| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
BA & A, LDA instaurou a presente ação de Contencioso Pré-Contratual, contra INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP, pedindo:
«i. A anulação do ato administrativo de adjudicação praticado pelo Presidente do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP, no dia 31 de julho de 2017 e notificado aos concorrentes no dia 2 de agosto de 2017;
ii. A condenação do réu à exclusão da proposta apresentada pela adjudicatária SGN – SGANIH, SA, e à consequente classificação da Autora em primeiro lugar e correspondente prática do ato de adjudicação do contrato; …»
O TAF de AVEIRO julgou procedente a ação, condenando o réu, Instituto de Segurança Social, IP, a excluir a contra-interessada, SGN, SA, e a adjudicar ao autor o fornecimento pretendido.* Desta sentença foram interpostos e admitidos três recursos interpostos pelo Autor, Réu e Contra-Interessada.* O Ministério Público foi notificado nos termos do artigo 146º/1 CPTA.* FACTOS
Consta na sentença:
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA
1) Consta do programa do concurso n.º 2001/17/0000005, referente ao fornecimento de géneros alimentares no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciados onde consta, em especial:
9. PREÇO BASE
9.1. O preço base do procedimento em termos globais é de 66.120.372.60€ (sessenta e seis milhões, cento e vinte mil, trezentos e setenta e dois euros e sessenta cêntimos), a que acresce o IVA á taxa legal aplicável, sendo decomposto nos seguintes termos
a) valor total para fornecimento dos produtos é de 65.465.715.45f (sessenta e cinco milhões, quatrocentos e sessenta e cinco mil, setecentos e quinze euros e quarenta e cinco cêntimos),
b) valor total para o transporte dos produtos é de 654.657,15€ (seiscentos e cinquenta e quatro mil, seiscentos e cinquenta e sete euros e quinze cêntimos).
[...]
· Lote 13 - 8.640.720 embalagens individuais (1,000 Kg) de Mistura de vegetais Ultracongelados para preparação de sopa, sem batata – 12.635.015,00€ (doze milhões, seiscentos e trinta e cinco mil, quinze euros, decomposto por 12.509.915,84€ (doze milhões, quinhentos e nove mil, novecentos e quinze euros e oitenta e quatro cêntimos) referente ao valor de aquisição do produto e por 125.099,16€ (cento e vinte e cinco mil, noventa e nove euros e dezasseis cêntimos), referente ao valor do custo de transporte.
[...]
13. DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA
13.1. Os concorrentes poderão apresentar proposta para um, para vários ou para a totalidade dos 18 lotes do procedimento.
13.2. Deve ser apresentada 1 (uma) proposta devidamente instruída para cada lote a que concorra.
[...]
13.3.3. A proposta para cada lote deve ainda conter a descrição detalhada do fornecimento proposto, designadamente:
a) Indicação das quantidades totais dos géneros alimentares a entregar referente a cada lote em toneladas, correspondente número de embalagens individuais a entregar em cada um dos territórios indicados no Anexo I do Caderno de Encargos e do respetivo preço unitário por embalagem individual;
a.1) A quantidade total de géneros alimentares indicada em toneladas tem que ser correspondente com o número de embalagens individuais, tendo por base o acondicionamento das embalagens individuais previsto nos pontos 1.2.1 e 9.3 do Caderno de Encargos), sob pena de exclusão da proposta;
b) Indicação do local de produção e de acondicionamento dos géneros alimentares a fornecer;
c) Indicação das condições em que os géneros alimentares devem ser conservados e armazenados nos polos de receção, nomeadamente, se as paletes devem ser empilhadas e, em caso afirmativo, indicação do número de paletes que permitam a não ocorrência de perdas ou deterioração dos produtos por esmagamento.
[...]
13.3.5. Ficha(s) Técnica(s) do(s) produto(s) a fornecer com indicação da composição qualitativa do produto oferecido, informação nutricional e o seu prazo de validade para consumo, que não poderá ser inferior ao indicado na Data de durabilidade mínima disposta da ficha técnica do produto constante do Anexo II do Caderno de Encargos dias a contar do dia da entrega nos respetivos Armazéns dos Polos de Receção. Devem ainda indicar o cumprimento dos requisitos dos Regulamentos legalmente fixados neste âmbito e mencionados no Caderno de Encargos e respetivo Anexo II;
13.3.6. Amostras do produto a fornecer nas quantidades constantes do Anexo IV do Programa de Concurso e que correspondam á respetiva Ficha Técnica, as quais têm que ser entregues nas instalações da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) sitas na Estrada Paço do Lumiar, Campos do Lurniar, Edifício E, cave, 1649-038 Lisboa, no prazo máximo de 2 dias úteis seguintes à data limite para a apresentação das propostas constante do ponto 9 do presente documento e dentro do horário de funcionamento dos serviços, das 9h às 17h.
[...]
13.3.8. Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 57° do CCP.
[...]
13.4. Caso o concorrente subcontrate empresas para a execução de parte ou da totalidade do fornecimento de bens objecto do presente procedimento, cuja nacionalidade não seja a portuguesa, estas deverão juntar à proposta um documento declarando que desistem de quaisquer regalias que lhes possam pertencer nessa qualidade, renunciando a qualquer foro especial e que se submetem às condições que regem a prestação de serviços do procedimento, bem como à legislação portuguesa que lhe for aplicável.
13.5. Sem prejuízo dos motivos de exclusão legalmente previstos, a não apresentação dos documentos e amostras solicitados no ponto 13 determina a exclusão da proposta.
13.6. As propostas e os documentos que a acompanham devem ser redigidos em língua portuguesa, ou, não o sendo, devem ser acompanhadas de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declara aceitar a prevalência, para todos os efeitos, sobre os respetivos originais, devendo a tradução ser assinada pelos representantes legais do proponente.
13.7. Em caso de contradição do texto constante de qualquer proposta, relativamente às disposições legais que integram o CCP, serão estas que deverão relevar.
14. EXCLUSÃO DA PROPOSTA
14.1. É excluída a proposta que não seja instruída com todos os documentos, declarações e informações previstos nos pontos 13 do Programa de Concurso.
14.2. É excluída a proposta cuja amostra do produto a fornecer nos termos do ponto 13.3.6 não seja validada pela ASAE.
14.3. Será igualmente excluída a proposta que contenha preço(s) acima do(s):
· Preço base global do procedimento;
· Preço base por lote;
· Preço referência do transporte, conforme o disposto nos ponto 13.3.4 do Programa de Concurso, pontos 9.3. e 9.5 do Caderno de Encargos;
· Preço referência dos géneros alimentares por embalagem individual.
(Factos Provado por documento, constante a fls 108 e segs dos autos – paginação eletrónica)
2) Consta do Caderno de Encargos n.º 2001/17/0000005, referente ao fornecimento de géneros alimentares no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciados onde consta, em especial:
1.1. OBJETO
1.1.1 Constitui objeto do presente concurso o fornecimento de géneros alimentares, constantes de 18 lotes, nos termos previstos e definidos no ponto 1 2.1 do presente Caderno de Encargos e respetivos anexos que dele fazem parte integrante
[…]
1.1.4. Os concorrentes poderão concorrer a qualquer um dos Lotes, a vários ou a todos, sendo obrigatória a apresentação de uma proposta por cada lote.
1.2 GÉNEROS ALIMENTARES A FORNECER
1.2.1. Os tipos de géneros alimentares e respetivo acondicionamento a fornecer pelo(s) adjudicatário(s) são os constantes dos lotes a seguir indicados:
[…]
· Lote 13 - 8.640.720 embalagens individuais (1,000 Kg) de Mistura de vegetais Ultracongelados, para preparação de sopa, sem batata;
1.2.2. Os géneros alimentares a entregar deverão obedecer à legislação e normas técnicas em vigor relativamente aos géneros alimentícios, nomeadamente, a relativa à higiene e segurança alimentar, critérios microbiológicos, resíduos de pesticidas, contaminantes, aditivos, corantes, aromas, edulcorantes materiais em contacto com os alimentos e rotulagem.
Deverão ainda obedecer ao estabelecido no n.º 12 do art.º 5.° do Regulamento (UE) n.º 223/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março de 2014 relativo ao Fundo de Auxilio Europeu às Pessoas mais Carenciadas, designadamente os géneros alimentares e a respetiva distribuição têm que estar em conformidade com o direito da União em matéria de segurança dos produtos de consumo.
Também deverão obedecer aos termos e condições definidas no presente Caderno de Encargos, designadamente às especificações previstas na ficha técnica do produto constante do Anexo II.
1.3 CONCEITO DE FORNECIMENTO
1.3.1 No âmbito do presente Caderno de Encargos entende-se por fornecimento de géneros alimentares, a execução dos seguintes serviços pelo adjudicatário:
a) Produção e acondicionamento dos géneros alimentares a fornecer;
b) Entrega dos géneros alimentares transformados e acondicionados, nas quantidades (em número de embalagens individuais) nos respectivos Armazéns dos Pólos de Recepção de cada um dos territórios constantes do Anexo I do presente Caderno de Encargos, durante o período de entregas definido no ponto 10.3. do caderno de encargos;
c) Descarga e acondicionamento dos géneros alimentares no interior dos Armazéns dos Pólos de Recepção de cada um dos territórios constantes do Anexo I do presente Caderno de Encargos.
1.3.2. O acondicionamento no interior dos Armazéns dos Pólos de Recepção referidos no ponto anterior inclui a colocação de paletes nas prateleiras e a sua sobreposição (sempre que possível).
1.3.3. Os Armazéns dos Pólos de recepção podem localizar-se ou no(s) concelho(s) que compõem cada um dos territórios ou no distrito a que pertence cada um dos territórios constantes do Anexo I da presente Caderno de Encargos.
[...]
5. INTERPRETAÇÃO DA DIVERGÊNCIA ENTRE DOCUMENTOS
5.1. Em caso de divergência entre os documentos referidos nas alíneas b) a f) do Ponto 2.2., a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual ai são indicados, salvo quanto aos ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99.° do Código dos Contratos Públicos e aceites pelo adjudicatário nos termos do disposto no artigo 101.° desse mesmo diploma legal.
5.2 Em caso de divergência entre o Caderno de Encargos e a Proposta, prevalece o primeiro quanto à definição das condições jurídicas e técnicas para execução do contrato.
11.4. COMPOSIÇÃO QUALITATIVA E QUANTITATIVA DOS GÉNEROS ALIMENTARES
O adjudicatário deverá obrigatoriamente anexar à proposta as fichas técnicas com a indicação da composição quantitativa e qualitativa dos géneros alimentares a fornecer.
As especificações técnicas constantes das fichas a fornecer deverão estar em conformidade com as dispostas no Anexo II do presente Caderno de Encargos.
11.5. LOCAL DA PRODUÇÃO E DE ACONDICIONAMENTO DOS GÉNEROS ALIMENTARES
Os locais de produção e de acondicionamento dos géneros alimentares, prévio às entregas nos Armazéns dos Polos de Receção, deverão ser obrigatoriamente indicados pelo adjudicatário.
11.6. QUANTIDADES DOS GÉNEROS ALIMENTARES A FORNECER
a) As quantidades dos géneros alimentares a fornecer deverão ser obrigatoriamente discriminadas, indicando o número de embalagens individuais, as toneladas e os respetivos preços unitários, com apenas duas casas decimais;
b) A verificação da quantidade dos géneros alimentares entregue será aferida pelo seu peso líquido;
c) Apenas serão consideradas as quantidades, preços e número de embalagens constantes da proposta do concorrente.
11.7. ACONDICIONAMENTO DOS GÉNEROS ALIMENTARES A FORNECER
a) Os géneros alimentares a fornecer deverão ter o acondicionamento previsto, para cada tipo de género alimentar identificado nos pontos 1.2.1 e 9.3 do presente Caderno de Encargos.
b) As embalagens individuais deverão deter qualidade idêntica às utilizadas comercialmente pelo fabricante, garantindo as condições de resistência suficientes para evitar roturas e desperdícios na sua manipulação e obedecer ao estipulado na legislação em vigor.
c) Os géneros alimentares deverão ser acondicionados nos Armazéns dos Polos de recepção devidamente paletizados.
d) As paletes devem ser de qualidade e possuir dimensão uniforme e resistência suficiente para o peso a suportar, evitando o esmagamento e deformação das embalagens.
e) Quaisquer perdas ocasionadas por quebra das paletes, pelo mau acondicionamento e envolvimento das embalagens na palete (retratilização) ou por defeito ou falta de condições dos produtos fornecidos, bem como quaisquer perdas ocorridas na descarga dos géneros alimentares nos Armazéns dos Polos de Receção são imputáveis ao adjudicatário que deverá repor o produto acidentado, dentro do prazo que lhe seja solicitado pela entidade adjudicante.
11.8 VALIDADE DOS GÉNEROS ALIMENTARES E CONDIÇÕES DE ARMAZENAGEM
a) Os géneros alimentares a fornecer deverão ter um prazo de validade não inferior ao indicado na Data de durabilidade mínima disposta da ficha técnica do produto constante do Anexo II do presente Caderno de Encargos, a contar da data de entrega nos Armazéns dos Polos de Recepção.
b) O adjudicatário deverá indicar as condições em que os géneros alimentares a fornecer deverão ser conservados e armazenados nos Armazéns dos Polos de Receção, conforme indicado na ficha técnica do produto constante do Anexo II do presente Caderno de Encargos.
c) As condições de armazenagem apresentadas pelos concorrentes na alínea anterior do presente número, serão transmitidas pelo ISS, IP para o email do Responsável pela Candidatura das entidades beneficiárias das operações de distribuição de géneros alimentares de cada um dos tentórios constantes do Anexo I do presente Caderno de Encargos, disponibilizado no Formulário de Candidatura desta Tipologia de Operações, sendo que os Armazéns dos Polos de Receção podem localizar-se ou no(s) concelho(s) que compõem cada um dos territórios ou no distrito a que pertence cada um dos territórios.
d) As condições de armazenagem apresentadas pelos concorrentes na alínea b) do presente número deverão ser observadas pelas entidades beneficiárias das operações de distribuição de géneros alimentares de cada um dos territórios constantes do Anexo I do presente Caderno de Encargos.
(Factos Provado por documento, constante a fls 569 e segs dos autos – paginação eletrónica)
3) Em 20 de fevereiro de 2017 é enviado e-mail, no âmbito da prestação de esclarecimentos das peças do procedimento, onde consta:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
A consulta Fornecimento de Géneros Alimentares no âmbito do Fundo Europeu às Pessoas mais Carenciadas foi aditado.
Motivo do aditamento: Exmos. Senhores Anexamos às peças do procedimento a resposta a todos os erros e omissões aceites. O prazo de apresentação de propostas é prorrogado até às 17h00 do dia 31/032017. Com os melhores cumprimentos.
Caso já tenha submetido a sua proposta sugerimos que valide o motivo do aditamento e verifique se e necessário, em função das alteração s efetuadas, substituir a proposta submetida por uma nova.
[...]
B) ADA, S.A
PERGUNTA: No fornecimento dos bens alimentares, a entrego pressupõe a descarga dos paletes à porta do armazém e o seu acondicionamento é feito em que medida?
O que contempla o acondicionamento? É feito à palete, às unidades? Será necessário fazer-se o acondicionamento em todos os locais?
RESPOSTA: Nos termos do ponto 1.3.2. do caderno de encargos, o acondicionamento é efetuado no interior dos Armazéns dos Pólos de Recepção e inclui a colocação de paletes nas prateleiras e a sua sobreposição (sempre que possível). E o acondicionamento deverá ser executado de acordo com o exigido no ponto 11.7 do caderno de encargos.
[...]
PERGUNTAS SOBRE EXECUÇÃO DO CONTRATO:
i) Como decorre a descarga?
RESPOSTA: Nos termos do ponto 1.3.2. do caderno de encargos, o acondicionamento é efetuado no interior dos Armazéns das Pólos de Recepção e inclui a colocação de paletes nas prateleiras e a sua sobreposição (sempre que possível).
E o acondicionamento deverá ser executado de acordo com o exigido no ponto 11.7 do caderno de encargos. Quanto à operação de descarga, nada impede que posteriormente os adjudicatários articulem com os respectivos polos de recepção sobre o melhor modo para a sua execução, designadamente, sobre a necessidade de o adjudicatário ir ou não munido com empilhados ou porta-paletes e se as paletes ficam ou não nas instalações de descarga para as entregas seguintes.
(Factos Provado por documento, constante a fls 569 e segs e 624 e segs dos autos –paginação eletrónica)
4) A 26 de maio de 2017 é subscrito documento denominado de "Relatório Preliminar. Lote 13", ali constando, em particular, que:
III. ANÁLISE FORMAL DAS PROPOSTAS
O júri procedeu à análise formal das propostas efectivamente apresentadas pelos concorrentes e à verificação da documentação submetida face ao solicitado no Ponto 13 do Programa de Concurso "Documentos que constituem a proposta" à apresentação de propostas para saber se existe algum dos motivos formais de exclusão.
Assim, o presente relatório irá analisar formalmente o LOTE 13 — MISTURA DE VEGETAIS ULTRACONGRADOS.
A este lote, concorreram as seguintes empresas, identificadas por ordem de submissão das propostas:
| 2.º IFTCAI, S.A.; |
| 8.º PFM, SL; |
| 13.º SGN – SGANIH, S.A.; |
| 15.º NVR, S.A.; |
| 16.º BA & A, LDA |
| 17.º SLAT, S.A.; |
| 18.º EGR, LDA. |
[...]
PARECER TÉCNICO DA ASAE:
Nos termos dos pontos 13.3.5 e 13.3.6 do PC, os concorrentes teriam de entregar juntamente com a proposta a ficha técnica do produto e a amostra do produto a fornecer nas quantidades solicitadas na ASAE.
Assim, o parecer da ASAE tem de incidir sobre 3 itens:
- Boletim de análise referente à própria amostra do produto a fornecer;
- Ficha técnica do produto, a qual deve estar de acordo com o anexo II do CE;
- Rotulagem do produto, igualmente de acordo com o anexo 11 do CE, nomeadamente para efeitos do cumprimento do Regulamento (EU) n2 1169/2011, de 25 de Outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios rotulagem (inclui declaração nutricional, obrigatória a partir de dezembro de 2016).
 | c) Rotulagem
De acordo com a legislação aplicável, porém o ingrediente "AIPO", consta na lista dos alergénicos do anexo II do Regulamento (EU) n.º 1169/2011 de 25 de outubro, pelo que deverá constar na lista de ingredientes de forma realçada, o que não acontece no rótulo enviado. |
| SGN, S.A. | a) Boletim de análise n.º 1702477
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo com o previsto na legislação aplicável. |
| NVR, S.A | a) Boletim de análise n.º 1702118
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo com o previsto na legislação aplicável. |
Foi solicitado o parecer técnico da ASAE, quanto ao Lote 13, a 10 de abril de 2017.
O parecer técnico da ASAE n.º 214/2017 foi remetido ao ISS, I.P. a 18/05/2017 e faz desde já parte integrante do presente Relatório (Anexo III) e consiste no seguinte:
| CONCORRENTES | Parecer técnico ASAE |
| IFTCAI, S.A. | a) Boletim de análise n.º 1702531
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo com o previsto na legislação aplicável. |
| PFM SL | a) Boletim de análise n.º 1702518
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE. |
[...]
O Regulamento (UE) Nº1169/2011 de 25 de outubro do Parlamento Europeu aprovou as novas regras de rotulagem dos alimentos, passando esta a ser mais clara e legível para permitir aos consumidores escolherem mais facilmente o que pretendem adquirir.
De acordo com as novas regras, o valor energético e a quantidade de lípidos, ácidos gordos saturados, hidratos de carbono, açúcares, proteínas e sal terão de ser referidos de forma legível no rótulo dos produtos.
Toda a informação relevante em matéria nutricional deve constar no mesmo campo visual, num formato tabular, de modo a ser facilmente identificada pelos consumidores.
O Júri propõe assim, por unanimidade, a exclusão dos Concorrentes acima identificados nos termos seguintes:
O concorrente nº 18 da empresa EGR, LDA. e o concorrente 02 8 da empresa PFM, LDA, são excluídos nos termos do disposto da alínea o) do nº 2 do art. 146.º conjugado com a alínea b) do nº 2 do art. 20º, todos do CCP e, ainda, pelo disposto nos pontos nº 13.3.5 e n.º 14.2 do Programa de Concurso, o que determina a exclusão dos concorrentes.
Lista de Ordenação Final
[...]
| PARECER TÉCNICO Nº 214/2017 |
Documentação de suporte à emissão:
Boletins de análise mistura de vegetais:
nº 1702477, 1702518, 1702528,1702533,1702531,1702117,1702118.
Fichas técnicas
Rotulagem |
No âmbito do Programa Operacional de distribuição de alimentos e/ou assistência material de base (PO I) do FEAC 2017 (Fundo de Auxílio Europeu de Apoio às Pessoas Mais Carenciadas) e em resposta a solicitação de pedido de parecer, por parte do Instituto da Segurança Social, de mistura de vegetais ultracongelados, respectivas fichas técnicas, e rotulagem é nosso parecer o seguinte:
LOTE 13: MISTURA DE VEGETAIS ULTRACONGELADOS
Empresa SGN, SA:
a) Boletim de análise n° 170247.
Para os parâmetros analisados encontra-se conforme.
b) Ficha técnica:
De acordo com o estabelecido no caderno de encargos.
c) Rotularem
De acordo com a legislação aplicável.
| Procedimento Concurso Público com publicação no JOUE - Fornecimento De Géneros Alimentares No Âmbito do Fundo Europeu do Auxilio às Pessoas Mais Carenciadas - MISTURA DE VEGETAIS ULTRACONGELADOS - LOTE 13 |
APRECIAÇÃO DAS CANDIDATURAS
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Lista de Ordenação Final
| MISTURA VEGETAL | | HIERARQUIZAÇÃO | PREÇO BASE GLOBAL |
| 2.ª | IFTCAI, SA | 5.° | € 10.109.642,40 |
| 13.º | SGN, SA | 1.º | € 5.962,096,80 |
| 15.º | NVR, SA | 2.° | €7.258.204,80 |
| 16.º | BA & A, LDA | 3.° | € 8.889,941,60 |
| 17.º | SAGILAB, SA | 4.° | €10.023.235,00 |
(Factos Provado por documento, constante a fls 569 e segs e 624 e segs dos autos – paginação eletrónica)
5) A 3 de julho de 2017 é subscrito documento timbrado denominado de "Relatório Final com Audiência Prévia. Lote 13", ali constando particularmente:
As propostas foram analisadas formalmente, pelo júri do concurso por lotes de géneros alimentares, corno objetivo de Se diligenciar a forma mais célere de adjudicação das propostas.
Assim, o presente relatório irá analisar formalmente o LOTE 13. — MISTURA DE VEGETAIS ULTRACONGELADOS.
A este lote, concorreram as seguintes empresas, Identificadas por ordem de submissão das propostas
| 2.º IFTCAI, S.A.; |
| 8.º PFM SL; |
| 13.º SGN – SGANIH S.A.; |
| 15.º NVR ,S.A.; |
| 16.º BA & A, LDA |
| 17.º SAGILAB - LABORATÓRIO DE ANALISES TÉCNICAS, S.A; |
| 18.º EGR, LDA. |
Face à análise, prévia dos documentos submetidos, o júri deliberou, admitir as seguintes propostas, por considerar terem sido cumpridas as formalidades exigidas:
| 2.º IFTCAI, S.A.; |
| 8.º PFM SA; |
| 13.º SGN – SGANIH S.A.; |
| 15.º NVR, S.A; |
| 16.º BA & A, LDA |
| 17.º SAGILAB -LABORATÓRIO DE ANÁLISES TÉCNICAS, S.A.; |
| 18.º EGR, LDA |
[...]
IV. DO MÉRITO DAS PROPOSTAS
Seguidamente; o júri aplicou às propostas o correspondente critério de adjudicação definido na Ponto 18 do Programa de Concurso "Critério de Adjudicação", para saber se existe algum dos motivos materiais de exclusão.
a) "A adjudicação será feita à proposta que apresente o mais baixo preço, nos termos da alínea b) do artigo 74º do CCP":
| Preço Base Global | Preço Base Lote | Preço transporte |
| 12.567.063,17€ | 12.442,636,80€ | 124.426,37€ |
| CONCORRENTES | | | |
| IFTCAI, S.A. | 10.196.049,60 | 10.109.642,40 | 85.407,20 |
| PFM, SA | 7.160.195,60 | 7.085.390,40 | 64.1805.40 |
| SGN, S.A. | 5.994.888,33 | 5.962096,80 | 32.791,53 |
| NVR, S.A. | 7.330.785,84 | 7,258204,80 | 72.562,04 |
| BA & A, LDA | 8.987.941,80 | 8.889.941,60 | 88.000,00 |
| SAGILAB, S.A. | 10.122.785,20 | 10.023.235,20 | 99.550,00 |
| EGR, LDA | 8.554,312,80 | 6.550.000,00 | 4.312,80 |
Face à análise prévia dos documentos submetidos e com base no critério de adjudicação o Júri deliberou admitir todas as propostas a concurso para o LOTE 13, por considerar terem sido cumpridas as formalidades exigidas.
PARECER TÉCNICO DA ASAE:
Nos termos dos pontos 13.3.5 e 13.3.6 do PC, os concorrentes teriam de entregar juntamente com a proposta a ficha técnica do produto e a amostra do produto a fornecer nas quantidades solicitadas na ASAE.
Assim, o parecer de ASAE tem de incidir sobre 3 itens:
- Boletim de análise referente à própria amostra do produto a fornecer;
- Ficha técnica do produto, a qual deve estar de acordo com o anexo II do CE;
- Rotulagem do produto, igualmente de acordo com o anexo II do CE, nomeadamente para efeitos do cumprimento do Regulamento (EU) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios -rotulagem (inclui declaração nutricional, obrigatória a partir de dezembro de 2016).
Foi solicitado o parecer técnico da ASAE, quanto ao Lote 13, a 10 de abril de 2017.
O parecer técnico da ASAE n.º 214/2017 foi remetido ao ISS, I.P. a 18/05/2017 e faz desde já parte integrante do presente Relatório (Anexo III) e consiste no seguinte:
| CONCORRENTES | Parecer técnico ASAE |
IFTCAI, S.A. | a) Boletim de análise n.º 1702531
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b) Ficha técnica Está de acordo como estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo Como previsto na legislação aplicável. |
| PFM SL | a) Boletim de análise n.º 1702518
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
e acordo com a legislação aplicável, porém o ingrediente “AIPO”, consta na lista dos alergénicos do anexo II do Regulamento [EU] n.º 1169/2011 de 25 de outubro, pelo que deverá constar na lista de ingredientes de forma realçada, o que não acontece no rótulo enviado. |
|
| SOCENAVE, S.A. | a)Boletim de análise n.º 1702477
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b)Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo com o previsto na legislação aplicável. |
| NVR, S.A | a) Boletim de análise n.º 1702118
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE
a) Rotulagem
De acordo com o previsto na legislação aplicável. |
| BA & A, LDA | a) Boletim de análise n.º 1702528
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo com o previsto na legislação aplicável. |
| SAGILAB, S.A. | a) Boletim de análise n.º 1702117
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo com o previsto na legislação aplicável. |
EGR, LDA. | a) Boletim de análise n.º 17025333 -
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme.
b) Ficha técnica
As fichas técnicas vêm separadas, uma por cada ingrediente (vegetal), não existindo enumeração dos ingredientes em Percentagem na
c) Rotulagem
Foi-nos enviado apenas um rótulo que refere “mistura para sopa”, contendo somente as condições de utilização, faltando toda a restante informação do rótulo. |
O Júri propõe assim, por unanimidade, a exclusão dos Concorrentes acima identificados nos termos seguintes:
O concorrente n.º 18 da empresa EGR, LDA. e o concorrente nº 8 da empresa PFM, LDA. são excluídos nos termos do disposto da alínea c) do n.º 2 do art. 146.º conjugado com a alínea b) do nº 2 do art. 70.º, todos do CCP e, ainda, pelo disposto nos pontos na 13.3.5 e n.º 14.2 do Programa de Concurso, o que determina a exclusão dos concorrentes.
V. ORDENAÇÃO FINAL
De acordo com o nº 1 do art. 146.º do Código dos Contratos Públicos é elaborado o presente Relatório Preliminar.
A ordenação final é a constante do Anexo infra, referente ao critério de adjudicação das propostas que se apresenta no Ponto18 do Programa de Concurso.
PRODUTO
MISTURA VEGETAL | | Preço Base Global | Preço Base Lote | Preço transporte | Hierarquização |
| 12.567.063,17€ | 12.442,636,80€ | 124.426,37€ | |
| CONCORRENTES | | | | |
| 2. º | IFTCAI, S.A. | 10.196.049,60 | 10.109.642,40 | 86.407,20 | 5. º |
| 13. º | SGN, S.A. | 5.994.888,33 | 5.962.096,80 | 32.791,53 | 1. º |
| 15. º | NVR, S.A. | 7.330.785,84 | 7.258.204,80 | 72.562,04 | 2.º |
| 16.º | BA & A, LDA | 8.987.941,80 | 8.889.941,60 | 88.000,00 | 3.º |
| 17.º | SAGILAB, S.A. | 10.122.785,20 | 10.023.235,20 | 99.550,00 | 4.º |
AUDIÊNCIA PRÉVIA
De acordo com o disposto no artigo 147.º e artigo 123.º todos do CCP, o júri disponibilizou o Relatório Preliminar no dia 04/05/2017, tendo fixado um prazo de cinco dias úteis para que os concorrentes se prenunciassem por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
> Documento em língua estrangeira
Refere a PFM que a FT da empresa SGN se encontra redigida em língua espanhola, sendo acompanhada de uma versão parcialmente traduzida, que além de conter várias expressões em espanhol, não corresponde a uma tradução devidamente legalizada.
Nos termos previstos nos, pontos 9.3. e 13.6 do PC, a proposta e os documentos são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa e se não o forem devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada.
A empresa SGN de facto não cumpriu com o disposto nos pontos 9.3. e 13.6 do PC e segundo o estabelecido nos artigos 70.º, al. b) do n.º 2, 58.º e e al. e) do n.º 2 do art.º 146.º, todos do Código dos Contratos Públicos tal incumprimento dá lugar à sua exclusão.
Assim sendo, procede o argumento apresentado pela PFM.
[...]
iv) A IFTCAI pede também a exclusão do concorrente SGN, com base em que falta de documento relativo à subcontratação, uma vez que apresenta um produto produzido uma empresa espanhola, logo, deveria existir um documento que reflectisse o compromisso entre as empreses para a execução desse fornecimento e onde fossem expostos os termos e condições desta subcontratação.
Ora, nos termos do ponto 13.4 do PC, caso o concorrente subcontrate empresas para a execução de parte ou da totalidade do fornecimento de bens objecto do presente procedimento, cuja nacionalidade não seja a portuguesa, estas deverão juntar à proposta um documento declarando que desistem de quaisquer regalias que lhes possam pertencer nessa qualidade, renunciando a qualquer foro especial e que se submetem às condições que regem a prestação de serviços do procedimento, bem como à legislação portuguesa que lhe for aplicável.
E nestes termos a empresa SGN não cumpriu com o estabelecido no PC, isto é a sociedade comercial CNV não apresentou uma declaração a referir que desiste de quaisquer regalias que lhes possa pertencer nessa qualidade, renunciando a qualquer foro especial e que se submete às condições que regem a prestação de serviços do procedimento, bem como á legislação portuguesa que lhe for aplicável
Assim sendo, proceda o argumento apresentado.
[...]
C) BA & A
i) A BAA pede e exclusão do concorrente SGN, com base em que falta de documento relativo à subcontratação, uma vez que apresenta um produto produzido uma empresa espanhola, logo, deveria existir um documento que reflectisse o compromisso entre as empresas para a execução desse fornecimento e onde fossem expostos os termos e condições dessa subcontratação.
Ora, nos termos do ponto 13.4 do PC, caso o concorrente subcontrate empresas para a execução de parte ou da totalidade do fornecimento de bens objecto do presente procedimento, cuja nacionalidade não seja a portuguesa, estas deverão juntar à proposta um documento declarando que desistem de quaisquer regalias que lhes possam pertencer nessa qualidade, renunciando a qualquer foro especial e que se submetem as condições que regem a prestação de serviços do procedimento, bem como à legislação portuguesa que lhe for aplicável.
E nestes termos a empresa SGN não cumpriu com o estabelecido no PC, isto é a sociedade comercial CNV não apresentou uma declaração a referir que desiste de quaisquer regalias que lhes possa pertencer nessa qualidade, renunciando a qualquer foro especial e que se submete às condições que regem a prestação de serviços do procedimento, bem como à legislação portuguesa que lhe for aplicável.
Assim sendo, procede o argumento apresentado.
[...]
iv) Refere a BAA que a FT da empresa SGN se encontra redigida simultaneamente em português e espanhol, logo trata-se de um documento bilingue, que não pode ser utilizado na âmbito da contratação pública.
Nos termos previstos nos pontos 9.3. e 13.6 do PC, a proposta e os documentos são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa e se não o forem devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada.
A empresa SGN de facto não cumpriu com o disposto nos pontos 9.3. e 13.6 do PC e segundo o estabelecido nos artigos 70.º, al. b) do n.º 2, 58º e al. e) do n.º 2 do art.º 146.º, todos do Código dos Contratos Públicos tal incumprimento dá lugar à sua exclusão.
Assim sendo, procede o argumento apresentado.
[...]
Conclusão:
Analisados que foram os argumentos supra referidos invocados pela PFM, pela IFTCAI e pela BAA, o Júri deliberou o seguinte:
a) Propor por unanimidade a EXCLUSÃO do Concorrente n.º 13 de empresa SGN. S.A. Porque:
i) A FT da empresa SGN encontra-se redigida em língua castelhana e segundo os artigos 58.º e al. e) do nº 2 do artigo 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos e ainda nos termos do disposta nos pontos 9.3. e 13.6 do PC, a proposta e os documentos são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa e se não o furem devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada;
ii) Na proposta da SGN falta o documento relativo à subcontratação, e uma vez que empresa apresenta um produto produzido uma empresa espanhola, deveria ter apresentado um documento que reflectisse o compromisso entre as empresas para a execução desse fornecimento e onde fossem expostos os termos e condições dessa subcontratação, nos termos do ponto 13,4 do PC.
VII. ORDENAÇÃO FINAL DAS PROPOSTAS
Com base nos termos e fundamentos supra exposto, o Júri delibera por unanimidade alterar a ordenação das propostas constantes no RP, referente ao critério de adjudicação, e de acordo com o n.º 1 do art. 146.º do Código dos Contratos Públicos:
PRODUTO
MISTURA VEGETAL | | Preço Base Global | Preço Base Lote | Preço transporte | Hierarquização |
| 12.567.063,17€ | 12.442,636,80€ | 124.426,37€ | |
| CONCORRENTES | | | | |
| 2. º | IFTCAI, S.A. | 10.196.049,60 | 10.109.642,40 | 86.407,20 | 2. º |
| 16.º | BA & A, LDA | 8.987.941,80 | 8.889.941,60 | 88.000,00 | 1.º |
[...]
(Factos Provado por documento, constante a fls 795 e segs dos autos – paginação eletrónica)
6) A 12 de julho de 2016 a SGN, SA exerce o direito de Audiência Prévia, apresentando argumentos que contraditaram os constantes no Relatório Final inicial;
(Factos Provado por documento, constante a fls 841 e segs dos autos – paginação eletrónica)
7) A 31 de julho de 2017, é redigido documento denominado de "Relatório Final. Lote 13", aceitando os argumentos apresentados pela SGN, SA no âmbito da sua Audição Prévia, ali constando:
ORDENAÇÃO FINAL E PROPOSTA DE ADJUDICAÇÃO
Nestes termos, submete-se à consideração superior,
A adjudicação nos termos do artigo 148.º do CCP, para o Fornecimento de Géneros Alimentares no Âmbito do Fundo Europeu de Auxilio às pessoas mais carenciadas - FEAC, para os anos de 2017 a 2019, para o Lote 13 Mistura de vegetais Ultracongelados para preparação de sopa, sem batata:
Ao Concorrente n.º 13 da empresa SGN – SGANIH, S.A., para o fornecimento de MISTURA DE VEGETAIS ULTRACONGELADOS, no âmbito do FEAC - Fornecimento de Géneros Alimentares no Âmbito do Fundo Europeu de Auxilio Às Pessoas Mais Carenciadas, peio valor global de 5.994.888,33€ (cinco milhões, novecentos e noventa e quatro mil, oitocentos e oitenta e oito ouros e trinta e três cêntimos), ao qual acresce o IVA é taxa legal em vigor decomposto da seguinte forma:
Fornecimento de MISTURA DE VEGETAIS ULTRACONGELADOS: 5.962.096,80 € (cinco milhões, novecentos e sessenta e dois mil, noventa e seis euros e oitenta cêntimos), acrescido da taxa de IVA à taxa legal aplicável;
Transporte: 32.791,53€ (trinta e dois mil, setecentos e noventa e um euros e cinquenta e três cêntimos), acrescido da taxa de IVA à taxa legal aplicável.
(Factos Provado por documento, constante a fls 868 e segs dos autos – paginação eletrónica)
8) A data de durabilidade mínima disposta na "ficha técnica" do produto constante no Anexo II do caderno de encargos é de 6 a 18 meses.
(Factos Provado por documento E POR ACORDO)
9) Em março de 2017 é subscrito documento denominado de " Especificaciones Técnicas" que acompanhou a proposta da concorrente SGN, SA, designadamente:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
1. - DESCRIPCIÓN DEL PRODUCTO/DESCRIÇÃO DO PRODUTO
Este producto se dobara a partir de ingredientes congelados por sistema IQF para conseguir una calidad óptima. Se realiza una mezela de Broccoli, Calabacin, Nabo y Zanahoria.
PT: Este produto é elaborado a partir de ingredientes congelados IQF para garantir uma boa qualidade. A Sopa é uma mistura de Brócolos, Abobrinha, Nabo e Cenouras
2. COMPOSICIÓN /COMPOSIÇÃO
________________________________________ %
Producto Mezcla/Mescla de matérias-primas
- Broccoli tallo 10x 10/ Brócolo tallo 10*10 30
- Calabacin 10 x 10/Abobrinha 10*10 20
- Nabo 10 x 10/Nabo 10*10 15
- Zanahoria 10 x10/Cenoura 10*10 35
3. CARACTERÍSTICAS FISICAS/CARACTERISTICAS FISICAS
Todos los ingredientes estarán:/Todos os ingredientes estarão:
-sano, libre de zonas de podredumbre/- saudável, sem podridões
-limpiode barro o piedras/- limpos de terra e pedras
-libre de insectos u otros animales que pueda albergar el produto/- livre de insetos ou outras pragas que, se possam produzir dentro da planta
4.CARACTERÍSTICAS ORGANOLÉPTICAS/CARACTERISTICAS ORGANOLEPTICAS
Aspecto/Aspeto
Atractivo con intenso contraste de coloración de los diferentes ingredientes.
Atrativo com intenso contraste de cor dos diferentes ingredientes
Sabor /sabor
Caracteristico de la mezela. Exento de sabores extraños.
Característico da mistura isento de sabores estranhos
Textura/textura
Su textura ha de ser firme y uniforme en todos los ingredientes.
A sua textura é firme e uniforme em todos os ingredientes.
5. VALOR NUTRICIONAL (por 100 gr)/VALOR NUTRICIONAL(por 100g)
| Valor energético | 130,5 kJ
31,1 kcal |
| Grasas /lípidos | 0,3 g |
Ácidos grasos saturados
Ácidos gordos saturados | 0,06 g |
| Hidratos de Carbono | 4,2 g |
| Azúcares /açúcares | 2,16 g |
| Fibra alimentaria | 2,37 g |
| Proteínas | 1,8 g |
| Sal | 0,076 g |
6. GMO'S/OGM
Los produtos procederá de semillas no modificadas geneticamente. Os produtos provem de sementes não geneticamente modificadas
7. ALERGENOS/ALERGENEOS
El producto no es alergeno, no contiene ingredientes alergenos y no ha estado en contacto con ningún ingrediente alergeno tal y como se establece en Anexo II del Reglamento N° 1169/2011 sobre la información alimentaria facilitada al consumidor.
PT: O produto não é alergénio, não contem ingredientes alergénios e não está em contato com nenhum ingrediente alergénico como é estabelecido no Anexo II do Regulamento N° 1169/2011 sobre a informação ao consumidor.
8. IONIZACIÓN/IONIZAÇÃO
El producto está libre de cualquier ingrediente ionizado.
PT: O produto não contém qualquer ingrediente ionizado e não sofreu qual quer tratamento ionizante.
[...]
11. VIDA ÚTIL DEL PRODUCTO
24 meses tras la fecha de envasado, siempre que el producto sea correctamente almacenado y transportado al menos a -18°C
PT: 24 meses após a data de embalamento, sempre que as condições de conservação e transporte se verifiquem (-18°C)
12.- FORMATOS Y PRESENTACIÓN /EMBALAGEM E APRESENTAÇÃO
ENVASES/EMBALAGEM
-octobín de cartón con bolsón de plástico (polietileno de bafa densidad) azul.
-Jumbo box de cartão com bolsa plástica (polietileno de baixa densidade) azul.
-caja de cartón de 10Kg de capacidad con bolsa de plástico (polietileno de alta densidad) azul
-caixa de cartão de 10kg com bolsa de plástico (polietileno de alta densidade) azul
-bolsa de diferentes formatos.
- embalagem de plástico de diferentes tamanhos.
(Factos Provado por documento, constante a fls 651 e segs dos autos — paginação eletrónica e CD junto aos autos, com melhor visibilidade)
[...]
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Factos Provado por documento, constante a fls 651 e segs dos autos – paginação eletrónica e CD junto aos autos, com melhor visibilidade)
10) Consta da proposta da contra-interessada SGN, SA, em especial:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Factos Provado por documento, constante a fls 651 e segs dos autos – paginação eletrónica e CD junto aos autos, com melhor visibilidade)2.2. MATÉRIA DADA COMO NÃO PROVADA
Não se apuraram factos alegados relevantes para a boa decisão da causa que devam ser dados como não provados.
MOTIVAÇÃO
A convicção do tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos, mas, particularmente, dos documentos constantes no PA.* DIREITO
RECURSO INTERPOSTO POR ISS, IP
Conclusões do Recorrente / Réu:
1. O Tribunal a quo cometeu um erro de julgamento, que influi de forma determinante no desfecho da ação ao ter considerado procedente o vício de violação do idioma, da “ficha técnica” do produto a fornecer;
2. Acontece que, no entender do Recorrente, a “ficha técnica” que acompanhou a proposta da concorrente SGN – SGANIH, S.A encontra-se redigida em duas línguas, a castelhana e a portuguesa, nessa medida, estando redigida em língua portuguesa não teria que ser acompanhada de tradução, exigência que só seria aplicável, caso fosse escrita em língua estrangeira;
3. Acresce que, o facto de a sobredita “ficha técnica” estar escrita em português, intercalada com uma ou outra palavra escrita em castelhano, não afeta a evidência de se estar perante um texto redigido em português;
4. Efetivamente, são 6 as palavras que, na “Ficha Técnica” apresentada pela concorrente SGN, aparecem em castelhano, daquelas, 3 são subtítulos da mesma “Ficha Técnica”, nomeadamente, as palavras “Condiciones de Utilización”, “Vida útil del produto” e “Definicion de Defectos”, as quais para além da óbvia semelhança ao nível da escrita e da fonética em português, não podem ser colocadas em causa, ao nível da sua compreensão pelo “homem médio”;
5. Já as outras três palavras, as quais são “Especificaciones Técnicas”, “Mezcla” e “Fibra Alimentaria” para além de serem perfeitamente compreensíveis, podem, inclusivamente, ser consideradas erros de escrita “ou de simpatia” de quem elaborou a sobredita “Ficha Técnica”;
6. Ademais, a evidência da compreensão das palavras supra são ainda reforçadas pelo facto de a “Ficha técnica” ter sido analisada pela ASAE, que de acordo com a cláusulas 13.3.5. e 13.3.6. do Programa de Concurso, a qual teria de emitir parecer a incidir sobre três itens das propostas - Boletim de Análise do Produto a fornecer, Ficha Técnica do Produto e Rotulagem do Produto -, tendo a sobredita entidade, quer através do parecer n.º 214/2017, datado de 18/05/2017, quer na revisão do parecer n.º 214/2017, datado de 21/06/2017, relativamente à apreciação efetuada ao lote 13, referido expressamente que a empresa SGN cumpriu os três itens analisados;
7. Por outro lado, salvo o devido respeito por opinião contrária, não existe norma no Código dos Contratos Públicos ou, mesmo no Programa de Concurso em causa, que assente a exclusão de uma proposta a um concurso público com base na “qualidade” ou no “estilo da escrita” dos documentos que compõem as Propostas dos concorrentes;
8. Não sendo despiciente referir que, a maior parte das palavras em português e em castelhano tem origem no latim e derivam ambas da mesma família: a ibero-ocidental; na grande maioria dos casos o vocabulário é semelhante existindo assim cognatos equivalentes nas duas línguas;
9. Saliente-se ainda, que da génese dos artigos 57.º e 58.º do CPC, nomeadamente, do seu elemento teleológico, estão razões que se prendem com os princípios da concorrência e da imparcialidade, que perante o uso esporádico e esparso de palavras em castelhano na “ficha técnica”, perfeitamente compreensíveis, não violam os sobreditos princípios;
10. Se já não fossem suficientes os argumentos vindos de mencionar, ainda existem outros que respeitam a imposições comunitárias;
11. Com efeito, a “ficha técnica” tem por função ser condição de validade da proposta e deve conter toda a informação obrigatória e imposta por um acervo de legislações comunitárias e nacionais sobre os géneros alimentícios;
12. Sendo que, tal informação será posteriormente transcrita para embalagem (produto final) do género alimentar através de um rótulo fixado à mesma;
13. Trata-se, pois, da mesma informação que, num primeiro momento de pré - embalagem, será avaliada pela ASAE, condição de validade da proposta e, somente num segundo momento, se passará ao processamento do rótulo da embalagem;
14. Refira-se ainda que não existem diferenças entre a ficha técnica e o rótulo, sendo que a informação desta será a mesma que o consumidor final vai ter acesso ou seja toda a informação nesta ficha será a informação que o consumidor terá acesso;
15. A “ficha técnica” tem um teor científico, porquanto contém informação laboratorial, podendo ainda conter a utilização de expressões redigidas em “latim”, da qual no fundo sempre derivam o português e o castelhano;
16. Para além do mais, as características e informações do produto a fornecer, in casu, a mistura de vegetais para sopa sem batata, estão refletidas na referida “ficha técnica” a qual está sujeita ao cumprimento escrupuloso dos regulamentos comunitários;
17. Daqueles, refira-se o Regulamento (UE) nº 1169/2011, de 25 de Outubro do Parlamento Europeu e do Conselho, que com o objetivo de atingir um elevado nível de proteção da saúde dos consumidores e de garantir o seu direito à informação, estabelece que deve ser assegurada uma informação adequada dos consumidores sobre os alimentos que consomem, uma vez que os consumidores podem ser influenciados nas suas escolhas por considerações de saúde, económicas, ambientais, sociais e éticas, entre outras;
18. Nesse sentido, atente-se ao disposto no Artigo 15.º do Regulamento (UE) nº 1169/2011, de 25 de Outubro, o qual reforça a defesa do Recorrente que ao analisar-se isoladamente a “ficha técnica” no seu teor e função, temos que a proposta da concorrente SGN está redigida em Português, os documentos que acompanham a proposta estão igualmente redigidos em Português e a “ficha técnica” que acompanha a proposta está redigida em Castelhano e em Português;
19. Por conseguinte, não podemos falar em tradução, porquanto tais expressões avulsas de estrangeirismos, constantes na “ficha técnica”, vão constar na íntegra no rótulo das embalagens levadas ao consumidor final e não carecem de tradução;
20. Destarte, a informação constante dos rótulos, contenha ou não estrangeirismos, contenha ou não outros idiomas, visam nos termos dos regulamentos comunitários alcançar um maior número de cidadãos consumidores europeus de várias nacionalidades;
21. Perante o supra exposto, outro entendimento não se pode ter a não ser de que a “ficha técnica” que acompanhou a proposta da concorrente SGN – SGANIH, S.A encontrava-se redigida em duas línguas, a castelhana e a portuguesa e, nesse conspecto, não teria que ser acompanhada de tradução, exigência que só seria aplicável, caso fosse escrita em língua estrangeira.
Termos em que, e nos mais de Direito aplicáveis, com o douto suprimento de Vossas Excelências, de ser julgado procedente o presente recurso e, em consequência:
a) ser anulada a decisão recorrida e substituída por outra que julgue procedente o pedido do Recorrente;
b) manter a decisão de adjudicação o fornecimento do lote 13 à proposta apresentada pela contra-interessada SGN – SGANIH, S.A, por não padecer de qualquer vício, muito menos do alegado vício de violação do idioma que lhe vem assacado,* Conclusões do Autor «BAA» em contra-alegação ao recurso interposto pelo Réu ISS:
Da contra-alegação do recurso
1ª – O documento «Especificaciones Tecnicas» está redigido em idioma castelhano e traduzido parcialmente para português no próprio documento, sem ser acompanhado de tradução legalizada e de declaração de prevalência.
2ª – Está em causa o cumprimento escrupuloso do princípio da legalidade, já que é a CRP, a lei ordinária e a jurisprudência do STA que impõem a exclusão da proposta apresentada pela Contra-interessada SGN.
3ª – O Recorrente ISS labora em manifesto e lamentável erro, pois, a Recorrida BAA ficou classificada no último relatório final no segundo lugar, sendo que no 1º relatório final esteve classificada em primeiro lugar.
i) e ii) fundamentos do recurso
4ª – Ao contrário do que alega o Recorrente ISS, o documento em causa não está originariamente redigido em dois idiomas, sendo certo que, ainda que estivesse, a proposta tinha que ser na mesma excluída porque o n.º 1 do artigo 58º do CCP impõe que a proposta esteja redigida numa única língua, a portuguesa – conforme Ac. do STA n.º 0331/12, de 12 de Junho de 2012.
Além do mais,
5ª – Contrariamente ao defendido pelo Recorrente ISS, não está em causa a compreensibilidade ou a inteligibilidade do documento, mas sim o facto de os textos em idioma castelhano não serem acompanhados de tradução integral, de legalização da tradução, da declaração de prevalência da tradução e pelo facto de os textos em idioma castelhano não corresponderem aos textos em idioma português e vice-versa.
6ª – O CCP não prevê a exclusão de qualquer proposta em razão da qualidade ou do estilo de escrita do respetivo texto, antes sanciona com a exclusão as propostas «Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º;» - artigo 146º, n.º 2, alínea e) do CCP.
Como expressamente consta da douta sentença recorrida,
7ª – «Está provado que o programa do procedimento, no seu ponto 13.6, exige que as propostas e os documentos que a acompanham estejam redigidos em português ou, não estando, devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada com declaração de aceitação da prevalência daquela tradução (Facto Provado 1.). Está, ainda, provado que o programa do procedimento prevê que quem não respeitar o ponto 13, onde aquela exigência está contida, verá a sua proposta ser excluída [ponto 14 do programa do procedimento] (facto Provado 1.).
Do que resulta que
8ª – O artigo 14.1 do Programa de Concurso comina expressamente com a exclusão a falta de apresentação da declaração de aceitação da prevalência da tradução prevista no ponto 13.6 do Programa de Concurso, devendo consequentemente a proposta ser excluída também por força do artigo 146º, n.º 2, alínea n) do CCP.
iii) fundamento do recurso
9ª – Do enunciado do artigo 58, n.º 1 do CCP nada permite inferir que se o idioma utilizado na ficha técnica for o castelhano ou outra língua advinda da família ibero-ocidental utilizados, as entidades adjudicantes devem aceitar o documento redigido em tal idioma e prescindir da respetiva tradução legalizada e da declaração de prevalência desta tradução. A referida norma é muito clara: «Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.». E, estando em causa princípios constitucionais e de direito público, não consente tal interpretação.
Assim
10ª – O acórdão do STA (proc. 0331/12, de 12 de Junho de 2012) vai exatamente no mesmo sentido, ao sublinhar «Voltemos à norma do art. 58º, n.º 1, do CCP. É claríssimo que ele exige que a proposta esteja redigida numa única língua, que é a portuguesa. Assim, não é admissível, e deverá ser excluída, a proposta totalmente escrita numa língua estrangeira; ou a que esteja escrita, numa parte, em língua portuguesa e, noutra parte, em qualquer língua estrangeira.»
Acresce que
11ª – Para além das frases que não estão traduzidas para o idioma português, registam-se inúmeras discrepâncias, divergências, desconformidades, do texto em português face ao texto originário em castelhano, sendo facilmente de concluir que os textos em idioma castelhano e os textos em idioma português não correspondem.
E, por isso,
12ª – Atenta a tradução (parcial), incorreta e sem correspondência feita no próprio documento «Especificaciones Tecnicas», jamais seria possível legalizá-la, pois, implicaria uma nova tradução, integral, correta e legalizada e ainda a junção de declaração de prevalência.
Sem prejuízo,
13ª – Não é possível defender que o texto é inteligível e compreensível, porquanto, a acrescer às frases em castelhano transcritas pelo Recorrente ISS sem a sua correspondência em português, existem ainda no documento diversas divergências e discrepâncias entre o texto de um idioma e o outro, revelando-se textos efetivamente distintos, não sendo possível saber a que partes o concorrente se vincula na proposta.
14ª – Fora do âmbito das situações previstas nos nºs 2 e 3 do artigo 58 do CCP só é possível apresentar documentos em idioma estrangeiro desde que acompanhados de tradução legalizada, e, ainda assim, a tal conclusão só se chega por força de uma interpretação extensiva do artigo 58º do CCP, ex vi do art. 82, nº 2, do CCP, conforme entendimento do Autor Jorge Andrade da Silva «Finalmente, parece de admitir que os documentos sejam apresentados em língua estrangeira para além dos limites aqui estabelecidos, desde que acompanhados de tradução devidamente legalizada (artigo 82º, nº 2).» (Código dos Contratos Públicos Anotado e Comentado, 2015, 5ª Edição, Almedina, pág. 198., com sublinhados nossos)
15ª – O que quer dizer que a apresentação de uma proposta com idioma estrangeiro só não será sancionada com a exclusão se for acompanhada de tradução legalizada e de declaração de aceitação da prevalência da tradução sobre o original. No caso dos autos, a declaração de aceitação da prevalência da tradução sobre o original é um documento expressamente exigido no Programa do concurso, sob pena de exclusão da proposta.
Quanto ao último fundamento do Recorrente ISS
16ª – Seria bastante estranho se do rótulo constassem exatamente os mesmos dizeres que constam do documento «Especificaciones Tecnicas», pois, por um lado, significaria que do mesmo constasse seis páginas de informações e, por outro lado, que do rótulo quanto à denominação do produto constasse apenas «mescla» e não mistura de vegetais, o que era extremamente grave na ótica da prestação de informação aos consumidores. De igual modo seguindo tal tese do Recorrente ISS, então, o rótulo do produto proposto pela Contra-interessada SGN iria conter texto em idioma castelhano que não correspondia ao texto no idioma português.
17ª – O Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de outubro que regula a prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios não tem qualquer aplicação ao presente caso e, portanto, à matéria do idioma dos documentos da proposta submetida num procedimento de contratação pública, sujeito ao CCP.
18ª – O discurso do Recorrente ISS é absolutamente contraditório já que num momento refere expressamente que o documento «Especificaciones Tecnicas» constitui uma condição de validade da proposta e num outro momento alega que a informação nele constante tem como objetivo apenas prestar informação aos consumidores, abstraindo dos normativos legais.
Em suma,
19ª – Ficou demonstrado que o documento intitulado «Especificaciones Tecnicas» não cumpre com o regime previsto no º 1 do artigo 58º do CCP e o ponto 13.6 do Programa de Concurso, a tradução do idioma castelhano para o português não é integral, não foi legalizada, não foi acompanhada de declaração de aceitação da prevalência da tradução e, ainda, os textos em idioma castelhano e os textos em português não correspondem (há frases em castelhano que não estão em português e vice-versa) tornando o documento também ininteligível, incompreensível (como uma proposta não séria, sem firmeza, sem clareza) e impossível de ser legalizada a tradução constante do documento «Especificaciones Tecnicas».
20ª – Com base no todo exposto, devem ser considerados improcedentes os fundamentos de recurso do Recorrente ISS e, em consequência, manter-se a decisão proferida pelo Tribunal a quo de anulação do ato de adjudicação à Contra-interessada SGN e de condenação do Recorrente ISS na exclusão da proposta daquela Contrainteressada e na adjudicação do contrato de fornecimento do Lote 13 à Recorrida BAA.
Da ampliação do objeto do recurso
[A parte seguinte foi considerada não escrita pelo despacho do TAF de 08-03-2018, atenta a inadmissibilidade legal da ampliação do objecto do recurso, visto que o Autor apresentou recurso nos termos do artigo 141º/1/2 do CPTA].
Termos em que negando provimento ao recurso e confirmando a decisão recorrida (…) farão V. Exas., como é hábito, Justiça.* RECURSO INTERPOSTO PELA CONTRA-INTERESSADA, «SGN»
Conclusões da Recorrente:
I. Está em causa na presente acção a adjudicação da proposta da Recorrente para o fornecimento de 8.640.720 embalagens individuais (1,000 Kg) de Mistura de Vegetais Ultracongelados, objecto do lote 13 do Concurso Público n.º 2001/17/0000005 para fornecimento de géneros alimentares no âmbito do Fundo de Auxílio Europeu às Pessoas Mais Carenciadas (FEAC);
II. Proposta essa que representa uma poupança para o Estado de cerca de três milhões de euros em relação à proposta da Autora mas que o tribunal a quo decidiu sacrificar em favor desta por entender verificada uma suposta irregularidade meramente formal – a saber, falta de tradução legalizada de um documento – que não afecta a compreensão do seu conteúdo nem a apreensão do seu sentido e/ou alcance e é, além disso, facilmente ultrapassável mediante simples pedido do júri para a sua junção, não sendo posta em causa a intangibilidade da proposta, tratando-se como se trata de simples tradução legalizada de um documento que já integra a proposta.
III. O programa do concurso em apreço permite que a proposta e os documentos que a constituem estejam redigidos em língua que não seja a portuguesa (cf. número13.6)
IV. Estamos, pois, no âmbito da previsão do número 2 do artigo 58º do CCP que permite que o programa do concurso possa admitir que os documentos referidos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57º sejam redigidos em língua estrangeira (ou seja, quer os documentos que contenham os atributos quer os documentos que contenham os termos/condições);
V. E, consequentemente, fora da previsão do número 1 do artigo 58º do CCP, que foi expressamente afastada pelo programa do concurso.
VI. Em segundo lugar, para o caso de a proposta estar redigida em língua que não a portuguesa, o Programa do Concurso estabelece que o proponente tem que a fazer acompanhar por “tradução devidamente legalizada”.
VII. Assim, caso uma proposta não esteja redigida em língua portuguesa e não esteja acompanhada de tradução legalizada, não há violação do idioma, porque a proposta não tem que estar redigida em língua portuguesa; o que há é a falta de junção de tradução legalizada.
VIII. E esta falta não é causa de exclusão da proposta no concurso em apreço.
IX. Desde logo, o CCP não prevê tal exigência nem, consequentemente, tal causa de exclusão (cf. neste sentido, veja-se Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Coimbra, Almedina, 2011, p. 594)
X. A exigência de tradução legalizada é unicamente feita no programa do concurso pelo que a sua falta só constituiria causa de exclusão se o programa o previsse expressamente (cf. artigo 146º n.º 2 alínea n) do CCP);
XI. O que, contrariamente ao referido na sentença recorrida, não é o que se verifica no caso presente.
XII. A lei exige que a exclusão esteja prevista expressamente; não se basta com previsões implícitas, pouco claras ou pouco precisas;
XIII. A previsão tem, pois, que ser inequívoca e não deixar margem para qualquer dúvida ou hesitação.
XIV. Como salientam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, em Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Coimbra, Almedina, 2011, p. 951: “para tanto, é necessário (…) por (boas) razões ligadas à protecção da confiança dos concorrentes, que no programa do procedimento se disponha “expressamente” que a violação desta ou daquela regra sua implica a exclusão da proposta”
XV. O que manifestamente não é o caso em apreço.
XVI. In casu, o programa do concurso não dispõe expressamente que a violação da norma do número 13.6 implica a exclusão da proposta;
XVII. Muito pelo contrário, contém uma norma (o número 13.5) que prevê a exclusão por falta de apresentação dos documentos e amostras solicitados no ponto 13., mas que, pela sua inserção sistemática (antes do número 13.6), claramente não se refere à falta de tradução, sendo que a norma do número 14.1, que igualmente se refere à exclusão das propostas, tem que se interpretada em conjugação com a norma do número 13.5., não podendo ter o sentido de abranger aquilo que esta norma quis claramente excluir.
XVIII. Em suma, não prevendo expressamente o programa do concurso a exclusão por violação do número 13.6, a proposta não pode ser excluída por não vir acompanhada de tradução legalizada dos documentos que estejam redigidos em língua estrangeira.
XIX. Ao entender em sentido contrário, violou a sentença recorrida o artigo 146º n.º 2 alínea n) do CCP e o princípio da protecção da confiança.
XX. A ficha técnica do produto junta pela SGN mostra-se originariamente redigida em língua portuguesa e em língua castelhana;
XXI. Não é pelo facto de, alegadamente, a primeira escrita que aparece ser em castelhano e a segunda escrita em português que põe em causa a conclusão de que a ficha técnica está originariamente redigida também em português.
XXII. Ora, estando redigida em português, a ficha técnica não tem que ser acompanhada de tradução, contrariamente ao entendido na sentença recorrida, porquanto tal exigência é aplicável apenas nos casos em que os documentos se mostrem redigidos apenas em língua estrangeira (cf. 13.6 do Programa do Concurso).
XXIII. Ainda que se entenda, como a sentença recorrida, que a ficha técnica está escrita em castelhano, com tradução em português (no que não se concede), apenas estará em causa a falta da respectiva “legalização”.
XXIV. Não está em causa a ininteligibilidade do documento ou a eventual desconformidade da redacção em português com a redacção em castelhano;
XXV. Tanto assim que a ASAE validou a ficha técnica entregue pela SGN considerando-a conforme com o estabelecido no Caderno de Encargos (cf. Relatório Preliminar” constante da alínea 4) dos factos provados);
XXVI. Se o documento não fosse inteligível, certamente que a ASAE não o poderia ter validado como validou;
XXVII. Pelo que a finalidade da legalização da tradução – segundo a sentença recorrida, a de “prevenir futuros conflitos quanto ao sentido e alcance do que foi escrito com a respectiva tradução” – mostra-se alcançada no caso concreto.
XXVIII. Porque o sentido do que se mostra escrito na ficha técnica não suscitou dúvidas.
XXIX. Essa formalidade redundou, pois, numa formalidade não essencial.
XXX. A observância dos princípios da concorrência e da proporcionalidade, devidamente conjugados entre si e transversais ao Código dos Contratos Públicos, impõem que não se sacrifique uma proposta por alegado vício de forma facilmente ultrapassável que não põe em causa a sua inteligibilidade nem tem a ver com o seu mérito;
XXXI. Sobretudo quando essa proposta representa uma poupança para os cofres públicos de cerca de três milhões de euros comparada com a proposta classificada em segundo lugar.
XXXII. Justifica-se excluir essa proposta porque a alegada “tradução” para português, cuja exactidão não vem questionada, não está “legalizada”, quando o documento em causa é perfeitamente compreensível ou cuja compreensibilidade nunca foi posta em causa?
XXXIII. A resposta terá que ser negativa, por força dos princípios da concorrência e da proporcionalidade. (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 22/10/2010, processo 01327/09.1BEPRT)
XXXIV. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência pelo que só poderá considerar-se justificada se for adequada (apta à prossecução do interesse público visado), necessária (ou exigível) e equilibrada (proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público).
XXXV. Assim, a exclusão de uma proposta apenas deve ocorrer quando exista motivo sério e atendível e não devido a uma mera questão formal ou de pormenor.
XXXVI. Também a teoria da degradação em formalidade não essencial estatui que uma formalidade, ainda que essencial, degrada-se em não essencial, quando, apesar da sua inobservância, o resultado em vista acaba por ser atingido (cf. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 15/09/2011, processo 07808/11 e do Tribunal Central Administrativo Norte de 27/06/ 2014, processo 0140513.2BEBRG)
XXXVII. Os princípios da proporcionalidade e do “favor” do procedimento em assenta o regime de contratação pública apontam para a necessidade de interpretar o disposto nos artigos 57.º, 72.º e 146.º do CCP no sentido de admitirem “válvulas de escape”, que permitam evitar a exclusão de uma proposta cuja valia não vem questionada apenas como decorrência de um irregularidade formal, cuja sanação não põe em causa a igualdade entre concorrentes, a imutabilidade da proposta ou a imparcialidade do júri (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20/02/2015, processo n.º 01606/13.3BEBRG)
XXXVIII. A questão que se coloca nos autos é a de saber se é proporcional excluir a proposta da contra-interessada que representa uma poupança para o Estado de três milhões de euros porque falta a “legalização” da “tradução” para português de um dos seus documentos quando tal tradução não suscitou qualquer dúvida acerca da sua conformidade com a redacção em castelhano e o conteúdo do documento é perfeitamente compreensível quer em castelhano quer em português, dada a proximidade existente entre as duas línguas, tanto assim que foi validado pela ASAE que o declarou conforme com o Caderno de Encargos?
XXXIX. É evidente que não.
XL. A exclusão é um resultado desproporcionado que não serve nenhum interesse público relevante, muito pelo contrário acarreta um prejuízo sério quer para contrainteressada quer para o próprio interesse público que se vê forçado a adjudicar a proposta classificada em segundo lugar, três milhões de euros mais cara.
XLI. Ao decidir em contrário, violou a sentença recorrida os princípios da concorrência e da proporcionalidade.
Termos porque deverá o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência, revogada a sentença recorrida na parte em que julga procedente o vício de violação do regime do idioma e, com esse fundamento, julga a acção procedente.* A Autora «BAA» contra-alegando formulou as seguintes conclusões:
Da contra-alegação do recurso
1ª – A proposta apresentada pela Recorrente SGN não implicaria para o Estado uma poupança de cerca de três milhões de euros, pois, não se pode falar em poupança para o Estado na adjudicação de contratos a propostas ilegais, não há propostas baratas ilegais.
Quanto ao documento visado
2ª – A tradução do idioma castelhano para o português no próprio documento não é integral, há várias partes de texto em idioma castelhano sem qualquer correspondência para o português («Especificaciones Tecnicas», «Condiciones de Utilización», «Vida Útil Del Producto», «Definición de Defectos», etc.).
3ª – Para além da tradução não ser integral, existem textos em idioma castelhano que não têm correspondência no idioma português e vice-versa, pelo que, seria sempre impossível legalizar aquela tradução feita no próprio documento.
Por isso,
4ª – Contrariamente ao defendido pela Recorrente SGN, não bastava juntar a tradução legalizada, era necessário, juntar uma nova tradução (integral e correta desta vez), a legalização da nova tradução e, ainda, a declaração de prevalência.
5ª – E, mesmo a jurisprudência mais sensível ao suprimento de supostas irregularidades das propostas impõe no caso dos autos a exclusão da proposta – vide acórdão de «Manova A/S» do TJUE sob o nº de processo C-336/12, de 10 de outubro de 2013 –, pois, no presente caso o PC prevê expressamente a exclusão da proposta (artigo 14.1) pela falta de tradução legalizada e da declaração de prevalência e, também porque os referidos documentos não existiam à data do termo do prazo de apresentação de propostas.
Ademais,
6ª – Os esclarecimentos não podem servir para legalizar documentos nem tampouco para apresentar a posteriori documentos que eram exigidos ab initio, sob pena de exclusão da proposta, sendo certo que jamais seria possível legalizar uma tradução que não é integral, que é incorreta e em que os textos de um e outro idioma não correspondem.
Ora,
7ª – A legalização implicaria uma nova tradução (integral e correta), a qual, por sua vez, teria de ser posteriormente legalizada e, ainda, acompanhada de declaração de prevalência, e veja-se, tudo depois do termo do prazo de apresentação de propostas, o que seria manifestamente ilegal.
8ª – O Programa de Concurso definiu que todos os documentos apresentados com a proposta tinham que ser redigidos na língua portuguesa e, se os mesmos estivessem redigidos em outro idioma, então, tinham que ser acompanhados de tradução devidamente legalizada e declaração de prevalência.
O que quer dizer que,
9ª – O normativo contido no n.º 1 do artigo 58º do CCP não foi afastado pelo Programa de Concurso, aliás, nem tal seria possível já que é uma norma imperativa e um princípio constitucional.
10ª – O CCP não permite a apresentação de propostas em idioma estrangeiro, porquanto, em face de uma interpretação extensiva do artigo 58º face ao n.º 2 do artigo 82º (que regula o idioma dos documentos de habilitação) condiciona os mesmos, sob pena de exclusão da proposta, à tradução devidamente legalizada.
Posto que,
11ª – O documento intitulado de «Especificaciones Tecnicas» viola categoricamente o n.º 1 do artigo 58º do CCP, o acórdão do STA (que impõe que os documentos da proposta estejam redigidos unicamente na língua portuguesa), a tradução para o idioma português não é integral, é incorreta e os textos em idioma castelhano e em português não correspondem e também não foi apresentada a declaração de prevalência.
12ª – O Réu pretendeu regular no artigo 14.1 do Programa de Concurso o regime da exclusão das propostas – daí a sua epígrafe – e, por isso, é que a sanção da exclusão da proposta abrangia não só os documentos e as amostras, mas também as declarações e as informações previstas nos pontos 13, donde se inclui a declaração de prevalência.
Sem prejuízo,
13ª – O documento intitulado de «Especificaciones Tecnicas» não está originariamente redigido em dois idiomas (a sigla «PT», o título do documento e vários subtítulos denunciam inequivocamente que o documento foi originariamente pensado e redigido em idioma castelhano) e não foi subscrito por terceiro, pois, quanto à autoria do mesmo apenas ressalta a existência das rúbricas dos representantes legais da Recorrente SGN.
E, de qualquer forma
14ª – O documento «Especificaciones Tecnicas» não é inteligível ou compreensível, uma vez que existem várias partes de texto em castelhano sem correspondência no idioma português e partes de texto em idioma português sem correspondência no idioma castelhano, sendo certo que, não competia à ASAE aferir da legalidade do documento em face das regras do CCP, mas sim, ao Júri do Procedimento.
15ª – É falso que a exatidão da tradução não tenha sido questionada, e tal resulta à saciedade dos artigos 89º e 90º da p.i. da Recorrida BAA.
Por fim,
16ª – A «salvação» da proposta apresentada pela Recorrente SGN seria ela mesmo absolutamente desproporcional e violadora da concorrência e da igualdade de tratamento dos operadores económicos, pois, implicava admitir a possibilidade desta corrigir os vários vícios da sua proposta após o termo do prazo de apresentação de propostas, ou seja, admitir a possibilidade de apresentar uma nova tradução (integral e correta), a legalização da nova tradução e, ainda, a declaração de prevalência num procedimento que comina expressamente com a exclusão da falta destes documentos e declarações.
17ª – Com base no todo exposto, devem ser considerados improcedentes os fundamentos de recurso da Recorrente SGN e, em consequência, manter-se a decisão proferida pelo Tribunal a quo de anulação do ato de adjudicação à Recorrente SGN e de condenação do Réu na exclusão da proposta daquela Recorrente e na adjudicação do contrato de fornecimento do Lote 13 à Recorrida BAA.
Impugnação da matéria de facto dada como provada na douta sentença
[A parte seguinte foi considerada não escrita pelo despacho do TAF de 08-03-2018, atenta a inadmissibilidade legal da ampliação do objecto do recurso, visto que o Autor apresentou recurso nos termos do artigo 141º/1/2 do CPTA].
Termos em que negando provimento ao recurso e confirmando a decisão recorrida (…) farão V. Exas., como é hábito, Justiça.* Apreciação dos recursos do Réu (ISS, IP) e da Contra-Interessada (SGN)
É útil transcrever a parte da sentença objecto destes recursos, uma vez que, para além de conter a argumentação em que se funda a decisão recorrida, demonstra ainda a ponderação e refutação pelo TAF das posições que o Réu e a Contra-Interessada no essencial agora renovam, sob veste de críticas à sentença, em sede recursiva. Assim:
«v) a violação do regime da língua
Finalmente, invoca o autor a violação do regime do idioma, alegando que os concorrentes estavam obrigados a apresentar a "ficha técnica" do produto a fornecer e remeter à ASAE, devendo ela estar redigida em português ou deveriam ser acompanhadas por tradução legalizada, nos termos dos pontos 9.3. e 13.6. do programa do concurso, sob pena de violação do artigo 58.º do CCP e obrigar à exclusão da proposta da contrainteressada, na medida em que a sua "ficha técnica" apresentada expressões em castelhano.
O réu recusa esta ideia, defendendo que a proposta está redigida em português, não carecendo de qualquer tradução e o facto de a respetiva "ficha técnica" a acompanhar, também ela está escrita em português, ainda que intercalada com "expressões" em castelhano, mas compreensíveis, não violando o disposto no artigo 58.º do CCP.
A contrainteressada, por sua vez, defendeu que o artigo 146.º/2, alínea e) do CCP determina que o júri deve propor a exclusão de propostas que não respeitem o estatuído no artigo 58.º/1 e 2 do CCP, ou seja, que os documentos que constituem as propostas devem estar escritas em português ou devendo ser a proposta acompanhada de tradução legalizada com declaração de prevalência da tradução sobre o original. Todavia conclui que no caso dos autos a sua proposta está redigida em português, ainda que contenha expressões em castelhano, não violando o artigo 58.º/1 do CCP.
Está provado que o programa do procedimento, no seu ponto 13.6, exige que as propostas e os documentos que a acompanham estejam redigidos em português ou, não estando, devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada com declaração de aceitação da prevalência daquela tradução (Facto Provado 1.). Está, ainda, provado que o programa do procedimento prevê que quem não respeitar o ponto 13, onde aquela exigência está contida, verá a sua proposta ser excluída [ponto 14. do programa do procedimento] (Facto Provado 1.).
Está ainda provado que a "ficha técnica" que acompanhou a proposta da contra-interessada SGN, SA está escrita em castelhano, com tradução imediata no mesmo documento para português (Facto Provado 9.).
Na verdade, a primeira escrita que aparece é em castelhano, não podendo dizer-se que a "ficha técnica" está escrita em português e, também, em castelhano. Quer os títulos, como o conteúdo de cada "item" da "ficha técnica" aparece escrito na totalidade em castelhano, aparecendo ao seu lado, e em segundo lugar, alegadamente a mesma coisa em português.
Ora é para tais situações que se exige a tradução legalizada acompanhada da declaração de prevalência da respetiva tradução sobre a versão em castelhano. E bem se compreende a razão. O fim da norma é prevenir futuros conflitos quanto ao sentido e alcance do que foi escrito com a respetiva tradução (Facto Provado 9.).
Se o ato que excluiu uma proposta contratual se tivesse fundado no facto da "ficha técnica" conter meras palavras e expressões em língua castelhana, mas perfeitamente compreensiva na sua globalidade, não haveria lugar à exclusão da proposta. Mesmo que pontualmente alguma expressão esporádica gerasse dúvidas quanto à sua inteligibilidade, dir-se-ia que a não compreensibilidade de quaisquer elementos das propostas remedeia-se através do fornecimento de esclarecimentos ao júri (cfr. artigo 72º do CCP)
A exigência inserta no artigo 58º, n.º 1, do CCP – de se redigir em língua portuguesa os documentos constitutivos da proposta – seria conciliável com o uso de vocábulos estrangeiros desde que estes não se assumam como uma parte contraposta a outra, redigida em português.
Por outro lado, a exigência daquele artigo 58.º do CCP refere-se à globalidade da proposta, e não a cada uma das palavras em que ela se decompõe, pelo que o uso da língua portuguesa, imposto pelo artigo 58º, n.º 1, do CCP, é conciliável com a utilização esporádica de palavras em língua estrangeira.
Mas não é o caso dos presentes autos. A "ficha técnica" dos CNV está escrita em castelhano, com tradução direta e no mesmo documento em português, mas sem respeitar a obrigação de ter de se tratar de tradução legalizada e com declaração de prevalência sobre o escrito em castelhano, o que não sucedeu (Facto Provado 9.).
O artigo 58.º do CCP exige que a proposta esteja redigida numa única língua, que é a portuguesa. Assim, não é admissível, e deverá ser excluída, a proposta totalmente escrita numa língua estrangeira; ou a que esteja escrita, numa parte, em língua portuguesa e, noutra parte, em qualquer língua estrangeira.
A questão sob análise não trata de um uso esporádico ou esparso de palavras ou expressões estrangeiras numa proposta redigida em português, mas trata-se antes de uma "ficha técnica" que descaracteriza o texto como formulado integralmente em língua portuguesa, e apresenta-se integralmente escrita em castelhano em primeiro lugar com tradução em português, sem estar legalizada e sem ser acompanhada de declaração de prevalência.
Dispõe o artigo 58.º/3 do CCP que "... 3. Os documentos referidos no n.º 3 do artigo anterior podem ser redigidos em língua estrangeira, salvo se o programa do procedimento dispuser diferentemente...".
Quais são os documentos referidos no artigo 57.º/3 do CCP? Este dispositivo legal determina que "... Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1...", ou seja, para efeitos da "... Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código...".
Ora, a "ficha técnica" redigida em castelhano nenhuma ligação tem com estes documentos que podem ser redigidos em língua estrangeira, por não se tratar de nenhum documento relacionado com a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos.
Tal significa que a "ficha técnica" cuja redação em português era exigida pelo ponto 13.6 do programa do procedimento (Facto Provado 1.) teria mesmo de estar escrita em língua portuguesa ou, então, deveria ser acompanhada com tradução legalizada e declaração da sua prevalência, o que não sucedeu, em razão do que não poderia deixar de ser excluída com este fundamento.
Procede, portanto, o vício invocado pelo autor, devendo, por esta razão a proposta da contrainteressada ser excluída.
Por esta razão, e tendo em conta que o autor formulou um pedido condenatório, com a exclusão da contrainteressada o autor fica graduado de novo em 1.º lugar (Facto Provado 5.).»
Discute-se nestes recursos se a ficha técnica integrante da proposta da «SGN» se encontra redigida em português.
Em segundo lugar questiona-se se o texto poderia estar redigido em língua estrangeira, sem com isso violar o artigo 58º/1 do CCP.
Em terceiro lugar, na hipótese de se entender que o documento está redigido em língua estrangeira, se o que falta é apenas a junção de tradução legalizada e quais as consequências daí decorrentes, mormente se isso pode constituir causa de exclusão da proposta.
Segundo a sentença a ficha técnica apresentada pela «SGN» está escrita em castelhano com tradução imediata no mesmo documento para português, sem que tal tradução se mostre legalizada e acompanhada de declaração da sua prevalência sobre o texto original.
As Recorrentes criticam a sentença e propõem alternativas concebíveis que possam infirmar o decidido em 1ª instância.
O Réu «ISS, IP» sustenta neste recurso que a ficha técnica está escrita em duas línguas, a castelhana e a portuguesa; ou em português com algumas palavras em castelhano intercaladas, o que seria aceitável por as duas línguas serem semelhantes. E, por outro lado, que não se trata de uma tradução mas sim de informação a coberto do artigo 15º - Requisitos linguísticos do Regulamento (EU) nº 1169/2011, de 25 de Outubro, porque as expressões constantes na ficha técnica vão constar no rótulo das embalagens levadas ao consumidor final.
Quanto à Contra-Interessada igualmente sustenta que a ficha técnica se encontra redigida em língua portuguesa e língua castelhana. Portanto, sem violação do nº 13.6 do Programa do Concurso, que só se aplicaria a documentos redigidos em língua estrangeira. Mas, pressupondo a hipótese de se entender não estar redigida em português, sustenta que estamos no âmbito do artigo 58º/2 do CCP, que admite a redacção em língua estrangeira dos documentos referidos no artigo 57º/1/b)/c) do CCP e, portanto, fora da previsão do artigo 58º/1 do CCP “que foi expressamente afastado pelo programa do concurso”. Depois, admitindo ainda que a ficha técnica não vem acompanhada de tradução legalizada, alega que mesmo assim não há violação do idioma mas apenas a falta de junção de tradução legalizada, que só por si não é causa de exclusão da proposta.
Alega ainda que a finalidade da legalização da tradução, prevenir futuros conflitos quanto ao sentido e alcance do texto, se mostra alcançado, tanto assim que a ASAE validou a ficha técnica, resultando que a formalidade se degradou em não essencial.
Invoca ainda os princípios da concorrência, da proporcionalidade e do favor do procedimento, para não se sacrificar uma proposta por vício que não põe em causa a sua inteligibilidade nem o seu mérito.
A Autora «BAA» em contra alegações, como se vê das conclusões supra transcritas, refuta os argumentos dos Recorrentes e apoia a decisão recorrida.
Cumpre decidir:
Como se vê de 9) da matéria de facto assente o documento denominado Especificaciones Técnicas não é um documento redigido em português com inserção de algumas palavras em espanhol. É, sim, um documento redigido em espanhol (ou castelhano), entremeado parágrafo a parágrafo, ou item a item, com conteúdo tendencialmente idêntico, ou seja, com tradução em português (sem curar por agora de saber se há alguns pontuais desajustamentos entre os textos). É inquestionável que se trata de um texto bilingue, com língua original e tradução (a 3ª via lógica possível, serem ambas traduções de uma 3ª língua não é alegada nem indiciada nos autos, pelo que se despreza).
Na sentença afirma-se que o documento está escrito em castelhano com tradução para português, pois “a primeira escrita que aparece é em castelhano”. Este argumento é válido porque na nossa cultura comum (Portuguesa e Espanhola) a leitura faz-se da esquerda para a direita e de cima para baixo, pelo que o fluxo cronológico do documento é 1º castelhano, 2º português, ou seja, 1º original, 2º a tradução.
Mas, diga-se, no mesmo sentido vai o argumento racional segundo o qual, dadas duas hipóteses incompatíveis, se deve excluir aquela que for absurda e ressalvar a que for sensata. Ora, seria irracional que exigindo a lei a língua portuguesa e sendo o texto escrito originalmente em português, o concorrente ou entidade terceira decidisse recrear-se fazendo uma tradução em castelhano. Para quê? Não teria sentido nem utilidade e, portanto, conclui-se que estamos perante a tradução para português de um documento original espanhol.
Poderia dar-se relevo apenas ao texto português e ignorar-se o castelhano?
Não, porque, segundo se entende, ao ser integrado na filosofia global do CCP, o artigo 58º do CCP exige que o texto seja exclusivamente em português, porque além da inteligibilidade do texto está também em causa a sua integridade e o caráter inequívoco dos compromissos nele assumidos, em homenagem aos princípios da transparência e da concorrência.
Como se diz na sentença: «Ora é para tais situações que se exige a tradução legalizada acompanhada da declaração de prevalência da respetiva tradução sobre a versão em castelhano. E bem se compreende a razão. O fim da norma é prevenir futuros conflitos quanto ao sentido e alcance do que foi escrito com a respetiva tradução».
Neste sentido vai o Acórdão do STA de 12-06-2012, Proc. 0331/12, donde se extrai (com sublinhado nosso):
«A primeira instância entendeu que o preceito impõe que a proposta seja integralmente redigida em língua portuguesa. Já o TCA achou que a norma não impede o «uso de palavras isoladas em língua estrangeira». Dir-se-ia que essas duas posições mutuamente se opõem; mas veremos que não é assim e, ademais, que ambas – se encaradas na generalidade com que atrás as enunciámos – são perfeitamente exactas.
Voltemos à norma do art. 58º, n.º 1, do CCP. É claríssimo que ele exige que a proposta esteja redigida numa única língua, que é a portuguesa. Assim, não é admissível, e deverá ser excluída, a proposta totalmente escrita numa língua estrangeira; ou a que esteja escrita, numa parte, em língua portuguesa e, noutra parte, em qualquer língua estrangeira.
A questão sob análise relaciona-se com esta última hipótese; e consiste em apurar se o uso esporádico ou esparso de palavras ou expressões estrangeiras numa proposta redigida, no demais, em português configura uma redacção parcial em língua estrangeira – de maneira a ter de se descaracterizar o texto como formulado integralmente em língua portuguesa.»
De resto, especulando um pouco, o texto bilingue permitiria uma acrescida elasticidade interpretativa, levando o Recorrente a tentar fazer prevalecer a redacção na língua A ou na B consoante o que conjunturalmente se revelasse mais favorável ao seu interesse.
Por outro lado, mal seria que o júri do concurso tomasse a iniciativa de fazer aquilo que o concorrente não fez ou não poderia fazer, ou seja, expurgar do documento o texto em língua estrangeira.
Não se acolhe igualmente a argumentação do Réu baseada na similitude de funções (de carácter informativo) entre a ficha técnica e o rótulo do produto.
São elementos que prosseguem finalidades diversas e regidos por regras diversas. O rótulo, que se destina a proporcionar informação básica ao consumidor, terá certamente um conteúdo muito mais sintético e, de resto, submetido a regras diversas, o que significa que as finalidades não se sobrepõem. Basta ver o que se diz no preâmbulo do REGULAMENTO (UE) N.º 1169/2011 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 25 de Outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, sobre a “obrigatoriedade de rótulos claros, compreensíveis e legíveis para os alimentos”, certamente com finalidade de elucidar e não confundir os consumidores.
E no que respeita aos aspectos linguísticos a diferença relativamente à norma do CCP salta à vista. Lê-se no Regulamento UE:
«Artigo 15.º
Requisitos linguísticos
1. Sem prejuízo do disposto no artigo 9.º, n.º 3, a informação obrigatória sobre os géneros alimentícios deve figurar numa língua facilmente compreensível para os consumidores dos Estados-Membros em que o género alimentício é comercializado.
2. O Estado-Membro em que o género alimentício é comercializado pode impor, no seu território, que as menções figurem em uma ou mais línguas oficiais da União.
3. Os n.ºs 1 e 2 não obstam a que as menções figurem em várias línguas.»
Passando à argumentação da Contra-Interessada, para além do supra já referido, será ainda de notar que, ao contrário do que intenta, o nº2 do artigo 58º do CCP não representa um âmbito de previsão antagónico ou “fora da previsão do nº1 do artigo 58º do CCP”, antes com este se coaduna, como modulação pontualmente aceitável. E, por outro lado, que o artigo 58º/1 é injuntivo e não poderia ser afastado pelo Programa do Concurso. Transcreve-se a lei:
«Artigo 58.º
Idioma dos documentos da proposta
1 - Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.
2 - Em função da especificidade técnica das prestações objeto do contrato a celebrar, o programa do procedimento ou o convite, podem admitir que alguns dos documentos referidos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo anterior sejam redigidos em língua estrangeira, indicando os idiomas admitidos.
….»
Ou seja, o nº2 não diz que pode ser afastada a regra de os documentos da proposta serem redigidos em língua portuguesa, mas sim que alguns documentos nalgumas circunstâncias específicas podem ser admitidos em língua estrangeira. O que inculca a necessidade de o PC ou o convite especificarem quais os documento que pontual e excepcionalmente podem ser admitidos em língua estrangeira.
E, portanto, o nº13.6 do PC, atento o modo amplo como está formulado e de molde a poder garantir o respeito e prevalência do artigo 58º/1 do CCP, tem que ser interpretado no caso da ficha técnica (cuja possibilidade de apresentação em língua estrangeira não foi especificamente prevista no PC) com um grau de exigência máximo relativamente à legalização e aceitação de prevalência da tradução em português.
Quanto à exclusão da proposta com este motivo decorre necessariamente do ponto 14.1 do PC, por falta de um dos documentos exigidos no ponto 13, designadamente uma ficha técnica redigida em língua portuguesa, ou acompanhada de tradução legalizada e declaração de prevalência conforme o ponto 13.6.
Finalmente, os princípios da concorrência, da proporcionalidade, da transparência, do interesse público e outros invocados pela Contra-Interessada já foram seguramente ponderados pelo legislador, como dá nota a sua importante disseminação ao longo do articulado do CCP e certamente estão subjacentes ao princípio do idioma e suas modulações, não se vendo como escapar no caso destes autos, pela sua clareza, à solução obtida em 1ª instância.
Consequentemente será de negar provimento a estes recursos.* RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA «BAA»
Conclusões do Recorrente:
Arguição de nulidades da douta sentença:
1ª – A Recorrente BAA formulou na petição inicial como primeiro pedido, «(…) o pedido de anulação do ato administrativo de adjudicação praticado pelo Presidente do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP, no dia 31 de julho de 2017 e notificado aos concorrentes no dia 2 de agosto de 2017;»
2ª – A douta sentença é omissa quanto a este pedido, sendo por isso nula nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d), 1º segmento do CPC.
3ª – A Recorrente BAA formulou na petição inicial como terceiro pedido, o pedido de «(…) anulação do contrato administrativo que vier, entretanto, a ser celebrado em virtude da invalidade derivada do mesmo.».
4ª – A douta sentença é omissa quanto a este pedido, sendo por isso nula nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d), 1º segmento do CPC.
5ª – A Recorrente BAA formulou na petição inicial como quarto pedido, o pedido de «condenação do Réu à adjudicação parcial do contrato à Autora dado a reconstituição natural previsivelmente ainda ser possível pelo prazo de execução do contrato ser extenso, no caso de se iniciar a execução do contrato (nesse caso a indemnização dos lucros cessantes deve ser decretada relativa à parte do contrato executada e a parte por executar é suscetível de reconstituição natural);»
6ª – A douta sentença é omissa quanto a este pedido, sendo por isso nula nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d), 1º segmento do CPC.
7ª – A Recorrente BAA formulou na petição inicial como quinto pedido, o pedido de «condenação do réu no pagamento de uma indemnização destinada a compensar a autora pelos danos causados pela não celebração do contrato, no valor de € 2.464.216,00 e juros devidos à taxa legal até efetivo e integral pagamento.»
8ª – A douta sentença é omissa quanto a este pedido, sendo por isso nula nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d), 1º segmento do CPC.
Impugnação da matéria de facto dada como provada na douta sentença
9ª – Do ponto 2.1.9) da matéria de facto dada como provada consta: «Em março de 2017 é subscrito documento denominado “Especificaciones Tecnicas” que que acompanhou a proposta da concorrente SGN, SA, designadamente: (…)».
Porém,
10ª – O documento em causa tem no seu topo superior apenas a indicação temporal «março de 2017».
Além de que,
11ª – O documento não foi subscrito (assinado).
12ª – O mesmo documento apenas contém as rubricas dos representantes legais da Recorrida Contra-interessada SGN, o que se alcança através da comparação das rubricas apostas neste documento com as rubricas apostas no documento que titula o exercício do direito de audiência por parte da Recorrida SGN, documento este que se junta com melhor resolução no presente recurso.
Do que resulta que,
13ª – Da matéria de facto deve ser retirado o facto descrito sob o ponto 2.1.9) e dado como provado que o documento denominado “Especificaciones Tecnicas” não está assinado e as rubricas nele apostas são dos representantes legais da Recorrida Contra-interessada SGN.
Erro de julgamento
Matéria relativa à subcontratação
14ª – O objeto do concurso inclui a atividade de produção/transformação/composição e embalamento do produto (mistura de vegetais), aliás a prestação mais relevante.
15ª – De acordo com a proposta da Recorrida SGN, a actividade de produção/transformação/comercialização e embalamento do produto (mistura de vegetais) é prestada por “CNV”, entidade estrangeira.
16ª – A prestação, no âmbito do concurso, pela “CNV” da actividade de produção/transformação/composição e embalamento do produto (mistura de vegetais) configura um subcontrato entre a Recorrida SGN e a “CNV”; (assim sendo)
17ª – De acordo com a norma do artigo 13.4 do programa do concurso, a Recorrida SGN deveria ter apresentado documento assinado pela “CNV” declarando que desiste de quaisquer regalias que lhe possam pertencer nessa qualidade, renunciando a qualquer foro especial e que se submete às condições que regem a prestação de serviços do procedimento, bem como à legislação portuguesa que lhe for aplicável.
18ª – A regra específica ínsita no artigo 13.4 do programa do concurso não é de modo algum limitadora da concorrência.
19ª – Não tendo sido apresentada a declaração referida na conclusão 17ª, a proposta da Recorrida SGN deve ser excluída, por aplicação da norma do art, 14.1 do programa do concurso e da norma do art. 146º, nº 2, alínea n) do CCP.
20ª – As normas dos artigos 58º, nº 4, e 63º, ambos da Diretiva 2014/24/UE não têm aplicação ao caso dos autos, porquanto pressupõem um procedimento de concurso em que a autoridade adjudicante exija aos concorrentes requisitos mínimos de capacidade técnica, o que não se verifica no caso.
Na verdade,
21ª – O artigo 63º, nº 1, da Diretiva 2014/24/UE, ainda que, em abstrato, pudesse ser aplicado no presente procedimento por força do efeito direto vertical, remete para o artigo 58º do mesmo diploma o qual tem como epígrafe «critérios de seleção» (habilitação para o exercício da atividade profissional, capacidade económico-financeira e capacidade técnico-profissional), aplicando-se as citadas normas apenas aos procedimentos que contêm fases de qualificação, o que não é seguramente o caso em apreço, em que se trata de um procedimento de concurso público cujo único critério é o do mais baixo preço.
22ª – No caso dos autos, a norma do art. 13.4 do programa do concurso não se insere no âmbito da capacidade técnica dos concorrentes, sejam nacionais ou estrangeiros, antes consiste numa regra específica do procedimento do concurso considerada conveniente pela autoridade adjudicante, que visa, em caso de subcontratação, prevenir que, caso o subcontratante seja estrangeiro, este possa invocar regalias que lhe advenham nessa qualidade, foro especial ou legislação estrangeira, que inevitavelmente dificultariam a execução (parcial mas principal) do contrato.
Neste contexto, importa realçar
23ª – A invocação da capacidade de terceiros e a apresentação da prova referida no nº 1 do artigo 63º da diretiva é uma exigência muito mais densa do que a apresentação da declaração prevista no artigo 13.4 do Programa de Concurso.
24ª – A Recorrida SGN não fez a prova no procedimento de que dispunha dos meios necessários da CNV para executar uma parte – aliás, a parte mais relevante – do contrato, pelo que, ainda que fosse aplicável ao caso o artigo 63º, nº 1 da citada diretiva, sempre teria que ver a sua proposta excluída por falta de demonstração das capacidades necessárias para executar o contrato, sendo certo que não só não invocou tais capacidades no procedimento do concurso, como ainda confessou que não recorreu às capacidades de terceiros.
25ª – A Recorrida SGN não só não fez a prova de que dispõe efetivamente dos meios da CNV, aliás, nem sequer invocou as capacidades desta entidade estrangeira, como também não instruiu a sua proposta com a declaração prevista no artigo 13.4 do Programa de Concurso.
26ª – O nº 6 do artigo 57º da Diretiva 2014/24/UE, que consagra as designadas «self-cleaning measures» não é seguramente aplicável ao caso em apreço, porque trata de puros impedimentos que nada têm a ver com o que se discute nos autos.
27ª – O artigo 13.4 do Programa de Concurso também nada tem a ver com o chamado «performance risk» do contrato, porquanto àquela norma subjaz uma outra finalidade: que o terceiro subcontratante renúncia a quaisquer regalias, desiste de foro especial e se submete à legislação portuguesa.
28ª – A Recorrente BAA tem dificuldade em interpretar a conclusão da douta sentença, « (…) o tribunal decide que a não exclusão imediata da Contrainteressada não é ilegal, nem violadora das normas da nova Diretiva 2014/24/UE» (realce nosso), porquanto, a palavra imediata parece admitir a exclusão da proposta apresentada pela Recorrida SGN em fase ulterior do procedimento, o que se afigura inexplicável, desde logo porque o contrato já se encontra celebrado.
Importa outrossim acentuar
29ª – A norma do n.º 3 do artigo 56º da Diretiva 2014/24/UE tem a seguinte redação «Quando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado, desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência.».
30ª – A Jurisprudência do TJUE sobre a norma acabada de citar impõe dois limites inultrapassáveis: primeiro limite – nos casos em que a exclusão da proposta consta expressamente das peças do procedimento; segundo limite – nos casos em que a exclusão da proposta resulte expressamente da legislação nacional.
31ª – Reforça-se, segundo a jurisprudência do TJUE que se tem debruçado sobre a interpretação e aplicação desta norma, o suprimento de irregularidades das propostas apenas e só será admitido quando as peças do procedimento e, naturalmente a legislação nacional não cominem a falta com a exclusão da proposta.
Ora,
32ª – No presente procedimento está expressamente prevista a exclusão da proposta no artigo 14.1 do Programa de Concurso, pelo que, o suprimento da falta de apresentação da declaração prevista no artigo 13.4 do Programa de Concurso nunca seria admitido mesmo à luz do Direito da União Europeia. Estão em causa os relevantes princípios da igualdade de tratamento e da transparência.
Da falta de aposição da assinatura eletrónica qualificada na Ficha Técnica
33ª – Decorre das disposições combinadas dos artigos 62º, nºs 1 e 4, e 146º, nº 2, alínea l), ambos do CCP e do regime jurídico dos documentos eletrónicos constante do Decreto-Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho, da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho e, ainda, do artigo 54º, nºs 1, 2 e 5 da Lei 96/2015, de 17 de agosto, que a assinatura eletrónica qualificada deve ser aposta em todos os documentos submetidos na plataforma eletrónica, e não apenas na «pasta informatizada onde os mesmos estão inscritos».
34ª – O resultado interpretativo constante da conclusão anterior tem sido reiterado pela jurisprudência dos nossos tribunais, incluindo a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, com a fundamentação que aqui se dá por reproduzida.
35ª – Como já se referiu na conclusão 13ª, o documento denominado «Especificaciones Tecnicas» foi originariamente elaborado em suporte papel, não está assinado, mas apenas rubricado pelos representantes legais da Recorrida Contra-interessada SGN.
36ª – A cópia eletrónica do documento anteriormente referido «Especificaciones Tecnicas» foi submetida na plataforma eletrónica do procedimento de concurso pelo operador económico SGN, integrada numa pasta «ZIP» com assinatura eletrónica qualificada, mas sem a assinatura eletrónica individualizada nesse documento.
37ª – Tratando-se, pois, de cópia eletrónica de documento em suporte papel não assinado mas apenas rubricado pelos representantes legais da Recorrida Contra-interessada SGN, a validade do documento dependia da assinatura eletrónica qualificada da Recorrida SGN, que inequivocamente constitui formalidade essencial não degradável em mera irregularidade, sob pena de exclusão da proposta (confrontar artigo 54º, n.º 5 da Lei 96/2015, de 17 de agosto).
38ª – Resulta das conclusões imediatamente anteriores que o documento «Especificaciones Tecnicas» não é, pois, um documento de terceiro.
Ainda que fosse documento emitido por terceiro
39ª – Ao caso não seria aplicável o nº 3 do citado artigo 54º da Lei 96/2015, de 17 de agosto, que remete para os documentos autênticos, o que não é manifestamente o caso.
40ª – Ao caso aplicar-se-ia o nº 4 do citado artigo 54º da Lei 96/2015, que demandaria, enquanto formalidade essencial não degradável em mera irregularidade, por argumento de maioria de razão relativamente aos documentos da autoria do operador económico, a aposição da assinatura eletrónica qualificada do operador económico que o submeteu na plataforma eletrónica, atestando a sua conformidade com o original, porquanto não se trataria de um documento emitido por terceiro independentemente do procedimento, mas antes de um documento constituinte da proposta, com manifesta relevância na definição do produto objeto do concurso.
Sem prescindir
41ª – Mesmo à luz do artigo 56º, nº 3 da Diretiva 2014/24/UE e do artigo 72º, nº 3, do CCP, na redação introduzida pelo Decreto-Lei 111-B/2017, de 31 de agosto, em fase posterior à apresentação da proposta não é possível suprir a falta de aposição da assinatura eletrónica qualificada individualizada.
Nestes termos expostos, e nos melhores de direito que Vªs Exªs doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente, ser substituída a sentença, por outra que, mantendo a procedência da ação, aprecie e julgue procedentes todos os pedidos formulados pela Recorrente e, ainda, que julgue procedentes as causas invalidantes do ato de adjudicação invocadas pela Recorrente. * Conclusões do Réu «ISS, IP» em contra alegação ao recurso interposto pela Autora
1 – Com a interposição do presente recurso veio a Recorrente, defender que a douta Sentença do Tribunal a quo padece de nulidade por omissão de pronúncia sobre os pedidos formulados na ação e ainda de erros de julgamento, porquanto entende não terem sido apreciados nem julgados alguns dos pedidos por si formulados na ação. Sem que, lhe assista qualquer razão;
2 – Com efeito, aduz a Recorrente que, com a petição inicial formulou o pedido de “«(…) anulação do ato administrativo de adjudicação praticado pelo Presidente do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, I.P, no dia 31 de julho de 2017 e notificado aos concorrentes no dia 2 de agosto de 2017»”, o qual não terá sido apreciado;
3 – Ora, o vício que vem aduzido pela Recorrente está diretamente relacionado com a norma que disciplina a “ordem de julgamento” (cf. artigo 608º, nº 2 do Código de Processo Civil), resultando do regime previsto nesse preceito que o Juiz, na Sentença “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”;
4 – Porém, tendo o Tribunal a quo decidido, na Sentença em crise que, “Pelo exposto, tudo apreciado e ponderado, julgo procedente a presente ação, com os fundamentos expedidos acima, condenando-se o réu, Instituto de Segurança Social, I.P, a excluir a contra-interessada, SGN, SA, e a adjudicar ao autor o fornecimento pretendido.”, afigura-se-nos claro, por maioria de razão, que o tribunal a quo julgou também procedente este pedido da Recorrente de “anulação do ato administrativo de adjudicação praticado pelo Presidente do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, I.P, no dia 31 de julho de 2017 e notificado aos concorrentes no dia 2 de agosto de 2017”, pelo que não padece a Sentença recorrida do alegado vício de omissão de pronúncia;
5 – Mais alega a Recorrente que, no que tange ao pedido de anulação do contrato administrativo por invalidade derivada invocado na petição inicial, resulta também uma manifesta omissão de pronúncia da douta Sentença do Tribunal a quo ao abrigo do disposto no artigo 283.º do CCP;
6 - Porém, a Recorrente formulou um pedido de invalidade derivada do contrato administrativo com fundamento num normativo, o qual tutela várias situações jurídicas, sem contudo, especificar qual a tutela pretendida ao abrigo de tal normativo;
7 - Ademais, face a uma decisão que foi favorável à Recorrente, não vislumbra o Recorrido, qual o interesse processual que subjaz à aplicação do artigo 283.º do CCP à situação sub judice, já que teve a tutela legal pretendida com a decisão;
8 – Vem ainda a Recorrente invocar que a douta Sentença não apreciou nem resolveu os pedidos de adjudicação parcial e do arbitramento de indemnização pelos danos provocados pela não celebração do contrato, por si invocados;
9 – Sobre este assunto, também não assiste qualquer razão à Recorrente, porque o contrato celebrado entre o Recorrido e a Contra-interessada SGN, S.A, não foi ainda executado e dessa forma não se pode falar numa adjudicação parcial;
10 – Quanto ao arbitramento de indemnização pelos danos provocados pela não celebração do contrato, invocados pela Recorrente afigura-se-nos que esta não será a sede própria para dirimir tal questão, porquanto tal pedido deve ser apresentado em articulado autónomo;
11 - Com efeito, entende o Recorrido que a sede própria para requerer o pedido de indemnização pelos danos emergentes, tendo presente o disposto nos n.º s 5 e 6 do artigo 102.º do CPTA, que determina se na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, pode o tribunal convidar as partes a acordarem, no prazo de 30 dias, o montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.°;
12 – E, o artigo 45.° do CPTA preceitua que, perante a impossibilidade absoluta de cumprimento ou excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido, convidando as partes a, igualmente no período de 30 dias, acordarem o montante indemnizatório;
13 - Mais adianta, vem o n.º 3 do citado artigo 45.°, dispor que na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias;
14 - Ante o sobredito, afigura-se estarmos perante uma situação de modificação objetiva da instância, desta feita, decorrente não apenas da celebração do contrato, mas antes por se estar perante a impossibilidade absoluta de produzir os efeitos pretendidos com a ação, ou, no caso do artigo 45.° n.°1, quando daí advenha excecional prejuízo para o interesse público;
15 - Não se trata pura e simplesmente de ter sido assinado o contrato e de decorrerem prestações dele emergente, trata-se antes da impossibilidade absoluta de que a sentença venha a produzir os efeitos peticionados pela Recorrente, o que não acontece nos presentes autos;
16 - Destarte, aquela norma levanta dúvidas interpretativas quanto ao momento de se apresentar o pedido de indemnização, pois a remição para o artigo 45.°, coloca-nos a questão de saber se o requisito do artigo 45.° n.º 1 “originar excecional prejuízo para o interesse público”, também se aplica ao contencioso pré-contratual, na medida em que o artigo 102.°, n.º 5 do CPTA, não contempla este requisito;
17 - Atento a tal ambiguidade, entende o Recorrido que somente após a Sentença proferida pelo douto Tribunal, após se confirmar a ilegalidade, é que fica aberta via para a tutela indemnizatória, com a tramitação prevista no artigo 45.°, n.º 2 do CPTA;
18 - Quanto ao pedido de indemnização pelos danos emergentes pela não celebração do contrato, a verdade é que a Recorrente não apresenta qualquer documento onde se encontrem fundamentados os danos decorrentes pela apresentação da proposta, ainda que, defenda que lhe é devido o pagamento de uma indemnização no valor de 2.464.216,00 €;
19 – Porém, tal pedido de indemnização é feito de forma arbitrária, sem que se consiga compreender como é que a Recorrente chegou a tal valor, quer dos danos emergentes quer dos lucros cessantes;
20 - Ora, de acordo com o regime do ónus da prova dos factos constitutivos do direito, a regra é que, quem alega um determinado facto, tem a obrigação de prová-lo, é o consignado no artigo 342.º do Código Civil que preceitua esta regra;
21 - Portanto, na situação sub judice, defendendo a Recorrente que é credora de uma quantia pecuniária, constitutiva de um direito, é seu dever jurídico fazer prova dos factos constitutivos do direito de que alega ser titular, ou seja, dos factos que servem de fundamento e que substancialmente configuram uma determinada posição jurídica;
22 - No que tolhe aos lucros cessantes, mais uma vez a Recorrente apresenta uma quantia indemnizatória elevada, sem que o Recorrido lhe tivesse criado a convicção, através do ato de adjudicação, de que lhe seria adjudicado o lote 13, tendo fixado esse valor de forma arbitrária, nem se compreendo qual o ganho expetável e normal nesta tipologia de comércio jurídico;
23 - Relativamente ao invocado erro de julgamento, respeitante à matéria da subcontratação, de que no entender da Recorrente padece a Sentença, refere aquela em suma que “De acordo com a norma do artigo 13.4 do programa de concurso, a Recorrida SGN deveria ter apresentado documento assinado pela “CNV” declarando que desiste de quaisquer regalias que lhe possam pertencer nessa qualidade, renunciando a qualquer foro especial e que se submete às condições que regem a prestação de serviços do procedimento, bem como à legislação portuguesa que lhe for aplicável”, não tendo apresentado a mencionada declaração, a proposta da Contra-interessada SGN deveria ser excluída;
24 – Entendimento, com o qual o Recorrido discorda em absoluto e nesse ponto acompanha na integra o entendimento vertido na douta Sentença, a qual evidencia a aplicabilidade da Diretiva 2014/24UE, ao caso concreto, nomeadamente, à aplicabilidade do artigo 63.º da sobredita Diretiva, uma vez que na previsão daquele artigo se encontra vertido que, “No que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira referidos no artigo 58.º, n.º 3, e aos critérios relativos à capacidade técnica e profissional referidos no artigo 58.º, n.º 4, um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza do vínculo que tenha com elas (…)”;
25 – Efetivamente, o artigo 63.º, n.º 1 da Diretiva 2014/24UE, indicia que o operador económico não possa ser excluído do procedimento por não possuir os meios para executar o contrato, recorrendo a outras entidades distintas, se as invocou no procedimento;
26 – Ademais, a jurisprudência comunitária já reconheceu que um prestador que não preenche por si só as condições mínimas exigidas para participar no processo de adjudicação de um contrato de serviços, pode invocar, perante a autoridade adjudicante, as capacidades de terceiros a que conta recorrer se o contrato lhe for adjudicado. Assim, quando, para demonstrar as suas capacidades financeiras, económicas e técnicas, com vista a ser admitida a participar num concurso, uma sociedade invoque as capacidades de organismos ou empresas a que está ligada por vínculos jurídicos diretos ou indiretos, qualquer que seja a sua natureza, compete-lhe provar que pode efetivamente dispor dos meios desses organismos ou empresas que lhe não pertencem a título próprio e que são necessários para a execução do contrato;
27 – Pelo que, subscrevemos a fundamentação da douta Sentença do Tribunal a quo, quando refere que “Na Diretiva de 2014, o critério legal para apreciação das medidas self cleaning adoptadas pelos concorrentes é o da “fiabilidade” do operador económico. O que inculca a ideia de que os motivos de exclusão se destinam a garantir a boa execução dos contratos e, por conseguinte, o bom cumprimento das tarefas administrativas servidas pela aquisição.
Com todos estes fundamentos, o Tribunal decide que a não exclusão imediata da contrainteressada não é ilegal, nem violadora das normas da nova Diretiva 2014/24/UE”;
28 – Por último, quanto a matéria da assinatura eletrónica qualificada na “ficha técnica”, o Recorrido acompanha o entendimento do Tribunal a quo segundo o qual “a função de inalterabilidade aqui não se coloca, porquanto esta função da assinatura eletrónica qualificada tem em vista os documentos elaborados pelos proponentes, uma vez que só estes podem confirmar se efetivamente não existiu qualquer alteração ao documento. No que respeita às outras duas funções, não se mostra adequado que os proponentes tenham de comprovar a autoria do documento, que nem sequer é deles, e que se pretendem vincular ao mesmo”;
29 - Nesse conspecto, a “ficha técnica” apresentada pela contra-interessada SGN, S.A., sendo um documento da autoria de terceiro, no caso, os CNV, não necessitava da assinatura do proponente a coberto do n.º 3, do artigo 54.º da Lei 96/2015 de 17 de Agosto.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, com o douto suprimento de V. Exa., deverá a decisão recorrida ser mantida, por legal, não se concedendo provimento ao presente recurso.
Tudo com as devidas e legais consequências, como é de inteira Justiça.* Conclusões da Contra-Interessada «SGN» em contra alegação ao recurso interposto pela Autora
I. A sentença recorrida julgou procedente a acção interposta pela Recorrente considerando verificada uma das causas de invalidade por ela invocadas contra o acto de adjudicação, e, consequentemente, condenou o ISS a excluir a SGN e a adjudicar o fornecimento à Recorrente.
II. A Recorrente viu, assim, satisfeita a sua pretensão;
III. Não havendo, pois, qualquer nulidade por omissão de pronúncia.
IV. A Recorrente impugna o ponto 2.1.9 da matéria de facto dada como provada – do qual consta que “Em março de 2017 é subscrito documento denominado de “Especificaciones Técnicas” que acompanhou a proposta da concorrente SGN, S.A.” – pretendendo que o mesmo seja retirado e que passe a constar da matéria de facto provada que “o documento denominado “Especificaciones Tecnicas” não está assinado e que as rubricas nele apostas são dos representantes legais da Recorrida SGN”.
V. Afirmar que um documento não está assinado é uma afirmação conclusiva que, como tal, não pode figurar na matéria de facto dada como provada.
VI. Quanto às pretensas rubricas dos representantes legais da Recorrida que, segundo alega agora a Recorrente, estarão apostas na ficha técnica, trata-se de matéria que não foi alegada pela Recorrente em momento próprio (nomeadamente na petição inicial), e consequentemente, não foi objecto de prova, não estando, pois provada, pelo que não pode figurar na matéria de facto provada.
VII. A expressão “subscrito” foi empregue na sentença com o sentido de que “é escrito”; basta atentar na fundamentação da sentença a propósito da invocada falta de assinatura electrónica qualificada do documento em causa em que a mesma refere – e muito bem – que, sendo um documento da autoria de terceiro, o proponente não tem que comprovar a autoria do mesmo que nem sequer é sua, concluindo que não carece assim da assinatura electrónica do proponente.
VIII. Termos porque, por carecer de fundamento, deverá improceder a impugnação da matéria de facto feita pela Recorrente.
IX. A sentença recorrida, ao entender ser ilegal o ponto 13.4 do programa do concurso por violação do artigo 63º da Directiva 2014/24/UE, não cometeu nenhum erro de julgamento.
X. Os Estados-membros, nomeadamente o Estado Português, estavam obrigados a “pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à (…) Directiva até 18 de Abril de 2016” (cfr. artigo 90º, n.º 1, da Directiva 2014/24/UE).
XI. Decorrido que está o prazo disponível para a transposição da Directiva, o primado do Direito da União Europeia impõe ao órgão jurisdicional nacional a necessidade de ponderar a aplicação das suas normas por efeito directo vertical, sempre que, como acontece no presente caso, estejamos perante um contrato abarcado pelo âmbito de aplicação da Directiva – cfr. n.ºs 1 e 2 do artigo 1º da Directiva 2014/24/UE.
XII. A atribuição do efeito directo das Directivas não transpostas para o direito interno depende de as suas disposições serem claras, precisas e incondicionais.
XIII. A norma da Directiva 2014/24/UE que o tribunal recorrido entende ter sido violada pela norma do ponto 13.4. do programa do concurso - o artigo 63º - apresenta-se suficientemente clara, precisa e incondicional pelo que produz efeito directo vertical.
XIV. O princípio da interpretação conforme impõe aos tribunais nacionais que, respeitando os limites impostos pelas regras da hermenêutica jurídica e pelos princípios gerais de direito comunitário, optem por soluções interpretativas da lei nacional que favoreçam a prossecução dos resultados visados pela directiva europeia (cfr. artigo 4.º, n.º 3, do Tratado da União Europeia e artigo 288.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia).
XV. Ora, permitindo o concurso público em apreço que o concorrente recorra a terceiros através da subcontratação para a execução do fornecimento de bens dele objecto, mediante o preenchimento de determinados requisitos, é necessário verificar a conformidade destes requisitos com a Directiva 2014/24/UE e, designadamente, com o que a mesma estabelece a propósito do recurso a terceiros para executar o contrato e com os resultados que a mesma se propõe prosseguir.
XVI. E foi precisamente isto que o Tribunal recorrido fez, em conformidade com o primado do Direito da União Europeia e com o princípio da interpretação conforme.
XVII. A Directiva 2014/24/UE e, nomeadamente, o seu artigo 63º, permite o recurso às capacidades de terceiros por parte do operador económico para executar o contrato, apenas tendo como preocupação que o operador económico disponha desses meios, exigindo-lhe, por isso, a competente prova (cf. artigo 63º n.º 2).
XVIII. Ou seja, a Directiva permite o recurso a terceiro para executar o contrato preocupando-se apenas em garantir que o operador económico dispõe dos meios desse terceiro.
XIX. Ora, como bem entendeu a sentença recorrida, a norma do ponto 13.4 do programa do concurso vai mais longe do que o artigo 63º da Directiva exigindo uma declaração do terceiro a desistir de quaisquer regalias que lhe possa pertencer nessa qualidade, a renunciar a qualquer foro especial e a submeter-se às condições que regem a prestação de serviços do procedimento e à legislação portuguesa que lhe for aplicável;
XX. Exigência cuja falta constitui causa de exclusão automática do concorrente nos termos do ponto 13.5.;
XXI. Causa de exclusão essa que a Directiva igualmente não prevê como motivo de exclusão obrigatório nem sequer como motivo de exclusão facultativo que possa ser incorporado pelos Estados-membros no direito interno.
XXII. Em suma, a sentença recorrida decidiu bem, pois a norma do ponto 13.4 do programa do concurso introduz restrições adicionais ao recurso à subcontratação em relação às previstas na Directiva, as quais são manifestamente injustificadas e desnecessárias para atingir a finalidade por esta prosseguida.
XXIII. A falta da declaração de terceiro com o conteúdo previsto em tal norma constitui motivo de exclusão automática da proposta, o que também é incompatível com a possibilidade de self-cleaning estabelecida no artigo 57º n.º 6 da Directiva.
XXIV. Assim, sendo ilegal a norma do ponto 13.4 do programa do concurso, nunca a proposta da SGN poderia vir a ser excluída por aplicação da mesma.
Mas mais,
XXV. A norma do ponto 13.4 do programa do concurso é ainda ilegal por violação do artigo 132º n.º 4 do CCP porquanto, contrariamente ao decidido pela sentença recorrida, a mesma é efectivamente restritiva da concorrência.
XXVI. A norma do ponto 13.4 do programa do concurso, ao exigir a apresentação da declaração com o conteúdo nela previsto apenas quando esteja em causa a subcontratação de empresas nacionais de outros Estados-membros, e não também quando esteja em causa a subcontratação de empresas de nacionalidade portuguesa, viola o princípio da não-discriminação em razão da nacionalidade pois dificulta ou restringe a subcontratação de empresas nacionais de outros Estados-membros (cf. artigo 18º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia - ex-artigo 12º do Tratado da Comunidade Europeia);
XXVII. Sendo, por conseguinte, igualmente violadora do princípio da concorrência, do qual aquele princípio da não discriminação constitui refracção;
XXVIII. E, por essa via, violadora do artigo 132º n.º 4 do CCP.
XXIX. Termos porque expressamente se requer a este Tribunal de recurso que conheça deste fundamento (cf. art.º 636º n.º 1 do CPC).
XXX. No presente recurso suscita-se uma questão de interpretação do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, designadamente, do seu artigo 18º que estabelece que “No âmbito de aplicação dos Tratados, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade”.
XXXI. Está em causa a compatibilidade de uma disposição de um programa de um concurso público lançado por uma entidade adjudicante nacional com o princípio da não-discriminação estabelecido naquela norma comunitária.
XXXII. Estabelece o artigo 267.º do TFUE que sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça da União Europeia que sobre ela se pronuncie;
XXXIII. Pelo que se requer a este Tribunal de recurso que submeta esta questão ao Tribunal de Justiça da União Europeia.
XXXIV. Caso se conclua pela conformidade da norma do ponto 13.4 do programa do concurso com o artigo 63º n.º 1 da Directiva 2014/24/EU e com o princípio da não- discriminação, a mesma não tem aplicação ao caso concreto porquanto não estamos perante uma subcontratação.
XXXV. A SGN não celebrou com a CNV qualquer subcontrato, nem tinha que o celebrar.
XXXVI. A SGN não encarregou a CNV de fornecer ao Instituto da Segurança Social as 8.640.720 embalagens de Mistura de Vegetais Ultracongelados, nem a CNV se obrigou a fornecer, caso em que estaríamos na presença de um subcontrato.
XXXVII. A CNV vende à SGN embalagens de Mistura de Vegetais Ultracongelados e a SGN revende ao Instituto da Segurança Social; estamos na presença de uma compra para revenda.
XXXVIII. Em suma, ainda que a norma do ponto 13.4 do programa do concurso não fosse ilegal, como a sentença recorrida entendeu (e bem), a mesma não teria aplicação pois a relação contratual estabelecida entre a SGN e a CNV não configura um subcontrato mas uma simples compra e venda.
XXXIX. A Recorrente alegou em sede de petição inicial que a ficha técnica apresentada pela SGN se enquadrava no tipo de documento previsto no n.º 5 do artigo 54º da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto e que, por isso, teria que estar assinada electronicamente pela SGN.
XL. Sucede que a disposição do artigo 54º n.º 5 é aplicável “aos documentos electrónicos cujo conteúdo não seja susceptível de representação como declaração escrita” os documentos previstos no artigo 368º do Código Civil;
XLI. A ficha técnica é uma declaração escrita, pelo que não tem aqui aplicação o n.º 5 do artigo 54º.
XLII. A ficha técnica é uma cópia electrónica do documento físico original emitido por uma entidade terceira, a CNV (cf. facto provado 9))
XLIII E, quanto a este tipo de documentos, o artigo 54º n.º 4 estabelece que os mesmos “podem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica da entidade adjudicante ou do operador económico”;
XLIV. Não constitui uma obrigação mas apenas uma faculdade.
XLV. Assim, a ficha técnica não tinha que ter obrigatoriamente aposta a assinatura electrónica da SGN.
XLVI. Mas, ainda que se entendesse que a SGN estava obrigada a apor a sua assinatura electrónica na identificada cópia, sempre estaríamos perante uma formalidade não essencial e como tal suprível.
XLVII. Com efeito, a assinatura nas cópias de documentos emitidos por entidades terceiras destina-se apenas atestar a conformidade dessas cópias com os originais (cf. artigo 54º n.º 4 da Lei n.º 96/2015, de 17/8).
XLVIII. Não tem por função a comprovação da autoria do documento ou do assentimento do signatário às declarações de vontade dele constantes.
XLIX. Assim sendo, trata-se de uma formalidade cuja falta não põe em causa a assunção do compromisso jurídico assumido pela SGN nos documentos por si emitidos (maxime na declaração de compromisso honra) de contratar com a entidade adjudicante nos termos e condições constantes da proposta e do Caderno de Encargos, os quais estão assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada de representante com poderes para a obrigar, nos termos estabelecidos no artigo 54º n.º 2 da Lei n.º 96/2015.
L. Pelo que a finalidade da exigência da assinatura da proposta – a saber, a de responsabilizar o concorrente como eventual e futura parte contratante e evitar problemas futuros quanto ao conteúdo do contrato - mostra-se atingida.
LI. Assim, a exclusão da proposta da SGN revelar-se-ia manifestamente desproporcionada porque motivada pela falta de assinatura num documento que não foi por si emitido e que não consubstancia o compromisso jurídico de contratar nas condições constantes do Caderno de Encargos, compromisso que consta da Declaração Anexo I, essa sim da autoria da SGN e devidamente assinada por esta.
LII. Os princípios da proporcionalidade e do “favor” do procedimento em que, além de outros, assenta o regime de contratação pública apontam para a necessidade de interpretar o disposto nos artigos 57.º e 146.º do CCP e nas peças do procedimento no sentido de admitirem “válvulas de escape”, que permitam evitar a exclusão de uma proposta cuja valia não vem questionada e a exclusão de um concorrente cuja vontade firme de contratar não é posta em causa, apenas como decorrência de uma eventual irregularidade formal, cuja sanação não põe em causa a igualdade entre concorrentes, a imutabilidade da proposta ou a imparcialidade do júri (cf. neste sentido Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20/02/2015, processo 01603/13.3BEBRG, publicado em www.dgsi.pt).
Termos porque deverá o presente recurso ser julgado improcedente.* Apreciando.
Arguição de nulidade da sentença
Em despacho de sustentação, de 08-03-2018, referiu o TAF:
«No recurso interposto pelo autor vem invocada a nulidade da decisão, por omissão de pronúncia, invocando-se:
1. Que a sentença não se pronunciou quanto ao pedido de anulação do ato de adjudicação;
2. Que a sentença não se pronunciou pelo pedido indemnizatório pela não celebração do contrato.
Sem razão.
A ação de condenação da administração à prática de ato legalmente devido é vista como uma das mudanças de paradigma no nosso Contencioso Administrativo, uma vez que, se passa de uma ação de mera anulação, onde se demonstrava a limitação de poderes do juiz, para uma ação de condenação, onde há mudança para a plena jurisdição, onde essa limitação, naturalmente, já não existe. O poder de condenar a Administração à emissão de atos administrativos ilegalmente omitidos ou recusados é uma das concretizações do princípio da plena jurisdição dos tribunais administrativos que o CPTA veio, em definitivo, consagrar, conferindo-lhes todos os poderes que são próprios e naturais da função jurisdicional.
O CPTA adota uma conceção ampla de objeto do processo, que abrange a causa de pedir. Estabelece-se, deste modo, que o objeto do processo corresponde à pretensão do interessado e não ao ato de deferimento (artigo 66.º n.º 2 CPTA). Será este o objeto do processo, tanto quando se está perante um caso de omissão ilegal, como quando se trata de um caso de ato de conteúdo negativo. Daqui se retira que o objeto do processo nunca será o ato administrativo, mas antes o direito do particular a uma determina da conduta da Administração.
É irrelevante a existência de ato administrativo prévio e mesmo quando exista a apreciação jurisdicional incidirá sobre a posição subjetiva do particular. Confirma-se que a ação de condenação à prática de ato devido é uma componente essencial do princípio da tutela jurisdicional plena e efetiva dos direitos dos particulares em face da Administrativa, sendo, portanto, a vertente subjetivista do Contencioso Administrativo evidente neste tipo de ação.
Estipula-se, por esta via, uma fronteira vincada entre a ação à condenação do ato e ação de impugnação de ato administrativo, que tem como objeto a anulação ou declaração de ilegalidade do ato (artigo 50.º n.º 1 CPTA). Por coerência, o artigo 71.º CPTA, no âmbito dos poderes de pronúncia do juiz, vem sublinhar que o tribunal não se limita a devolver ao órgão administrativo competente, tendo que tomar posição sobre a pretensão material do interessado. O tribunal aprecia a concreta relação administrativa existente entre o particular e a Administração de modo a apurar qual o direito do primeiro e o dever da segunda, determinando, por essa via, o conteúdo do ato devido. O tribunal não se limita, portanto, a mandar praticar um ato aleatório.
Por outro lado, é importante ter presente que resulta igualmente do n.º 2 do 66.º do CPTA que o efeito anulatório é implícito pelo que dispensar-se-ia a referência expressa à anulação. Facilmente se compreende inerente: a análise do pedido condenatório implica o conhecimento da legalidade da recusa (ou omissão).
Não ocorreu, por isso, a alegada omissão de pronúncia.
Quanto ao contrato, considerando que o mesmo não se encontra em execução, por força da sua suspensão, o pedido cumulado, como não pode deixar o autor de saber, de pagamento de uma indemnização pelos danos causados pela não celebração do contrato, e na condição de este se encontrar integralmente executado não faz sentido, pois bem sabe o autor que o contrato não foi executado sequer parcialmente.
Assim, a condenação do réu a adjudicar o contrato à autora, por exclusão da SGN consome todos os pedidos formulados.»
Assiste razão ao TAF, pois não tem que resolver questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras – artigo 608º CPC. Estão aqui incluídas as pretensões anulatórias.
Quanto ao contrato a celebrar é algo cujas vicissitudes pertencem ao futuro, visto que a sentença ordenou adjudicar ao autor o fornecimento pretendido, mas é possível, por exemplo, vir a ocorrer causa legítima de inexecução nos termos do Artigo 163.º do CPTA.
Assim, as demais questões de contrato e indemnização ou foram consumidas pela condenação à adjudicação ou são incidências futuras e hipotéticas a resolver oportunamente, mormente nos termos dos artigos 45º e 163º do CPTA.
Não se verifica a nulidade da sentença invocada. * Impugnação da matéria de facto dada como provada na douta sentença
A Autora impugna o “ponto 2.1.9) da matéria de facto”, mais singelamente 9) sob a epígrafe «2.1 Matéria de facto dada como provada».
Pretende que se dê como provado que o documento não está assinado e as rúbricas nele apostas são dos representantes legais da «SGN».
Mas esse facto não tem qualquer relevância, pois na parte de julgamento de direito correspondente o TAF reconhece a não aposição de assinatura digital qualificada da ficha técnica pela Contra-Interessada nessa declaração, da autoria de terceiro, CNV.* Matéria relativa à subcontratação
A Recorrente pretende a exclusão da proposta da «SGN» em aplicação de 13.4 do PC. No entanto este Tribunal entende que é de confirmar inteiramente a decisão do TAF e sua fundamentação, assim expressa:
«i) A falta de apresentação da declaração prevista no artigo 13.4 do programa do procedimento [subcontratação]
A autora alega que o artigo 13.4 do programa do procedimento determina que se o concorrente subcontratar empresas para a execução parcial ou total do fornecimento dos bens objeto do concurso, de nacionalidade não portuguesa, deverá juntar à proposta documento declarando que esse subcontratado desiste das regalias que lhe advêm dessa sua condição, bem como a renunciar a foro especial, sujeitando-se às condições que regulam a prestação de serviço em causa e à lei portuguesa.
Mais defende que o artigo 13.1 do caderno de encargos define a prestação de serviços como sendo o fornecimento de géneros alimentares, a sua transformação, entrega, acondicionamento, descarga nos armazéns referidos no seu Anexo I, ou seja, o fornecimento incluía todas estas prestações de serviço, logo, sempre que um concorrente não desempenhasse qualquer destas tarefas previstas e tivesse de recorrer a terceiros estrangeiros, deveria juntar à sua proposta declaração do fabricante, conforme artigo 13.4 do programa do procedimento.
Em síntese, referindo o artigo 14.1 do programa do procedimento que será excluída a proposta que não seja instruída com todos os documentos, declarações e informações previstas no programa do procedimento – ponto 13 – conforme artigo 132.º/4 do CCP, a SGN, SA deveria ter sido excluída, já que confessa comprar os produtos à CNV, pelo que as tarefas de acondicionamento e produção não são feitas por aquela contrainteressada.
No caso, a entidade adjudicante exigiu documento não constante no artigo 57.º/1 do CCP, pelo que a exclusão de concorrente que não o apresente apenas se torna possível se tal exclusão estiver prevista no programa do procedimento, nos termos do artigo 146.º/2, alínea n) do CCP.
Ao contrário, a entidade demandada defende que a cláusula 13. do programa do procedimento indica quais os documentos que devem acompanhar a proposta, explicitando que não obstante ter proposto a exclusão inicial da proposta da SGN, SA, o facto é que face aos esclarecimentos deste contrainteressado decidiu não o excluir, por se ter concluído inexistir qualquer subcontratação, nos termos regulados pelo artigo 316.º do CCP, pois o facto de um concorrente comprar um produto no estrangeiro não equivale a uma subcontratação.
Já a contra-interessada, SGN, SA, defende não ter celebrado qualquer subcontrato com a empresa CNV, apenas há uma operação de compra de embalagens de mistura de vegetais ultracongelados, revendendo-os ao demandado, ISS, IP, não estando, por isso, obrigado a instruir a sua proposta com o documento referido no ponto 13.4 do programa do procedimento.
Apreciando e decidindo.
(…)
No caso dos autos, a Diretiva 2014/24/CE, que revogou a Diretiva 2004/18/CE, deveria ser sido transposta para o ordenamento jurídico dos Estados membros até 18 de abril de 2016 [cfr, n.º 1 do artigo 51.º, n.º 1 do artigo 90.º e n.º 1 do artigo 106.º], o que não sucedeu em Portugal e, por isso, o parâmetro de interpretação, por força da primazia do direito europeu, se passou a aferir pelas normas da Diretiva 2014/24/CE, e não pelas normas do, ainda, em vigor Código dos Contratos Públicos.
Como tal, e não tendo ainda o Estado Português procedido à transposição das Diretivas, entendemos que as normas que não se enquadrem em nenhuma das exceções por estas salvaguardadas e que sejam suficientemente precisas, claras e incondicionais têm, no momento, efeito direto no ordenamento jurídico português, podendo ser invocadas em seu benefício pelas entidades adjudicatárias de contratos públicos – vide acórdão Van Gend en Loos, de 1963, proferido no âmbito do processo nº 26/62.
Tal significa que procederemos à análise do artigo 146.º/2, alínea n) do CCP vigente, à luz das normas da nova Diretiva 2014/24/CE.
(…)
Em todo o caso, regressemos à questão inicial: tratar-se-á, aqui, de uma verdadeira subcontratação? Isto é, a aquisição de congelados à empresa "CNV", que não foi concorrente ao procedimento concursal, para os fornecer à entidade adjudicante pela contra-interessada SGN, SA constituiu uma subcontratação que a colocasse no foco do ponto 13.4 do programa do procedimento?
Independentemente do nomem da relação jurídica estabelecida entre a contrainteressada e a empresa "CNV", recordemos o que diz o artigo 63.º., n.º 1, da nova Diretiva 2014/24: "... No que respeita aos critérios relativos à capacidade técnica e profissional referidos no artigo 58.º/4, um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas...".
Portanto, o artigo 63.º/1 da Diretiva 2014/24 prevê atualmente que os operadores económicos podem recorrer às competências de outras entidades quando estas últimas assegurem a execução do fornecimento dos serviços para os quais são exigidas essas capacidades – Vide Acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214.
Na verdade,
O artigo 63.º/1 da nova Diretiva 24/14/UE aponta que o operador económico não pode ser excluído do procedimento por não possuir os meios para executar o contrato, recorrendo a outras entidades distintas, se as invocou no procedimento [recordamos, aqui, doutrina versada nos parágrafos 42. a 47. do Acórdão C-314/01 do Tribunal de Justiça (Sexta Secção) de 18 de Março de 2004 onde podemos ler: A este respeito, importa recordar que a Diretiva 92/50, que tem por objetivo eliminar os entraves à livre circulação de serviços na celebração de contratos de direito público de serviços, visa, expressamente no seu artigo 25.°, a possibilidade de o proponente subcontratar uma parte do contrato a terceiros, na medida em que esta disposição prevê que a entidade adjudicante pode pedir a esse proponente que indique na sua proposta a parte do referido contrato que tenciona subcontratar. Como o Tribunal de Justiça declarou nos n.ºs 26 e 27 do acórdão Holst Itália, resulta tanto do objeto como da letra dessas disposições que uma pessoa não pode ser afastada de um processo de adjudicação de um contrato público de serviços só com fundamento no facto de pretender utilizar, para executar o contrato, meios que propriamente não possui, mas que pertencem a uma ou várias entidades dela distintas. Contudo, segundo o Tribunal de Justiça, compete ao prestador, com vista a ser admitido a participar num concurso, que invoque as capacidades de organismos ou empresas a que está direta ou indiretamente ligado, provar que pode efetivamente dispor dos meios desses organismos ou empresas que propriamente lhe não pertencem e que são necessários para a execução do contrato (acórdão Holst Itália, já referido, n.º 29)].
A jurisprudência comunitária já reconheceu que um prestador que não preenche por si só as condições mínimas exigidas para participar no processo de adjudicação de um contrato de serviços, invocar, perante a autoridade adjudicante, as capacidades de terceiros a que conta recorrer se o contrato lhe for adjudicado[ Parágrafos 27. e 28. do Acórdão C-176/98 do Tribunal de Justiça (Quinta Secção) de 02 Dezembro de 1999. No mesmo sentido, parágrafo 43. do Acórdão C-314/01 do Tribunal de Justiça (Sexta Secção) de 18 de Março de 2004.]. Assim, quando, para demonstrar as suas capacidades financeiras, económicas e técnicas, com vista a ser admitida a participar num concurso, uma sociedade invoque as capacidades de organismos ou empresas a que está ligada por vínculos jurídicos diretos ou indiretos, qualquer que seja a sua natureza, compete-lhe provar que pode efetivamente dispor dos meios desses organismos ou empresas que lhe não pertencem a título próprio e que são necessários para a execução do contrato.
Importa questionar, agora, se o facto de não ter sido junta tal prova [declaração exigida pelo ponto 13.4 do programa do procedimento] é causa de exclusão como ali previsto ou se, pelo contrário, tal exclusão viola as normas na nova Diretiva 2014/24/UE?
Pois bem, ao afastar um interessado do procedimento adjudicatório, o impedimento interfere com o acesso a um determinado “mercado público” e, por conseguinte, com a mobilidade intracomunitária do operador impedido. Reconhecendo esta circunstância, o direito secundário da UE tem vindo a definir taxativamente as concretas situações que permitem a uma entidade adjudicante excluir um interessado do procedimento por razões ligadas à sua honestidade profissional, solvabilidade ou fiabilidade. Ora, estas causas de exclusão prendem-se, em larga medida, com a prática de determinados crimes ou ilícitos de natureza administrativa. Na doutrina internacional, o tema ganhou notoriedade sob a designação de self-cleaning dos operadores impedidos.
Isto para sintetizar que o ponto 13.4 do programa do procedimento, na verdade, estatuiu uma causa de exclusão que se traduz na dúvida de saber se o facto de parte do fornecimento colocado a concurso provir de um terceiro que não é concorrente permite questionar a idoneidade do autor para a execução do contrato, nos precisos termos em que a entidade adjudicante pretende. Idoneidade aqui no sentido de servir o propósito de mitigar o chamado performance risk do contrato.
A esta luz, afigura-se que o preenchimento do conceito não dispensa a identificação da finalidade subjacente ao próprio impedimento a afastar, portanto, o reconhecimento de que, em certas circunstâncias, a exclusão do procedimento adjudicatório se mostra desproporcional. Ou seja, em função de uma “autolimpeza” levada a cabo pelo próprio interessado, a exclusão do procedimento pode revelar-se uma medida inidónea ou excessiva para atingir os objetivos subjacentes aos impedimentos.
Assim, considerando o n.º 6 do artigo 57.º, a Diretiva 2014/24/UE ali se determina que “...qualquer operador económico que se encontre numa das situações pode fornecer provas de que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua fiabilidade não obstante a existência de uma importante causa de exclusão...”, acrescentando que, “...se essas provas forem consideradas suficientes, o operador económico em causa não é excluído do procedimento de contratação...”.
Note-se que o legislador português tem optado por não atribuir às entidades adjudicantes a flexibilidade consentida neste domínio pelo direito da UE. Como é sabido, desde a Diretiva 2004/18/CE, o direito europeu opera a partir de uma dicotomia entre os motivos de exclusão obrigatória e os motivos de exclusão facultativa. Quanto aos primeiros, a atual Diretiva 2014/24/UE estabelece que as entidades adjudicantes “devem excluir” qualquer operador económico que se encontre numa das circunstâncias impeditivas. Ou seja, os Estados-Membros devem impor às suas entidades adjudicantes a exclusão dos operadores por eles atingidos. Diferentemente, no que se refere às exclusões de natureza facultativa, “as autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados Membros a excluir”. Quer dizer, neste segundo caso os Estado-Membros podem incorporar o impedimento no direito interno em termos facultativos ou em termos vinculativos para as suas entidades adjudicantes.
Analisado o ponto 13.4 do programa do procedimento (Facto Provado 1.), verifica-se que o que a entidade adjudicante pretende é precisamente garantir que, caso o concorrente precise de recorrer a capacidades de terceiros para poder satisfazer total ou parcialmente o objeto do presente concurso, e se esses terceiros tiverem uma nacionalidade que não seja a portuguesa, o terceiro fornecedor da contrainteressada SGN, SA se sujeita às regras estabelecidas pelas quais se regerá a prestação de serviços concursada, bem como que se sujeita à lei portuguesa, rejeitando qualquer foro especial.
O mesmo é dizer que a entidade adjudicante ao ter exigido tal condição não respeita integralmente o artigo 63.º da nova Diretiva 2014/24, na medida em que, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com terceiros para satisfazer a execução parcial do contrato, pode exigir ao concorrente, aqui contrainteressado, que prove que pode dispor dos meios desse terceiro nas exatas condições reguladoras da prestação de serviços aqui em causa e no respeito pela lei portuguesa, rejeitando privilégios e foros especiais, como pode exigir à contrainteressada a substituição desse terceiro por outro, caso não consiga proceder à prova de que dispõe desses meios exigidos nas precisas condições reguladoras da prestação de serviço, no respeito pela lei portuguesa, rejeitando privilégios e foros especiais – vide artigo 63.º/1, 1.º parágrafo, n.º 2 e 3, bem como o artigo 63.º/1, 2.º parágrafo, n.º 4 da Diretiva 2014/24/UE.
Na Diretiva de 2014, o critério legal para apreciação das medidas de self-cleaning adotadas pelos concorrentes é o da “fiabilidade” do operador económico. O que inculca a ideia de que os motivos de exclusão se destinam a garantir a boa execução dos contratos e, por conseguinte, o bom cumprimento das tarefas administrativas servidas pela aquisição.
Com todos estes fundamentos, o Tribunal decide que a não exclusão imediata da contrainteressada não é ilegal, nem violadora das normas da nova Diretiva 2014/24/UE.»
Trata-se de uma questão extremamente complexa que exigirá sem dúvida uma sedimentação doutrinal e jurisprudencial que, provavelmente só poderá obter solução consistente mediante o mecanismo do reenvio prejudicial previsto no artigo 267º do TFUE, mas entende-se que nestes autos, por não ser questão decisiva, não se justifica.
Segundo se pensa o CCP actual, mediante aplicação do seu artigo 132º/4, tem potencial para alcançar o mesmo resultado de afastamento do ponto 13.4 do PC, considerando a linha argumentativa contida nas conclusões XXV a XXVIII da Recorrida «SGN».
Ainda que a regra 13.4 do PC fosse lícita, seria ainda altamente duvidoso que se pudesse qualificar como de subcontratação a relação estabelecida com a CNV.
No entanto, será preferível aprofundar o assunto quando a questão se mostrar decisiva e não apenas, como sucede nestes autos, mais um fundamento virtual para obter uma tutela no essencial já concedida, uma vez que a «SGN» foi afastada, por outra via da possibilidade de adjudicar a prestação do serviço concursado.* Da falta de aposição da assinatura eletrónica qualificada na Ficha Técnica
Refere-se na sentença:
«Já quanto à segunda situação (II.), em que se discutia a consequência da falta de assinatura eletrónica qualificada de um ou vários documentos que acompanhavam a proposta, o problema que se colocava centrava-se no facto da função de inalterabilidade não se encontrar de todo garantida.
Todavia, chama-se a atenção para os casos em que alguns documentos que acompanham a proposta sejam da autoria de terceiros, como precisamente sucede nos presentes autos, sendo disso exemplo o caso de registos ou certidões exigidas pela entidade adjudicante. Nestes casos, a função de inalterabilidade aqui não se coloca, porquanto esta função da assinatura eletrónica qualificada tem em vista os documentos elaborados pelos proponentes, uma vez que só estes podem confirmar se efetivamente não existiu qualquer alteração ao documento. No que respeita às outras duas funções, não se mostra adequado que os proponentes tenham que comprovar a autoria do documento, que nem sequer é deles, e que se pretendem vincular ao mesmo. Acompanhamos, aqui, a posição defendida por Luís Verde de Sousa, in “Alguns problemas colocados pela assinatura eletrónica das propostas” in Revista dos Contratos Públicos, n.º 9, 2013, pp. 84 e 85.
Tendo em conta a redação da nova lei, podemos concluir que o legislador português adotou o entendimento do TCAS e do STA, consagrando no n.º 5 do artigo 54.° que “...a assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que a constituem...”.
Mas, no que se refere especificamente à segunda situação analisada (II.), estabelece o n.º 3 do mesmo preceito legal que os documentos eletrónicos emitidos por terceiros devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica das entidades terceiras ou dos seus titulares, não carecendo, posteriormente, da assinatura do proponente.
Assim, conclui o Tribunal que não pode deixar de improceder a alegada ilegalidade pela não aposição de assinatura digital qualificada da declaração escrita – ficha técnica - pelo operador económico, no caso, a contrainteressada, na medida e que se trata de uma declaração de terceiro, no caso, os CNV.»
Dispõe a Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto:
«Artigo 54.º
Assinaturas eletrónicas
1 - Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.ºs 2 a 6.
2 - Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais.
3 - Os documentos eletrónicos emitidos por entidades terceiras competentes para a sua emissão, designadamente, certidões, certificados ou atestados, devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica das entidades competentes ou dos seus titulares, não carecendo de nova assinatura por parte das entidades adjudicantes ou do operador económico que os submetem.
4 - Os documentos que sejam cópias eletrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, podem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica da entidade adjudicante ou do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original.
…»
Concorda-se com a sentença no sentido de que se trata de documento da autoria de terceiro e da subsunção do caso ao artigo 54º/3 e, portanto, conclui-se que improcede a ilegalidade pela não aposição de assinatura digital qualificada da declaração escrita (ficha técnica) pela Contra-Interessada.
De resto, o nº4 contém uma faculdade opcional (“podem ser assinados…”) em contraste com a expressão vinculativa prevista no nº3 (“devem ser assinados…”) e que portanto nada acrescentaria de decisivo. *** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento aos recursos.
Custas pelos Recorrentes.
Porto, 18-05-2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins |