Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.

III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
A sentença fixou os seguintes factos provados e respetiva motivação:
1. Contra a primitiva executada, Construções…, Ld foram intentados os processos executivos em apenso para cobrança das dívidas constantes da descriminação de fls. 44.
2. Conforme cópia da certidão comercial, em 01/06/1999 foi registado na conservatória do Registo Comercial da Póvoa de Lanhoso o contrato da referida sociedade, devedora originária dos tributos.
3. De acordo com a cópia da escritura de renúncia à gerência e alteração do pacto, anexa aos autos, celebrada em 28/02/2000 no Cartório Notarial da Póvoa de Lanhoso, a oponente renunciou à gerência, ficando a constar desta como nomeado J….
4. Dou por reproduzido o teor de fls 37 do apenso (matricula)
5. À primitiva executada não são conhecidos bens penhoráveis ou direitos, não lhe sendo conhecida desde Janeiro de 2005 actividade comercial ou industrial, não são conhecidos créditos, não tendo a executada apresentado, até à referida data, declarações anuais.
6. Por despacho de 6/6/05 foi ordenada a preparação do processo para efeitos de reversão, conformem fls. 42 do apenso, pelas dívidas constantes da descriminação de fls. 43 do apenso.
7. Notificado para efeitos de audição prévia conforme fls.45 ss do apenso, veio o oponente apresentar o requerimento de fls. 58ss do apenso.
8. Em 28 de Junho de 2006, foi mandado reverter a execução contra os responsáveis subsidiários, nomeadamente contra o oponente, nos termos do despacho constante de fls. 45 e 47, cujos dizeres se dão por reproduzidos.
9. O oponente foi citado por reversão nos termos constantes de fls. 74 ss do apenso.
10. Dou por reproduzido o teor das certidões de dívida juntas ao apenso - fls. 3,8390,96,98, 104 a 108, 111.
11. O oponente nunca exerceu de facto as funções de gerente, nunca tendo contratado pessoal, pago salários, dado ordens aos mesmos, contactado com clientes ou fornecedores, ou praticados outros actos em nome da firma.

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão.

A matéria de facto assenta na prova documental junta, designadamente a referenciada nos factos. Atentou-se ainda nos depoimentos testemunhais que confirmaram que a oponente nunca exerceu de facto a gerência da firma. O F…, empreiteiro, referiu que, pelo que sabia a oponente não estava ligada á construção civil mas sim aos têxteis. A testemunha I… confirmou que a oponente não tinha ligação à firma, em termos de gerência.

IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Corre termos no Serviço de Finanças de Braga o processo de execução fiscal n.º 042602100943.5 instaurado contra a sociedade Construções… para cobrança de dívidas de IRC de 1999 e 2000, IVA relativo aos períodos de 2000 e 2001 e coimas fiscais no montante global de € 126.595,92.
Por despacho de 28/6/2005 foi ordenada a reversão da execução contra a Oponente e efectuada sua citação para a execução.

Inconformada, interpôs a presente ação de oposição alegando entre o mais, a sua ilegitimidade por das diversas certidões de dívida que servem de título à execução não constar o seu nome, o que também determina a nulidade por falta de requisitos essenciais do título executivo.
Por outro lado, tem o direito de reclamar ou impugnar a liquidação, mas não foi notificada da liquidação, pelo que não poderia exercer tal direito, razão porque o processado deve ser declarado nulo. A citação carece da declaração fundamentada dos pressupostos e extensão da reversão.
A Oponente foi gerente da firma entre 19/5/1999 até 28 de fevereiro de 2000, mas nunca exerceu qualquer função de gerência ou administração, nunca tendo contratado trabalhadores nem dado ordens aos mesmos, não contactou fornecedores nem clientes.

O Exmo. Representante da Fazenda Pública contestou contrariando os factos alegados pugnando pela improcedência da oposição.

Realizado o julgamento e após alegações facultativas da Oponente, foi proferida sentença que julgou procedente a oposição com o fundamento de que “Nunca tendo sido gerente, o oponente carece de legitimidade substantiva para a execução....”

O Exmo. Magistrado do Ministério Público interpôs recurso da sentença alegando entre o mais, erro no julgamento da matéria de facto, erro no julgamento da matéria de direito no tocante às implicações da renúncia e do respetivo registo findo o prazo legal nem acatamento do preceituado no art. 14º n.º 1 do Código do Registo Comercial.

Antes de prosseguirmos para a análise do recurso, cumpre notar que o facto provado n.º 11 contem em si mesmo a decisão definitiva da questão ao consignar que “O Oponente nunca exerceu de facto as funções de gerente...” (1)

Ora, apesar de em algumas situações as expressões com um carácter amplo ou de síntese, se reportarem a dados ou ocorrências da vida real que emergem da demais factualidade apurada e traduzem, elas mesmas, juízos de facto (2), a verdade é que no caso concreto tal não acontece, antes pelo contrário.

Assim, pelo seu sentido jurídico-conclusivo, importa considerar não escrito o que se fez constar na primeira parte do ponto 11 da matéria de facto, cuja redação se altera para a seguinte:

“A oponente nunca contratou pessoal, pagou salários, nunca deu ordens aos trabalhadores, nunca contactou com clientes ou fornecedores ou praticou outros actos em nome da firma”.

Avançando agora para a análise do recurso, o Exmo. Magistrado do Ministério Público sustenta que a sentença não atendeu à confissão da própria recorrida e às regras da experiência e à fé pública inerente ao registo.

Contudo, Sdr por diferente opinião, não descortinamos no articulado inicial qualquer confissão da oponente quanto à gerência de facto. É certo alegar na pi “....como se constata da certidão cuja cópia ora se junta, a requerente apenas foi gerente da referida firma entre 19/5/1999, ano da constituição da mesma, até 28 de fevereiro de 2000...” (art. 18º da petição inicial).

Mas logo a seguir refere que “...nunca exerceu naquela empresa qualquer4 função de gerência ou administração, nunca tendo contratado trabalhadores, nem dado ordens aos mesmos, não contactou com fornecedores nem clientes....” (art. 20º a 22º).

E no artigo 23º esclarece que “Na verdade, a oponente, apesar de constar como gerente da empresa durante aquele período, não sabe, nem teve nunca conhecimento do giro daquela empresa”.

Ora, do exposto resulta claramente não haver qualquer confissão de gerência efetiva, mas apenas a assunção do que consta do registo (gerência nominal) negando - claramente a nosso ver – qualquer função efetiva de gerência na sociedade.

As regras da experiência que o Exmo. Magistrado do Ministério Público invoca em defesa da sua tese referem-se ao facto de a Oponente ser detentora do 9/10 do capital social e ter sido investida na qualidade de gerente único. “Em face deste circunstancialismo não se vê como poderia a executada funcionar minimamente sem a activa intervenção da recorrida”, diz.

Contudo, é a gerência de facto que constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes; não basta a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito. E é sobre a administração tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT].

Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária.

Como se refere no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28/2/2007, Recurso 1132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova.

Porém, embora quanto ao efectivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” [citado acórdão do STA], pode suceder que o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade infira a gerência efectiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27/3/2008, Processo 00090/03].

Ou seja, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10/12/2008, Processo 0861/08].

A denominada gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respectivamente.

São, portanto, os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos. São eles que manifestam a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera jurídica desta.

No caso vertente, a Oponente rejeitou o exercício da gerência efetiva da sociedade devedora originária no período a que se reportam as dívidas exequendas. Ora, não tendo a AT cumprido o encargo de provar a gerência efetiva da sociedade a decisão não poderia ser outra.

É certo que a circunstância de ser gerente único da sociedade poderá presumir-se (mas apenas presunção judicial) o exercício dos poderes de administração (3). Mas essa presunção terá de resultar do conjunto de toda a prova e não apenas do facto de ser gerente único. No caso concreto, não só não se extraiu tal presunção como se provou que a OPONENTE não praticava efectivos actos de gerência.

Assim sendo, carece de sentido apelar ao uso de presunção judicial contra o que foi provado.

Por seu turno, o registo definitivo como gerente da sociedade constitui apenas presunção de que é gerente de direito aquele que consta como gerente do registo comercial (4). Mas não se pode extrair qualquer presunção de gerência efectiva (5), e só esta releva para fundamentar o exercício do direito à reversão por parte da Autoridade Tributária e Aduaneira.

Assim, improcedendo todas as conclusões, a sentença não enferma dos erros que lhe são apontados, devendo por isso ser confirmada.

V DECISÃO.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Sem custas neste TCA, por delas estar isento o MP.
Porto, 8 de fevereiro de 2018.
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina da Nova
Ass. ​Bárbara Tavares Teles



(1) Ac. do STJ n.º 306/12.6TTCVL.C1.S1 de 29-04-2015 Relator: FERNANDES DA SILVA
Sumário :
II – A selecção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos.
Caso contrário, as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante.
(2) Ac. do TRP n.º 400/09.0PAOVR.C1.P1 13-03-2013 Relator: EDUARDA LOBO
Sumário: III - Os factos conclusivos são ainda matéria de facto quando constituem uma consequência lógica retirada de factos simples e apreensíveis, apenas devendo considerar-se não escritos se integrarem matéria de direito que constitua o thema decidendum.
(3) Ac. do TCAS n.º 06732/13 de 31-10-2013 Relator: JOAQUIM CONDESSO
6. Levando em consideração que o opoente era o único gerente da empresa e que a sua assinatura obrigava a mesma, legítimo será presumir (presunção judicial baseada nas regras da experiência - artº.351, do C.Civil) o exercício continuado dos poderes de administração e representação de que era titular face à mesma sociedade.
(4) Artigo 11.º do Código do Registo Comercial:
Presunções derivadas do registo
“O registo por transcrição definitivo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida”.
Artigo 14.º
Oponibilidade a terceiros
1 - Os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo.
2 - Os factos sujeitos a registo e publicação obrigatória nos termos do n.º 2 do artigo 70.º só produzem efeitos contra terceiros depois da data da publicação.
3 - A falta de registo não pode ser oposta aos interessados pelos seus representantes legais, a quem incumbe a obrigação de o promover, nem pelos herdeiros destes.
4 - O disposto no presente artigo não prejudica o estabelecido no Código das Sociedades Comerciais e na legislação aplicável às sociedades anónimas europeias.
(5) Ac. do TCAN n.º 00349/05.6BEBRG de 11-03-2010 Relator: Francisco Rothes
Sumário: I - À luz do regime da responsabilidade subsidiária prevista no art. 24.º, n.º 1, da LGT, em qualquer das suas duas alíneas, a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência.
II - É à AT, como exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos da reversão da execução fiscal.
III - Não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto.
IV - Do art. 11.º do CRC resulta apenas que se presume que é gerente de direito aquele que consta como gerente do registo comercial.
V - O tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição quanto à gerência de facto, pode utilizar presunções judiciais, motivo por que, com base na gerência de direito e noutras circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, pode, usando de regras de experiência, inferir a gerência de facto.
VI - O juiz não pode inferir a gerência de facto automática e exclusivamente com base na gerência de direito, sob pena de reconduzir a presunção judicial a uma presunção legal.
VII - Acresce que a AT, pese embora a possibilidade referida em V, que assiste ao tribunal em sede de oposição à execução fiscal, não pode dispensar-se de alegar no despacho de reversão a gerência de facto.