1.ª Através de ofício datado de 10.10.2008 (completado pelo de 15.06.2009), a Câmara Municipal de Ovar comunicou à A. o incumprimento da quantidade de retirada de inertes ajustada entre as partes e deixou inequívoco que considerava que esse incumprimento constituía causa de resolução do contrato.

2.ª Esse anúncio consubstancia a concessão à Recorrida da possibilidade de exercício do contraditório, tanto mais que o regime legal aplicável ao contrato não prevê as especiais exigências hoje consignadas no art. 308 do CCP.

3.ª Mesmo que assim não se considerasse e se entendesse que não foi assegurada uma verdadeira audiência prévia, sempre a omissão da formalidade teria de julgar-se degradada em não essencial (e, consequentemente, não invalidante do acto impugnado), uma vez que os fins visados por Lei se mostram atingidos (nemo damnare inaudita parte), não tendo o acto impugnado constituído, para a Recorrida, surpresa alguma.

4.ª «As circunstâncias de facto em que foi tomada a decisão de resolução do contrato demonstram que o interesse público envolvido na contratação desde há muito tempo impunha aquela medida», como bem assinalou oportunamente este Tribunal Central, pelo que, também por esse motivo, deve julgar-se a suposta ilegalidade degradada em irregularidade não invalidante.

5.ª Ao decidir em sentido diverso ao propugnado nas conclusões antecedentes, o Tribunal a quo interpretou e aplicou erradamente o preceito do art. 100 do CPA.

TERMOS EM QUE, no provimento do recurso, deve revogar-se a decisão recorrida e julgar-se a acção totalmente improcedente.

A RECORRIDA contra alegou e interpôs recurso subordinado, que foi admitido, tendo formulado as seguintes conclusões:

1ª O recurso independente é manifestamente improcedente quando sustenta que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao julgar procedente o vício de violação do princípio da audiência dos interessados, pois não só esta audiência era obrigatória no caso sub judicie – até por não ocorrer nenhuma das situações tipificadas no artº 103º do CPA – como é por demais notório que tal formalidade não foi cumprida, pelo que, não havendo qualquer fundamento que tenha sido oportunamente alegado e que permita com segurança afirmar que tal formalidade se degradou em não essencial, bem andou o aresto em recurso ao anular o acto impugnado por violação do princípio consagrado no artº 100º do CPA.

Na verdade,

2ª O direito de audiência prévia foi a principal inovação introduzida pelo CPA em 1992, sendo aplicável mesmo no âmbito de procedimentos especiais em que não haja disposição expressa nesse sentido (v. neste sentido FREITAS DO AMARAL, “ O Novo Código de Procedimento Administrativo “INA. 1992, pág. 26 e ESTEVES DE OLIVEIRA e OUTROS “Código de Procedimento Administrativo, pág. 523; v. igualmente o Acº do STA de 01/03/92, A.D. 399/253; v. JORGE ANDRADE SILVA, CCP Anotado, 2010, pág. 76, e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de Contratação Pública, I Vol., Cedipre, 2008, págs. 101 e 102), pelo que só pode não haver lugar à sua realização nas situações taxativamente enunciadas no artº 103º do mesmo Código (v. Acº do STA de 01/11/94, A.D. 407/1157 e de 17/12/97, AD 437)

3ª No caso sub judice não ocorria nenhuma das situações previstas no citado artº 103º do CPA, pelo que bem andou o aresto em recurso ao anular o acto impugnado com fundamento na preterição daquele princípio fundamental, tanto mais que o ofício datado de 10 de Outubro de 2008 – que, aliás, não foi dado por provado como tendo sido recebido pela A. – não pode ser qualificado como um convite para tal audiência prévia, seja por dele não constar sequer tal convite, seja por dele não constar qualquer projecto de decisão de decretar a resolução do contrato, de acionar a garantia bancária e de dar um determinado destino à quantia adiantada pela A. ao Município por conta da extracção dos inertes, seja mais simplesmente por depois de tal ofício ainda se terem efectuado novas pretensões, proferidos novos despachos e realizadas novas diligências instrutórias (v. alíneas Q a S da matéria de facto assente).

Acresce que,

4ª Também não assiste a menor razão ao Município quando sustenta que o incumprimento de tal formalidade era irrelevante por não haver outra solução que não fosse a resolução do contrato e, como tal, a formalidade essencial se ter degradado em não essencial.

Com efeito,

5ª Não pode haver uma degradação da formalidade em não essencial sem que a Administração tenha provado que a decisão alcançada era a única possível de ser tomada - uma vez que isso representaria uma inversão do ónus da prova, onerando-se o particular que tinha direito a ser ouvido com a obrigação de ter de demonstrar que tinha esse mesmo direito de ser ouvido (v., neste sentido, ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM, CPA Comentado, 2ª ed., pág. 454) –, pelo que, não tendo a entidade demandada demonstrado oportunamente que não realizava a audiência prévia por não haver outra decisão possível, bem andou o Tribunal a quo ao julgar procedente o vício de forma, tanto mais que é jurisprudência assente deste douto Tribunal que “A decisão de não proceder à audiência prévia deve ser expressamente fundamentada, sob pena de invalidade do acto em que culmine o procedimento no qual essa falta se verificou” (v. Acº do TCANORTE de 10/5/2012, Proc. nº 02450/11.8BEPRT).

6ª Em qualquer dos casos, é por demais notório não se poder afirmar que a única solução possível e legal passava pela resolução do contrato, o acionamento da caução e a eventual perda do adiantamento efectuado por conta dos inertes a extrair, não tendo este douto Tribunal elementos suficientes para concluir que se a audiência prévia se tivesse realizado essa era a decisão que, necessária e obrigatoriamente, tinha de ser tomada.

Com efeito,

7ª Seja por não estar provado o número de inertes que efectivamente foi retirado pela A. – e repare-se que nem o Tribunal a quo deu por provado tal número, o que era essencial para se começar a ajuizar de um eventual incumprimento contratual e da resolução contratual – e por a audiência da parte que efectivamente retirara tais inertes poder demonstrar que a autarquia estava errada no número que estava a considerar, seja por em causa estar o exercício de um poder discricionário – não determinando o eventual incumprimento a necessária e obrigatória resolução do contrato, podendo a audição da A. levar o Município a considerar aceitável a explicação que fosse apresentada -, seja por a resolução do contrato pressupor que haja uma impossibilidade definitiva de se cumprir o mesmo ou a perda de interesse na prestação em falta – não estando minimamente demonstrada essa impossibilidade ou a perda de interesse na prestação -, seguramente não se poderá afirmar com absoluta segurança que a resolução contratual era a única decisão que o Município poderia tomar e que a teria tomado se tivesse cumprido o princípio da audiência dos interessados.

8ª Consequentemente, bem andou o aresto em recurso ao julgar procedente o vício de violação do princípio da audiência dos interessados e ao anular o acto impugnado por violação do disposto no artº 100º do CPA, pelo que não ocorreu qualquer erro de julgamento que justifique a alteração daquela decisão, devendo, como tal, ser julgado improcedente o recurso independente interposto pelo Município de Ovar.

Porém,

= RECURSO SUBORDINADO =

9ª Já se julga que o recurso subordinado agora interposto contra o despacho saneador e contra a sentença em apreço devem ser julgados procedentes por revelarem a existência de erros de julgamento por parte do Tribunal a quo.

Na verdade,

10ª O despacho saneador, no segmento em que entende não haver factos controvertidos relevantes para a boa decisão da causa e ao ordenar a notificação para alegações, abstendo-se de elaborar a base instrutória e de abrir um período destinado a permitir a prova dos factos alegados e integrantes dos vícios assacados à deliberação impugnada, violou frontalmente o disposto na alínea c) do artº 87º do CPTA e no artº 511º do CPC, assim como o princípio da igualdade das partes e o próprio direito fundamental à tutela judicial efectiva, respectivamente consagrados no artº 6º do CPTA e no nº 4 do artº 268º da Constituição.

11ª Com efeito, o direito fundamental à tutela judicial efectiva - consagrado no nº 4 do artº 268º da Constituição -, e o princípio da igualdade das partes -, consagrado no artº 6º do CPTA -, asseguram o “…direito a um processo paritário com aplicação efectiva do princípio do contraditório e plenas possibilidades de defesa…” (v. Mário Aroso de Almeida, Os Direitos Fundamentais dos Administrados após a Revisão Constitucional de 1989, Revista Direito e Justiça, vol. VI, 1992, p. 325) e a “… possibilidade de proporcionar todos os elementos que reputem necessários à apreciação das pretensões deduzidas…” (v. Jésus González Perez, El Derecho a la tutela jurisdiccional, p. 71), pelo que todos os factos que sejam relevantes para a boa decisão da causa, à luz das diversas soluções plausíveis da questão de direito, devem ser submetidos a prova (v., neste sentido, a nossa A Privatização da Função Pública, pág. 297, nota 631 e o Acº dp TCASUL de 2003, Proc. nº 10868/01, da 1ª Secção, 2ª Subs.), sendo ilícito que o juiz só considere os factos que interessam à solução que eventualmente “ab initio” entenda ser a correcta e não submeta a prova todos os demais factos que integrem as demais soluções plausíveis da mesma questão de direito.

Ora,

12ª Para que o Tribunal a quo pudesse concluir que a entidade demandada podia resolver o contrato era, no mínimo, essencial que tivesse especificado qual o número de inertes que haviam sido retirados, o que pressupunha que previamente tivesse elaborado a base instrutória e permitido às partes provar tal facto fundamental, sendo certo que, por força do princípio da igualdade de partes, não pode dar por correcto o número que é indicado por uma das partes num dado documento.

Para além disso,

13ª Para fundamentar o vicio de violação de lei, a A. alegou que a Câmara a impedira de proceder à retirado dos inertes (v. artº 30º da p.i.) e que tinha todas as possibilidade de cumprir o contrato até ao final do prazo estipulado (v. artºs 28º e 29º da p.i.), pelo que tais factos eram absolutamente relevantes para a boa decisão da causa à luz das diversas soluções plausíveis da questão de direito, razão pela qual teria de ser dado cumprimento ao disposto na alínea c) do nº 1 do artº 87º do CPTA e no artº 511º do CPC, sob pena de se inviabilizar de todo que uma das partes possa demonstrar os pressupostos factuais da posição jurídica por si sustentada.

14ª O mesmo se diga relativamente aos factos que integravam o próprio pedido subsidiário e eram essenciais para a sua procedência, os quais haviam sido alegados nos artºs 4º, 18º, 45º e 46º da p.i. e não foram levados à base instrutória nem dados por provados pelo Tribunal a quo, o que inviabiliza de todo que, caso houvesse ou haja lugar à apreciação de tais pedidos subsidiários, os mesmos pudessem ou possam ser julgados procedentes.

Consequentemente,

15ª O despacho saneador, violou frontalmente o disposto na alínea c) do artº 87º do CPTA e no artº 511º do CPC, assim como o princípio da igualdade das partes e o próprio direito fundamental à tutela judicial efectiva, pelo que cabendo do dele decidido recurso a interpor no final (v., nº 5 do artº 142º do CPTA), deve o mesmo ser revogado em homenagem à salvaguarda de tal princípio e direito fundamental.

16ª O aresto em recurso enferma da nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do artº 668º do CPC, em virtude de não se ter especificado o fundamento de facto determinante da improcedência do vício de violação de lei imputado pela A. – o número de inertes retirado pela A., uma vez que o Tribunal a quo considerou que a resolução era lícita se não fossem retirados trimestralmente 45.000 inertes -, sendo certo que, tendo o A. alegado que retirara 83.500 inertes após ter prestado a caução e que só não retirara mais inertes por ter sido impedida de o fazer pela entidade demandada (v. artºs 14 e 16º da p.i), é notório que não só o Tribunal a quo não poderia ignorar e não permitir a uma das partes provar o que afirmara – e que a ser verdade denotava que cumprira o contrato no 1º trimestre e ainda estava a tempo de cumprir no segundo trimestre quando foi impedido pela entidade demandada de o fazer – como não poderia julgar improcedente o vício de violação de lei sem que previamente tivesse dado por provado e especificado o facto essencial em que fundamentou a improcedência de tal vício – que não havia sido retirado o número de inertes acordado e que, por isso, o contrato podia ser resolvido.

Por outro lado,

17ª Ao julgar improcedente o vício de violação de lei com o argumento de que o contrato previa a resolução-sanção se não fossem retirados trimestralmente 45.000 inertes, o aresto em recurso incorreu em flagrante erro de julgamento, violando frontalmente o disposto nos artºs 801º e 808º do CPC e o princípio da proporcionalidade consagrado no artº 5º do CPA, uma vez que a simples previsão contratual da possibilidade de resolução não significa necessariamente que a resolução–sanção seja lícita, porquanto esta medida tem carácter excepcional e constitui a ultima ratio (v. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2001, pág. 647 e CLÁUDIA AMADO GOMES, A conformação da relação contratual no Código dos Contratos Públicos, in Estudos de Contratação Pública – I, pág. 553), pelo que não é qualquer incumprimento que legitima a resolução do contrato, mas apenas o incumprimento definitivo e substancial (v. PEDRO GONÇALVES, Cumprimento e incumprimento do contrato administrativo, in Estudos de Contratação Pública – I, págs 608 a 612).

18ª Deste modo, não estando minimamente provado quer a impossibilidade de cumprimento quer a perda de interesse do Município na retirada dos inertes – e nem um só facto foi dado por provado nesse sentido -, é por demais notório que a deliberação impugnada era claramente excessiva e desproporcional, não estado preenchidos nem demonstrados os pressupostos de que a lei faz depender o exercício do direito de resolução do contrato.

19ª O erro de julgamento em que incorreu o aresto em recurso ao julgar improcedente o vício de violação de lei mais notório se torna se se tiver presente que, tal como foi alegado pela A., a crise económica mundial originou uma imprevisível alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, pelo que, mesmo que por hipótese houvesse um incumprimento do contrato, sempre a A. teria direito a uma modificação do contrato celebrado segundo juízos de equidade (v., neste sentido, o artº 437º do CCivil, PEDRO GONÇALVES, O contrato Administrativo, 2002, págs. 128 e 129 e MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 8ª ed., págs. 564, onde expressamente se reporta à alteração das condições económicas em que se fundou a decisão de contratar), sendo claramente desprovido de sentido negar-se tal direito com o argumento de que se estava perante riscos inerentes à actividade, uma vez que, se assim fosse, seguramente não teria aplicação prática o instituto da modificação contratual por alteração das circunstâncias – pois toda a actividade comporta riscos, sendo de todo errado que se invoquem tais riscos quando em causa está é apurar se houve ou não uma alteração das circunstâncias determinantes da contratação pelas partes.

Nestes Termos,

a) Deve ser julgado improcedente o recurso interposto pelo Réu, com as legais consequências;

b) Deve ser concedido provimento ao recurso subordinado, com as legais consequências.

Assim será cumprido o Direito
*
FACTOS

Consta no acórdão recorrido:

II - Factos apurados:

A) Na sequência de concurso foi adjudicada à A. a extracção e retirada de inertes em parte da área abrangida pelo Plano de Pormenor do Núcleo Desportivo a Norte de Ovar – cfr. fls. 280/281 do P.A..
B) O Vice-Presidente da Câmara Municipal de Ovar, em despacho proferido em 04/10/2006, determinou a suspensão imediata de extracção e retirada de inertes na área do Plano de Pormenor do Núcleo Desportivo a Norte de Ovar, ficando a prossecução dos trabalhos dependente da assinatura do contrato e da instalação do sistema de pesagem – cfr. fls. 251 do P.A..
C) No dia 10 de Outubro de 2006 foi celebrado entre o Município de Ovar e a A. acordo escrito denominado “contrato para a extracção e retirada de inertes de parte da área abrangida pelo plano de pormenor do núcleo desportivo a norte de Ovar” – cfr. fls. 234/238 do P.A.
D) O Presidente da Câmara Municipal de Ovar, por despacho proferido em 15 de Fevereiro de 2007, determinou a suspensão imediata dos trabalhos de extracção e retirada de inertes da área do Plano de Pormenor do Núcleo Desportivo a Norte de Ovar, ficando o reinício dos trabalhos dependentes do “…cumprimento dos requisitos legais e regulamentares para o funcionamento, devidamente aferido…” da balança que efectuava a pesagem dos inertes extraídos – cfr. fls. 221/223 do P.A..
E) No dia 30 de Março de 2007 o Presidente da Câmara Municipal de Ovar, na sequência de informação nº 78/GAP/SP, datada de 29 de Março, aprovou os procedimentos necessários para que fosse retomada a extracção de inertes – cfr. fls. 210 do P.A..
F) Através de ofº datado de 17 de Agosto de 2007, assinado pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal de Ovar, foi solicitado à A. que retomasse a extracção de inertes, tendo ainda sido esta alertada para o términus do prazo estabelecido no acordo escrito referido em C) – cfr. fls. 205/206 do P.A..
G) A A., através de telecópia datada de 10 de Setembro de 2007 informou o R. que a extracção de inertes iria ser retomada no dia 17 de Setembro de 2007 – cfr. fls. 203 do P.A..
H) Através de carta datada de 4 de Outubro de 2007 a A. requereu fosse prorrogada, pelo período de um ano, a extracção e retirada de inertes – cfr. fls. 187 do P.A..
I) A Câmara Municipal de Ovar, por deliberação datada de 15 de Novembro de 2007, decidiu conceder a requerida prorrogação, impondo a seguinte condição:
a) a adjudicatária – ora A. – teria de retirar, trimestralmente, 150 mil toneladas de inertes, devidamente monitorizadas pela Câmara Municipal de Ovar, sob pena de, não o fazendo a Câmara poder fazer cessar unilateralmente o contrato sem direito a qualquer indemnização para o adjudicatário – cfr. fls. 184 do P.A..

J) A A., através de requerimento dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Ovar, requereu que a referida condição não fosse plasmada no contrato a celebrar, tendo ainda solicitado que a prorrogação de prazo fosse pelo período de dois anos – cfr. fls. 167 do P.A..
L) A Câmara Municipal de Ovar, em 14 de Fevereiro de 2008, deliberou concordar com a proposta da adjudicatária, ora A., com as seguintes condicionantes:
a) o prazo de retirada de inertes seria de dois anos a contar da data de celebração do aditamento ao contrato;
b) a retirada deveria ser retomada a partir da área poente do SportsForum, seguindo-se a área envolvente da balança;
c) o saldo do adiantamento actualmente existente passaria a constituir a caução do contrato
d) todos os inertes retirados a partir de agora serão pagos pela adjudicatária, nos termos do contrato” – cfr. fls. 155 do P.A..

M) No dia 20 de Março de 2008 a Câmara Municipal de Ovar deliberou alterar a deliberação referida em L), permitindo a prestação de caução, através de garantia bancária, condicionada à circunstância de a mesma mencionar que seria válida para todo o período de vigência do contrato, bem como ainda que os locais referidos na aludida deliberação, têm “…apenas carácter indicativo, devendo a adjudicatária desenvolver esforços no sentido de, prioritariamente, retirar os inertes dos locais mencionados” – cfr. fls. 139/142 do P.A..
N) No dia 6 de Maio de 2008 foi celebrado entre R. e A. acordo escrito denominado “aditamento ao contrato para a extracção e retirada de inertes em parte da área abrangida pelo plano de pormenor do núcleo desportivo a norte de Ovar, celebrado em 2006.10.10”, comprometendo-se a A. nos termos da cláusula segunda, a retirar, trimestralmente, 45 toneladas de inertes, quantidade monitorizada pelo representante do R. “…sob pena de, não o fazendo, a representada do primeiro outorgante, poder fazer cessar unilateralmente o contrato, sem direito a qualquer indemnização para a adjudicatária” – cfr. fls. 126/128 do P.A.
O) Através de ofº datado de 8 de Maio de 2008, a Câmara Municipal de Ovar comunicou à A. que, com a assinatura do aludido acordo escrito, tinha cessado a suspensão da retirada de inertes, anteriormente ordenada – cfr. fls. 120 do P.A..

P) Através de ofº datado de 10 de Outubro de 2008, a Câmara Municipal de Ovar comunicou à A. o incumprimento da quantidade de retirada de inertes prevista na cláusula 2º do aditamento referido em N) – cfr. fls. 112 do P.A..

Q) A A., através de requerimento datado de 21 de Outubro de 2008, requereu ao Presidente da C.M. de Ovar a prorrogação do prazo para retirada de inertes – cfr. fls. 87 do P.A..

R) Através de despacho proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Ovar, em 1 de Junho de 2009 foi indeferida a pretendida prorrogação de prazo – cfr. fls. 83 do P.A..

S) No dia 13 de Novembro de 2009 foi elaborada Informação nº 34/2009/DAF/ET, da qual se extrai o seguinte:
(…)
f) O referido aditamento foi celebrado, em 2008.05.06, após apresentação de garantia bancária pela empresa PD... – Comércio por Grosso de Materiais de Construção, SA, na importância de € 361.920.
g) Aquele aditamento determina a obrigação da entidade adjudicatária retirar trimestralmente 45 mil toneladas de inertes, devidamente monitorizadas pela Câmara Municipal, sob pena de poder ser efectuada a cessação unilateral do contrato, sem qualquer indemnização à adjudicatária.
i) Desde 2008.11.07 que não se procede à extracção e retirada de quaisquer inertes do local.
j) Em 2008.10.22 (…) a empresa PD... (...) veio solicitar a prorrogação do prazo contratual, para além do termo previsto em 2010.05.06, a fim de possibilitar a retirada da quantidade prevista no contrato. No entanto, por despacho proferido em 2009.06.01, foi decidida a não prorrogação do prazo do contrato.
(…)
l) O número de toneladas previsto extrair e retirar é de 640.000, a que corresponde um montante de € 2.412.800, sem IVA e de 2.919.488, com IVA, uma vez que o preço por tonelada é de € 3.77 sem IVA e € 4,5617 com IVA.
m) O valor da quantidade de inertes retirada até 2008.11.07, correspondente a 58.466,71 toneladas, é de € 266.707,59, com IVA, enquadrando-se dentro do limite pago e abaixo do adiantamento pago (544.500), faltando, ainda, extrair, 60.896,60 toneladas para que seja atingido o número de toneladas reportado àquele aditamento (119.363,40), a que corresponde o montante de € 277.792,43, com IVA.
n) A extracção efectiva de inertes, até 2008.11.07 (58.466,71 toneladas) é inferior em 581.533,29 ao número de toneladas que se estimava serem extraídas, a que corresponde um diferencial, para menos, de € 2.652.780,41, com IVA.
(….)
6. Perante o exposto, a Câmara Municipal deverá deliberar no sentido de:
a) Resolver o contrato com a firma PD... – Comércio por Grosso de Materiais de Construção, SA, destinado à prestação de serviços de extracção e retirada de inertes em parte da área abrangida pelo Plano de Pormenor do Núcleo Desportivo a Norte de Ovar.
b) Accionar junto do FINIBNANCO, SA a garantia bancária (….) no valor de € 361.920.
c) Notificar a empresa PD... (….), da resolução do contrato e de que a garantia bancária vai ser accionada.
d) Avaliar sobre a extensão dos lucros cessantes decorrentes do incumprimento do contrato e, em consequência, sobre o montante eventualmente a restituir da quantia paga a título de adiantamento.
e) Proceder à vedação dos acessos à área de extracção de inertes.
f) Accionar, nos termos legais, os mecanismos conducentes à resolução do contrato com a empresa de segurança e vigilância da área de extracção de inertes, a firma A.... – Sociedade de Serviços de Vigilância e Alarmes, Lda” – cfr. fls. 22 a 26 do P.A. que se dão por reproduzidas.

T) A Câmara Municipal de Ovar, no dia 3 de Dezembro de 2009, proferiu, por unanimidade, deliberação com o seguinte teor:
“Deliberado, p.u., proceder nos termos das alíneas a), b), c), d), e) e f) da informação nº 34/2009/DAF/ET de 13 de Novembro de 2009” (deliberação impugnada) – cfr. fls. 22 do P.A..

U) A A. foi notificada da aludida deliberação através de ofº datado de 4 de Dezembro de 2009 – cfr. fls. 17 do P.A..
*
DIREITO
RECURSO INDEPENDENTE
O TAF concluiu pela procedência da presente acção administrativa especial com fundamento na verificação do vício de forma invocado pela Autora, a preterição do seu direito procedimental de audiência prévia relativamente à deliberação impugnada.

Sintetizando os fundamentos dessa decisão diz o TAF:

«O vício de forma por preterição de audiência prévia
(…)
Conforme estabelece o artº 100º do CPA, concluída a instrução e salvo o disposto no artº 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
Na sequência da consagração, no art. 268º nº1 da C.R.P., do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhe digam respeito, o direito de ser informado sobre um determinado processo consubstancia um verdadeiro direito subjectivo público e tem como principal efeito o de permitir ao interessado participar na formação da decisão ou deliberação exprimindo o seu ponto de vista - Cfr. neste sentido Sérvulo Correia, "Princípios Constitucionais da Administração Pública" in "Estudos sobre a Constituição", III vol., pp. 697.
Tal constitui manifestação do princípio do contraditório, assegurando-se deste modo, uma discussão plena do assunto através dum procedimento imparcial e público, implicando a necessidade de confrontar os critérios da Administração com os dos Administrados
(…)
No caso em apreço, a deliberação visada nos autos foi proferida sem que, previamente, tivesse sido dada à A. a oportunidade de se pronunciar quanto ao respectivo conteúdo.
A questão que importa agora apreciar é se a preterição da formalidade em apreço revestirá não uma invalidade, como defendeu a A., mas sim uma mera irregularidade não invalidante.
Critério determinante para aferir da existência de uma invalidade ou de uma mera irregularidade consiste em indagarmos se, no caso concreto, restava à Administração outra alternativa, isto é, se a realização da audiência prévia seria susceptível de alterar o conteúdo da decisão administrativa, ou se, pelo contrário, nos deparamos com uma decisão de único sentido, no âmbito da qual a realização da audiência prévia prevista sempre seria mera garantia formal destituída de sentido.
A este propósito importa chamar à colação Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do S.T.A., datado de 31 de Março de 2004, proferido no âmbito do Processo nº 035.338, cujo sumário, parcialmente, passamos a transcrever:
“O direito de audiência constitui um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, assumindo-se como uma manifestação do princípio do contraditório e uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA e, porque assim, o seu cumprimento constitui uma formalidade essencial cuja violação ou a sua incorrecta realização determina - atenta a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedimentais - a ilegalidade do próprio acto final.
II - Todavia, nem sempre assim acontece já que tal formalidade pode, em certos casos, degradar-se em formalidade não essencial, isto é, numa mera irregularidade procedimental incapaz de determinar a anulação do acto. Tal acontecerá, por exemplo, quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar seja porque, independentemente da sua intervenção e dos elementos que pudesse juntar, a decisão da Administração, porque sujeita ao princípio da vinculação, só pudesse ser aquela que foi tomada.”
No caso em apreço, e tendo presente que a deliberação em apreço constitui uma resolução sanção é entendimento do Tribunal que a mesma deveria ter sido precedida do exercício do direito procedimental de audiência prévia, exigência essa, hoje, expressamente consagrada no art. 308º do Código dos Contratos Públicos, mas que se considera também aplicável aos contratos anteriores ao referido Código, como decorrência de um princípio geral de direito, destinado a permitir o exercício do direito de defesa, pelo que a deliberação em apreço padece do invocado vício de forma por preterição do art. 100º do C.P.A., devendo ser anulada com este fundamento.»
*
A Recorrente opõe a esta decisão dois argumentos.

1º - Que essa formalidade foi cumprida através do ofício de 10.10.2008, referido em P) da matéria de facto, na parte – não transcrita em P) – onde consta que a sociedade “PD..., S.A.” deverá cumprir as obrigações contratuais aí especificadas “sob pena de, não o fazendo, a Câmara Municipal de Ovar poder fazer cessar unilateralmente o contrato”.

2. E, a entender-se “que não foi assegurada uma verdadeira audiência prévia, que sempre a omissão da formalidade teria de julgar-se degradada em não essencial (e, consequentemente, não invalidante do acto impugnado)”.

Diga-se desde logo que este Tribunal de recurso está sem qualquer dúvida, ao abrigo do artigo 712º/1/a) do CPC, na versão aplicável, autorizado a considerar provado o conteúdo integral do documento referido em P) como consta a fls. 112 dos autos, que não foi objecto de impugnação.

Passando à questão de fundo diga-se que, não sendo o nosso ordenamento jurídico de índole ritualista, não se veria obstáculo intransponível no facto de a referida notificação não mencionar as palavras consagradas no texto legal, ou seja, “audiência prévia”, tanto mais que em casos similares, por exemplo no contrato de empreitada, a intenção de rescindir se regia pelo artigo 235º/1 do RJEOP, DL n.º 59/99, de 02 de Março (“Pertencendo o direito de rescisão ao dono da obra, será o empreiteiro notificado da intenção do seu exercício, dando-se-lhe prazo não inferior a cinco dias para contestar as razões apresentadas”). No entanto, admite-se que, ao invocar-se a possibilidade de fazer cessar unilateralmente o contrato, seria curial, no mínimo, referir o dispositivo legal em que assenta tal poder, coisa em que a referida notificação é omissa.

Seja como for, para que tal formalidade pudesse ser assumida como sucedâneo eficaz da audiência prévia nos termos do artigo 100º e seguinte do CPA, necessário seria que preenchesse os requisitos substanciais da figura.

Desde logo, no caso, teria que conter uma comunicação inequívoca no sentido de que a Administração tencionava rescindir o contrato.

Ora, o que se consubstancia na dita notificação é sobretudo um estímulo para que a empresa destinatária cumpra o contrato, sendo-lhe pedido que esclareça as “eventuais medidas que pretendam adoptar para recuperar o atraso registado na retirada de inertes”.

Ou seja, trata-se de uma diligência de índole conservatória, mais do que aniquilatória do contrato.

E, para o comprovar, note-se que depois dessa notificação a relação contratual prosseguiu o seu curso e a Autora até aumentou o ritmo de extração de inertes, pois se nessa notificação de 10-10-2008 se refere que, até então “foram retiradas apenas 6.165,78 toneladas” de inertes, no primeiro trimestre (06-05-2008 a 05-08-2008) e 1.824,78 toneladas no 2º trimestre (de 06-08-2008 a 05-10-2008) já na Informação de 13-11-2009, conforme S) da matéria de facto, se refere que o valor da quantidade de inertes retirados até 2008-11-07 corresponde a 58.466,71 toneladas.

Também não deixa de ser indício bastante significativo desse propósito conservador do contrato, o facto de a rescisão só ter sido consumada em 03-12-2009, ou seja, mais de um ano transcorrido sobre a data da notificação em causa, de 10-10-2008.

E, portanto, é inquestionável que não existiu uma verdadeira audiência prévia do interessado antes da deliberação rescisória.

Pode tal omissão ser reputada de não invalidante no caso?

A resposta tem que ser claramente negativa, pois não se vislumbra, nem foi invocada qualquer disposição legal donde decorresse vinculativamente para a Administração o dever de rescindir o contrato. Poderia, é certo, sustentar-se ser essa a melhor forma de prosseguir no caso o interesse público a cargo do Município, mas não pode seguramente sustentar-se ser essa a única e imperativa solução acorde com a lei.

Deste modo, o recurso independente vindo de analisar não merece provimento.
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RECURSO SUBORDINADO

Como se disse vem interposto do Despacho Saneador, donde se extrai:

«Não cumpre, e não se afigura necessário, proceder a diligências de prova, por não existir matéria de facto controvertida que importa à decisão da causa, atenta a sua espécie e objecto, as concretas causas de invalidade invocadas e a respectiva argumentação aduzida pelas partes – artigo 87º nº 1 alínea c) e artigo 90º nº1 do CPTA. Não é porém possível conhecer desde já do mérito da causa, por não ter sido requerido pela Autora, sem oposição do Réu, a dispensa de alegações finais – artigo 87º nº1 alínea b) do CPTA.»
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Está em causa saber se, pelo contrário, o TAF deveria ter procedido à elaboração de base instrutória e aberto um período destinado a prova dos factos relevantes para a boa decisão da causa, nos termos do artigo 87º/1/c), 90º e 91º do CPTA, como sustenta a Recorrente/Autora, com reflexo nas suas conclusões 9ª e seguintes.

Ora, tudo ponderado, entende-se que este recurso fica prejudicado pela solução dada ao caso, uma vez que o acto impugnado é anulado e não pode antecipar-se qual o rumo que será dado futuramente à relação contratual subsistente, sendo certo que na hipótese de se proceder à audiência prévia e à reedição da deliberação resolutória, a Autora terá aberto o caminho para a respectiva impugnação.

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DECISÃO
Pelo exposto acordam em:
a) Negar provimento ao recurso independente e manter a decisão recorrida.
b) Não conhecer do recurso subordinado.
Custas pelo Recorrente, Município de Ovar.

Porto, 4 de Março de 2016
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Frederico Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro