| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A F. – Associação Mutualista veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto de 30.09.2019, pela qual se julgou totalmente improcedente a presente acção administrativa especial que a Recorrente move contra o Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, IP., com vista a impugnar o despacho, de 20.08.2013, que indeferiu a pretensão da Autora para licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social “ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei nº 2125, de 20/03/1965”, pedindo que o Tribunal anule o acto impugnado e que condene o Réu na emissão do alvará de farmácia social de venda de medicamentos sujeitos a prescrição médica aos seus associados, beneficiários e pensionistas, bem como o reconhecimento do direito de venda de medicamentos de “venda livre”, mesmo ao público em geral e que o Tribunal lhe reconheça o direito de porta de acesso ao exterior e de colocação de cruz verde assinalando ao público a sua localização.
Invocou para tanto, em síntese, que: a decisão recorrida incorreu em excesso de pronúncia e violou o princípio do contraditório, na medida em que aplica a norma do nº 2 do artigo 59º-A que manda desatender o nº 3 do artigo 14º, ambos do Decreto-Lei n.º 307/2007, na redacção do Decreto-Lei n.º 171/2012; aplica o entendimento vazado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06.07.2018, sem que o acto recorrido tenha por fundamento esse entendimento e sem que a Recorrente e a Recorrida tenham invocado essa factualidade ou este entendimento de direito e sem que às partes fosse dada a oportunidade de se pronunciarem, tendo ocorrido uma decisão surpresa proibida por lei; que se verifica a nulidade da parte final da alínea d) e da alínea e) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil, por excesso de pronúncia e bem assim falta de prévio contraditório na dimensão do nº 3 do artigo 3º deste diploma, normas aplicáveis ex vi do artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; existe falta de pronúncia sobre a inconstitucionalidade da solução resultante da decisão recorrida, na medida em que o pedido dirigido pela Recorrente ao Infarmed está todo ele centrado na inconstitucionalidade do normativo citado no acto recorrido; o próprio acto recorrido se refere ao tema e adianta que as entidades da economia social só podem aceder à propriedade de farmácias nos mesmos termos das entidades do sector lucrativo - através de sociedades comerciais e por concurso - em desacordo com o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011; o tribunal não está vinculado à concreta indicação da norma objecto de alegação da inconstitucionalidade, podendo e devendo julgá-la por outra que julgue ser aplicável; ocorre falta de pronúncia sobre o tema da constitucionalidade da solução que resulta, implicitamente, da decisão recorrida, que é a vazada no acto recorrido; daí que se verifique a nulidade da parte inicial da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quanto à inconstitucionalidade da norma do nº 2 do artigo 59º-A do DL 307/2007, na redacção do DL 171/2012, na parte que desaplica às entidades da economia social o nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal; a matéria que se trata neste caso mexe com a definição dos sectores de propriedade dos meios de produção, e por isso, é uma competência exclusiva da Assembleia da República, nos termos da alínea j) do nº 1 do artigo 165º da Constituição da República Portuguesa e isso resulta claro do próprio Decreto-Lei 307/2007, uma vez que a única lei de autorização legislativa conferida ao Governo, na matéria em causa, que foi a Lei nº 20/2007, de 12 de Junho que "autoriza o Governo a legislar em matéria de propriedade das farmácias e a adaptar o regime geral das contraordenações às infracções cometidas no exercício da actividade farmacêutica”; mas tal autorização teve apenas a duração de 180 dias nos termos do seu artigo 4º; muito embora o Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08, refira que é emitido "nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 198º da CRP", invocando-se matéria de reserva relativa da Assembleia da República, o certo é que não invoca qualquer lei de autorização legislativa no sentido de permitir ao Governo alterar a lei, visando impossibilitar ou proibir as entidades da economia social de aceder a "farmácias sociais" através das suas vestes próprias de associações, como resulta da alteração da redacção do artigo 59º-A, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 307/2007, que impede a aplicação à entidades da economia social do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal, a disposição que consagrava o acesso das entidades da economia social a farmácias sociais, na leitura do acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011, também, entre Janeiro de 2012 e Agosto de 2012, nenhuma lei foi emitida pela Assembleia da República que permitisse ao Governo semelhante opção jurídica, conforme documento da Assembleia da República em anexo; pelo que a norma do nº 2 do artigo 59º-A do Decreto-Lei 307/2017, na redacção do Decreto-Lei n.º 171/2012, padece de inconstitucionalidade orgânica na medida em que manda desaplicar às entidades da economia social o nº 3 do artigo 14º da mesma lei, devendo ser desaplicada pelo Tribunal, porque o Governo não tinha competência para o efeito; mesmo que existisse qualquer autorização legislativa, o que não se consente, a alteração da lei não se conteve nos seus limites e por isso sempre ocorreria ilegalidade, porquanto a norma aplicada (nº 2 do artigo 59º-A do Decreto-Lei 307/2007, na redacção do Decreto-Lei n.º 171/2012, na medida em que afasta a aplicação às entidades da economia social do nº 3 do artigo 149º do mesmo diploma legal), por extravasar o sentido e extensão da respectiva lei de autorização seria ilegal, o que à cautela se invoca; o único sentido e limites em que uma autorização legislativa poderia ser balizada pela Assembleia da República, são revelados pelo próprio exórdio do Decreto-Lei nº 171/2012, que fala na adequação à jurisprudência do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011, o que, de forma escandalosa e grosseira não é feito, fazendo-se o inverso na medida em que não se fixou prazo para as farmácias que vendiam ao público em geral se adaptarem; diz-se no nº 2 do artigo 59º-A do Decreto-Lei 307/2007 que o nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma, não se aplica às farmácias das entidades da economia social, ou seja, vem dizer-se, implicitamente, que as entidades da economia social, se quiserem aceder à propriedade da farmácia social, vão ter que se constituir em sociedades comerciais, mas nunca nas suas vestes de associação na venda de medicamentos sujeitos a receita médica apenas aos membros do seu substracto associativo. Ou seja, faz-se o contrário do que diz o acórdão do Tribunal Constitucional; para além do mais, a norma do artigo 59º-A, nº 2, do Decreto-Lei n.º 307/2007, na medida em que aniquila o acesso das entidades da economia social à instalação de farmácias sociais, nas vestes de associação, para venda de medicamentos sujeitos a receita médica, apenas aos membros do seu substracto associativo e as obriga, caso queiram aceder a essa propriedade, a usar a forma travestida em sociedades comerciais (forma usada pelas entidades do sector privado especulativo), viola o princípio constitucional da coexistência do sector social com o sector privado consagrado no artigo 82º da Constituição da República Portuguesa; viola o princípio da protecção do sector social previsto na alínea f) do artigo 80º da Constituição da República Portuguesa; não se respeita o princípio consagrado no nº 5 do artigo 63º da Constituição da República Portuguesa e viola o princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição, pelo que deveria e deve ser desaplicada; viola-se ainda, de forma acintosa, a alínea c) do artigo 10º da Lei n.º 30/2013, de 8 de Maio (Lei de Bases da Economia Social), aprovada por unanimidade na Assembleia da República, na medida em que compete aos poderes públicos "remover os obstáculos que impeçam a constituição e o desenvolvimento das atividades económicas das entidades da economia social", fazendo-se exactamente o contrário do que se diz.
O Recorrido apresentou contra-alegações, a defender a manutenção do decidido.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1.Pronúncia excessiva, omissão do princípio do contraditório. Na medida em que a douta decisão recorrida aplica (1) a norma do nº 2 do artigo 59º-A que manda desatender o nº 3 do artigo 14º, ambos do DL 307/2007, na redacção do DL 171/2012; (2) o entendimento vazado no douto acórdão do STA de 06.07.2018; (3) sem que o acto recorrido tenha por fundamento esse entendimento e sem que a recorrente e a recorrida tenham invocado essa factualidade ou este entendimento de direito e sem que às partes fosse dada a oportunidade de se pronunciarem; ocorreu uma decisão surpresa proibida por lei.
2. Ocorreu, pois, a nulidade da parte final da alínea d) e da alínea e) do nº 1 do artigo 615º do CPC — excesso de pronúncia e bem assim falta de prévio contraditório na dimensão do nº 3 do artigo 3º do CPC, normas aplicáveis ex vi CPTA, o que aqui se invoca.
3. Falta de pronúncia sobre a inconstitucionalidade da solução resultante da decisão recorrida.
4. Na medida em que (1) o pedido dirigido pela recorrente ao Infarmed está todo ele centrado na inconstitucionalidade do normativo citado no acto recorrido (2) o próprio acto recorrido se refere ao tema e adianta que as EES só podem aceder à propriedade de farmácias nos mesmos termos das entidades do sector lucrativo — através de sociedades comerciais e por concurso — em desacordo com o acórdão do TC 612/2011, (3) o tribunal não está vinculado à concreta indicação da norma objecto de alegação da inconstitucionalidade, podendo e devendo julgá-la por outra que julgue ser aplicável; ocorre falta de pronúncia sobre o tema da constitucionalidade da solução que resulta, implicitamente, da douta decisão recorrida, que é a vazada no acto recorrido.
5. Daí que se verifique a nulidade da parte inicial da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, aplicável ex vi CPTA, que aqui se invoca.
6. Da inconstitucionalidade da norma do nº 2 do artigo 59º-A do DL 307/2007, na redacção do DL 171/2012, na parte que desaplica às EES o nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal.
7. A matéria que se trata neste caso bole com a definição dos sectores de propriedade dos meios de produção, e por isso é uma competência exclusiva da AR, nos termos da alínea j) do nº 1 do artigo 165º da CRP.
8. E isso resulta claro do próprio DL 307/2007, uma vez que a única lei de autorização legislativa conferida ao Governo, na matéria em causa, que foi a Lei nº 20/2007, de 12 de Junho que "autoriza o Governo a legislar em matéria de propriedade das farmácias e a adaptar o regime geral das contraordenações às infracções cometidas no exercício da actividade farmacêutica”,
9. Mas tal autorização teve apenas a duração de 180 dias nos termos do seu artigo 4º
10. Muito embora o Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08, refira que é emitido "nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 198º da CRP", invocando-se matéria de reserva relativa da AR, o certo é que não invoca qualquer lei de autorização legislativa no sentido de permitir ao Governo alterar a lei, visando impossibilitar ou proibir as EES de aceder a "farmácias sociais" através das suas vestes próprias de associações, como resulta da alteração da redacção do artigo 59º-A — 2 do DL 307/2007, que impede a aplicação à EES do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal, a disposição que consagrava o acesso das EES a farmácias sociais, na leitura do acórdão do TC nº 612/2011.
11. Também, entre Janeiro de 2012 e Agosto de 2012, nenhuma lei foi emitida pela AR que permitisse ao Governo semelhante opção jurídica, conforme documento da AR em anexo.
12. Pelo que a norma do nº 2 do artigo 59º-A do DL 307/2017, na redacção do DL 171/2012, padece de inconstitucionalidade orgânica na medida em que manda desaplicar às EES o nº 3 do artigo 14º da mesma lei, devendo ser desaplicada pelo Tribunal, porque o Governo não tinha competência para o efeito.
13. Mesmo que existisse qualquer autorização legislativa, o que não se consente, a alteração da lei não se conteve nos seus limites e por isso sempre ocorreria ilegalidade, porquanto a norma aplicada (nº 2 do artigo 59º-A do DL 307/2007, na redacção do DL 171/2012, na medida em que afasta a aplicação às EES do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal), por extravasar o sentido e extensão da respectiva lei de autorização seria ilegal, o que à cautela se invoca.
14. O único sentido e limites em que uma autorização legislativa poderia ser balizada pela AR, são revelados pelo próprio exórdio do DL nº 171/2012, que fala na adequação à jurisprudência do acórdão do TC 612/2011, o que, de forma escandalosa e grosseira não é feito, fazendo-se o inverso na medida em que (1) não se fixou prazo para as farmácias que vendiam ao público em geral se adaptarem (2) diz-se no nº 2 do artigo 59º-A do DL 307/2007 que o nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma, não se aplica às farmácias das EES, ou seja, vem dizer-se, implicitamente, que as EES, se quiserem aceder à propriedade da farmácia social, vão ter que se constituir em sociedades comerciais, mas nunca nas suas vestes de associação na venda de MSRM apenas aos membros do seu substracto associativo. Ou seja, faz-se o contrário do que diz o acórdão do TC.
15. Cremos que este tipo de grosserias ostensivas, que não são admissíveis no plano técnico-jurídico, pelo que deveriam ser objecto de necessária investigação pelo MP.
16. Para além do mais, a norma do artigo 59º-A nº 2 do DL 307/2007, na medida em que aniquila o acesso das EES à instalação de farmácias sociais, nas vestes de associação, para venda de MSRM, apenas aos membros do seu substracto associativo e as obriga, caso queiram aceder a essa propriedade, a usar a forma travestida em sociedades comerciais (forma usada pelas entidades do sector privado especulativo), viola o princípio constitucional da coexistência do sector social com o sector privado consagrado no artigo 82º da CRP, viola o princípio da protecção do sector social previsto na alínea f) do artigo 80º da CRP e não se respeita o princípio consagrado no nº 5 do artigo 63º da CRP e viola o princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição, pelo que deveria e deve ser desaplicada.
17. Viola-se ainda, de forma acintosa, a alínea c) do artigo 10º da Lei n.º 30/2013, de 8 de Maio (Lei de Bases da Economia Social), aprovada por unanimidade na AR, na medida em que compete aos poderes públicos "remover os obstáculos que impeçam a constituição e o desenvolvimento das atividades económicas das entidades da economia social", fazendo-se exactamente o contrário do que se diz, de forma inqualificável.
18. Foram violadas as disposições legais que se citaram e invocaram nos lugares próprios.*
II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1 - Em 07.06.2013, a Autora deu entrada nos serviços do Réu de um pedido de licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social (facto admitido por acordo das partes – cf. ainda folhas 23 a 25 do processo físico).
2 - Em 20.08.2013, o Réu indeferiu o pedido da Autora (facto admitido por acordo das partes – cf. ainda folhas 42 a 57 do processo físico).
* 1. Nulidade da decisão recorrida.
1.1. A nulidade por excesso de pronúncia.
Alega a Recorrente que, na medida em que a decisão recorrida aplica a norma do nº 2 do artigo 59º-A que manda desatender o nº 3 do artigo 14º, ambos do Decreto-Lei n.º 307/2007, o último na redacção do Decreto-Lei n.º 171/2012; na medida em que sufraga o entendimento vazado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06.07.2018, sem que o acto recorrido tenha por fundamento esse entendimento e sem que a recorrente e a recorrida tenham invocado essa factualidade ou este entendimento de direito e sem que às partes fosse dada a oportunidade de se pronunciarem, ocorreu uma decisão surpresa proibida por lei, e, como tal, verifica-se a nulidade da parte final da alínea d) e da alínea e) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil - excesso de pronúncia e bem assim falta de prévio contraditório na dimensão do nº 3 do artigo 3º do Código de Processo Civil, normas aplicáveis ex vi do artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Sem razão.
Os factos provados são aceites pelas partes, pelo que nessa parte a sentença recorrida não constitui qualquer surpresa.
Por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – artigo 5º nº 3 do Código de Processo Civil (de 2013).
Foi na indagação, interpretação e aplicação das regras de direito que o Tribunal a quo divergiu das partes.
Dentro do objecto da acção e apreciando as questões que foram suscitadas.
Sufragar, na apreciação das questões suscitadas, um acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que não foi referido nem no acto impugnado nem pelas partes no processo não é conhecer de questão não suscitada. Trata-se apenas no normal fundamentar de uma decisão, invocando jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Sendo o Tribunal livre de o fazer, não pode configurar-se o exercício desse poder como excesso de pronúncia como o classifica a Recorrente, porque, repete-se a referência ao aludido acórdão insere-se no conhecimento do objecto do processo e das questões suscitadas.
No contexto, como o presente, em que estava em causa a pretensão da Autora, ora Recorrente, de lhe ver reconhecido o direito a instalar uma farmácia privativa e não apenas a apreciação da validade do acto - n.º2 do artigo 66º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Improcede, pois, o invocado excesso de pronúncia.
1.2. Nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia - falta de pronúncia sobre a inconstitucionalidade da solução resultante da decisão recorrida.
Alega a Recorrente que, na medida em que o pedido dirigido pela Recorrente ao Infarmed, está todo ele centrado na inconstitucionalidade do normativo citado no acto recorrido, o próprio acto recorrido se refere ao tema e adianta que as entidades da economia social só podem aceder à propriedade de farmácias nos mesmos termos das entidades do sector lucrativo - através de sociedades comerciais e por concurso - em desacordo com o acórdão do Tribunal Constitucional 612/2011, o tribunal não está vinculado à concreta indicação da norma objecto de alegação da inconstitucionalidade, podendo e devendo julgá-la por outra que julgue ser aplicável; ocorre falta de pronúncia sobre o tema da constitucionalidade da solução que resulta, implicitamente, da decisão recorrida, que é a vazada no acto recorrido. Daí que se verifique a nulidade da parte inicial da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que aqui se invoca.
Sem razão.
Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil (de 2013) que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do mesmo diploma: “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).
O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.
O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea d), do n.º1 do artigo 615º do actual Código de Processo Civil.
A nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie questões suscitadas e não argumentos apresentados no âmbito de cada questão, face ao disposto nos artigos 697º e 608º do Código de Processo Civil de 2013 (artigos 659º e 660º do Código de Processo Civil de 1995).
Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas apenas fundamentar suficientemente em termos de facto e de direito a solução do litígio.
Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112), não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão (Alberto dos Reis, obra citada, 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228).
No mesmo sentido se orientou a jurisprudência conhecida, em particular os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.10.2003, processo n.º 03B1816, e de 12.05.2005, processo n.º 05B840; os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21.02.2002, processo n.º 034852 (Pleno), de 02.06.2004, processo n.º 046570, e de 10.03.2005, processo n.º 046862.
No caso o Tribunal Recorrido entendeu que a pretensão da Autora, ora Recorrente, era idêntica à pretensão deduzida no processo onde foi proferido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 05.07.2018 (processo nº 0879/17) que também se pronunciou sobre as repercussões no caso concreto do aludido o acórdão do Tribunal Constitucional 612/201.
E resolveu remeter para este acórdão Do Supremo Tribunal Administrativo no essencial da fundamentação da decisão recorrida. O que é permitido pelo n.º5 do artigo 94º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Pode entender-se que é certo ou errada esta interpretação. O que não se pode dizer é que exista omissão de pronúncia.
Termos em que se julga também não verificada esta nulidade.
2. A pretensão da Autora e o acto impugnado.
Como acima se referiu, a pretensão da Autora, ora Recorrente, é no essencial, a de lhe ver reconhecido o direito a instalar uma farmácia privativa.
Esta pretensão foi-lhe indeferida pelo acto impugnado com os seguintes fundamentos que não foram transcritos na matéria de facto da decisão recorrida, mas que importa transcrever por serem essenciais à decisão do pleito:
“A Lei n.º 2125 de 20.03.1965 e o Decreto-Lei 48547, de 27 de Agosto de 1968, foram expressamente revogados pelo artigo 3º da Lei 16/2013, de 8 de Fevereiro.
Por isso o pedido em apreço não tem fundamento legal e deve ser indeferido.
Por outro lado, O mesmo artigo 3º não ofende qualquer princípio constitucional, na medida em que permite às entidades do sector social da economia acederem à propriedade de farmácia nos exactos ermos em que podem fazê-lo às entidades do sector privado e em condições de igualdade, sendo certo que nada justifica um tratamento desigual das entidades do sector social, quer seria o acesso, sem concurso ou sem aquisição por trespasse de farmácias privativas, a que o sector privado não pode aceder, e sendo certo que as referidas entidades já podem beneficiar de autorização de aquisição directa de medicamentos, para prover às suas necessidades, nos casos permitidos por lei”
Logo numa primeira análise, o acto impugnado mostra-se inválido nos seus fundamentos, pelo que deve em qualquer caso ser anulado, impondo-se, ao contrário do decidido, pelo menos nessa parte de impugnação do acto, ser a acção julgada procedente.
Na verdade a simples revogação de normas anteriores, invocadas pela Autora, não permite indeferir o seu pedido.
Para indeferir é necessário que o pedido da interessada não satisfaça os requisitos da Lei em vigor.
No próprio acto impugnado a Entidade Demandada afirma que é aplicável ao caso a Lei 16/2013, de 08.02, para referir que revogou o regime jurídico invocado pela Requerente para apoiar a sua pretensão.
Sendo este diploma o aplicável, no próprio entender da Entidade Demandada, pois com base nele indeferiu o pedido, devia referir quais as normas deste novo diploma são incompatíveis com tal pedido.
E não apenas dizer que o regime jurídico pretendido aplicar pela Requerente não é aplicável.
Isto porque é à Administração, no acto administrativo, e não aos particulares, que cabe definir a lei aplicável a cada pretensão, face à sua obediência à lei e à Constituição, ou seja, face ao princípio da legalidade consagrado no n.º2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa e artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo.
Assim como face ao princípio da colaboração com os particulares, consignado no artigo 11º do Código de Procedimento Administrativo.
Mas, ao invés de referir a norma em vigor que permitiria indeferir o pedido, o próprio acto impugnado “cria” uma norma para o efeito: a Requerente só pode instalar uma farmácia “nos exactos termos em que podem fazê-lo às entidades do sector privado”.
Violando assim o princípio da legalidade e da separação de poderes ao legislar em vez de aplicar a lei.
Ainda que assim não se entendesse, tal indeferimento deveria ser anulado por violação de lei, da Lei Constitucional, por aplicar uma norma julgada inconstitucional.
Na verdade, ao exigir à Requerente que satisfaça as condições das entidades do sector privado para aceder à propriedade de uma farmácia, o Infarmed, sem o afirmar, está a aplicar o disposto no n.º 1 do artigo 14º da Lei 307/2007, de 31.08, com as sucessivas alterações, e que a Lei 16/2013, de 08.02, deixou intacto: só podem ser proprietários de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.
Norma que o referido acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011 declarou inconstitucional.
O que nos conduz à análise deste acórdão.
3. O do acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011.
Comecemos por transcrever a parte do direito do acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011, invocado pela ora Recorrente:
“II. Fundamentação
5. Delimitação do pedido.
O Provedor de Justiça pede ao Tribunal Constitucional que aprecie e declare, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 14.°, n.os 1 e 3, esta última no segmento que obriga as entidades do sector social da economia a submeterem-se ao mesmo regime fiscal que as sociedades comerciais, e, ainda que declare, a título consequencial, a inconstitucionalidade das normas dos artigos 47.º, n.° 2, alínea a), e 58.º, todas do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto.
Apesar de as normas questionadas serem diversas, a lógica do pedido é comum (como o próprio facto de se invocarem inconstitucionalidades "consequentes" revela), partindo ele duma determinada interpretação.
Segundo tal entendimento, o Decreto-Lei n.º 307/2007 veio obrigar as entidades do sector social da economia (as instituições particulares de solidariedade social e outras entidades de natureza semelhante) a constituírem sociedades comerciais para exercerem a actividade de farmácia, o que resultaria desde logo do artigo 14.º, n.º 1 (que estabelece que "podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais"), conjugado com o artigo 47.º, n.º 2, alínea a) (que determina que constitui contra-ordenação "a propriedade da farmácia pertencer a pessoa colectiva que não assuma a forma de sociedade comercial"), com o artigo 58.º (que daria às entidades do sector social o prazo de 5 anos para procederem às adaptações necessárias à sua equiparação às restantes pessoas colectivas proprietárias de farmácias e portanto às sociedades comerciais) e, ainda, com o preâmbulo do diploma que esclarece:"De facto, com o presente diploma impõe-se a alteração da propriedade das farmácias que actualmente são detidas, designadamente, por instituições particulares de solidariedade social. No futuro, estas terão de constituir sociedades comerciais, em ordem a garantir a igualdade fiscal com as demais farmácias.
Ainda que o artigo 14.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 307/2007, preveja, na sua primeira parte, que "As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias (…)" - nenhuma norma do articulado da lei (mas apenas o preâmbulo) dizendo, directamente, que as entidades do sector social terão de constituir sociedades comerciais para serem titulares de farmácias - a conjugação deste n.º 3 com a norma sancionatória do artigo 47.º, n.º 2, alínea a), do diploma, e o preâmbulo, apontam, claramente, para o entendimento dado pelo Requerente às normas dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a) e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, interpretação essa que é também inequivocamente confirmada pelo órgão autor das normas, na sua resposta.
O Requerente entende, pois, que são inconstitucionais os artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a) e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, na medida em que impõem às entidades do sector social a constituição de sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias.
Ao formular a sua pretensão, o requerente, ao mesmo tempo que pede que o Tribunal Constitucional declare a inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 14.º, n.º 1 e 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, pede também que seja declarada a inconstitucionalidade da norma contida na parte final do n.º 3 do artigo 14.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, pelas mesmas razões que justificariam a declaração de inconstitucionalidade quanto àqueles. Fá-lo por entender que neste segmento se obriga as entidades do sector social a submeterem-se ao mesmo regime fiscal que as sociedades comerciais previstas no n.º 1.
6. Garantia da coexistência dos sectores de propriedade dos meios de produção
Resulta da leitura conjugada de diversos preceitos do Decreto-Lei n.º 307/2007 que este diploma impõe às entidades do sector social o ónus de constituírem sociedades comerciais caso pretendam aceder à propriedade de farmácias.
Questiona, então, o Provedor de Justiça, se não estará posta em causa a garantia institucional da coexistência dos sectores de propriedade dos meios de produção (artigo 82.º da Constituição), uma vez que esta norma afectaria, em seu entender, o modo de intervenção no mercado de um desses sectores, o sector social, tal como definido no n.º 4.
Deve começar por se realçar a importância desta garantia da coexistência dos sectores: ela é uma garantia central no quadro da organização económica. São a este respeito elucidativos GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, ao comentarem o citado artigo 82.º da Constituição (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª ed., p. 975 e seg.)
“É este um dos preceitos-chave da “constituição económica” configurada na CRP. Ao garantir a coexistência de três sectores económicos (n° 1), com a mesma credencial constitucional, e ao delimitar com algum rigor os seus contornos, esta disposição consubstancia um dos princípios fundamentais da organização económica exarados no artigo 80°, conferindo a esta o esqueleto que globalmente a enforma. A institucionalização dos três sectores, no mesmo plano, como estruturas necessárias do sistema económico constitucionalmente desenhado, atribui a este um carácter sui generis. O princípio da coexistência dos três sectores é de tal modo relevante, que ele faz parte do elenco dos limites materiais de revisão (artigo 288°/f”).
Haverá então uma violação da garantia institucional da coexistência dos três sectores? público? privado? e social? consagrada no artigo 82.º da Constituição?
O Decreto-Lei n.º 307/2007 veio liberalizar o mercado farmacêutico.
Antes dele, nos termos da Lei n.º 2125, só os farmacêuticos e, dentro de certos condicionalismos, as entidades do sector social, podiam ser proprietários de farmácias. A generalidade das pessoas não tinha acesso à propriedade das farmácias. Ela estava reservada a farmacêuticos e a entidades do sector social.
Agora, pelo contrário, admite-se que, para além dos farmacêuticos e das entidades do sector social (artigo 14.º, n.º 3, primeira parte), toda e qualquer pessoa singular ou sociedade comercial possa ser proprietária de uma farmácia (artigo 14.º, n.º 1). Mas, quanto às entidades do sector social, exige-se que, para tal, elas constituam sociedades comerciais, ou seja, apenas se admite que sejam proprietárias das farmácias por intermédio de sociedades comerciais.
De facto, segundo o Decreto-Lei n.º 307/2007, as entidades do sector social apenas poderão ser proprietárias de farmácias, não enquanto tal (enquanto entidades sem carácter lucrativo, vocacionadas para fins de solidariedade social), mas por intermédio de sociedades comerciais (ou seja, de pessoas colectivas que têm o lucro por finalidade).
Haverá, em virtude da imposição da forma de sociedade comercial, uma exclusão das entidades do sector social do exercício da actividade farmacêutica, correspondendo este ónus, na prática, a uma reserva da actividade farmacêutica ao sector privado?
E não se traduzirá isso mesmo numa violação da coexistência dos sectores?
A obrigatoriedade da forma societária não significa, por si só, nem uma exclusão do sector social do exercício da actividade farmacêutica, nem uma reserva desta actividade ao sector privado.
Na verdade, o sector social não é excluído do acesso à propriedade das farmácias, podendo a ela aceder, desde que por intermédio dessa forma comum que é a forma de sociedade comercial. As entidades do sector social não foram objecto duma exclusão e podem aceder, ainda que apenas indirectamente, à titularidade de farmácias.
Nenhum sector é excluído do acesso à propriedade das farmácias, não sendo a actividade farmacêutica reservada ao sector privado, pelo que não é posta em causa a coexistência dos sectores. Pelo contrário, a solução permite a coexistência do sector privado e do sector social no mercado farmacêutico.
A questão não é, pois, de acesso à titularidade das farmácias, visto que o sector social não é dele excluído, mas a da justificação objectiva da imposição do ónus de constituição de sociedades comerciais, a entidades do sector social que o legislador está obrigado a apoiar. Justificar-se-á este ónus, tendo em conta os fins que visa alcançar?
7. Proporcionalidade da limitação imposta no acesso do sector social à propriedade das farmácias e à actividade farmacêutica
Questionou o Provedor de Justiça se a solução do Decreto-Lei n.º 307/2007, ao obrigar as entidades do sector social a actuarem através de sociedades comerciais para o exercício da actividade de farmácia, não padeceria de desproporcionalidade em vista dos fins que visa alcançar.
Como se viu, das normas em apreciação não decorre a inibição do acesso pelas entidades do sector social à propriedade das farmácias e ao exercício da actividade farmacêutica típica, de dispensa de medicamentos e prestação de serviços farmacêuticos. Elas fixam uma condição para o acesso, que fica dependente da constituição, por estas entidades, duma nova pessoa colectiva, sob a forma de sociedade comercial.
O que resulta da solução imposta, é que estas entidades são obrigadas a desenvolver a actividade farmacêutica despidas das suas vestes próprias e sem as vantagens inerentes ao sector social. O que conduz a que tenha de se ponderar, como pediu o requerente, se tal solução não constituirá uma limitação excessiva, tendo em conta o objectivo de «salvaguardar a salutar concorrência entre farmácias» (preâmbulo do Decreto-Lei n.º 307/2007).
Ora, cabe na liberdade de conformação legislativa a definição dos mecanismos utilizados para salvaguardar uma justa concorrência, incumbência prioritária do Estado no âmbito económico e social, com previsão no artigo 81.º, alínea f) da Constituição, no qual se estabelece que o Estado deve: «assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas». Mas, no exercício dessa conformação, o legislador não pode desrespeitar, para além do admissível, a protecção devida ao sector social, que está obrigado a apoiar (artigo 63.º, n.º 5 da Constituição).
Com o Decreto-Lei n.º 307/2007, o legislador garantiu o exercício da actividade farmacêutica às entidades do sector social. Mas quis o diploma assegurar que, no mercado, aberto e concorrencial, todos os operadores estivessem obrigados pelas mesmas regras. Com o intuito de garantir a igualdade no exercício da actividade farmacêutica entre as entidades do sector social e todos os restantes agentes do mercado farmacêutico foi imposta a obrigação da intermediação de sociedade comercial. Com tal exigência, o legislador procurou o justo equilíbrio, permitindo, por um lado, o acesso das entidades sociais à titularidade das farmácias, justificado por razões de interesse público, previstas no artigo 63.º, n.º 5, da Constituição. Mas, por outro lado, o legislador salvaguardou o princípio constitucional da igualdade de concorrência com os demais operadores, evitando, num cenário de disputa de mercado, as vantagens concorrenciais que resultariam da titularidade directa de farmácias pelas entidades sociais.
A exigência da intermediação duma sociedade comercial, para que possam os entes sociais intervir no mercado farmacêutico, coloca-os em situação de igualdade face aos demais operadores da venda a retalho de medicamentos e de prestação de serviços farmacêuticos. Deste modo, o legislador uniformiza o regime a que estão sujeitos os titulares de farmácias, negando uma especial diferenciação às entidades sociais, que deixam de poder gozar do seu regime privilegiado.
A adopção do formato jurídico da sociedade comercial neutraliza vantagens ou benefícios dos entes sociais relativamente aos restantes operadores. Embora essas formas de apoio do Estado ao sector social se alicercem em razões de interesse público, elas deixam de encontrar justificação quando os entes sociais actuem no mercado livremente concorrencial, fora do espaço próprio do seu sector.
Pretendendo a lei garantir uma equilibrada concorrência - enquanto finalidade legítima em vista do quadro de valores constitucionalmente protegidos -, para tal desejando impor iguais condições para todos os intervenientes no mercado farmacêutico, então, a obrigação generalizada da forma de sociedade comercial, como forma comum, é um meio apto à prossecução daquela finalidade.
E não será, no entanto, uma medida desnecessária, se tivermos em conta que do n.º 3 do artigo 14.º sempre resultaria a sujeição ao regime fiscal das sociedades comerciais? A resposta é, igualmente, negativa: forçando à constituição de sociedades comerciais, o legislador não se vê obrigado a alterar todas as diferentes normas que distinguem as entidades do sector social (e não apenas do ponto de vista fiscal), somente para efeitos do exercício da actividade farmacêutica, no que sempre ficaria sujeito à contingência de lacunas e omissões. A obrigação de constituição duma sociedade comercial permite impor, em bloco, um mesmo regime a todos os agentes do mercado farmacêutico.
Poderá duvidar-se, ainda, do equilíbrio da medida: estará a lei, ao promover a justa concorrência, a ponderar devidamente (ou seja, do ponto de vista da sua proporcionalidade em sentido estrito) as finalidades do sector social, que justificam a sua existência e a especial protecção de que goza?
Na verdade, o legislador, ao permitir que a actividade farmacêutica seja realizada através duma pessoa colectiva de que é titular uma entidade sem fins lucrativos, matricialmente ligada a objectivos de solidariedade social (artigo 82.º, n.º 4, alínea d), da Constituição), abrindo-lhe a oportunidade de participação no mercado, a par com os demais operadores, contribui já para promover a prossecução dos seus fins de utilidade pública, o que certamente cabe no disposto no n.º 5 do artigo 63.º da Constituição da República Portuguesa (CRP): “O Estado apoia (…) a actividade e o funcionamento das instituições particulares de solidariedade social e outras de reconhecido interesse público sem carácter lucrativo”.
Mas, por outro lado, o objectivo de impor a todos os operadores do mercado o respeito pelas regras da livre concorrência justifica, quando tal actividade farmacêutica seja realizada no mercado, a obrigatoriedade da constituição duma sociedade comercial para a ela aceder, o que, para aqueles entes sociais, se traduz na neutralização das vantagens que adviriam da sua condição de entidade social, e na onerosidade inerente.
A protecção constitucional deste sector dos meios de produção não impede o legislador de, nestes casos, o submeter aos requisitos exigidos para os demais operadores, em nome da equilibrada concorrência entre agentes económicos.
Assim sendo, numa actividade aberta ao mercado e à concorrência, esta solução de compromisso entre o apoio às entidades sociais e a igualdade de concorrência, não onera de forma imponderada as referidas entidades do sector social no acesso à titularidade de farmácias, encontrando justificação na protecção constitucional do equilíbrio do mercado concorrencial.
8. Proporcionalidade da limitação imposta no acesso do sector social à propriedade das farmácias e à actividade farmacêutica quando actuem no seu espaço próprio.
O que se deve, porventura, ainda questionar, na perspectiva do respeito pela proibição do excesso, é se, atendendo aos fins ambicionados, não será desproporcionada a imposição da forma societária enquanto requisito para que as entidades do sector social possam ser titulares de farmácias, mesmo quando, através delas, desejem prosseguir a actividade farmacêutica no seu espaço próprio, fora do mercado, sem fins lucrativos, com puros objectivos de solidariedade social.
Com o intuito de proteger a livre concorrência, a imposição indiferenciada da obrigatoriedade da constituição de sociedades comerciais – requisito para o acesso à actividade farmacêutica - retirou às entidades sociais a possibilidade de se dedicarem a tal actividade, enquanto entidades sociais (visando objectivos de solidariedade social, sem fins lucrativos), nas suas vestes próprias, e com os inerentes benefícios, mesmo quando essa actividade tenha lugar em circunstâncias não concorrenciais. Ainda que tal actividade se mantenha circunscrita ao sector social, e se realize para exclusivo benefício dos seus utentes, sem concorrer com os restantes operadores, às entidades sociais é imposta a intermediação duma sociedade comercial para seu exercício.
Ora, não se pode considerar como sendo uma medida respeitadora do princípio da proibição do excesso, aquela que se traduz na imposição do ónus de os entes sociais constituírem artificiosamente sociedades comerciais, somando estruturas e custos, quando esse ónus, justificado com o objectivo de promover a concorrência, e de colocar em pé de igualdade todos os operadores do mercado, se estenda às situações em que a actuação dos entes sociais tem lugar, precisamente, fora do mercado.
Neste quadro, já será excessivo o legislador obrigar à constituição de sociedades comerciais.
Tal solução é desequilibrada, desde logo porque, quando a titularidade da farmácia e o correspondente exercício da actividade farmacêutica tenha lugar a favor dos beneficiários da entidade social, não concorrendo com os operadores no mercado, o objectivo de garantia da igualdade de concorrência perde razão justificativa, sendo desajustada a imposição da forma jurídica societária.
Nestas circunstâncias, o encargo de descaracterização imposto aos entes sociais quando actuem fora do mercado - resultante da obrigatoriedade da criação de sociedade comercial -, não encontra justificação consistente nos pretendidos objectivos de equilíbrio da concorrência.
Se os entes sociais actuam fora do mercado, para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados - e devendo, por isso, improceder a invocação da garantia da livre concorrência na modelação do seu regime de actuação -, o interesse público que realizam retoma a plenitude do seu peso. Inexistindo razões ponderosas que justifiquem a intermediação do formato societário, não lhes deve ser retirado um tratamento de favor que decorrerá da obrigação que o Estado tem de apoiar sector social (artigo 63.º, n.º 5, da CRP).
Por outro lado, devendo a garantia institucional da coexistência dos sectores de produção (privado, público e social) ser vista como assegurando que cada um deles, com as suas características identitárias específicas, possa actuar nos diversos âmbitos de actividade que lhe são próprios, será excessivo impor ao sector social que actue no seu espaço normal, fora do mercado, sem que se possa apresentar com a sua natural identidade.
Em suma, atendendo aos fins que visa alcançar - e às exigências resultantes do n.º 5 do artigo 63.º da Constituição -, a solução legislativa adoptada, ao obrigar os entes sociais que pretendam desenvolver a actividade farmacêutica fora do mercado, à constituição de sociedades comerciais, revela-se uma solução que não observa as exigências de equilíbrio decorrentes do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição.
Assim sendo, desnecessário se torna apreciar a violação do princípio da igualdade que também fundamentava o pedido apresentado pelo Provedor de Justiça.
9. A equiparação fiscal operada pelo n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007
Quanto ao artigo 14.º, n.º 3, parte final, do Decreto-Lei n.º 307/2007, ao estabelecer que é aplicável, como condição de acesso à propriedade de farmácias por parte das entidades do sector social, o regime fiscal previsto para as sociedades comerciais, faz aplicar esse regime, não às entidades do sector social em si mesmas, mas às sociedades comerciais que estas constituíram para o exercício da actividade farmacêutica. O segmento não opera, por isso - ao contrário da leitura sustentada pelo requerente - a imposição dum novo regime fiscal àquelas entidades, antes esclarecendo que as sociedades comerciais que aquelas devam constituir para poderem ser proprietárias de farmácias, se sujeitam ao regime fiscal típico das sociedades comerciais.
Ora, neste entendimento da norma, distinto do invocado pelo requerente, apenas é possível sustentar-se que o âmbito de aplicação da norma do n.º 3 é determinado pela amplitude da declaração de inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 14.º, e somente nessa medida a afecta.
Nas situações em que se considerou ser admissível obrigar as entidades sociais à criação de sociedades comerciais, como condição para a propriedade de farmácias, nada obsta a que a estas sociedades comerciais seja aplicado o regime fiscal regra, próprio destas pessoas colectivas.
III – Decisão
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:
Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição;
Não declarar a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto”.
Da leitura deste acórdão do Tribunal Constitucional podem tirar-se três conclusões, quanto a nós inequívocas e indiscutíveis, sendo logicamente subsequentes.
Primeira conclusão: é inconstitucional a exigência legal de constituição de uma sociedade comercial para os entes colectivos acederem à propriedade de uma farmácia.
Segunda conclusão: apenas esta norma foi declarada inconstitucional.
Terceira conclusão: não é necessária a repristinação do regime jurídico anterior ao Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.08.
Esta terceira conclusão será melhor desenvolvida à frente, depois de apreciar o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 05.07.2018, processo n.º 0879/17, transcrito na sentença recorrida.
4. O acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 05.07.2018, processo n.º 0879/17.
É o seguinte o teor deste acórdão na parte relevante:
“(…)
“A Lei nº 2125, de 20.03.1965, designada de «Lei de Bases da Propriedade da Farmácia», definindo como de interesse público a «função de preparar, conservar e distribuir medicamentos ao público» permitia diferenciar três tipos de farmácias: - As farmácias comunitárias, atribuídas a farmacêuticos ou sociedades de farmacêuticos, destinadas ao público em geral; - As farmácias privativas, atribuídas a instituições de assistência social, e destinadas apenas aos respectivos associados; - As farmácias comunitárias que, pertencentes a instituições sociais, lhes haviam sido atribuídas ao abrigo da anterior legislação.
O nº 4, da sua Base II, estipula que «Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuem abertas ao público podem continuar no mesmo regime.»
O Decreto-Lei n.º 48.547, de 27.08.1968, sobre o «Exercício da profissão farmacêutica», diz no seu artigo 44º - integrado na Secção sobre a «abertura das farmácias» - que «No alvará das farmácias licenciadas nos termos do nº 4 da base II da Lei 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou dos regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas»; diz no seu artigo 45º, que «Quando os pedidos [para instalação de nova farmácia] forem formulados por Misericórdias ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da Base II da Lei nº 2125, os documentos a que se refere as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna»; e diz no seu artigo 64º - integrado na Secção sobre o «funcionamento das farmácias» - que «1- As farmácias a que se refere o artigo 44º só podem atender as pessoas que legalmente nelas se possam abastecer, devendo pedir sempre a comprovação dessa qualidade. 2- As receitas que forem apresentadas nestas farmácias só poderão ser aviadas desde que tenham consignado o nome do doente ou a sua relação de parentesco, ou outra, com o utente legal da farmácia, justificativa do seu direito de aviar as receitas nessa farmácia. […].» - este diploma foi alterado: pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23.09; Decreto-Lei n.º 194/83, de 17.05; Decreto-Lei n.º 430/83, de 13.12; Decreto-Lei n.º 10/88, de 15.01; Decreto-Lei n.º 229/88, de 29.06; Decreto-Lei n.º 214/90, de 28.06; Decreto-Lei n.º 72/91, de 08.02; Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01; Decreto-Lei n.º 135/95, de 09.06; Decreto-Lei n.º 184/97, de 26.07; Decreto-Lei n.º 134/2005, de 16.08.
Pela Lei nº 20/2007, de 12.06, a Assembleia da República autorizou o Governo a legislar, além do mais, «em matéria de propriedade das farmácias». Segundo o seu artigo 2º, na parte pertinente, «A presente autorização legislativa é concedida para permitir a fixação das condições de acesso à propriedade de farmácias de oficina, estabelecer limites ao número de farmácias detidas e à possibilidade de transaccionar as respectivas licenças, proceder ao aumento do número de situações de incompatibilidade que determinam a proibição de pessoas singulares ou colectivas serem proprietárias de farmácias […]» e quanto à «extensão» da autorização prescreve o artigo 3º que «O decreto-lei a aprovar ao abrigo da autorização conferida por esta lei deve estabelecer a: a) Alteração da propriedade da farmácia, no sentido de permitir que todas as pessoas singulares ou sociedades comerciais possam ser proprietárias de farmácias; […]; e) Revogação das normas deontológicas previstas na Lei nº 2125, de 20.03.1965, e no Decreto-Lei n.º 48.547, de 27.08.1968; […].»
No uso desta autorização legislativa - e nos termos da alínea b) do nº1 do artigo 198º da CRP - foi publicado o Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.08 - objecto de várias «alterações e aditamentos»: da Lei nº 26/2011, de 16.06; Decreto-Lei n.º 171/2012, de 01.08; Lei nº 16/2013, de 08.02; Decreto-Lei n.º 128/2013, de 05.09; e Decreto-Lei n.º 109/2014, de 10.07 - que veio estabelecer o «regime jurídico das farmácias de oficina», destinadas a preparar, conservar e distribuir medicamentos ao público - que entrou em vigor 60 dias após a data da sua publicação - e procedeu à revogação, além do mais, da Lei nº 2125, de 20.03.1965, e do Decreto-Lei n.º 48.547, de 27.08.1968 [artigos 60º e 61º].
Este diploma, de Agosto de 2007, diz, no nº 1 do seu artigo 14º, que «Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais», e no nº 3 que «As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto neste decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam, bem como o regime fiscal aplicável às pessoas colectivas referidas no nº 1»; na alínea a), do nº 2, do artigo 47º, diz que o facto de «A propriedade da farmácia pertencer a pessoa colectiva que não assuma a forma de sociedade comercial» constitui contraordenação punível com coima de 5.000€ a 20.000€; e, no seu artigo 58º, que «As entidades do sector social da economia que sejam proprietárias de farmácias devem proceder, no prazo de cinco anos a contar da entrada em vigor do presente decreto-lei, às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14º».
O Acórdão nº 612 do Tribunal Constitucional, datado de 13.12.2011, declarou a «inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14º, nº 1, 47º, nº 2 alínea a), e 58º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.08, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito [consagrado no artigo 2º da Constituição], conjugado com o artigo 63º, nº 5, da Constituição».
Na sequência desta declaração de inconstitucionalidade, o Governo, através do Decreto-Lei n.º 171/2012, de 01.08, procedeu à «segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 307/2007», e «adequou o regime jurídico das farmácias de oficina à jurisprudência fixada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011». Assim, revogou o artigo 58º citado, e aditou um artigo 59º-A a estipular o seguinte: «1- O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da 1ª parte do nº 4 da base II da Lei nº 2125, de 20.03.1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas. 2- Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14º e da alínea a) do nº 2 do artigo 48º. 3- As entidades do sector social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em actividade ao abrigo dos termos previstos na 2ª parte do nº4 da base II da Lei 2125, de 20.03.1965, devem proceder, até 31.12.2013 às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14º do presente diploma».
Cerca de dois anos depois, o Decreto-Lei n.º 109/2014, de 10.07, alterou, além do mais, o nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei n.º 307/2007, e o nº 3 do artigo 59º-A que a este último diploma foi aditado pelo Decreto-Lei n.º 171/2012. São as seguintes, respectivamente, as novas redacções: «As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias nos termos previstos no artigo 59º-A desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam»; e «Não é aplicável às farmácias referidas nos nºs anteriores o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 14º».
Decorre, pois, que aquando do pedido apresentado pela Autora ao Infarmed, [a 07.06.2013 - ponto 1 da matéria de facto provada], para «licenciamento e emissão de alvará para a instalação e funcionamento de uma farmácia social», estava em vigor, já desde Outubro de 2007, o regime jurídico das farmácias de oficina consagrado no Decreto-Lei n.º 307/2007, com as alterações processadas até ao Decreto-Lei n.º 171/2012, que o republicou.
Discute-se nos autos se, em face deste novo regime jurídico, assim alterado na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional, subsiste a possibilidade de entidades do sector social promoverem a instalação de novas farmácias privativas.
Compulsadas as «normas legais citadas», no seu texto e no seu devir histórico, e circunstanciado, conclui-se negativamente, por duas razões fundamentais: - porque o regime de abertura dessas «farmácias privativas», do sector social, constava de dois diplomas legais que o novo regime das farmácias expressamente revogou [Lei nº 2125 de 1965; Decreto-Lei n.º 48.547 de 1968; e artigo 60º do Decreto-Lei n.º 307/2007]; - e porque o artigo 59º-A do Decreto-Lei n.º 307/2007, que foi aditado pelo Decreto-Lei n.º 171/2012 na sequência do referido acórdão nº 612, se refere claramente ao passado.
A revogação do antigo regime das farmácias [Lei 2125 de 1965; Decreto-Lei n.º 48.547 de 1968; e artigo 60º do Decreto-Lei n.º 307/2007], enquanto operatória para além do campo das «farmácias de oficina» destinadas ao público em geral, excedeu a autorização legislativa de que o Governo dispunha para editar o Decreto-Lei n.º 307/2007.
Tudo gira, por conseguinte, à volta da interpretação das alterações feitas ao Decreto-Lei n.º 307/2007 pelo Decreto-Lei n.º 171/2012, na sequência do declarado pelo «acórdão nº 612», de 13.12.2011, do Tribunal Constitucional, e à volta do respeito ou não do legislador ordinário pelo «âmbito da autorização» que lhe foi concedida para legislar.
Não há dúvida de que o Decreto-Lei n.º 307/2007 veio liberalizar o mercado farmacêutico. Antes dele, só os farmacêuticos, e, observados determinados condicionalismos, as entidades do sector social - instituições particulares de solidariedade social e outras com uma natureza semelhante - podiam ser «proprietários de farmácias», estando a mesma vedada à generalidade das pessoas [ver Lei nº 2125 de 1965 e Decreto-Lei n.º 48.547 de 1968].
Considerando que a «lei de bases da propriedade da farmácia» [Lei nº 2125 de 1965], bem como o «regime do exercício da profissão de farmacêutico [Decreto-Lei n.º 48.547 de 1968], estavam «descontextualizados da actual realidade nacional e europeia», esse diploma de 2007 visou «adaptá-los à nova realidade da sociedade portuguesa», o que fez, e nomeadamente, ao «afastar as regras que restringiam a propriedade das farmácias exclusivamente a farmacêuticos»; ao «reservá-la a pessoas singulares e às sociedades comerciais»; e ao intentar equilibrar o livre acesso à propriedade das farmácias, e o respectivo risco de concentração da mesma, «limitando-a a quatro farmácias».
Não impediu o acesso à propriedade das farmácias ao sector cooperativo e social da economia - ver artigo 82º da CRP - mas veio «obrigar» as respectivas entidades a constituir sociedades comerciais para poderem ser proprietárias das mesmas, e, portanto, para exercerem a actividade de farmácia - ver artigos 14º, nº 1 e n º3, 47º, nº2 alínea a), e 58º do Decreto-Lei n.º 307/2007. Isso está claro, aliás, no preâmbulo do diploma: «[…] com o presente diploma impõe-se a alteração da propriedade das farmácias que actualmente são detidas, designadamente, por instituições particulares de solidariedade social. No futuro, estas terão de constituir sociedades comerciais, em ordem a garantir a igualdade fiscal com as demais farmácias».
Este ónus, assim imposto às entidades do sector social que pretendam aceder à propriedade de farmácias, que lhes exige que, para esse efeito, constituam uma sociedade comercial, e as impede de fazê-lo na sua veste própria, de entidades sem carácter lucrativo, vocacionadas para fins de solidariedade social, veio, como já referimos, a ser declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional [Acórdão nº612/2011 - Note-se, no entanto, que não foi declarado inconstitucional por «violação da coexistência de sectores de propriedade dos meios de produção» [artigo 82º da CRP], pois o sector social «não é excluído do acesso à propriedade de farmácias» mas antes obrigado a fazê-lo sob a forma de sociedade comercial. O motivo dessa declaração foi a «violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito» [artigo 2º da CRP] conjugado com o artigo 63º, nº 5, da CRP [direito à segurança social e solidariedade].
Foi sublinhado, ser uma das incumbências prioritárias do Estado a de «assegurar uma justa concorrência [ver artigo 81º alínea f) da CRP], mas também que, na definição dos mecanismos utilizados para tal, o legislador não poderá desrespeitar, para além do admissível, a «protecção devida ao sector social» que está obrigado a apoiar [ver artigo 63º, nº5, da CRP]. E concluiu-se, mediante análise do novo regime de 2007, que embora neste tenha sido salvaguardada a igualdade de concorrência, evitando que as entidades do «sector social» disputassem o mercado com as vantagens advenientes do seu estatuto de entidades que não buscam o lucro, o legislador, não obstante este fim ambicionado, acabou por se «exceder» ao impor a forma societária enquanto requisito para que as entidades do sector social possam ser «titulares da propriedade» das farmácias «mesmo quando, através delas, desejem prosseguir a actividade farmacêutica no seu espaço próprio, fora do mercado, sem fins lucrativos, com puros objectivos de solidariedade social».
Ou seja, com o intuito de proteger a «livre concorrência», o referido ónus retirou às «entidades sociais» a possibilidade de se dedicarem à actividade farmacêutica nas suas vestes próprias, sem fins lucrativos, para exclusivo benefício dos seus utentes.
Foi este ónus, aplicado às entidades sociais, enquanto actuam fora do mercado, para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados, e, portanto, num plano em que o interesse público que realizam retoma a plenitude do seu peso, que foi tido como inconstitucional. Já, se o quiserem fazer no mercado, em concorrência com os demais operadores do sector de actividade farmacêutica, a imposição do ónus realiza, na plenitude, o escopo da igualdade concorrencial.
Temos, por conseguinte, que o «acórdão do Tribunal Constitucional» se limita a declarar a inconstitucionalidade deste ónus assim entendido, e com este preciso âmbito de aplicação, e não a impor ao legislador ordinário que permita, ou que continue a permitir, a possibilidade de abertura de «farmácias privativas às entidades do sector social».
A segunda alteração feita ao Decreto-Lei n.º 307/2007 de 31.08 visou, essencialmente, adequar o regime jurídico das farmácias à jurisprudência fixada por este aresto do Tribunal Constitucional, pois que o legislador ordinário não podia, por violar a lei constitucional, impor às entidades do sector social que para o desempenho de funções próprias do seu escopo tivessem de constituir sociedades comerciais para poderem aceder à propriedade das farmácias.
Foi assim que o Decreto-Lei n.º 171/2012, de 01.08, como já deixamos dito, revogou o artigo 58º do texto inicial, que obrigava as entidades do sector social que «já fossem proprietárias de farmácias» a proceder, no prazo de cinco anos, a adaptações no sentido de cumprir os requisitos do artigo 14º, entre os quais «o de constituírem sociedade comercial» [nº1], e aditou o artigo 59º-A, através do qual o legislador diz não ser aplicável, às farmácias privativas que «tenham sido abertas» ao abrigo da 1ª parte, do nº4, da base II da Lei nº 2125, de 1965 - Segundo a qual «Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos - nomeadamente a obrigação de criarem sociedade comercial para poder manter essa actividade de farmácia para com os seus utentes. Mas esta obrigação é aplicável às farmácias que as entidades sociais do sector social «detenham abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado, e em actividade ao abrigo da 2ª parte do nº4 da base II da Lei 2125 de 1965» - «As farmácias que estas instituições actualmente possuem abertas ao público podem continuar no mesmo regime».
A interpretação destas normas legais do novo regime jurídico das farmácias, tal como aqui aplicável, impõe-nos a confirmação daquela primeira impressão negativa a que nos referimos acima. Efectivamente, mostra-se inultrapassável o texto da lei [artigo 9º, nº 2 e nº 3 do Código Civil], no sentido de apenas estar prevista a manutenção da propriedade das farmácias privativas, do sector social, que «já existam abertas, destinadas aos seus serviços privativos», sem a obrigação de «constituírem sociedade comercial», mas não a «possibilidade de abertura de novas farmácias nas mesmas condições». O tempo verbal, usado, tanto no revogado artigo 58º como, claramente, no texto do artigo 59º-A, é do passado, e deveremos presumir que o legislador soube exprimir-se. E embora o nº 2 desse artigo não tenha expressa referência ao passado, o advérbio que nele é intercalado remete inexoravelmente para a concretização das «adaptações» referidas no anterior nº 1, que contempla apenas farmácias já existentes.
Alega a Autora, no entanto, que a revogação do anterior regime das farmácias [Lei nº 2125 de 1965; Decreto-Lei n.º 48.547 de 1968; e artigos 60º e 61º do Decreto-Lei n.º 307/2007] na sua totalidade, isto é, enquanto operatória para além do campo das farmácias de oficina abertas ao público em geral, excede a autorização legislativa que foi dada ao Governo pela Assembleia da República, na Lei nº 20/2007, de 12.06. Assim, este «segmento revogatório excedentário» não poderá ser operante, diz, mantendo-se em vigor as anteriores normas relativas à propriedade das farmácias privativas do sector social.
Pela Lei nº 20/2007, de 12.06, a Assembleia da República autorizou o Governo a legislar para «aprovar o regime jurídico das farmácias de oficina e adaptar o regime geral das contraordenações às infracções cometidas no exercício da actividade farmacêutica» [artigo 1º].
Define assim o sentido da respectiva autorização: «A presente autorização legislativa é concedida para permitir a fixação das condições de acesso à propriedade de farmácias de oficina, estabelecer limites ao número de farmácias detidas e à possibilidade de transaccionar as respectivas licenças, proceder ao aumento do número de situações de incompatibilidade que determinam a proibição de pessoas singulares ou colectivas serem proprietárias de farmácias, eliminar as infracções criminais contidas no anterior regime jurídico da propriedade da farmácia, assim como consagrar um montante máximo de coima aplicável às infracções cometidas no exercício da actividade farmacêutica superior ao previsto no regime geral das contraordenações».
E procede à delimitação da sua extensão obrigatória deste modo: «O decreto-lei a aprovar ao abrigo da autorização conferida pela presente lei deve estabelecer a: a) Alteração da propriedade da farmácia, no sentido de permitir que todas as pessoas singulares ou sociedades comerciais possam ser proprietárias de farmácias; b) Alteração do número máximo de farmácias por proprietário, de uma para quatro; c) Alteração das incompatibilidades com a propriedade da farmácia, proibindo-se a detenção e o exercício, directo ou indirecto, da propriedade, da exploração ou da gestão de farmácias a: i) Profissionais de saúde prescritores de medicamentos; ii) Associações representativas das farmácias, das empresas de distribuição grossista de medicamentos ou das empresas da indústria farmacêutica, ou dos respectivos trabalhadores; iii) Empresas de distribuição grossista de medicamentos; iv) Empresas da indústria farmacêutica; v) Empresas privadas prestadoras de cuidados de saúde; vi) Subsistemas que comparticipem no preço dos medicamentos; d) Impossibilidade de as farmácias serem vendidas, trespassadas ou arrendadas ou a respectiva exploração ser cedida antes de decorridos cinco anos a contar do dia da respectiva abertura; e) Revogação das normas deontológicas previstas na Lei nº 2125, de 20.03.1965, e no Decreto-Lei n.º 48.547, de 27.08.1968; f) Eliminação dos ilícitos criminais previstos na Lei nº 2125, de 20.03.1965, e no Decreto-Lei n.º 48.547, de 27.08.1968; g) Fixação do montante máximo das coimas correspondentes aos ilícitos de mera ordenação social, por violação das disposições legais do regime jurídico das farmácias de oficina, na quantia de 20.000€ no caso de o infractor ser pessoa singular, e na quantia de 50.000€ nas situações em que o infractor seja uma pessoa colectiva».
No sentido da avaliação da ocorrência ou não desse alegado «excesso» convém, desde logo, salientar, que embora todo o Decreto-Lei n.º 307/2007 tenha sido emitido pelo Governo nos termos do «artigo 198º, nº 1 alínea d), da CRP», ou seja, ao abrigo da autorização legislativa concedida pela Lei nº 20/2007, de 12.06, nada impedia o legislador de introduzir, nesse diploma, aspectos complementares do novo regime da propriedade das farmácias de oficina que fossem da sua própria competência. Assim, muito embora não esteja explícito na «lei de autorização» que o legislador estava autorizado a revogar todo o anterior regime referente à propriedade da farmácia, verdade é que essa lógica consequência da elaboração de um novo regime não integra o âmbito da alínea x), do nº1, do artigo 165º, da CRP, que insere na reserva de lei parlamentar o «regime do sector cooperativo e social» - «Regime dos meios de produção integrados no sector cooperativo e social de propriedade». Efectivamente, como diz a doutrina, o que aí está fundamentalmente protegido é o regime dos meios de produção pertencentes ao sector cooperativo e social, e não, propriamente, quais os meios de produção que devem integrar tal sector e, desse modo, estar submetidos a esse regime - ver J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra Editora, página 677.
Isto significa que o artigo 60º, nº1, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.08, ao revogar na sua «totalidade» a Lei nº 2125, de 20.03.1965, e o Decreto-Lei n.º 48.547, de 27.08.1968, intentou revogar também, e logicamente, as normas respeitantes ao regime de propriedade de farmácias privativas por parte das entidades do sector social, e nomeadamente a 1ª parte do nº4 da base II do primeiro diploma, e os artigos 44º e 64º do segundo.
Ressuma do exposto, que nem a «declaração de inconstitucionalidade» aqui em causa, nem eventual «inconstitucionalidade orgânica», advinda de excesso legislativo por parte do Governo, impõem a repristinação do regime anterior das farmácias privativas, atribuídas a instituições de assistência social, e destinadas aos respectivos associados, tal como pretende a autora da acção.
O que impõe que seja concedido provimento ao recurso de revista, e julgada improcedente, na sua totalidade, a acção administrativa especial intentada pela ASMM.
(…)”.
Este acórdão revogou o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 10.03.2017, no processo 153/13.8 PRT, do qual se extrai o seguinte fundamento jurídico:
“DIREITO
O Recorrente, contrariando o decidido em 1ª instância, intenta demonstrar no presente recurso que “ao abrigo da legislação em vigor e da jurisprudência do Tribunal Constitucional, o INFARMED não pode autorizar, de nenhuma forma, a instalação de uma farmácia social após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 307/2007 de 31 de agosto, na sua redação atual”.
A Recorrida sustenta a opinião contrária.
Em foco está sobretudo a interpretação do artigo 59º-A do DL 307/2007 de 31 de Agosto, aditado pelo Decreto-Lei n.º 171/2012, de 1 de agosto, com a finalidade de comportar no plano legislativo as consequências da declaração de inconstitucionalidade proferida no acórdão do TC nº 612/11, de 13/12/2011, publicado no DR, Iº série, nº17, de 24 de Janeiro de 2012, que decidiu:
«…declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição; não declarar a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto.»
Assim, como consta do preâmbulo do DL nº 171/2012, de 1 de Agosto, «… adequa-se o regime jurídico das farmácias de oficina à jurisprudência fixada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 17, de 24 de Janeiro de 2012, destacando-se, de entre as modificações introduzidas, o estabelecimento de um prazo suficientemente alargado, abrangendo um período de pelo menos um ano económico, para que as entidades do sector social que detenham farmácias em regime de concorrência programem adequadamente a sua adaptação aos requisitos exigidos às proprietárias de farmácias que se encontrem no mercado».
Em suma, foi revogado o artigo 58º e introduzido o artigo 59º-A que à data do acórdão recorrido tinha a seguinte redacção (posteriormente sobreveio nova alteração dos nºs 2 e 3 deste artigo pelo DL 109/2014 de 10 de julho):
«Artigo 59º-A
Farmácias do sector social da economia
1 - O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da 1.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.
2 - Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º
3 - As entidades do sector social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em actividade ao abrigo dos termos previstos na 2.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, devem proceder até 31 de Dezembro de 2013 às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14.º do presente diploma.»
Entende-se de grande utilidade transcrever o essencial da fundamentação do acórdão do TAF, tanto mais que, antecipa-se, analisa a questão de modo irrepreensível. Assim:
«Temos, pois, que, por acórdão do Tribunal Constitucional de 13.12.2011 foi declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo (isto é, visando objectivos de solidariedade social, sem fins lucrativos, actuando fora do mercado para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados), constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.ºda Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição.
Perante esta declaração de inconstitucionalidade, o legislador, como já se referiu, alterou o DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, eliminando o artº 58º que, sem distinguir entre entidades do sector social da economia que actuam no mercado livremente concorrencial e entidades do sector social que prosseguem a actividade farmacêutica no seu espaço próprio fora do mercado, sem fins lucrativos, exigia que a propriedade da farmácia pertencente a pessoa colectiva assumisse a forma comercial, constituindo o incumprimento dessa obrigação, contra-ordenação punível com coima de €5000 a €20 000 – v. al a) do nº 2 do artº 47º do DL 307/2007.
Assim sendo, apenas quando tais entidades do sector social actuam no mercado aberto e concorrencial tal exigência foi considerada conforme a constituição, em nome do princípio constitucional da igualdade de concorrência de todos os operadores que actuem no mercado farmacêutico, de venda a retalho de medicamentos e de prestação de serviços farmacêuticos.
Também, como já vimos, o legislador na alteração que introduziu ao DL 307/2007, consequente da declaração de inconstitucionalidade de algumas normas, introduziu novo artigo – o artº 59º-A – que, precisamente, determina quais as disposições legais aplicáveis às farmácias privativas e as aplicáveis às farmácias abertas ao público que pertençam a entidades do sector social.
Temos, assim que, para as farmácias privativas de entidades do sector social, as mesmas apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições expressamente referidas na Base II, da Lei nº2125, de 20/3/1965, não lhe sendo aplicáveis as disposições do artº 14º e alínea a) do nº2 do artº 48º - v. nº1 do artº 59º-A.
Por sua vez, para as farmácias abertas ao público pertencentes a entidades do sector social, foi fixado um prazo para que procedam às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artº 14º - v. nº3 do artº 59º-A.
De todo este quadro resulta que, ao contrário do entendimento da Demandada, o actual regime regulado pelo DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, com as diversas alterações já referidas, não deixou de contemplar a possibilidade de instalação de novas farmácias sociais. O que o referido diploma legal consagra é exigências distintas consoante se esteja perante um pedido de instalação de uma farmácia privativa e um pedido de instalação de uma farmácia aberta ao público em geral.
Entendimento diferente colide com a argumentação constante do Acórdão do TC que, sem sombra de dúvida, deixa claro que a garantia da coexistência dos três sectores - público, privado e social - constitui uma garantia central no quadro da organização económica consagrada no artº 82º da CRP, sendo certo que o DL nº 307/2007, como melhor consta do referido Acórdão “(…) veio liberalizar o mercado farmacêutico. Antes dele, nos termos da Lei n.º 2125, só os farmacêuticos e, dentro de certos condicionalismos, as entidades do sector social, podiam ser proprietários de farmácias. A generalidade das pessoas não tinha acesso à propriedade das farmácias. Ela estava reservada a farmacêuticos e a entidades do sector social. Agora, pelo contrário, admite-se que, para além dos farmacêuticos e das entidades do sector social (artigo 14.º, n.º 3, primeira parte), toda e qualquer pessoa singular ou sociedade comercial possa ser proprietária de uma farmácia (artigo 14.º, n.º 1)”, esclarecendo, mais a diante, que “o sector social não é excluído do acesso à propriedade das farmácias, podendo a ela aceder, desde que por intermédio dessa forma comum que é a forma de sociedade comercial. As entidades do sector social não foram objecto duma exclusão e podem aceder, ainda que apenas indirectamente, à titularidade de farmácias. Nenhum sector é excluído do acesso à propriedade das farmácias, não sendo a actividade farmacêutica reservada ao sector privado, pelo que não é posta em causa a coexistência dos sectores. Pelo contrário, a solução permite a coexistência do sector privado e do sector social no mercado farmacêutico. A questão não é, pois, de acesso à titularidade das farmácias, visto que o sector social não é dele excluído, mas a da justificação objectiva da imposição do ónus de constituição de sociedades comerciais, a entidades do sector social que o legislador está obrigado a apoiar”.
Em face de tudo quanto acaba de ser dito, é obvio que o acto que se impugna não pode ser mantido uma vez que contém decisão contrária à lei, na exacta medida em que, funda a decisão tomada no pressuposto errado de que o novo quadro jurídico aprovado quanto ao acesso à propriedade das farmácias não contempla, em absoluto, a possibilidade de abertura de novas farmácias sociais.
De todo o exposto resulta que à Autora assiste parcialmente razão, devendo a Entidade Demandada ser condenada a pronunciar-se sobre o pedido formulado de instalação de farmácia social de venda de medicamentos sujeitos a prescrição médica, aos seus associados, beneficiários e pensionistas (e familiares), tendo em conta que essa possibilidade não foi afastada pelo actual regime jurídico das farmácias.
(…)
Assim sendo, é possível, como resulta do artº 59º- A do DL 307/2007, de 31/8, a coexistência de farmácias privativas e farmácias abertas ao público, propriedade de entidades do sector social, estando estas últimas sujeitas à imposição legal de serem constituídas sociedades comerciais para serem titulares de farmácias bem assim como, às regras estabelecidas para todos os outros que exerçam a actividade farmacêutica e as primeiras isentas dessa exigência de alteração da propriedade – cfr. nº2 - sendo-lhes também aplicável o disposto neste diploma legal, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas – cfr. nº1.»
* À proficiente argumentação técnico-jurídica desenvolvida pelo TAF, que se acolhe integralmente, entende-se útil aditar uma visão mais panorâmica, pois nesse sentido impele o âmago racional da argumentação do Recorrente.
Este, na verdade, constrói uma narrativa crítica que de certo modo intenta amarrar o sentido normativo inspirado pela doutrina do TC a um determinado quadro histórico ultrapassado, em respeito do qual o legislador teria pretendido, restritivamente, acautelar direitos, interesses e expectativas há muito adquiridas por veneráveis figuras ancestrais (farmácias sociais) sobreviventes mas desajustadas do paradigma actual e futuro, imbuído dos princípios de abertura e livre concorrência no mercado (farmácias comerciais).
Mas o terceiro sector de propriedade dos meios de produção garantido no artigo 82º da CRP (o sector cooperativo e social) não pode ser juridicamente minimizado relativamente aos outros dois (sectores público e privado), como o TC bem acentua no acórdão citado, com estas palavras:
«Deve começar por se realçar a importância desta garantia da coexistência dos sectores: ela é uma garantia central no quadro da organização económica. São a este respeito elucidativos GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, ao comentarem o citado artigo 82.º da Constituição (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª ed., p. 975 e seg.) “É este um dos preceitos-chave da “constituição económica” configurada na CRP. Ao garantir a coexistência de três sectores económicos (n° 1), com a mesma credencial constitucional, e ao delimitar com algum rigor os seus contornos, esta disposição consubstancia um dos princípios fundamentais da organização económica exarados no art. 80°, conferindo a esta o esqueleto que globalmente a enforma. A institucionalização dos três sectores, no mesmo plano, como estruturas necessárias do sistema económico constitucionalmente desenhado, atribui a este um carácter sui generis. O princípio da coexistência dos três sectores é de tal modo relevante, que ele faz parte do elenco dos limites materiais de revisão (art. 288°/f”).»
É claro que não se faz ao Recorrente a injustiça de supor que pretende “corrigir” o TC ou a CRP. De certo modo pelo contrário, terá o intuito de arrumar o sector cooperativo e social no seu reduto vocacional, excluindo deste a actividade farmacêutica. Mas se esse fosse o intuito do legislador, num debate que se arrasta na sociedade e nos Tribunais há muito tempo, bastaria uma palavra sua para erradicar a possibilidade de serem instaladas novas farmácias sociais. Ora o legislador, significativamente, não disse essa palavra.
De resto, essa delimitação vocacional dos sectores privado e social, no plano da actividade farmacêutica, foi impecavelmente definido pelo TC, em termos de coabitação e não de exclusão, no âmbito do tema «Proporcionalidade da limitação imposta no acesso do sector social à propriedade das farmácias e à actividade farmacêutica quando actuem no seu espaço próprio».
No âmbito dessa análise, reconheceu o TC que as entidades do sector social podem, se o desejarem, prosseguir a actividade farmacêutica “no seu espaço próprio, fora do mercado, sem fins lucrativos, com puros objectivos de solidariedade social”, e que, neste quadro “já será excessivo o legislador obrigar à constituição de sociedades comerciais.
E mais adiante, reforçando a mesma ideia, diz o TC (sempre acórdão citado):
«Por outro lado, devendo a garantia institucional da coexistência dos sectores de produção (privado, público e social) ser vista como assegurando que cada um deles, com as suas características identitárias específicas, possa actuar nos diversos âmbitos de actividade que lhe são próprios, será excessivo impor ao sector social que actue no seu espaço normal, fora do mercado, sem que se possa apresentar com a sua natural identidade. Em suma, atendendo aos fins que visa alcançar - e às exigências resultantes do n.º 5 do artigo 63.º da Constituição -, a solução legislativa adoptada, ao obrigar os entes sociais que pretendam desenvolver a actividade farmacêutica fora do mercado, à constituição de sociedades comerciais, revela-se uma solução que não observa as exigências de equilíbrio decorrentes do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição.»
Ou seja, a coexistência entre sector social e privado na actividade farmacêutica é irrestritamente afirmada e delimitada pelo TC no plano horizontal das atribuições e fins próprios das entidades, de diversos sectores, que a pretendem desenvolver e não por exclusão de algum dos sectores dessa actividade, no plano vertical do devir histórico.
Por outras palavras, nem a letra nem o espírito da lei (neste caso, a doutrina do TC em que se inspira) sufragam a tese do Recorrente, segundo a qual o actual quadro jurídico não comporta a possibilidade de abertura de novas farmácias sociais. E, assim, confirma-se a decisão recorrida.
* DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
(…)”
Acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte que tinha recaído sobre o acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 26.05.2014, no processo 153/13.8 PRT:
“III.
Com interesse para a decisão, julga-se assente a seguinte factualidade:
1 - Em 6 de Agosto de 2012, a Autora apresentou ao Infarmed um pedido de licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social, requerimento que constitui o documento n.º 1 junto com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
2- O Infarmed respondeu por ofício com a referência DIL/UL/11.1.1, no qual concluiu que não poderá ser emitida qualquer licença para instalação de nova farmácia social – doc. 2 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
IV.
A Autora pretende que o Tribunal anule o acto proferido pelo Infarmed que lhe recusou o pedido de emissão de autorização para instalação de nova farmácia social e condene o Infarmed a: - Pronunciar-se sobre a verificação dos requisitos previstos no nº 4 da Base II da Lei 2125 de 20/3/65 e artºs 45º, nº2 e 46º do DL 48547 de 27/8/68 uma vez que considera que estas disposições legais continuam válidas e vigentes, repristinadas pelo Acórdão do Tribunal Constitucional, de forma a obter o alvará de farmácia social de venda de medicamentos sujeitos a prescrição médica, aos seus associados, beneficiários e pensionistas; - Conferir, após a notificação da verificação dos mencionados requisitos, o prazo de um ano (prorrogável) para instalar a farmácia privativa e para ser requerida vistoria e, posteriormente, atribuído alvará;
Pretende, ainda, a Autora, que o tribunal declare que a farmácia a instalar pode prestar os cuidados e serviços enumerados no artº 2º da Portaria 1429/2007, de 2/11 e vender medicamentos de venda livre, mesmo ao público em geral, se os estatutos o permitirem e que é contrário à lei o entendimento do Infarmed de que as farmácias sociais não podem ter uma porta de acesso para o exterior e que não podem colocar uma cruz verde assinalando a sua localização.
Está em causa, pois, em primeira linha, a apreciação da legalidade da posição assumida pelo Infarmed que recusou o pedido de licenciamento para instalação de nova farmácia social, com fundamento em que, a legislação que contemplava essa possibilidade ter sido expressamente revogada pelo DL 307/2007, de 31/8 e nenhuma alteração ter sido, entretanto, introduzida quanto a essa matéria pela alteração ao diploma operada pelo DL 171/2012, de 1/8 que clarificou o alcance do artº 58º e introduziu o novo artº 59º- A.
Vejamos então.
A Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, Lei da Propriedade da Farmácia, estabelece no nº 4 da Base II que ¯ para cumprimento dos seus fins estatutários, as misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos‖, adiantando, contudo, que ¯as farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime‖.
O Decreto-Lei nº 48 547, de 27 de Agosto de 1968, relativo ao exercício da actividade farmacêutica, veio, por seu turno, através dos artigos 44.° e 64.°, estabelecer as condições especiais em que as farmácias pertencentes a estas instituições podem dispensar medicamentos aos seus associados. De acordo com as referidas disposições legais, «estas farmácias só podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente previstas» e «só podem atender as pessoas que legalmente nelas se possam abastecer, devendo pedir sempre a comprovação dessa qualidade», estabelecendo ainda que «as receitas que forem apresentadas nestas farmácias só poderão ser aviadas desde que tenham consignado o nome do doente ou a sua relação de parentesco, ou outra, com o utente legal da farmácia justificativa do seu direito de aviar as receitas nessa farmácia».
Nos termos da Base II da citada Lei nº 2125, de 20/3/65, a propriedade das farmácias por parte das misericórdias e de outras instituições de assistência e previdência social, constitui um desvio à regra de que aquela apenas deve ser concedida a farmacêuticos ou sociedades em nome colectivo e por quotas de farmacêuticos: ¯O alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem‖ – v. nº 2.
Resulta da Base II da citada Lei nº 2125 bem como do DL nº 48547 ( artº 39º) que as farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pelo Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), instituto que sucedeu à Direcção-Geral de Assuntos Farmacêuticos e do Centro de Estudos do Medicamento – v. artº Artigo 34.ºDecreto-Lei n.º 353/93 de 7 de Outubro, diploma que aprovou a orgânica do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento- e do DL nº 495/99, de 18 de Novembro – diploma que rege o funcionamento do referido instituto – que compete ao conselho de administração do Infarmed ¯autorizar a instalação e o funcionamento dos estabelecimentos que se dedicam à distribuição e comercialização de medicamentos de uso humano e veterinários e de produtos de saúde, designadamente os estabelecimentos de comércio por grosso de medicamentos, as farmácias e os postos de medicamentos, bem como homologar a lista de classificação dos concorrentes à instalação ou transferência de farmácias‖ – cfr. artº 10º, nº 2, alínea j).
Relativamente à abertura de farmácias, estabelece o DL nº 48547, para além da hipótese consagrada no seu artº 40º-criação de ¯partidos farmacêuticos‖-, prevê no artº 42º a hipótese de instalação de postos de medicamentos nos locais situados a mais de 5Km de qualquer farmácia, posto esse pertencente a farmácia já instalada em uma das povoações vizinhas.
Por sua vez, o artº 45º no seu nº1 estabelece o seguinte: ¯1. O requerimento para a instalação de nova farmácia será acompanhado:
a) Do documento comprovativo da qualidade de farmacêutico do requerente ou requerentes; b) De certidão da escritura de constituição da sociedade, quando for o caso; c) De declaração das funções que o requerente ou o sócio director técnico da farmácia eventualmente desempenhe ou declaração de que não desempenha outras funções; d) De quaisquer outros elementos que a Direcção-Geral de Saúde considere de interesse para instrução do processo. 2. Quando os pedidos forem formulados por Misericórdias ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da base II da Lei n.º 2125, os documentos a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna.
Consagram, por seu turno, os artºs 46º e ss a obrigação do requerente da instalação de farmácia apresentar memória descritiva das instalações e planta das mesmas, ficando o mesmo obrigado a, no prazo de um ano instalar a farmácia e requerer a vistoria destinada a verificar a conformidade das instalações com os requisitos estabelecidos.
Ao abrigo do disposto no artº 50º do DL nº 48 547, foi publicada a Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro (alterada pela portarias nºs 1379/2002, de 22 de Outubro, 168-B/2004, de 18 de Fevereiro e nº 865/2004, de 19 de Julho) que regulamenta a instalação de novas farmácias e transferência de farmácias.
De acordo com a referida portaria a abertura de nova farmácia está sujeita a um processo de concurso que segue a tramitação estabelecida nos artºs 4º a 15º, estando prevista a hipótese de instalação de postos farmacêuticos móveis nos termos dos artºs 17º e 18º.
Posteriormente, entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto que estabelece o regime jurídico das farmácias de oficina, diploma que revogou a Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965; o Decreto-Lei n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis nºs 400/82, de 23 de Setembro, 194/83, de 17 de Maio, 430/83, de 13 de Dezembro, 10/88, de 15 de Janeiro, 229/88, de 29 de Junho, 214/90, de 28 de Junho, 72/91, de 8 de Fevereiro, 15/93, de 22 de Janeiro, 135/95, de 9 de Junho, 184/97, de 26 de Julho, e 134/2005, de 16 de Agosto; a Portaria n.º 249/2001, de 22 de Março – v artº 60º.
Conforme resulta do preâmbulo do referido diploma legal, na matéria que aqui interessa, ¯ (…)a legislação que agora se revoga foi aprovada num contexto nacional e europeu sem paralelo na actualidade, pelo que importa adaptá-la à nova realidade da sociedade portuguesa. Esta reforma modifica um regime jurídico desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que a restringiam exclusivamente a farmacêuticos. A eliminação destas regras restritivas ponderou a evolução verificada na União Europeia e, em simultâneo, a realidade nacional. Pretende-se equilibrar o livre acesso à propriedade e evitar a concentração, através de uma limitação, proporcional e adequada, a quatro farmácias. A este título é importante referir que a propriedade das farmácias fica reservada a pessoas singulares e a sociedades comerciais, possibilitando-se, consequentemente, um apertado controlo administrativo da respectiva titularidade. Atendendo às particularidades do sector e à salutar concorrência entre farmácias, este decreto-lei reforça o regime de incompatibilidades em relação à propriedade, exploração e gestão de farmácias, quer directa quer indirectamente. Merece, igualmente, destaque o quadro estabelecido para o estatuto jurídico das proprietárias de farmácias. De facto, com o presente diploma impõe-se a alteração da propriedade das farmácias que actualmente são detidas, designadamente, por instituições particulares de solidariedade social. No futuro, estas terão de constituir sociedades comerciais, em ordem a garantir a igualdade fiscal com as demais farmácias (…).
O diploma supra referido determina, pois, como princípio geral, no respectivo art.° 14.°, n.º 1, que podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais e quanto às entidades do sector social da economia que podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam, bem como o regime fiscal aplicável às sociedades comerciais (nº3 do artº 14º).
Por sua vez, de acordo com o seu artº 58º, ¯As entidades do sector social da economia que sejam proprietárias de farmácias devem proceder, no prazo de cinco anos a contar da entrada em vigor do presente decreto-lei, às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14º‖.
Em virtude das alterações introduzidas, o Provedor de Justiça apresentou ao Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 2, alínea d), da Constituição da República Portuguesa, um pedido de apreciação e declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 14.º, n.os 1 e 3, 47.º, n.º 2, alínea a) e 58.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto.
Em defesa da sua posição, como consta do acórdão do TC nº 612/11, de 13/12/2011, publicado no DR, Iº série, nº17, de 24 de Janeiro de 2012, defendeu que
- (…)As regras do Decreto-Lei n.° 307/2007, que definem as entidades que podem ser proprietárias de farmácias e constam do seu art.° 14.°, n.os 1 e 3 (na parte relativa ao regime fiscal), e as regras que decorrem da imposição daquele estatuto (para o que aqui interessa, constantes dos art. os 47.º, n.° 2, alínea a), e 58.° do diploma), assumidamente visam excluir as entidades do denominado sector social da economia da possibilidade de, enquanto entidades com a referida natureza, exercerem a actividade económica da venda de medicamentos e demais serviços prestados pelas farmácias. É o que claramente resulta do preâmbulo da lei: "Com o presente diploma, impõe-se a alteração da propriedade das farmácias que actualmente são detidas, designadamente, por instituições particulares de solidariedade social. No futuro, estas terão de constituir sociedades comerciais, em ordem a garantir a igualdade fiscal com as demais farmácias". O legislador exclui, pois, a possibilidade por parte das entidades do sector social de serem, enquanto tais (isto é na sua qualidade própria de entidades do sector social), proprietárias de farmácias. As normas contidas nos artigos 14.º, n.º 1 e 3, 47.º, n.º 2, alínea a) e 58.º do Decreto-Lei n.º 307/2007 mostram-se contrárias ao princípio da igualdade e ao princípio da proporcionalidade, bem como às normas da Constituição que visam a tutela e a promoção da actividade das entidades incluídas no denominado sector social e cooperativo, como sejam as que decorrem dos art. os 61.°, n. os 2 e 3, 63.°, n.º 5 e, muito especialmente, da garantia institucional da coexistência dos sectores público, privado e cooperativo e social, estabelecida no art.° 82.° da Constituição. A exclusão das entidades do sector social do acesso à propriedade das farmácias implica, desde logo, uma violação do princípio da igualdade. (…) o legislador não pode, como pretende com a actual lei, vedar às instituições de solidariedade social o direito à propriedade de farmácias, obrigando-as a ¯travestir-se‖ de sociedades comerciais se quiserem prosseguir uma actividade de saúde, com finalidades sociais, ou seja, não lucrativas. As normas impugnadas do Decreto-Lei n.º 307/2007 violam, também, o princípio da proporcionalidade. De facto, a imposição de determinado estatuto jurídico — de sociedade comercial — às entidades do sector social proprietárias de farmácias não passa a exigência de proporcionalidade no confronto com as duas ordens de razões que, segundo o preâmbulo do diploma, motivaram o legislador a estabelecer a referida solução legal: a possibilidade de ser efectivado um apertado controlo administrativo da titularidade das farmácias (uma vez que a titularidade das farmácias está quantitativamente limitada a um máximo de quatro por pessoa colectiva), e a salvaguarda da igualdade fiscal entre as entidades das mesmas detentoras. Desde logo, não se vislumbra de que modo essa imposição da forma de sociedade comercial possibilita um controlo administrativo mais eficaz da titularidade da propriedade das farmácias, designadamente tendo em vista a fiscalização do cumprimento da regra, ínsita no art.° 15.°, n.° 1, do mesmo Decreto-Lei n.° 307/2007, que obriga a que nenhuma entidade possa deter ou exercer, em simultâneo, directa ou indirectamente, a propriedade, a exploração ou a gestão de mais de quatro farmácias. Na verdade, sendo tarefa do Estado, atribuída pela Constituição designadamente no respectivo art.° 63.°, n.° 5, a fiscalização, nos termos a concretizar na lei, da actividade e do funcionamento das instituições particulares de solidariedade social e de outras de reconhecido interesse público sem carácter lucrativo, tal atribuição fundamental do Estado, imposta pela Constituição, seria suficiente para permitir o controlo administrativo eficaz de que fala o legislador no preâmbulo do Decreto-Lei n.° 307/2007. Também não cumpre o pressuposto da proporcionalidade o objectivo assumido pelo legislador de colocar em situação de igualdade fiscal todas as entidades proprietárias de farmácias, objectivo que tem naturalmente implícitas preocupações que se associam à garantia da concorrência num mercado de iniciativa privada. Antes de mais, não se mostra tal solução adequada, na medida em que a questão da concorrência do sector social e cooperativo designadamente com o sector privado se porá, da mesma forma, em qualquer actividade económica, e não só na venda de medicamentos, no quadro próprio da existência e funcionamento destes sectores: o sector social, visando objectivos de solidariedade social; o sector privado, garantido pelo ¯funcionamento eficiente dos mercados‖, através da ¯equilibrada concorrência entre empresas‖ (cf. art.° 81.º, alínea f), da Constituição).A concorrência não obriga a que todas as pessoas que exerçam a mesma actividade assumam a mesma forma jurídica. Por exemplo: para que uma entidade social fosse proprietária ou gerisse um lar de idosos ou um hospital, haveria a mesma de constituir-se em sociedade comercial? Poderá o Estado forçar a igualizar, pelo ¯mercado‖, realidades históricas que nunca pertenceram ao ¯mercado‖ das empresas? O regime fiscal, podendo em teoria constituir um elemento com relevância para efeitos da concorrência, não tem uma influência diferente na actividade farmacêutica do que nas restantes actividades abertas aos sectores privado e social — desde logo, da distribuição grossista de medicamentos —, e em que o exercício é feito de forma concorrencial. Ou seja, a questão da concorrência entre os sectores privado e social não tem contornos específicos na actividade farmacêutica que não assuma noutras actividades económicas, e que justifique que as entidades do sector social não possam, nesta qualidade, exercer aquela actividade, no âmbito dos seus fins próprios. Acresce que, designadamente o Código do IRC prevê, no seu artigo 10.°, n.º 2 e 3, um conjunto de regras que, ao excluírem a isenção prevista no n.º 1, do mesmo artigo, precisamente visam anular ou atenuar os benefícios em sede de IRC de que gozam as instituições em causa quando, no exercício da respectiva actividade, actuem em domínios em que a concorrência, designadamente com o sector privado, deva ser garantida, alcançando-se a convergência, ou mesmo igualdade, de armas no domínio fiscal, sempre que estas se justificarem. Estas regras, no caso em sede de IRC, garantem, por si, uma solução equilibrada na aplicação da vantagem fiscal assumidamente concedida pelo Estado às instituições sem fins lucrativos, de resto em cumprimento de norma constitucional expressamente vinculativa nesse sentido, concretamente o art.° 63. °, n.° 5, da Constituição. A opção de impedir que as entidades do sector social possam, enquanto entidades com esta natureza, exercer a actividade farmacêutica, revela-se pois desproporcionada ao fim que visa atingir. As normas impugnadas violam, por fim, a garantia institucional da coexistência de três sectores de propriedade dos meios de produção: O art.° 82.°, n.° 1, da Constituição, garante a coexistência de três sectores de propriedade dos meios de produção — público, privado, e cooperativo e social, tal como definido no n.° 4, designadamente incluindo os meios de produção possuídos e geridos por cooperativas e os meios de produção possuídos e geridos por pessoas colectivas, sem carácter lucrativo, que tenham como principal objectivo a solidariedade social. Por tudo o que acima resulta exposto, facilmente se conclui pela inexistência de interesse público, com relevância constitucional, que possa ter justificado a exclusão, operada designadamente pelas normas do art.° 14.°, n.° 1 e 3 (segmento indicado), do Decreto-Lei n.° 307/2007, da possibilidade de exercício, pelas entidades do sector social, enquanto tais, da actividade económica da venda de medicamentos — e demais serviços que podem ser prestados pelas farmácias —, constituindo tal exclusão uma violação da garantia institucional da coexistência de três sectores de propriedade dos meios de produção a que alude a norma do art.° 82.° da Lei Fundamental. Nestes termos, pelos fundamentos expostos, requer ao Tribunal Constitucional que aprecie e declare, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 14.°, n.os 1 e 3, esta no segmento que obriga as entidades do sector social a submeterem-se mesmo regime fiscal que as sociedades comerciais previstas no n.° 1, e, ainda que declare, a título consequencial, a inconstitucionalidade das normas dos artigos 47.º, n.° 2, alínea a), e 58.º, todas do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto, por violação do princípio da igualdade, do princípio da proporcionalidade, e da garantia institucional da coexistência de três sectores de propriedade dos meios de produção, respectivamente decorrentes dos artigos 13.º, 18.º, n.° 2 (e implicitamente do artigo 2.º, que contém a noção de Estado de direito democrático), e 82.º, n. os 1 e 4, da Constituição.
O Tribunal Constitucional, no mencionado Acórdão decidiu o seguinte:
“(…) Deve começar por se realçar a importância desta garantia da coexistência dos sectores: ela é uma garantia central no quadro da organização económica. São a este respeito elucidativos GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, ao comentarem o citado artigo 82.º da Constituição (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª ed., p. 975 e seg.) ¯É este um dos preceitos-chave da ¯constituição económica‖ configurada na CRP. Ao garantir a coexistência de três sectores económicos (n° 1), com a mesma credencial constitucional, e ao delimitar com algum rigor os seus contornos, esta disposição consubstancia um dos princípios fundamentais da organização económica exarados no art. 80°, conferindo a esta o esqueleto que globalmente a enforma. A institucionalização dos três sectores, no mesmo plano, como estruturas necessárias do sistema económico constitucionalmente desenhado, atribui a este um carácter sui generis. O princípio da coexistência dos três sectores é de tal modo relevante, que ele faz parte do elenco dos limites materiais de revisão (art. 288°/f‖). Haverá então uma violação da garantia institucional da coexistência dos três sectores ? público, privado e social ? consagrada no artigo 82.º da Constituição? O Decreto-Lei n.º 307/2007 veio liberalizar o mercado farmacêutico. Antes dele, nos termos da Lei n.º 2125, só os farmacêuticos e, dentro de certos condicionalismos, as entidades do sector social, podiam ser proprietários de farmácias. A generalidade das pessoas não tinha acesso à propriedade das farmácias. Ela estava reservada a farmacêuticos e a entidades do sector social. Agora, elo contrário, admite-se que, para além dos farmacêuticos e das entidades do sector social (artigo 14.º, n.º 3, primeira parte), toda e qualquer pessoa singular ou sociedade comercial possa ser proprietária de uma farmácia (artigo 14.º, n.º 1). Mas, quanto às entidades do sector social, exige-se que, para tal, elas constituam sociedades comerciais, ou seja, apenas se admite que sejam proprietárias das farmácias por intermédio de sociedades comerciais. De facto, segundo o Decreto-Lei n.º 307/2007, as entidades do sector social apenas poderão ser proprietárias de farmácias, não enquanto tal (enquanto entidades sem carácter lucrativo, vocacionadas para fins de solidariedade social), mas por intermédio de sociedades comerciais (ou seja, de pessoas colectivas que têm o lucro por finalidade). Haverá, em virtude da imposição da forma de sociedade comercial, uma exclusão das entidades do sector social do exercício da actividade farmacêutica, correspondendo este ónus, na prática, a uma reserva da actividade farmacêutica ao sector privado? E não se traduzirá isso mesmo numa violação da coexistência dos sectores? A obrigatoriedade da forma societária não significa, por si só, nem uma exclusão do sector social do exercício da actividade farmacêutica, nem uma reserva desta actividade ao sector privado. Na verdade, o sector social não é excluído do acesso à propriedade das farmácias, podendo a ela aceder, desde que por intermédio dessa forma comum que é a forma de sociedade comercial. As entidades do sector social não foram objecto duma exclusão e podem aceder, ainda que apenas indirectamente, à titularidade de farmácias. Nenhum sector é excluído do acesso à propriedade das farmácias, não sendo a actividade farmacêutica reservada ao sector privado, pelo que não é posta em causa a coexistência dos sectores. Pelo contrário, a solução permite a coexistência do sector privado e do sector social no mercado farmacêutico. A questão não é, pois, de acesso à titularidade das farmácias, visto que o sector social não é dele excluído, mas a da justificação objectiva da imposição do ónus de constituição de sociedades comerciais, a entidades do sector social que o legislador está obrigado a apoiar. Justificar-se-á este ónus, tendo em conta os fins que visa alcançar? 7. Proporcionalidade da limitação imposta no acesso do sector social à propriedade das farmácias e à actividade farmacêutica. Questionou o Provedor de Justiça se a solução do Decreto-Lei n.º 307/2007, ao obrigar as entidades do sector social a actuarem através de sociedades comerciais para o exercício da actividade de farmácia, não padeceria de desproporcionalidade em vista dos fins que visa alcançar. Como se viu, das normas em apreciação não decorre a inibição do acesso pelas entidades do sector social à propriedade das farmácias e ao exercício da actividade farmacêutica típica, de dispensa de medicamentos e prestação de serviços farmacêuticos. Elas fixam uma condição para o acesso, que fica dependente da constituição, por estas entidades, duma nova pessoa colectiva, sob a forma de sociedade comercial. O que resulta da solução imposta, é que estas entidades são obrigadas a desenvolver a actividade farmacêutica despidas das suas vestes próprias e sem as vantagens inerentes ao sector social. O que conduz a que tenha de se ponderar, como pediu o requerente, se tal solução não constituirá uma limitação excessiva, tendo em conta o objectivo de «salvaguardar a salutar concorrência entre farmácias» (preâmbulo do Decreto-Lei n.º 307/2008).Ora, cabe na liberdade de conformação legislativa a definição dos mecanismos utilizados para salvaguardar uma justa concorrência, incumbência prioritária do Estado no âmbito económico e social, com previsão no artigo 81.º, alínea f) da Constituição, no qual se estabelece que o Estado deve: «assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas». Mas, no exercício dessa conformação, o legislador não pode desrespeitar, para além do admissível, a protecção devida ao sector social, que está obrigado a apoiar (art. 63.º, n.º 5 da Constituição).Com o Decreto-Lei n.º 307/2007, o legislador garantiu o exercício da actividade farmacêutica às entidades do sector social. Mas quis o diploma assegurar que, no mercado, aberto e concorrencial, todos os operadores estivessem obrigados pelas mesmas regras. Com o intuito de garantir a igualdade no exercício da actividade farmacêutica entre as entidades do sector social e todos os restantes agentes do mercado farmacêutico foi imposta a obrigação da intermediação de sociedade comercial. Com tal exigência, o legislador procurou o justo equilíbrio, permitindo, por um lado, o acesso das entidades sociais à titularidade das farmácias, justificado por razões de interesse público, previstas no artigo 63.º, n.º 5, da Constituição. Mas, por outro lado, o legislador salvaguardou o princípio constitucional da igualdade de concorrência com os demais operadores, evitando, num cenário de disputa de mercado, as vantagens concorrenciais que resultariam da titularidade directa de farmácias pelas entidades sociais. A exigência da intermediação duma sociedade comercial, para que possam os entes sociais intervir no mercado farmacêutico, coloca-os em situação de igualdade face aos demais operadores da venda a retalho de medicamentos e de prestação de serviços farmacêuticos. Deste modo, o legislador uniformiza o regime a que estão sujeitos os titulares de farmácias, negando uma especial diferenciação às entidades sociais, que deixam de poder gozar do seu regime privilegiado. A adopção do formato jurídico da sociedade comercial neutraliza vantagens ou benefícios dos entes sociais relativamente aos restantes operadores. Embora essas formas de apoio do Estado ao sector social se alicercem em razões de interesse público, elas deixam de encontrar justificação quando os entes sociais actuem no mercado livremente concorrencial, fora do espaço próprio do seu sector. Pretendendo a lei garantir uma equilibrada concorrência - enquanto finalidade legítima em vista do quadro de valores constitucionalmente protegidos -, para tal desejando impor iguais condições para todos os intervenientes no mercado farmacêutico, então, a obrigação generalizada da forma de sociedade comercial, como forma comum, é um meio apto à prossecução daquela finalidade. E não será, no entanto, uma medida desnecessária, se tivermos em conta que do n.º 3 do artigo 14.º sempre resultaria a sujeição ao regime fiscal das sociedades comerciais? A resposta é, igualmente, negativa: forçando à constituição de sociedades comerciais, o legislador não se vê obrigado a alterar todas as diferentes normas que distinguem as entidades do sector social (e não apenas do ponto de vista fiscal), somente para efeitos do exercício da actividade farmacêutica, no que sempre ficaria sujeito à contingência de lacunas e omissões. A obrigação de constituição duma sociedade comercial permite impor, em bloco, um mesmo regime a todos os agentes do mercado farmacêutico. Poderá duvidar-se, ainda, do equilíbrio da medida: estará a lei, ao promover a justa concorrência, a ponderar devidamente (ou seja, do ponto de vista da sua proporcionalidade em sentido estrito) as finalidades do sector social, que justificam a sua existência e a especial protecção de que goza? Na verdade, o legislador, ao permitir que a actividade farmacêutica seja realizada através duma pessoa colectiva de que é titular uma entidade sem fins lucrativos, matricialmente ligada a objectivos de solidariedade social (art. 82.º, n.º 4, alínea d), da Constituição), abrindo-lhe a oportunidade de participação no mercado, a par com os demais operadores, contribui já para promover a prossecução dos seus fins de utilidade pública, o que certamente cabe no disposto no n.º 5 do artigo 63.º da Constituição da República Portuguesa (CRP): ¯O Estado apoia (…) a actividade e o funcionamento das instituições particulares de solidariedade social e outras de reconhecido interesse público sem carácter lucrativo‖. Mas, por outro lado, o objectivo de impor a todos os operadores do mercado o respeito pelas regras da livre concorrência justifica, quando tal actividade farmacêutica seja realizada no mercado, a obrigatoriedade da constituição duma sociedade comercial para a ela aceder, o que, para aqueles entes sociais, se traduz na neutralização das vantagens que adviriam da sua condição de entidade social, e na onerosidade inerente. A protecção constitucional deste sector dos meios de produção não impede o legislador de, nestes casos, o submeter aos requisitos exigidos para os demais operadores, em nome da equilibrada concorrência entre agentes económicos. Assim sendo, numa actividade aberta ao mercado e à concorrência, esta solução de compromisso entre o apoio às entidades sociais e a igualdade de concorrência, não onera de forma imponderada as referidas entidades do sector social no acesso à titularidade de farmácias, encontrando justificação na protecção constitucional do equilíbrio do mercado concorrencial. 8. Proporcionalidade da limitação imposta no acesso do sector social à propriedade das farmácias e à actividade farmacêutica quando actuem no seu espaço próprio O que se deve, porventura, ainda questionar, na perspectiva do respeito pela proibição do excesso, é se, atendendo aos fins ambicionados, não será desproporcionada a imposição da forma societária enquanto requisito para que as entidades do sector social possam ser titulares de farmácias, mesmo quando, através delas, desejem prosseguir a actividade farmacêutica no seu espaço próprio, fora do mercado, sem fins lucrativos, com puros objectivos de solidariedade social. Com o intuito de proteger a livre concorrência, a imposição indiferenciada da obrigatoriedade da constituição de sociedades comerciais – requisito para o acesso à actividade farmacêutica - retirou às entidades sociais a possibilidade de se dedicarem a tal actividade, enquanto entidades sociais (visando objectivos de solidariedade social, sem fins lucrativos), nas suas vestes próprias, e com os inerentes benefícios, mesmo quando essa actividade tenha lugar em circunstâncias não concorrenciais. Ainda que tal actividade se mantenha circunscrita ao sector social, e se realize para exclusivo benefício dos seus utentes, sem concorrer com os restantes operadores, às entidades sociais é imposta a intermediação duma sociedade comercial para seu exercício. Ora, não se pode considerar como sendo uma medida respeitadora do princípio da proibição do excesso, aquela que se traduz na imposição do ónus de os entes sociais constituírem artificiosamente sociedades comerciais, somando estruturas e custos, quando esse ónus, justificado com o objectivo de promover a concorrência, e de colocar em pé de igualdade todos os operadores do mercado, se estenda às situações em que a actuação dos entes sociais tem lugar, precisamente, fora do mercado. Neste quadro, já será excessivo o legislador obrigar à constituição de sociedades comerciais. Tal solução é desequilibrada, desde logo porque, quando a titularidade da farmácia e o correspondente exercício da actividade farmacêutica tenha lugar a favor dos beneficiários da entidade social, não concorrendo com os operadores no mercado, o objectivo de garantia da igualdade de concorrência perde razão justificativa, sendo desajustada a imposição da forma jurídica societária. Nestas circunstâncias, o encargo de descaracterização imposto aos entes sociais quando actuem fora do mercado - resultante da obrigatoriedade da criação de sociedade comercial -, não encontra justificação consistente nos pretendidos objectivos de equilíbrio da concorrência. Se os entes sociais actuam fora do mercado, para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados - e devendo, por isso, improceder a invocação da garantia da livre concorrência na modelação do seu regime de actuação -, o interesse público que realizam retoma a plenitude do seu peso. Inexistindo razões ponderosas que justifiquem a intermediação do formato societário, não lhes deve ser retirado um tratamento de favor que decorrerá da obrigação que o Estado tem de apoiar sector social (art. 63.º, n.º 5, da CRP). Por outro lado, devendo a garantia institucional da coexistência dos sectores de produção (privado, público e social) ser vista como assegurando que cada um deles, com as suas características identitárias específicas, possa actuar nos diversos âmbitos de actividade que lhe são próprios, será excessivo impor ao sector social que actue no seu espaço normal, fora do mercado, sem que se possa apresentar com a sua natural identidade. Em suma, atendendo aos fins que visa alcançar - e às exigências resultantes do n.º 5 do artigo 63.º da Constituição -, a solução legislativa adoptada, ao obrigar os entes sociais que pretendam desenvolver a actividade farmacêutica fora do mercado, à constituição de sociedades comerciais, revela-se uma solução que não observa as exigências de equilíbrio decorrentes do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição. Assim sendo, desnecessário se torna apreciar a violação do princípio da igualdade que também fundamentava o pedido apresentado pelo Provedor de Justiça. 9. A equiparação fiscal operada pelo n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007 Quanto ao artigo 14.º, n.º 3, parte final, do Decreto-Lei n.º 307/2007, ao estabelecer que é aplicável, como condição de acesso à propriedade de farmácias por parte das entidades do sector social, o regime fiscal previsto para as sociedades comerciais, faz aplicar esse regime, não às entidades do sector social em si mesmas, mas às sociedades comerciais que estas constituíram para o exercício da actividade farmacêutica. O segmento não opera, por isso - ao contrário da leitura sustentada pelo requerente - a imposição dum novo regime fiscal àquelas entidades, antes esclarecendo que as sociedades comerciais que aquelas devam constituir para poderem ser proprietárias de farmácias, se sujeitam ao regime fiscal típico das sociedades comerciais. Ora, neste entendimento da norma, distinto do invocado pelo requerente, apenas é possível sustentar-se que o âmbito de aplicação da norma do n.º 3 é determinado pela amplitude da declaração de inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do art. 14.º, e somente nessa medida a afecta. Nas situações em que se considerou ser admissível obrigar as entidades sociais à criação de sociedades comerciais, como condição para a propriedade de farmácias, nada obsta a que a estas sociedades comerciais seja aplicado o regime fiscal regra, próprio destas pessoas colectivas. III – Decisão Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide: declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição; não declarar a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto.‖
Face ao decidido pelo Tribunal Constitucional, foi alterado o DL nº 307/2007, de 31/8, através do DL nº 171/2012, de 1 de Agosto, em cujo preâmbulo se refere ¯(…) adequa-se o regime jurídico das farmácias de oficina à jurisprudência fixada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 17, de 24 de Janeiro de 2012, destacando-se, de entre as modificações introduzidas, o estabelecimento de um prazo suficientemente alargado, abrangendo um período de pelo menos um ano económico, para que as entidades do sector social que detenham farmácias em regime de concorrência programem adequadamente a sua adaptação aos requisitos exigidos às proprietárias de farmácias que se encontrem no mercado‖.
Assim, foi revogado o artº 58º e introduzido o artº 59º-A que, sob a epígrafe de ¯Farmácias do sector social da economia‖, estabelece o seguinte:
1 - O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da 1.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.
2 - Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º
3 - As entidades do sector social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em actividade ao abrigo dos termos previstos na 2.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, devem proceder até 31 de Dezembro de 2013 às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14.º do presente diploma‖.
Temos, pois, que, por acórdão do Tribunal Constitucional de 13.12.2011 foi declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo (isto é, visando objectivos de solidariedade social, sem fins lucrativos, actuando fora do mercado para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados), constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.ºda Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição.
Perante esta declaração de inconstitucionalidade, o legislador, como já se referiu, alterou o DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, eliminando o artº 58º que, sem distinguir entre entidades do sector social da economia que actuam no mercado livremente concorrencial e entidades do sector social que prosseguem a actividade farmacêutica no seu espaço próprio fora do mercado, sem fins lucrativos, exigia que a propriedade da farmácia pertencente a pessoa colectiva assumisse a forma comercial, constituindo o incumprimento dessa obrigação, contra-ordenação punível com coima de €5000 a €20 000 – v. al a) do nº 2 do artº 47º do DL 307/2007.
Assim sendo, apenas quando tais entidades do sector social actuam no mercado aberto e concorrencial tal exigência foi considerada conforme a constituição, em nome do princípio constitucional da igualdade de concorrência de todos os operadores que actuem no mercado farmacêutico, de venda a retalho de medicamentos e de prestação de serviços farmacêuticos.
Também, como já vimos, o legislador na alteração que introduziu ao DL 307/2007, consequente da declaração de inconstitucionalidade de algumas normas, introduziu novo artigo – o artº 59º-A – que, precisamente, determina quais as disposições legais aplicáveis às farmácias privativas e as aplicáveis às farmácias abertas ao público que pertençam a entidades do sector social.
Temos, assim que, para as farmácias privativas de entidades do sector social, as mesmas apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições expressamente referidas na Base II, da Lei nº2125, de 20/3/1965, não lhe sendo aplicáveis as disposições do artº 14º e alínea a) do nº2 do artº 48º - v. nº1 do artº 59º-A.
Por sua vez, para as farmácias abertas ao público pertencentes a entidades do sector social, foi fixado um prazo para que procedam às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artº 14º - v. nº3 do artº 59º-A.
De todo este quadro resulta que, ao contrário do entendimento da Demandada, o actual regime regulado pelo DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, com as diversas alterações já referidas, não deixou de contemplar a possibilidade de instalação de novas farmácias sociais. O que o referido diploma legal consagra é exigências distintas consoante se esteja perante um pedido de instalação de uma farmácia privativa e um pedido de instalação de uma farmácia aberta ao público em geral.
Entendimento diferente colide com a argumentação constante do Acórdão do TC que, sem sombra de dúvida, deixa claro que a garantia da coexistência dos três sectores - público, privado e social - constitui uma garantia central no quadro da organização económica consagrada no artº 82º da CRP, sendo certo que o DL nº 307/2007, como melhor consta do referido Acórdão ¯(…) veio liberalizar o mercado farmacêutico. Antes dele, nos termos da Lei n.º 2125, só os farmacêuticos e, dentro de certos condicionalismos, as entidades do sector social, podiam ser proprietários de farmácias. A generalidade das pessoas não tinha acesso à propriedade das farmácias. Ela estava reservada a farmacêuticos e a entidades do sector social. Agora, pelo contrário, admite-se que, para além dos farmacêuticos e das entidades do sector social (artigo 14.º, n.º 3, primeira parte), toda e qualquer pessoa singular ou sociedade comercial possa ser proprietária de uma farmácia (artigo 14.º, n.º 1)‖, esclarecendo, mais a diante, que ¯o sector social não é excluído do acesso à propriedade das farmácias, podendo a ela aceder, desde que por intermédio dessa forma comum que é a forma de sociedade comercial. As entidades do sector social não foram objecto duma exclusão e podem aceder, ainda que apenas indirectamente, à titularidade de farmácias. Nenhum sector é excluído do acesso à propriedade das farmácias, não sendo a actividade farmacêutica reservada ao sector privado, pelo que não é posta em causa a coexistência dos sectores. Pelo contrário, a solução permite a coexistência do sector privado e do sector social no mercado farmacêutico. A questão não é, pois, de acesso à titularidade das farmácias, visto que o sector social não é dele excluído, mas a da justificação objectiva da imposição do ónus de constituição de sociedades comerciais, a entidades do sector social que o legislador está obrigado a apoiar‖.
Em face de tudo quanto acaba de ser dito, é obvio que o acto que se impugna não pode ser mantido uma vez que contém decisão contrária à lei, na exacta medida em que, funda a decisão tomada no pressuposto errado de que o novo quadro jurídico aprovado quanto ao acesso à propriedade das farmácias não contempla, em absoluto, a possibilidade de abertura de novas farmácias sociais.
De todo o exposto resulta que à Autora assiste parcialmente razão, devendo a Entidade Demandada ser condenada a pronunciar-se sobre o pedido formulado de instalação de farmácia social de venda de medicamentos sujeitos a prescrição médica, aos seus associados, beneficiários e pensionistas (e familiares), tendo em conta que essa possibilidade não foi afastada pelo actual regime jurídico das farmácias.
Outra questão é saber se, como pretende a A., tal pedido tem que ser apreciado à luz da Lei nº 2125 e do DL 48 547, disposições legais que considera válidas e vigentes e que terão sido repristinadas pelo acórdão do TC.
Não cremos que ofereça razão à Autora neste ponto.
É que, o DL 307/2007, de 31 de Agosto, com as sucessivas alterações, estabelece em norma revogatória – no seu artº 60º - que:¯1 - São revogados os seguintes diplomas: a) Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965; b) Decreto-Lei n.º 48 547, de 27 de agosto de 1968, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.°s 400/82, de 23 de Setembro, 194/83, de 17 de maio, 430/83, de 13 de Dezembro, 10/88, de 15 de Janeiro, 229/88, de 29 de Junho, 214/90, de 28 de Junho, 72/91, de 8 de Fevereiro, 15/93, de 22 de Janeiro, 135/95, de 9 de Junho, 184/97, de 26 de Julho, e 134/2005, de 16 de agosto; c) Portaria n.º 249/2001, de 22 de Março. 2 - As referências feitas em diplomas legais ou regulamentares às normas dos diplomas revogados nos termos do número anterior consideram-se feitas para as correspondentes normas em vigor‖.
Nesta medida, a ressalva constante do n.º 1 do artigo 59º-A do DL 307/2007, abrange apenas as situações de farmácias privativas já abertas ao abrigo da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, sendo que, em relação às novas situações se aplicará o disposto no DL nº 307/2007, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas, não sendo aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º
O legislador não pretendeu, assim, manter em vigor o anterior quadro legal disciplinador da actividade farmacêutica e o Tribunal Constitucional, na declaração de inconstitucionalidade de algumas normas do DL 307/2007, nos moldes em que o fez, também, não aponta nesse sentido, sendo certo que, a alteração introduzida no referido DL, na interpretação que lhe deve ser dada, não deixa dúvidas quanto ao sentido das alterações introduzidas ao diploma legal.
Assim sendo, é possível, como resulta do artº 59º- A do DL 307/2007, de 31/8, a coexistência de farmácias privativas e farmácias abertas ao público, propriedade de entidades do sector social, estando estas últimas sujeitas à imposição legal de serem constituídas sociedades comerciais para serem titulares de farmácias bem assim como, às regras estabelecidas para todos os outros que exerçam a actividade farmacêutica e as primeiras isentas dessa exigência de alteração da propriedade – cfr. nº2 -, sendolhes também aplicável o disposto neste diploma legal, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas – cfr. nº1.
No entanto, não podem proceder os demais pedidos condenatórios formulados pela Autora, nomeadamente, o pedido de condenação na atribuição do alvará, porquanto, tal acto não tem carácter vinculativo e depende da apreciação de determinados requisitos que não foram objecto de qualquer apreciação pelo Infarmed, não se mostrando, por conseguinte, reunidos os pressupostos da condenação na prática dos actos que a Autora considera como devidos.
Na verdade, em situação como a dos autos, de pura omissão de apreciação do pedido concreto da Autora, não pode o Tribunal determinar que o acto a praticar pelo Infarmed é o acto de licenciamento da instalação da farmácia, pois que, havendo lugar à formulação de juízos a propósito da situação que lhe foi apresentada, nos termos já referidos, não comporta o caso em concreto, uma única solução, conforme pretendia a Autora.
Estamos, pois, no âmbito da previsão contida no nº2 do artº 71º do CPTA, isto é, quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar. V.
Nestes termos, julgamos parcialmente procedente a presente acção, e, em consequência anula-se o acto impugnado e condena-se o Infarmed a apreciar o requerimento da Autora, em procedimento próprio, tendo em conta que, ao pedido de instalação de farmácia privativa, é aplicável, com as devidas adaptações, o novo quadro jurídico estabelecido no DL 307/2007, de 31/8.
Custas pela Autora e Entidade Demandada, em partes iguais, sem prejuízo da isenção de que beneficia a Autora – cfr. artº 4º nº1, alínea f) e nº5 e artº 6º, nº1, todos do RCP.
(…)”.
Centremo-nos agora apenas no dispositivo decisório destes três acórdãos, pela sua ordem cronológica:
O acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 26.05.2014, no processo 153/13.8 PRT:
“Nestes termos, julgamos parcialmente procedente a presente acção, e, em consequência anula-se o acto impugnado e condena-se o Infarmed a apreciar o requerimento da Autora, em procedimento próprio, tendo em conta que, ao pedido de instalação de farmácia privativa, é aplicável, com as devidas adaptações, o novo quadro jurídico estabelecido no DL 307/2007, de 31/8”.
O acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 10.03.2017, no processo 153/13.8 PRT:
“Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.”
O acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 05.07.2018, processo n.º 0879/17:
“Ressuma do exposto, que nem a «declaração de inconstitucionalidade» aqui em causa, nem eventual «inconstitucionalidade orgânica», advinda de excesso legislativo por parte do Governo, impõem a repristinação do regime anterior das farmácias privativas, atribuídas a instituições de assistência social, e destinadas aos respectivos associados, tal como pretende a autora da acção.
O que impõe que seja concedido provimento ao recurso de revista, e julgada improcedente, na sua totalidade, a acção administrativa especial intentada pela ASM.”
Constatamos, do confronto destes dispositivos decisórios, que este último acórdão, citado na decisão ora recorrida e que a apoia quase em exclusivo, dá um salto lógico na sua decisão.
Salta para a conclusão de que a «declaração de inconstitucionalidade» aqui em causa”, não impõe a repristinação do regime anterior das farmácias privativas, sem tirar primeiro a conclusão que se impunha quanto à validade do acto devido a essa mesma declaração de inconstitucionalidade.
Como se pressupôs na decisão de Primeira Instância, para anular o acto de indeferimento:
“Está em causa, pois, em primeira linha, a apreciação da legalidade da posição assumida pelo Infarmed que recusou o pedido de licenciamento para instalação de nova farmácia social, com fundamento em que, a legislação que contemplava essa possibilidade ter sido expressamente revogada pelo DL 307/2007, de 31/8 e nenhuma alteração ter sido, entretanto, introduzida quanto a essa matéria pela alteração ao diploma operada pelo DL 171/2012, de 1/8 que clarificou o alcance do artº 58º e introduziu o novo artº 59º- A.”
(…)
De todo este quadro resulta que, ao contrário do entendimento da Demandada, o actual regime regulado pelo DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, com as diversas alterações já referidas, não deixou de contemplar a possibilidade de instalação de novas farmácias sociais. O que o referido diploma legal consagra é exigências distintas consoante se esteja perante um pedido de instalação de uma farmácia privativa e um pedido de instalação de uma farmácia aberta ao público em geral.
Entendimento diferente colide com a argumentação constante do Acórdão do TC que, sem sombra de dúvida, deixa claro que a garantia da coexistência dos três sectores - público, privado e social - constitui uma garantia central no quadro da organização económica consagrada no artº 82º da CRP, sendo certo que o DL nº 307/2007, como melhor consta do referido Acórdão…
(…)”:
Com esse salto lógico o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo acabou acertar ao lado do “alvo” da sua decisão: o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte e o acórdão que este confirmou, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
Na verdade nenhum destes acórdãos enveredou pela repristinação, pretendida pela Autora, de todo o regime jurídico anterior ao Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.08, aplicável à sua situação. Pelo contrário entenderam que a declaração de inconstitucionalidade em causa, abrangendo apenas o disposto no n.º 1 do artigo 14º deste diploma, permite, melhor, impõe a apreciação do requerimento ao abrigo desta legislação em vigor.
Entendimento que sufragamos.
Com efeito o dispositivo do acórdão do Tribunal Constitucional em análise e este:
“Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição;
(…)
De todo este quadro resulta que, ao contrário do entendimento da Demandada, o actual regime regulado pelo DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, com as diversas alterações já referidas, não deixou de contemplar a possibilidade de instalação de novas farmácias sociais. O que o referido diploma legal consagra é exigências distintas consoante se esteja perante um pedido de instalação de uma farmácia privativa e um pedido de instalação de uma farmácia aberta ao público em geral.
Entendimento diferente colide com a argumentação constante do Acórdão do TC que, sem sombra de dúvida, deixa claro que a garantia da coexistência dos três sectores - público, privado e social - constitui uma garantia central no quadro da organização económica consagrada no artº 82º da CRP, sendo certo que o DL nº 307/2007, como melhor consta do referido Acórdão…
(…)”:
A declaração de inconstitucionalidade de uma norma, com força obrigatória geral, como é o caso, determina a repristinação das normas que, eventualmente, haja revogado – n. º1 do artigo 282º da Constituição da República Portuguesa.
Ora o segmento das normas do actual regime jurídico das farmácias que foi declarado inconstitucional foi aquele que veda a possibilidade de ser proprietária de uma farmácia a uma entidade do sector social, como a Autora, ora Recorrente, sem se constituir em sociedade comercial.
Pelo que não se impõe repristinar todo o regime da Lei 2.125 de 20.03.1965 e do Decreto-Lei 48.547, de 27.08.1968, mas apenas o n.º 4 da Base II da Lei 2.125 e os artigos 45º, n.º2, e 46º, ambos do Decreto-Lei 48.547, e estas normas apenas na parte em que permitem a uma entidade do sector social ser proprietária de uma farmácia sem se constituir em sociedade.
Devendo, assim, a Entidade Demandada, ora Recorrida, apreciar o requerimento da Autora, ora Recorrente, ao abrigo do disposto no do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.08, com as sucessivas alterações, incluindo a última, introduzida pela Lei 16/2013, de 08.02, com exclusão da exigência de se constituir em sociedade comercial.
Como se refere no citado acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto:
“No entanto, não podem proceder os demais pedidos condenatórios formulados pela Autora, nomeadamente, o pedido de condenação na atribuição do alvará, porquanto, tal acto não tem carácter vinculativo e depende da apreciação de determinados requisitos que não foram objecto de qualquer apreciação pelo Infarmed, não se mostrando, por conseguinte, reunidos os pressupostos da condenação na prática dos actos que a Autora considera como devidos.
Na verdade, em situação como a dos autos, de pura omissão de apreciação do pedido concreto da Autora, não pode o Tribunal determinar que o acto a praticar pelo Infarmed é o acto de licenciamento da instalação da farmácia, pois que, havendo lugar à formulação de juízos a propósito da situação que lhe foi apresentada, nos termos já referidos, não comporta o caso em concreto, uma única solução, conforme pretendia a Autora.
Estamos, pois, no âmbito da previsão contida no nº2 do artº 71º do CPTA, isto é, quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar. V.
Nestes termos, julgamos parcialmente procedente a presente acção, e, em consequência anula-se o acto impugnado e condena-se o Infarmed a apreciar o requerimento da Autora, em procedimento próprio, tendo em conta que, ao pedido de instalação de farmácia privativa, é aplicável, com as devidas adaptações, o novo quadro jurídico estabelecido no DL 307/2007, de 31/8.”
Abrangendo a matéria em causa o exercício de poderes discricionários da Administração não pode o Tribunal condenar no restante que é pedido, como se estivéssemos perante o exercício de um poder estritamente vinculado, deferindo o pedido de emissão, a favor da Autora, ora Recorrente, de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social.
Cabe ao Tribunal apenas definir o quadro legal em que se deve exercer esse poder discricionário: o regime do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.08, com as sucessivas alterações, incluindo a última, introduzida pela Lei 16/2013, de 08.02, com exclusão da exigência de se constituir em sociedade comercial, sendo nesta parte, e só nesta parte, aplicável o n.º 4 da Base II da Lei 2.125 e os artigos 45º, n. º2, e 46º, ambos do Decreto-Lei 48.547.
Devendo, assim, a Entidade Demandada, ora Recorrida, apreciar o requerimento da Autora, ora Recorrente, ao abrigo deste quadro normativo.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional, pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida.
B) Julgam a acção parcialmente procedente pelo que:
1. Anulam o acto impugnado por aplicação de norma que viola a proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito consagrados nas disposições conjugadas dos artigos 2.º e 63º, n.º5, da Constituição da República Portuguesa.
2. Condena-se o Infarmed a apreciar o requerimento da Autora, nos termos supra expostos.
3. No mais julga-se a acção improcedente, e, consequentemente, também nessa parte improcedente o recurso.
Custas em ambas as Instâncias na proporção de 1/5 para a Autora e de 4/5 para o Infarmed, sem prejuízo da isenção de que goza a Autora, nos termos do artigo 4º, nº 1, alínea f), do Regulamento das Custas Processuais.
Porto, 15.05.2020
Rogério Martins
Luís Migueis Garcia
Frederico Branco |
