério do fumus boni iuris no âmbito da suspensão da eficácia de actos administrativos, «a consagração desde critério pressupõe o permanente respeito pela lógica da tutela cautelar, sendo, por isso, incompatível com a indagação exaustiva de questões cuja solução cabe no processo principal».
Ora, no caso presente, ainda que este tribunal de recurso tivesse de decidir o objecto da causa, nos termos do artigo 149º do CPTA, sempre e em qualquer caso o resultado decisório seria de sinal idêntico à decisão final que na sentença recorrida foi adoptado, ou seja, o indeferimento da adopção da requerida providência cautelar, pois à míngua da alegação dos pertinentes factos estruturantes da causa — sequer a alegação singela da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que defende no processo principal ou situação de facto consumado — jamais seria possível concluir pela verificação dos pressupostos de cuja verificação cumulativa depende a sua adopção.
Sob pena de violação do princípio da imparcialidade, o tribunal não pode substituir-se às partes no ónus de alegação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir (artigo 5º, nº 1, do CPC).
O Ministério público bem vislumbrou toda esta problemática, vindo a manifestar-se arguindo a nulidade da sentença por omissão de pronúncia. No entanto, sendo-lhe vedado suscitar questões novas — e o Recorrente não arguiu nulidade da sentença —, vedado está ao tribunal conhecer as que nessa circunstância invoca. Na verdade, o âmbito do recurso está delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 635º e 639º, ambos do CPC), e não abrangendo o recurso a questão da nulidade da sentença, carece o Ministério Público de legitimidade para sobre ela se pronunciar no parecer emitido nos termos do artigo 146º do CPTA, onde se prevê que se pronuncie sobre o mérito do recurso e não sobre o mérito da própria decisão recorrida (cfr. acórdão do STA, de 08-11-2012, proc. 0896/12).
Em todo o caso, pelos motivos acabados de expor, mesmo nessa hipotética situação o resultado do julgamento em substituição (artigo 149º do CPTA) seria ainda o mesmo: O indeferimento da requerida providência cautelar, por inultrapassável deficiência do requerimento inicial quanto à omissão da matéria essencial atinente ao essencial pressuposto do periculum in mora e da defesa dos interesses privados em presença.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário de que beneficie.
Notifique e D.N.
Porto, 14 de Julho de 2017
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
