| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
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I – RELATÓRIO
R..., S.A., identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a presente Ação Administrativa Especial contra o INSTITUTO DA MOBILIDADE E DOS TRANSPORTES, I.P. [doravante IMT], peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser “(…) suspen[s]a a eficácia da decisão emitida pelo R. em 28 de março de 2014, que aprova a lista definitiva das candidaturas a novos centros de inspeção técnica de veículos e que se condene o réu à prática do ato devido em substituição deste, que admita ao procedimento a candidatura apresentada por si. Subsidiariamente pede que o contrato de gestão eventualmente celebrado com a empresa adjudicatária seja declarado nulo ou anulável (…)”.
O T.A.F. do Porto julgou esta ação procedente, tendo (i) anulado a deliberação do Conselho Diretivo do IMT, I.P. de 28 de março de 2014, que aprovou a lista definitiva das candidaturas a novos centros de inspeção técnica de veículos e, bem assim, (ii) condenado o Réu a admitir a candidatura da A. ao procedimento concursal para abertura de novos centros de inspeção técnica de veículos em causa nos presentes autos.
É desta sentença que o Réu IMT e a Contrainteressada E..., LDA., vêm interpor os presentes RECURSOS JURISDICIONAIS.
Alegando, o Recorrente IMT formulou as seguintes conclusões: “(…)
1. Não se aceita a Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” que julgou procedente a ação administrativa especial, e em consequência, anulou a deliberação do Conselho Diretivo do IMT, I.P, de 28 de março de 2014, que aprovou a lista definitiva das candidaturas a novos centros de inspeção técnica de veículos, e condenou o Réu a admitir a candidatura da Autora ao procedimento concursal para abertura de novos centros de inspeção técnica de veículos em causa nos presentes autos.
2. Efetivamente, ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 6.° da Lei n.° 11/2011, de 26 de abril, na redação dada pelo Decreto-Lei 26/2013, de 19 de fevereiro, a Autora, ora Recorrida, apresentou candidatura no âmbito do procedimento concursal para a abertura de novos centros de inspeção técnica de veículos no concelho ....
3. Em 1 de abril de 2014, no site do IMT foram publicadas as listas definitivas em que se manteve a rejeição da candidatura da Autora, ora Recorrida.
4. A candidatura da Autora, ora Recorrida, foi rejeitada por “não apresentação de certidão ou documento equivalente emitido pela respetiva Câmara Municipal, com parecer positivo, de acordo com a alínea a) do n° 7 do artigo 6° da Lei n.° 11/2011, de 26 de abril.”
5. A demonstração dos requisitos técnicos das candidaturas está definida, em todas as suas componentes, na Lei n.° 11/2011, de 26 de abril, com a redação dada pelo Decreto-Lei n.° 26/2013, de 19 de fevereiro, na Portaria que a regulamenta (Portaria n.° 221/2012, de 20 de julho), bem como na Deliberação n.° 694/2013, de 5 de março.
6. Nestes termos, o n.° 5 do artigo 4.° da Lei n.° 11/2011, na atual redação, determina que, para a comprovação da capacidade técnica, as certidões devem ser instruídas com “certidão emitida pela respetiva câmara municipal comprovativa de que o local reúne as condições necessárias para instalação de um centro de inspeção”.
7. Em bom rigor, da análise da candidatura em crise, constatou-se que a certidão apresentada se referia a outro terreno que não o da candidatura da Autora, ora Recorrida, o que equivale à falta de apresentação de certidão e constitui motivo de rejeição da mesma.
8. É que todos os requisitos da capacidade técnica devem existir “ab initio” com a apresentação das candidaturas para serem analisados numa só "fase procedimental”.
9. Deste modo, não é legítimo considerar na análise de qualquer candidatura, documentos apresentados depois do prazo limite definido.
10. Contrariamente ao alegado pela Autora, ora Recorrida, não há a possibilidade da junção de documentos supervenientes, quando isso resulte de circunstâncias especiais, com base nas regras do Código dos Contratos Públicos (CCP).
11. É que o procedimento concursal em causa é um procedimento atípico relativamente aos previstos naquele código.
12. Ou seja, ao procedimento vertente não se aplica a parte II do CCP, estando as prestações objeto do contrato administrativo de gestão de CITV subtraídas à concorrência de mercado nos termos do disposto no artigo 5.°, n.° 5 do CCP, não sendo assim admissível a correção do "mero lapso” cometido pelo candidato.
13. Com efeito, o procedimento em causa inscreve-se no domínio de um procedimento pré-contratual de direito público relativo à formação de contrato, ou seja, de um contrato administrativo de gestão com o IMT, I.P., ora Recorrente.
14. Pelo exposto, o artigo 72.° do CCP, constante da Parte II do CCP, não é aplicável ao caso concreto, contrariamente ao alegado pela Autora, ora Recorrida.
15. Assim sendo, inexiste por parte do IMT, ora Recorrente, qualquer violação do artigo 72.° do CCP.
16. Sendo certo que o IMT, ora Recorrente, também não incorreu - ao contrário do que erradamente sustenta o Tribunal "a quo” em qualquer violação do artigo 249 ° do Código Civil (doravante CC).
17. Á luz do artigo 249.° do CC, a faculdade de correção dos erros materiais manifestados, in casu, no âmbito de procedimento concursal, destina-se tão só, à correção de erros pontuais em que seja manifesta ou ostensiva a divergência entre a vontade expressa e a que se quis declarar e, como tal, não consente que, ao abrigo dela, se possa substituir integralmente um documento (a referida certidão camarária) apresentada “ab initio” na candidatura por outra integralmente distinta, para além do prazo perentório que a lei fixa para a prática do ato em questão.
18. Se fosse admitido que, ao abrigo da possibilidade de correção de erros materiais, se pudesse substituir um documento por outro completamente diferente, de modo superveniente, para além do prazo perentório que a lei fixa para a entrega dos documentos, estar-se-ia a subverter completamente toda a tramitação concursal, abrindo-se a porta para que mediante a utilização ardilosa de um procedimento deliberadamente assumido com vista à ulterior alegação de erro material, não mais fossem respeitados os prazos perentórios legalmente fixados para a prática dos atos, no caso, a entrega de documentos em fase de candidatura (…)”.
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Quanto ao seu recurso concluiu a Recorrente E..., LDA. nos seguintes termos: “(…)
1. A decisão recorrida de fls., debalde douta, deve ser revogada.
2. A sentença de fls. incorre no seguinte erro de julgamento: extrai uma conclusão (a existência de um lapso, por banda da A., na sua candidatura) que não é suportada pela matéria de facto que apurou e especificou no probatório de fls.;
3. Tal conclusão determina o raciocínio subsequente do Tribunal e, bem assim, a sua decisão final, ao considerar que tal lapso deveria ter sido sanado pelo IMT, IP e, assim, admitida a candidatura da sociedade A. no âmbito do procedimento para a celebração de um contrato de gestão de CITV;
4. A verdade é que, os 12 factos consignados pelo Tribunal no probatório da sentença de fls. não consentem a leitura de que, ao organizar a sua candidatura a tal procedimento, junto do IMT, IP, a A. cometeu um lapso;
5. A A. justificou o “lapso” na junção da certidão camarária exigida pela alínea e) do ponto 5 da Secção I da Deliberação n° 694/2013, do IMT, IP, com uma alegada “troca” de certidões, entre a A. e a sociedade J..., S.A.;
6. Para tanto, alegou a existência de uma “relação de grupo” entre essas duas entidades;
7. Tal relação de grupo não foi demonstrada nos autos, por meio de prova documental, como se exigia;
8. Analisados os dados de identificação das duas sociedades, não se vislumbra, ictu oculi, qualquer relação entre ambas (sedes diferentes, em concelhos diferentes, administradores diferentes, etc.);
9. Não se percebe, por isso, a existência de qualquer “troca”;
10. Ambas as certidões foram emitidas a pedido da J..., S.A., sendo tituladas por esta, e por referência a específicos processos de obra, que nada têm a ver com a A. (inexistindo qualquer evidência disso);
11. Assim, tais documentos não demonstram - pelo contrário - qualquer relação daquela sociedade com a A., desmerecendo, por completo, a tese de “lapso”;
12. Afastando-se, assim, da aplicabilidade do disposto no artigo 249° do Código Civil, nos termos em que se admitido pela doutrina e pela jurisprudência;
13. Na falta de elementos objetivos que, por si, e de forma indesmentível, demonstrem a existência do tal “mero lapso”,
14. Apenas se poderia concluir pela existência do mesmo se a matéria de facto apurada o permitisse (v.g., pela demonstração efetiva de um alegado relacionamento de grupo, ou outro, entre as entidades em causa);
15. Circunstância que não foi minimamente apurada;
16. Assim, o IMT não poderia ter concluído pela existência de qualquer “lapso”;
17. Como, aliás, não é possível fazer-se agora;
18. Pelo que, assim sendo, é pacífico que a A. não juntou com a candidatura um documento essencial na instrução do processo, para cuja omissão está prevista a exclusão da candidatura;
19. Não havendo, na decisão do IMT, qualquer violação da legalidade e, menos ainda, de qualquer princípio administrativo, quais sejam os da igualdade, proporcionalidade e concorrência;
20. Sendo a exclusão da sociedade A. - recte, da sua proposta - a única decisão legalmente admissível;
21. A sentença recorrida lucubrou, assim, e com o devido respeito, com base numa interpretação equivocada, dado que, sem suporte factual bastante, deu por adquirido que a certidão emitida para o prédio sito ao ..., na ..., pertencia à A., tendo sido incorretamente inserida na candidatura da J..., S.A.;
22. O que constitui um salto lógico incompreensível, que inquina fatalmente a decisão recorrida;
23. Razão pela qual deve a mesma ser revogada, e substituída por decisão que determine a improcedência da presente ação, com todas as legais consequências (…)”.
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Notificado da interposição dos recursos jurisdicionais, a Recorrida R..., S.A., produziu contra-alegações quanto a ambos, defendendo a manutenção do decidido quanto à procedência da ação.
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O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão dos recursos, fixando os seus efeitos e o modo de subida.
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O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.
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Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.
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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, e concatenadas as conclusões dos recursos interpostos nos autos, a questão essencial a dirimir resume-se a saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance descritos no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em erro de julgamento de direito, por (i) incorreta interpretação do disposto no artigo 72º do CCP e no artigo 249º do C.C. e, bem assim, (ii) por errónea convocação dos princípios da igualdade, proporcionalidade e da concorrência.
E na resolução de tal questão que consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico apurado na decisão recorrida foi o seguinte: “(…)
1) A A. apresentou uma candidatura no âmbito de procedimento tendente à formação de um contrato administrativo de gestão para abertura de um novo centro de inspeção técnica de veículos (CITV) no concelho ..., distrito ..., a localizar na Estrada Municipal EM ...33, sita em ... [cf. fls. 1 a 104 do processo administrativo (doravante p.a.) concernente à candidatura de R..., S.A.).
2) A localização do CITV da candidatura da Autora encontra-se identificada no formulário de candidatura, no ponto 2 e anexo ii da memória descritiva, referindo-se tais documentos a Estrada Municipal EM ...33, sita em ... (cf. fls. 1, 28, 87 a 90 do processo administrativo (doravante p.a.) concernente à candidatura de R..., S.A.
3) Na sua candidatura a A. juntou, entre outros documentos, a certidão que consta de fls. 93 do p.a. nos termos da qual a Chefe da Divisão Administrativa de Urbanismo do Departamento de Planeamento de Gestão Urbanística da Câmara Municipal ... certificava que, a requerimento da J..., S.A., o terreno assinalado a vermelho na planta topográfica anexa, sito na ..., freguesia e concelho ..., reunia condições para que nele se processe à instalação de um centro de inspeção técnica de veículos (cf. fls. 93 do p.a. concernente à candidatura de R..., S.A.).
4) Da candidatura da A. consta uma cedência de J..., S.A. para a A. da posição expressa na certidão mencionada no n.° anterior (cf. fls. 91 a 93 do p.a. concernente à candidatura de R..., S.A.)
5) Foram apresentadas dezassete candidaturas entre as quais a da J..., S.A. (cf. fls. 109 do p.a. concernente à candidatura de R..., S.A.).
6) Da candidatura da J..., S.A. consta a declaração de fls. 89 do p.a. nos termos da qual a Chefe da Divisão Administrativa de Urbanismo do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal ... certifica que, a requerimento da J..., S.A., o terreno assinalado a vermelho na planta topográfica anexa, referente ao local Estrada ..., sito no ..., freguesia e concelho ..., reunia condições para que nele se processe à instalação de um centro de inspeção técnica de veículos (cf. fls. 89 e 90 do p.a. respeitante à candidatura de J..., S.A.).
7) Por deliberação do Conselho Diretivo do IMT de 27 de dezembro de 2013, foram aprovadas as listas provisórias de ordenação das candidaturas tendo sido os interessados notificados para exercerem o seu direito de audiência prévia (cf. fls. 107 a 111 do p.a. concernente à candidatura de R..., S.A.).
8) De acordo com as listas provisórias referidas no n.° anterior, a candidatura da A. seria rejeitada por “não apresentação da certidão ou de documento equivalente emitido pela respectiva Câmara Municipal, com parecer positivo (Alínea a) do n.° 7 do art.° 6° da Lei n.° 11/2011”, o mesmo sucedendo com a candidatura apresentada pela J..., S.A. (cf. fls. 107 a 111 do p.a. concernente à candidatura de R..., S.A.).
9) A A. pronunciou-se do seguinte modo: «Após a divulgação da lista de ordenação provisória de candidaturas para o concelho ..., verificamos que a nossa candidatura (...) foi rejeitada pelo motivo B16 (não apresentação de certidão ou de documento equivalente emitida pela respetiva câmara municipal, com parecer positivo), tal rejeição não será possível visto termos a certidão da respetiva câmara com parecer favorável. Como tal consultamos os processos de candidaturas e verificamos que existiu um lapso no envio da certidão que foi trocada com a certidão do processo de candidatura n.° ...25 da empresa J..., S.A. (ambas pertencentes ao mesmo grupo empresarial).
Visto ambas as certidões terem dado entrada no prazo estipulado, vimos pedir a V. Exas. que reavaliem a candidatura em causa, alterando a decisão para “aceite”» (fls. 112 do p.a. concernente à candidatura de R..., S.A.).
10) Com a sua resposta a A. juntou cópia da certidão que a concorrente J..., S.A. havia tempestivamente apresentado com a sua candidatura (fls. 113 do p.a. concernente à candidatura de R..., S.A. e 89 do p.a. respeitante à candidatura de J..., S.A.).
11) O Presidente do Conselho Diretivo do IMT, por despacho de 26 de março de 2014, manteve a rejeição da candidatura da A. nos termos constantes de fls. 120 do p.a. concernente à candidatura de R..., S.A., que aqui se considera reproduzida e em síntese por:
“3. Em bom rigor, da análise da candidatura em crise, constata-se que a certidão apresentada se refere a outro terreno que não o da candidatura da requerente, o que equivale à falta de apresentação de certidão e constitui motivo de rejeição da mesma.
4. Não obstante, ter vindo a reclamante, nesta fase, juntar a certidão correta, atentos os valores da transparência, igualdade e concorrência que devem estar sempre presentes nos procedimentos concursais, não pode a mesma, agora, ser considerada.” (cf. fls. 120 do p.a. concernente à candidatura de R..., S.A.).
12) A decisão de rejeição da candidatura da A., com os fundamentos referidos em 8, foi confirmada na deliberação do Conselho Diretivo do IMT de 28 de março de 2014, publicada a 1 de abril de 2014 no site do IMT, que aprovou as listas de ordenação definitiva das candidaturas (cf. fls. 121 a 126 do p.a. concernente à candidatura de R..., S.A.) (…)”.
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IV – DO MÉRITO DO RECURSO
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1. A questão decidenda, como se sabe, traduz-se em determinar se Tribunal a quo, ao julgar procedente a presente ação, anulando a deliberação do Conselho Diretivo do IMT, I.P. de 28 de março de 2014, que aprovou a lista definitiva das candidaturas a novos centros de inspeção técnica de veículos, e condenando o Réu a admitir a candidatura da A. ao procedimento concursal para abertura de novos centros de inspeção técnica de veículos em causa nos presentes autos, incorreu em erro de julgamento de direito, por (i) incorreta interpretação do disposto no artigo 72º do CCP e no artigo 249º do C.C. e, bem assim, (ii) por errónea convocação dos princípios da igualdade, proporcionalidade e da concorrência.
2. Vejamos, convocando, desde já, a ponderação de direito que ficou vertida na decisão judicial recorrida no domínio em apreço: “(…)
2.1. Da violação dos artigos 72.° do CCP e 249.° do CC
O presente litígio inscreve-se no domínio de um procedimento pré-contratual de direito público relativo à formação de contrato, mais particularmente de um contrato administrativo de gestão com o Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres, I. P. (IMTT, I. P.).
O procedimento administrativo prévio à celebração do contrato de gestão encontra-se regulado no artigo 6.° da Lei n.° 11/2011 de 26 de abril e deliberação do Conselho Diretivo do IMT, I.P. n.° 694/2013, de 5 de março.
Atendendo ao disposto no artigo 5.°, n.° 1 do CCP, a parte II do mesmo não é aplicável à formação de contratos a celebrar por entidades adjudicantes cujo objeto abranja prestações que não estão nem sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, designadamente em razão da sua natureza ou das suas características, bem como da posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua própria formação.
O IMT, I.P. é uma entidade adjudicante (cf. artigo 2.°, n.° 1, al. d) do CCP) e a prestação de inspeção técnica de veículos não é suscetível de estar submetida à concorrência de mercado, em virtude de particulares exigências de interesse público tidas em consideração no contexto da formação do contrato - cf. preâmbulo do Decreto- Lei n.° 26/2013, de 19 de fevereiro, segundo o qual:
“A Lei n.° 11/2011, de 26 de abril, aprovou um novo regime jurídico de acesso e de permanência na atividade de inspeção técnica de veículos a motor e seus reboques e o regime de funcionamento dos centros de inspeção, estabelecendo que aquela atividade só pode ser exercida por entidades gestoras que, na sequência da celebração de contrato administrativo de gestão, adquiram o direito ao respetivo exercício, em centros de inspeção aprovados nos termos da lei.
(...)
Outrossim, trata-se de uma atividade de natureza pública, com caráter de obrigatoriedade e cuja permissão do seu exercício por privados, atentas as especificidades que encerra, impõe a salvaguarda de um equilíbrio adequado entre o Estado e as sociedades gestoras de centros de inspeção na repartição dos significativos fluxos financeiros gerados, o que motiva o ajustamento da contrapartida financeira devida ao Estado.” (destacados nossos).
Pelo exposto, entendemos que o artigo 72.° do CCP, constante da parte II do CCP, não é aplicável ao caso concreto.
No entanto, tem-se entendido doutrinal e jurisprudencialmente que é admissível que a entidade adjudicante proceda à correção ou consideração oficiosa de propostas de concorrentes admitindo a sanação de correções de pormenor ou a retificação de erros manifestos, de cálculo, de escrita ou outros constantes da proposta, nos termos do artigo 249.° do CC, sem exigir para o efeito, quer o consentimento prévio, quer o assentimento posterior por parte dos respetivos concorrentes:
- na doutrina, leia-se exemplificativamente Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (in Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, 2014, p. 944) que afirmam que “a falta de um documento exigido pelo programa de procedimento pode não determinar a exclusão da respectiva proposta em casos excecionais, como quando a informação que dele devia constar já está contida num outro documento também solicitado (para esses mesmos fins ou outros)” e Paulo Otero (in “Intangibilidade das Propostas em concurso Público”, O Direito, Ano 131°, I/II, p. 92 e 93) que afirma que “recai sobre a Administração a obrigação de atender aos eventuais vícios da vontade de que possa enfermar a declaração negocial do recorrente, nomeadamente os erros materiais ostensivos apreensíveis da mera leitura da proposta apresentada, ou seja, os erros que incidem sobre os elementos não variáveis que os concorrentes tiverem que tomar em consideração na elaboração das respetivas propostas”;
- na jurisprudência vejam-se exemplificativamente os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 22 de março de 2011 in processo n.° 01042/10 e de 20 de junho de 2013 in processo n.° 0467/13 e o acórdãos de 14 de junho de 2007 in processo n.° 01657/05.1BEPRT e de 15 de julho de 2015 in processo n.° 00301/14 do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), todos disponíveis em www.dgsi.pt., cujo sumário transcrevemos parcialmente pela sua importância para o raciocínio a efetuar: “I - Perante a deteção de erros de cálculo, escrita ou outros constantes de proposta concursal, facilmente compreensíveis como tais no contexto da declaração ou das circunstâncias em que foi efetuada, o júri/entidade adjudicante deve proceder oficiosamente à sua correção (ou permiti-la), abstendo-se de a excluir do inerente procedimento concursal - cfr. artigos 249.° e 295.° do CC. A tal não obstando os princípios da intangibilidade das propostas ou da concorrência já que o exercício do poder/dever em causa se destina a restituir a proposta à sua verdade original.”.
Com efeito, “a possibilidade de correção de lapsos materiais é admissível relativamente a quaisquer actos jurídicos, ao abrigo do disposto nos artigos 249.° e 295.° do CC - assim, e generalizadamente, o defende a doutrina (cfr., entre outros, Vaz Serra in: RLJ Ano 111.°, pág. 383) e a jurisprudência (cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 16.12.1993 - Proc. n.° 083756, de 04.05.2000 - Proc. n.° 00B262, de 05.03.2002 - Proc. n.° 01A3987, de 16.04.2002 - Proc. n.° 02A713, de 28.01.2003 - Proc. n.° 02A3518 in www.dgsi.pt/jstj; os Acs. do STA de 07.03.2002 - Proc. n.° 048413, de 09.04.2003 - Proc. n.° 048396, de 28.05.2003 - Proc. n.° 0132/03 in www.dgsi.pt/jsta, ao abrigo do disposto nos arts. 249.° e 295.° do CC. Para o preenchimento daquela permissão de correção consideram-se como lapsos de escrita os que sejam ostensivos, facilmente detetáveis e identificáveis como tais pelo contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita e que respeitem à expressão material da vontade (já não os que possam ter influenciado a formação dessa vontade).
A retificação dos erros materiais de que enferma uma proposta concursal no âmbito de um procedimento administrativo pode assim ser realizada por aplicação do princípio geral de direito ínsito no art.° 249.° do CC relativo às declarações negociais regidas pela lei civil ou outra.” - cf. acórdão do TCA Norte de 15 de julho de 2015 in processo n.° 00301/14.
Ora, decorre dos factos provados n.°s 1 a 3 e 6 que a A. incorreu num erro manifesto constante da proposta ao ter junto uma certidão camarária que não dizia respeito ao terreno onde pretendia instalar o seu CITV. No entanto, e tendo outra candidata apresentado a certidão camarária que dizia respeito ao seu terreno, candidata com a qual mantinha relações, comprovadas pela cessão de posição efetuada em documento da candidatura (cf. facto provado n.° 4), e tendo alertado o júri para esta situação em sede de audiência prévia (cf. factos provados n.°s 9 e 10), deveria o mesmo ter aceite a retificação do erro manifesto cometido pela A., pois tal retificação não contrariaria os elementos constantes da proposta ab initio (cf. factos provados n.°s 1, 2 e 6), não alterariam ou completariam os respetivos atributos, nem supririam omissões que devessem ter conduzido ou sido fundamento de exclusão da proposta, não pondo tal retificação em causa os princípios gerais de direito e da contratação pública, mormente os da concorrência, igualdade, transparência, boa-fé e da imparcialidade que presidem à atividade desenvolvida pelo júri do concurso, pois “(...) a singela retificação de um erro evidente - sabendo-se o que devia estar na vez da declaração errada - não contende com a estabilidade das propostas, nem afeta a concorrência” como bem se evidencia no acórdão do STA de 20 de junho de 2013 supra identificado.
Constatando-se o erro manifesto na entrega da certidão camarária, erro esse detetado antes de proferida a decisão final e passível de correção, deveria o júri aceitar a retificação da proposta à luz do princípio geral de direito acolhido no artigo 249.° do Código Civil conjugado com o artigo 295.° do mesmo diploma, abstendo-se de propor a exclusão dela.
“E este «modus faciendi» não era recusado pelas regras e princípios por que se regem os concursos do género. É que a singela retificação de um erro evidente - sabendo-se o que devia estar na vez da declaração errada - não contende com a estabilidade das propostas, nem afeta a concorrência, nem absurdamente envolve a dedução de uma qualquer proposta variante. Com efeito, corrigir um lapso é colocar «in situ» o que se sabe que lá estaria «ab initio», não fora o erro cometido. E, desde que o processo retificador se faça com plena segurança, o seu resultado nenhuma inovação traz - a não ser no que toca à supressão da anomalia; pois, e no fim de contas, limita-se a restituir o escrito, v.g., a proposta, à sua verdade original.” - cf. acórdão do STA supra citado.
2.2. Da violação dos princípios da igualdade, concorrência e proporcionalidade
De acordo com o artigo 266.°, n.° 2, da CRP “os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé”.
O princípio da igualdade encontra-se previsto no artigo 13.° da CRP e no artigo 5.°, n.° 1 do CPA e “determina a necessidade de a Administração tratar igualmente os cidadãos que se encontrem em situações objetivas iguais e desigualmente os que se encontrem em situações objetivas distintas”, dele decorrendo que são admitidas “as diferenças de tratamento radiquem em critérios objetivos que apresentem uma conexão bastante com os fins a prosseguir com a regulação jurídica e nela tenham uma justificação específica (princípio da proibição do arbítrio). (...)
Este princípio assume especial relevo no âmbito do exercício de poderes discricionários, impondo uma auto-vinculação (casuística), no sentido de que a Administração deve utilizar critérios substancialmente idênticos para a resolução de casos similares. A mudança de critério sem justificação deverá ser considerada violadora deste princípio.” (cf. Fernanda Paula Oliveira e José Eduardo Figueiredo Dias, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 4.a edição, Almedina, 2016, pp. 118 e 119).
Relativamente aos princípios da concorrência e igualdade que a A. entende que também foram violados pela Ré ao pedir esclarecimentos a outros concorrentes e não à A., não tendo a A. identificado qualquer caso em que outro concorrente tivesse sido admitido a corrigir um erro cometido aquando da candidatura, carece de sentido a invocação destes princípios.
Por seu turno, o princípio da proporcionalidade previsto no artigo 5.°, n.° 2 do CPA “impele a Administração, com as suas decisões, a provocar a menor lesão de interesses privados compatível com a prossecução do interesse público em causa.
São três os subprincípios aqui envolvidos, todos eles de verificação cumulativa: o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito.
O primeiro ter-se-á por cumprido sempre que a medida adotada seja idónea ou apta à obtenção da finalidade eleita (.)
O segundo exige a opção pela medida que provoque um mínimo de interferência nos direitos, interesses e bens jurídicos que se prevê poderem ser lesados (.)
Do último retira-se que uma medida só será proporcional se dela decorrerem, de forma razoável ou adequada, mais benefícios, tendo em vista a consecução do fim proposto, do que prejuízos para os restantes direitos, interesses ou bens jurídicos em confronto. Daqui decorre que uma medida, ainda que seja a menos lesiva possível, pode, mesmo assim, continuar a ser excessivamente restritiva, quando se colocam na balança a medida dos interesses por ela prosseguidos (...)
A verificação do cumprimento deste princípio obriga a Administração a tornar explícito o juízo de ponderação feito entre os benefícios que as suas medidas têm para o interesse público e as desvantagens que as mesmas acarretam para a esfera jurídica dos interessados.” - cf. OLIVEIRA e DIAS, op. cit., pp. 119 e 120.
Não admitindo a retificação do erro manifesto cometido pela A. e excluindo-a do procedimento, o Réu incorreu também em violação do princípio da proporcionalidade, porquanto violou os seus subprincípios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, afetando os direitos concursais da A. de forma desrazoável.
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Em suma, a Autora tem razão quando censura o ato impugnado por exclusão ilegal da candidatura da A., por haver excluído a sua proposta em vez de aceitar a retificação dela, em virtude do erro manifesto cometido na entrega da certidão camarária, não pondo tal retificação em causa os princípios da transparência, igualdade e concorrência, conforme se explicitou supra. Com esta atuação o Réu violou o princípio geral de direito acolhido no artigo 249.° do Código Civil e o princípio da proporcionalidade (…)”.
3. Espraiada a fundamentação vertida na decisão judicial recorrida, e cotejando a motivação aduzida pelos Recorrentes nos recursos jurisdicionais, adiante-se, desde já, que o assim decidido não é de manter.
4. Na verdade, na decisão judicial recorrida ficou atravessado o entendimento de que a patologia detetada no procedimento concursal visado nos autos – traduzida na instrução do processo de candidatura com uma certidão camarária que não dizia respeito ao terreno onde a Autora pretendia instalar o seu CITV – configuraria a existência de um erro manifesto na entrega da certidão camarária, erro esse detetado antes de proferida a decisão final e passível de correção, pelo que deveria o júri ter aceite a retificação da proposta à luz do princípio geral de direito acolhido no artigo 249.° do Código Civil conjugado com o artigo 295.° do mesmo diploma, abstendo-se de propor a exclusão dela.
5. Assim, ao não tê-lo feito, o Réu incorreu, para além da ofensa do disposto no artigo 249º do CC, também em violação do princípio da proporcionalidade, porquanto violou os seus subprincípios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, afetando os direitos concursais da A. de forma desrazoável.
6. Salvo o devido respeito, não acompanhamos minimamente esta posição.
7. Explicitemos pormenorizadamente esta nossa convicção, sublinhando, desde já, que o princípio da intangibilidade das propostas, ou da sua imutabilidade, surge como refração dos princípios da concorrência e da igualdade, tendo como significado que com a entrega da proposta o concorrente fica “vinculado” à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o ato de adjudicação, ou até decorrer o respectivo prazo de validade.
8. Assim, «as propostas apresentadas ao procedimento adjudicatário não devem, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental e materialmente», vide Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública, I, Coimbra Editora, 2008, pp. 76 a 84.
9. De acordo com o artigo 249.º do Código Civil [CC], “o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta”.
10. Assim, o erro de escrita ou de cálculo é um erro suscetível de ser corrigido, ou retificado, sem que resultem violados princípios da contratação pública, designadamente, os princípios da intangibilidade e da comparabilidade das propostas, ou tão pouco, da concorrência, da igualdade, da imparcialidade ou da legalidade.
11. Volvendo ao caso dos autos, cabe notar que se mostra provado que a Autora, aqui Recorrida, instruiu a sua candidatura ao procedimento concursal descrito nos autos, de entre outros elementos, com uma certidão camarária que não dizia respeito ao terreno onde pretendia instalar o seu CITV, o que motivou a notificação da Autora, aqui Recorrida, do projeto de deliberação do Réu, aqui Recorrente, de rejeição da sua candidatura por “ (…) não apresentação da certidão ou de documento equivalente emitido pela respectiva Câmara Municipal, com parecer positivo (Alínea a) do n.° 7 do art.° 6° da Lei n.° 11/2011 (…)”.
12. Cabe ainda evidenciar que se mostra processualmente adquirido que, na sequência da notificação do projeto de deliberação, a Autora, aqui Recorrida, exerceu o seu direito de audiência prévia, tendo invocado “(…) que existiu um lapso no envio da certidão que foi trocada com a certidão do processo de candidatura n.° ...25 da empresa J..., S.A. (ambas pertencentes ao mesmo grupo empresarial) Visto ambas as certidões terem dado entrada no prazo estipulado, vimos pedir a V. Exas. que reavaliem a candidatura em causa, alterando a decisão para “aceite” (…)”.
13. Mais se saliente que resulta demonstrado que o Réu manteve a decisão de rejeição da candidatura da Autora com fundamento na circunstância da junção da certidão correta operada em sede de audiência prévia “(…) não poder ser agora considerada (…) atento os valores da transparência, igualdade e concorrência que devem estar sempre presentes nos procedimentos concursais (…)”.
14. Sendo estes os contornos fácticos dos quais este Tribunal Superior não se pode desviar, é nosso entendimento que a atuação do Réu de rejeição da candidatura da Autora não merece reparo, mostrando-se certeiramente justificada.
15. De facto, em face aos princípios da legalidade, igualdade e intangibilidade das candidaturas, não é admissível, na fase de audiência prévia, que os candidatos alterem ou adicionem elementos às suas candidaturas, já que a audiência não se destina a abrir novo prazo para apresentação de documentos ou correção dos mesmos, mas apenas permite que os concorrentes se pronunciem sobre o teor das deliberações relativamente às propostas ou candidaturas apresentadas.
16. É certo que sempre é permitido a retificação de eventuais erros materiais aferidos na conceção do artigo 249º do C.C.
17. Todavia, é para nós absolutamente apodítico que a patologia detetada na proposta da Recorrente - traduzida na apresentação de uma certidão camarária que não dizia respeito ao terreno onde pretendia instalar o seu CITV - não configura a existência qualquer erro material na aceção contida no artigo 249º do C.C.
18. De facto, o instituto contido na normação vertida no artigo 249º do C.C. não consente uma dimensão aplicativa que permita a integração da patologia detetada, por falta de previsão legal expressa nesse sentido.
19. Efetivamente, a convocação deste instituto está dependente da deteção da existência de um (i) erro de cálculo e/ou de (i) escrita, ambos ostensivos, percetíveis a qualquer pessoa de medianos conhecimentos.
20. Ora, a junção errónea de um documento em detrimento de outro não integra o leque de hipóteses preconizadas no artigo 249º do C.C., o que impossibilita a retificação de tal patologia ao abrigo de tal normação.
21. Em todo o caso, saliente-se que a proposta da Autora não legitima a referência a qualquer elemento no sentido da remissão ou referência para a certidão do processo de candidatura n.° ...25 da empresa J..., S.A., situação que sempre teria um verdadeiro efeito de implosão em relação à possibilidade de se conceder relativamente à aplicação deste instituto processual na situação em análise.
22. Naturalmente, poder-se-á objetar que a retificação do erro de junção da certidão errada sempre poderia ser efetuada ao abrigo do regime de supressão de irregularidades dos documentos apresentados introduzida na alteração feita pelo Decreto-Lei nº 278/2009, de 2 de outubro, ao novo CCP.
23. Esta objeção, para além de integrar uma questão nova - portanto, de conhecimento inadmissível - esbarra com o entendimento operado na decisão recorrida de que a parte II do CCP – no qual se inclui tal regime de supressão de irregularidades – não resulta aplicável ao procedimento visado nos autos.
24. Não tendo este segmento decisório sido objeto de impugnação oportuna, não pode ser o mesmo objeto de revisão judicial, o que faz atravessar a objeção caracterizada no sobredito parágrafo 22) de qualquer sustentáculo legal.
25. Assim deriva, naturalmente, que se antolha a existência de erro de julgamento de direito na questão tratada, o mesmo sucedendo com o juízo positivo operado a propósito da violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade e da concorrência, já que este se estriba no entendimento de que o “(…) que o júri deveria ter aceite a retificação da proposta à luz do princípio geral de direito acolhido no artigo 249.° do Código Civil (…)”, o que já vimos ser não correto.
26. Consequentemente, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, devendo-se revogar a decisão judicial recorrida, e julgar totalmente improcedente a presente ação administrativa especial, ao que se provirá no dispositivo.
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V – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO aos recursos jurisdicionais “ sub judice”, revogar a decisão judicial recorrida e julgar a presente ação administrativa especial totalmente improcedente.
Custas em ambos os recursos pela Recorrida.
Registe e Notifique-se.
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Porto, 13 de janeiro de 2023,
Ricardo de Oliveira e Sousa
Rogério Martins
Luís Migueis Garcia |
