Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

JAGO, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, de 18.03.2014, que indeferiu a reclamação apresentada contra a sentença de 20.11.2012, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção administrativa especial intentada contra o Ministério da Educação e Ciência, com vista a impugnar o acto que determinou a diminuição da sua retribuição relativa ao mês de Abril de 2011 (3.º escalão, índice 205), por recolocação no índice salarial inferior ao que inicialmente o autor havia sido integrado.

Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida é nula por omissão e excesso de pronúncia; em todo o caso defende, procedeu a um errado enquadramento jurídico da questão colocada, a da transição do ensino privado para o público, que confundiu com a progressão na carreira do ensino público, “ignorando os comandos contidos na Informação n.º B09035744J da DGRHE”.

Não foram apresentadas contra-alegações no recurso jurisdicional.

Foi proferido acórdão de sustentação, a defender a inexistência de nulidades na decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

1. A nulidade da decisão recorrida.

Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil actual (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, do anterior Código de Processo Civil), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do mesmo diploma (anterior artigo 660º, com sublinhado nosso): “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.

Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).

O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.

O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea b), do n.º1 do artigo 615º do actual Código de Processo Civil.

A nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie questões suscitadas e não argumentos apresentados no âmbito de cada questão, face ao disposto nos artigos 697º e 608º do actual Código de Processo Civil (artigos 659º e 660º do anterior Código de Processo Civil).

Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas apenas fundamentar suficientemente em termos de facto e de direito a solução do litígio.

Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112), não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão (Alberto dos Reis, obra citada, 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228).

No mesmo sentido se orientou a jurisprudência conhecida, em particular os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.10.2003, processo n.º 03B1816, e de 12.05.2005, processo n.º 05B840; os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21.02.2002, processo n.º 034852 (Pleno), de 02.06.2004, processo n.º 046570, e de 10.03.2005, processo n.º 046862.

Refere a recorrente que a decisão recorrida padece de nulidade por não se ter pronunciado sobre a transição do ensino particular e cooperativo para o ensino público do recorrente em 01/09/2009.

Invoca excesso de pronúncia por se ter pronunciado por uma questão não suscitada, a evolução na carreira do ensino público.

Mas sem razão.

A questão que aqui se coloca é, tão-só, a de saber se o recorrente deve integrar, desde 01/09/2009, o 4ª escalão de vencimentos, índice 218, com direito ao vencimento de €1.982,40, por possuir mais de 15 anos de serviço.

O tribunal recorrido apreciou esta questão referindo a progressão na categoria e a suspensão da contagem de serviço determinada pela Lei 43/2005, de 29.08 e pela Lei 53-C/2006, de 29.12.

Mas apreciou esta questão tendo também em conta o facto de a recorrente ter transitado do ensino particular e cooperativo para o ensino público, embora sem reconhecer relevo decisivo a este facto para a decisão do pleito.

O que se extrai em particular numa das asserções finais contidas na decisão recorrida:

“Tendo o A. um vínculo de natureza privada no período em causa, enquadra-se na noção de “outros trabalhadores” ou, quanto muito, na cláusula residual de “servidor do Estado”, concluindo-se, assim, que sempre estaria abrangido pelas regras do congelamento da contagem do tempo de serviço.”

Não podemos, pois, concluir que houve uma omissão de pronúncia e um excesso de pronúncia: a questão nuclear posta em julgamento foi decidida.

O que se verifica entre a posição do recorrente e a tese do Tribunal a quo é uma diferença de parte no enquadramento jurídico da questão em apreço nos autos.

Tal divergência não conduz à nulidade da decisão recorrida, mas à eventual revogação desta, se for reconhecida razão ao recorrente. Ou à sua manutenção se a razão estiver do lado do recorrido e do Ministério Público.

Improcede, pois, a arguida nulidade invocada pelo recorrente, concluindo-se pela inexistência de omissão ou excesso de pronúncia previstos no artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC vigente (antigo 668º nº 1 alínea d) do Código de Processo Civil de 1995).

2. O mérito da decisão recorrida.

Alega o recorrente que, em 01/09/2009, transitou do ensino privado para o ensino público, que no privado auferia então €1.867,69 e que estando então sujeito ao regime de vencimentos do Ensino Particular não existia correspondência entre a retribuição base que o mesmo auferia neste tipo de ensino e uma das retribuições base previstas para a categoria de professor do ensino público, sustentando que tal transição deveria efectuar-se para escalão /índice correspondente ao tempo de serviço efectivamente prestado em funções docentes e avançando que deveria ter transitado para o 4º escalão, índice 218, a que corresponde o vencimento de €1.982,14, regendo-se a partir de então a progressão na carreira pelas regras em vigor no ensino público.

A Lei nº 43/2005, de 29/08 determinou o congelamento, para efeitos de progressão, da contagem do tempo de serviço prestado entre 30/08/2005 e 30/08/2006 por funcionários, agentes e outros trabalhadores da administração pública central, regional e local e pelos demais servidores do Estado e a Lei nº 53-C/2006, de 29/12, prorroga a vigência da primeira lei até 31/12/2007.

Dos factos provados resulta que o recorrente, era, durante todo o período do congelamento da contagem do tempo de serviço prevista nesses diplomas legais um professor contratado, ao abrigo do contrato individual de trabalho, na Escola Profissional de Agricultura e Desenvolvimento Rural do MC, que é uma escola profissional pública, instituída pela Portaria nº 276/2000, de 22/05 – vide artigos 1º e 2º dessa Portaria.

Mais se provou que nessa qualidade de professor contratado se manteve até ao termo do ano lectivo de 2008/2009.

A partir de 1 de Setembro de 2009 o recorrente passou a integrar o quadro de docentes da escola profissional supra identificada e, em 31/08/2009, o recorrente detinha 5.626 dias de tempo de serviço.

O seu vencimento ilíquido até 31/08/2009 era de €1.867,69, correspondente ao nível A5 da tabela de vencimentos aplicável ao ensino particular e cooperativo, tendo, em 01/09/2009, transitado para o 3º escalão, índice 205, com o vencimento bruto de €1.864,19.

O artigo 26º do D-L nº 4/98, de 08/01, versão original, consagrou que o pessoal docente e não docente das escolas profissionais públicas devia ser contratado em regime de contrato individual de trabalho.

A Escola a que supra se aludiu, criada por contrato-programa ao abrigo do DL- nº 26/89, de 21/01, tem, como já referido, natureza pública e integra-se na rede de estabelecimentos de ensino oficial do Ministério da Educação.

O D-L nº 54/2006, de 15/03 veio alterar o D-L nº 4/98 passando a prever no artigo 26º, nº1, que “sem prejuízo do disposto no nº 4, o recrutamento, a colocação e o exercício das funções dos docentes das escolas profissionais públicas regem-se pela legislação aplicável ao pessoal docente dos restantes estabelecimentos públicos de ensino secundário”.

Por força desses dispositivos legais o recorrente até 31/08/2009 estava abrangido por um contrato individual de trabalho na referida Escola, embora a partir da entrada em vigor, em 16/03/2006, da nova redacção do artigo 26º nº 1 do DL nº 54/2006, de 15/03 o exercício das suas funções se regesse pela legislação aplicável ao pessoal docente dos restantes estabelecimentos.

Esse contrato individual de trabalho não conferia ao recorrente a qualidade de funcionário ou agente da Administração Pública - artigo 26º, nº 2, na sua versão original e nº 3 na modificação a que foi submetido esse artigo pela D-L nº 54/2006, de 15/03.

O preâmbulo deste último diploma legal explica a alteração vertida no mesmo diploma, conforme o expressa o saneador-sentença proferido pela 1ª instância que, nessa parte, se passa a transcrever: “aos docentes das escolas profissionais públicas são exigidas as mesmas habilitações e o exercício de funções de natureza idêntica às dos docentes das restantes estabelecimentos públicos de ensino, preocupando-se o legislador em fazer convergir o respectivo enquadramento estatutário com aquele que é aplicável aos docentes dos restantes estabelecimentos públicos de ensino”.

O referido diploma refere expressamente tal convergência de regimes relativamente ao recrutamento, colocação e exercício de funções, mas será que nessa previsão engloba o congelamento da contagem de tempo de serviço previsto na Lei nº 43/2005, de 29/08 e na Lei nº 53-C/2006, de 29/12?

Sufragamos a fundamentação expendida pelo acórdão recorrido que passamos a transcrever:

«A Lei nº 12-A/2008, de 27/02 veio estabelecer os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem as funções públicas sendo aplicável a todos os trabalhadores que exercem funções públicas, independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respectivas funções: cfr. art. 1º e 2º.”»

O recorrente em 01/09/2009 passou a integrar o quadro da função pública conforme se extrai da informação nº B09035744J, de 01/07/2009, da autoria da DGRRHE da qual consta a seguinte epígrafe “Transição do pessoal docente não integrado nos quadros por aplicação da Lei nº 12-A/2008, de 27/02” e que no seu ponto II nº 6 refere:

“A transição dos docentes com contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, portadores de habilitação académica de grau superior e com qualificação profissional de ensino particular e cooperativo (categorias A e B), a que se refere o ponto 3, para os escalões da carreira do ensino básico e secundário público deverá, igualmente, observar as novas regras introduzidas pela Lei nº 12-A/2008, isto é, deverá efectuar-se para o escalão e índice da categoria de professor correspondente a remuneração base igual àquela que os docentes vêm auferindo na carreira do ensino particular e cooperativo, ou, na falta de correspondência remuneratória, efectuar-se para escalão/índice correspondente a tempo de serviço efectivamente prestado em funções docentes, mantendo a remuneração base de origem sendo integrados nos quadros das respectivas escolas, com efeitos a 1 de Setembro de 2009.

Está nesta situação o seguinte docente: JAGO”.

Esta informação é diferente do teor do artigo 104º nºs 1 e 2 da Lei nº 12-A/2008, de 27/02: “na transição para as novas carreira e categoria, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que actualmente têm direito, ou a que teriam por aplicação da alínea b) do nº 1 do art. 112º, nela incluindo adicionais e diferenciais de integração eventualmente devidos (nº 1) e “em caso de falta de identidade, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que actualmente têm direito, ou a que teriam por aplicação da alínea b) do nº 1 do art. 112º (nº 2)”.

Continuando a transcrever a douta fundamentação do acórdão recorrido:

“Colhe-se do probatório que o Autor em Agosto de 2009 auferia uma remuneração ilíquida de €1.867,69, correspondente ao nível A5 e à categoria de professor licenciado e profissionalizado da tabela de vencimentos aplicável ao Ensino Particular e Cooperativo, conforme CCT celebrado entre a FNE e a AEEP publicado no BTE nº 5, de 08/02/2009, com portaria de extensão publicada no BTE nº 1 de 08/01/2010.

Assim se o Autor auferia aquela remuneração em Agosto de 2009 o critério que deve presidir ao reposicionamento nas novas posições remuneratórias é a identidade dos montantes pecuniários dos níveis remuneratórios e só na falta de identidade é que o legislador manda socorrer-se do critério enunciado no nº 2 do artigo 104º.

Por conseguinte é destituída de suporte legal a pretensão do Autor de que na falta de identidade deveria a transição efectuar-se para escalão (índice correspondente ao tempo de serviço efectivamente prestado em funções docentes, pelo que não é pelo facto de o Autor possuir mais de 15 anos de tempo de serviço que deve transitar para 4º escalão, índice 208, a que corresponde o vencimento de €1.982,14. Caso contrário, por via da transição o Autor teria direito a ser reposicionado numa posição remuneratória que lhe permitiria auferir uma remuneração superior à que vinha auferindo até Agosto de 2009, o que afronta o disposto no art. 104º da Lei nº 12-A/2008.

Desta forma, não tem suporte legal a pretensão do Autor de transitar, a partir de 01/09/2009, para o 4º escalão, índice 218, a que corresponde o vencimento de €1.982,14, caso contrário, estaríamos perante uma progressão sujeita a regime específico e não uma transição”.

Ou seja, se seguíssemos o critério apontado na informação nº B09035744J, de 01/07/2009, o recorrente teria razão, pois que não havendo escalão que previsse vencimento igual à remuneração que auferia antes de entrar para o quadro, atendendo a que ele já tinha mais de 15 anos de serviço, teria que ser integrado no escalão referido pelo recorrente

Só que esse critério viola o disposto no artigo 104º, nº 1, da Lei nº 12-A/2008.

Com efeito se na referida informação se emprega a expressão “igual”, aquela norma usa a expressão “idêntico”.

Ora a integração do recorrente no 3º escalão, índice 205, com o vencimento bruto de 1.864,19 que é de montante pecuniário idêntico à remuneração ilíquida de €1.867,69, diferindo deste apenas €3,5, correspondente ao nível A5 da tabela de vencimentos aplicável ao ensino particular e cooperativo de que o recorrente beneficiava no momento em que transitou para o quadro de docentes da função pública obedece à lei, ainda que violando o teor da mencionada Informação.

Pode objectar-se que “idêntico” é equivalente a “igual” e, por isso, não compreende na sua interpretação uma diferença para menos na remuneração de €3,5.

Por recurso ao elemento histórico na interpretação do sentido que o legislador quis conferir a essa expressão somos levados a concluir que “idêntico” não tem o sentido de “igual”, mas sim de próximo.

Com efeito o DL nº 353-A/89, de 16/10, que foi revogado pelo artigo 116º da Lei nº 12-A/2008, de 27/02, usava para situações de “transição” como a que está em apreciação nos autos a palavra “igual” no seu artigo 30º nº 1 alª b), com a seguinte redacção:

“A integração na nova estrutura salarial faz-se de acordo com as seguintes regras:

b) Em escalão a que corresponda na estrutura da categoria remuneração igual, ou se não houver coincidência, a remuneração imediatamente superior.”

Se o legislador ao rever essa norma na Lei nº 12-A/2008, de 27/02 não manteve a expressão “igual”, bem pelo contrário substituiu-a pela expressão “idêntico”, só podia ter como objectivo uma mudança do sentido da lei, que agora se interpreta como não tendo que ser “igual” mas “próxima”.

Ora uma diferença de €3,5 é próxima e como tal contemplada pela expressão idêntico que a lei derrogatória emprega.

Por outro lado, o anterior diploma já revogado continha uma proibição de redução das remunerações efectivamente auferidas por força da sua aplicação - artigo 30º nº 5 do D-L nº 353-A/89. O novo diploma fez desaparecer essa proibição, o que leva a concluir que a permite.

Sendo esta a legislação aplicável, não se lhe aplica na carreira que o recorrente encetou a 01/01/2009 o congelamento da contagem do tempo de serviço previsto nas Leis nºs 43/2005, de 29/08 e 53-C/2006, de 29/12, já que estas só se aplicam para efeitos específicos de progressão nas carreiras e não a situações de transição de carreiras.

O Autor inicia a sua carreira no funcionalismo público já depois do período contemplado por aquelas Leis, ou seja, quando o congelamento já tinha terminado, não havendo que proceder a qualquer desconto do tempo de serviço, que, para efeito de progressão na carreira, e só disso tratam aqueles diplomas, só a partir dessa data se inicia.

A situação do recorrente não é contemplada pelas referidas leis, o que resulta de uma simples leitura da epígrafe da Lei nº 43/2005, de 29/08: “Determina a não contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão nas carreiras (…)”, bem como a epigrafe do artigo 1º desse diploma “Progressões”.

O recorrente beneficiou de “uma transição” e não de “uma progressão”, pelo que tal diploma não se lhe aplica, devendo aplicar-se-lhe o artigo 104º nº 1 da Lei nº 12-A/2008, de 27/02, como correctamente o fez a decisão recorrida.

Improcede, por isso, o presente recurso jurisdicional, devendo manter---se a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Porto, 20.03.2015
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Helena Ribeiro
Ass.: Esperança Mealha