1) No caso dos autos a Administração Fiscal, averiguou em acção inspectiva, à impugnante I .., SA, que esta relativamente ao ano de 1993 não declarou para efeitos de IRC e IVA e de IRS relativo a retenções na fonte, a importância de 60.000 contos que lhe foi paga pelo Balclays Bank, PLC a titulo de indemnização.

2) A douta sentença, deu como provado que dois dos sócios da impugnante receberam o montante de 60.000.000$00, pela cedência das instalações.

3) No caso dos autos, quem era o inquilino e detentor do arrendamento sobre as instalações que foi cedido ao Barcklays Bank, PLC era a sociedade, aqui impugnante, de que o A .. e M .. eram sócios.

4) Sendo certo que estes não tinham qualquer vínculo com as referidas instalações para além de serem sócios da dita sociedade.

5) Ora uma vez que não existem relações entre os sócios e o Barclay Bank, o pagamento dessa importância a outra pessoa que não a cedente, aqui impugnante, traduz uma forma ilegítima de evasão fiscal.

6) Por outro lado, é evidente que, a importância paga pelo Barclays Bank, tem a natureza de uma compensação atribuída à impugnante pelo facto de esta ceder a sua posição contratual, a favor do Barclays Bank, que, por isso, pagou aquela quantia.

7) Aliás, a importância paga, foi qualificada pela entidade pagadora como “indemnização ao inquilino”.

8) E a douta sentença, deu como provado que a importância foi paga “pela cedência das instalações”.

9) Ora sendo o inquilino a impugnante, e a detentora das instalações, só a esta pode ser imputado o beneficio de tal montante.

10) E não existindo qualquer justificação para que os sócios tenham beneficiado individualmente da importância atribuída pela cedência das instalações da impugnante;

11) Somos levados a concluir, que se os ditos sócios foram beneficiários de tal importância, o foram indevidamente, defraudando a empresa, e o Estado;

12) Assim mostra-se legalmente efectuada a liquidação de IRC e IVA pois foi a esfera patrimonial da sociedade que sofreu um incremento patrimonial, e como tal deve ser tributada.

13) A douta sentença recorrida violou os artigos 4°, 7º, 26° do CIVA, art° 94º do CIRS e artigos 2° e 20º do CIRC.

2. Contra-alegando veio a recorrente concluir:

A - Persistindo no erro que já ditou a anulação do acto impugnado, a Recorrente continua a imputar à impugnante receitas que esta não teve, tentando tributar em duplicado rendimentos já tributados na esfera patrimonial dos sócios.

B - Dessa forma, a Recorrente pretende que um rendimento de Esc. 60.000.000$00 dê lugar a uma tributação de Esc. 81.412.965$00.

C - Nenhum dos quatro pagamentos efectuados foi realizado a favor da impugnante, que não recebeu qualquer parcela dos mesmos, os quais nunca deram entrada na caixa social (conforme a visita de fiscalização comprovou).

D - Verifica-se também, pela análise dos cheques e dos recibos, que os dois sócios não actuaram em nome da sociedade, mas sim em seu próprio nome, tendo feito suas as quantias recebidas.

E - Aliás, só dois dos quatro sócios da sociedade é que beneficiaram desse pagamento, o que vem confirmar que não se tratou de uma receita da impugnante distribuída pelos sócios - como afirma a Recorrente.

F - Estando o Direito Fiscal subordinado ao princípio da legalidade, as normas de incidência não comportam aplicação analógica nem interpretação extensiva, não podendo abranger factos não abrangidos pelas regras de incidência, como sucede com a denúncia do contrato de arrendamento, excluída da incidência do IRC e do IVA.

G - E, sobretudo, a impugnante nunca recebeu os ditos 60.000 contos, e portanto nunca pagou essa verba aos sócios, pelo que “onde não há rendimento não há imposto”.

A douta sentença recorrida não merece pois qualquer censura, tendo feito acertada análise dos factos e aplicação do Direito.

Confirmando-a, pois, e julgando improcedente o recurso da Fazenda Pública, far-se-á, JUSTIÇA.

3. O MºPº emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (v. fls. 105).

4. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.

5. Em 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos que relevam para a decisão:

A) A impugnante denunciou o contrato de arrendamento celebrado por escritura pública outorgada em 1979.11.07, com a renda mensal PTE 27.000$00, (cópia da escritura de arrendamento de fls. 46 a 50 dos autos);

B) Quando denunciou o contrato a renda mensal era de PTE 79.397$00 (cópia do recibo a fls. 55 dos autos);

C) E transferiu as suas instalações para a Rua Gustavo Ferreira Pinto Basto, passando a pagar uma renda superior (cfr. p.i. da impugnante);

D) O Barclays Bank pagou a dois dos quatro sócios da impugnante o montante de PTE 60.000.000$00 pela cedência das instalações,

E) Foi emitida, datada de 1998.04.01, a liquidação n.° 8310004242 de IRC, relativa ao ano de 1993, com o valor a pagar de PTE 33.838.640$00, que aqui se dá por reproduzida;

F) Foi emitida, datada de 1998.03.19, a liquidação n.° 6410000416, respeitante à retenção de IRS, no valor de PTE 1.582.890$00, que aqui se dá por reproduzida;

G) Foi emitida a liquidação adicional de IVA n° 98129803263808, no valor de PTE 8.275.862$00, que aqui se dá por reproduzida;

H) Foi emitida a liquidação n. 98032637, no valor de PTE 7. 051.148$00, dizendo respeito a juros compensatórios de IVA não liquidado em Março de 1993, que aqui se dá por reproduzida;

I) A petição de impugnação deu entrada em 1998.07.17.

Ao abrigo do disposto no artigo 712º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Civil e por se encontrarem provados nos autos e relevarem para a decisão, aditam-se ao probatório os seguintes factos:

J) Dá-se por integralmente reproduzido o conteúdo do doc. de fls. 56;

L) Os cheques entregues pelo Barclays Bank para pagamento da indemnização a que se refere o documento referido na alínea anterior, foram emitidos a favor dos dois sócios da impugnante M .. e A .. (v. fls. 23 a 26).

6. A única questão a decidir nos presentes consiste em saber se a verba recebida por dois dos quatro sócios da impugnante pode ou não considerar-se como proveito desta estando, por isso, a mesma sujeita aos impostos de IRC e de IVA.

6.1. A sentença recorrida de uma forma muito sintética resolveu a questão nos seguintes termos:

“Uma coisa é a sociedade contribuinte, outra os seus sócios, e “in casu” cada um dos dois sócios implicados, e só eles, foram beneficiários do montante imputado, pelo contrário, como benefício da impugnante, segundo a estimativa da Administração Fiscal. Contudo, sem razão, tanto mais que esses ditos sócios pagaram o imposto que lhes era devido em sede de IRS, pela mesma quantia.

A prova é clara no sentido da irresponsabilização, não havendo necessidade de mais para a boa decisão.

Assim, nada mais resta do que conceder valia à impugnação.”

Ora, salvo o devido respeito, o que ficou escrito na decisão recorrida não tem qualquer apoio, nem legal, nem factual, conforme se irá demosntrar.

Com efeito é certo e sabido que a pessoa colectiva sociedade constitui figura distinta da dos sócios individualmente; mas isso pressupõe que os sócios na sua vida privada actuem com inteiro alheamento da sociedade e não, como no caso dos autos, que este procurem à custa da sociedade obter proveitos individualmente.

Por outro lado, ainda que tal motivo relevante - e não o é pelas razões que adiante se indicarão - não consta do probatório que os dois referidos sócios tenham pago IRS sobre o montante em causa nos autos, pelo que este fundamento sempre careceria de apoio factual

Posto isto, apreciemos então os factos de modo a uma correcta aplicação do direito.

6.2. No documento de fls. 56 emitido pelo Barclays Bank e não impugnado, ficou estabelecido o seguinte:

“ Negociações

Trata-se de um arrendamento antecedido de indemnização ao inquilino prevendo-se a disponibilidade do local até 30/4/93.

Valores negociados:

- indemnização ao inquilino: 60.000 contos;

- renda mensal: 300 contos.

Solicita-se a ratificação para este negócio e aprovação para contratar o arrendamento nas condições acima referidas, bem como as despesas inerentes”.

No referido documento, foi ainda manuscrito, na sua parte final, o seguinte:

“ “Cheques a entregar-me até 10h00 de amanhã 26/3/93. (Com 1 assinatura) a favor de Drº M .. e A . ... “

Ora, conjugando o teor deste documento e da parte transcrita com os factos das alíneas A) e B) do probatório, desde logo se vê que a tese da impugnante não merece qualquer apoio legal ou factual, já que se demonstra sem margem para quaisquer dúvidas, que aquela verba de 60.000 contos representou um proveito seu do respectivo exercício, por ter denunciado o arrendamento mediante indemnização a receber de terceiro.

Deste modo, tal verba estava sujeita a IRC, por se enquadrar no disposto no artigo 23º do CIRC, bem como a IVA, por força do disposto nos artigos 4º e 7º do respectivo Código.

6.3. Quanto aos argumentos da impugnante, constantes quer da petição, quer das contra-alegações de fls. 98 e segs., as mesmas não encontram apoio, nem nos autos, nem na lei.

Na verdade, sendo a arrendatária a impugnante só ela poderia ser indemnizada, como foi, pela denúncia do arrendamento.

É irrelevante que os cheques tivessem sido emitidos a favor e recebidos pelos dois sócios em causa, uma vez que estes poderiam e deveriam ter dado entrada do respectivo valor na impugnante.

Por outro lado, se a indemnização tivesse sido conferida aos dois sócios por negociações por estes desenvolvidas, caberia efectuar tal prova nos autos e demonstrar a que título iam individualmente ser indemnizados e beneficiar de um direito pertencente à sociedade. O seu comportamento prejudicou, como é óbvio, os outros sócios, sociedade e o Estado.

Os outros sócios porque, sendo a sociedade privada de proveitos, obviamente deixaram de receber os lucros correspondentes;

A sociedade, por que ficou privada de um proveito obtido com a denúncia do arrendamento, tendo, aliás, acabado por ficar instalada em local mais caro e inferior ao anterior.

O Estado, porque deixou de poder tributar aquele proveito relativamente à sociedade. E não se argumente como o facto de os sócios terem pago o IRS relativo aquela verba. É que, desde logo, e como acima se referiu não consta do probatório que tal imposto tenha sido pago; mas, ainda que tenha sido pago, nada garante que o valor recebido pelo Estado fosse o mesmo que receberia se fosse tributada a impugnante. Como quer que seja, o que está em causa é o cumprimento da legalidade tributária: a impugnante recebeu um valor que constitui proveito seu e por ele deveria ser pago IRC e IVA e não IRS a pagar pelos seus dois sócios.

6.4. O que ficou escrito é já mais do que suficiente para demonstrar que a sentença recorrida tem de ser revogada. No entanto, e correndo o risco de repetição de alguns argumentos já referidos, entendemos que a resposta da Fazenda Pública que constitui fls. 62 e 63 espelha merece ser aqui transcrita.

“Escreveu-se na referida peça processual o seguinte:

“I — De acordo com o contrato de arrendamento de fls. 46 depreende-se que quem detinha a titularidade desse direito, e também quem abdicou dele por denúncia do contrato em 30/03/93 foi exactamente a impugnante.

II — Resulta, por outro lado evidente que a impugnante, ao ceder a sua posição contratual ficou privada de um local bem exposto ao público, de grande valor locativo e teve ainda que sujeitar-se a arrendar um outro prédio de situação incomparavelmente inferior e muito maior renda - basta confrontar nºs. 30 e 31 da petição.

IV — Vistas as coisas por este prisma, o que se passou foi que a impugnante alienou um bem incorpóreo que se havia, ao longo do tempo, formado na sua esfera patrimonial e que adquiriu um apreciável valor venal, recebendo ou devendo receber, como seria natural uma contrapartida compensatória sob pena de fazer um negócio ruinoso para os detentores do capital social.

V — O pagamento de uma compensação ou indemnização, como lhe chama o próprio banco, serviria como moeda de troca.

VI — Nesta ordem de ideias, se foram os dois sócios que receberam tal compensação fizeram-no indevidamente já que não podiam agir em nome próprio pois, apesar das personalidades jurídicas serem distintas, a conexão íntima entre as suas funções de porta-vozes da pessoa colectiva, pessoa essa que detinha o contrato de arrendamento, impunha-se por forçosamente. Por isso a esfera patrimonial que teria de ser ressarcida só poderia ser a da impugnante. A comissão paga por um pretenso serviço prestado ao banco não tem consistência pois a relação que se estabelece é meramente bilateral, nunca trilateral como teria que ser nesse caso.

VII — Por conseguinte, os 60 000 000$00 percebidos deveriam constituir um incremento patrimonial da sociedade impugnante, (basta atentar no doc. de fls. 56 em que o banco chama de «indemnização ao inquilino”, não a este ou àquele sócio...) se isso não aconteceu é porque os referidos sócios defraudaram a empresa pelo simples facto de estarem numa posição de poder dispor livremente de tais valores, mas tal não pode impedir que se reponha a ordem normal em termos fiscais, uma vez que aqui tem de prevalecer a substância em detrimento da forma.

VIII — Bem andou pois a Administração Fiscal ao fazer o levantamento da situação irregular e ao desencadear os mecanismos de reposição da legalidade”.

6.5. Em face do que ficou dito procedem as conclusões das alegações e, em consequência, o recurso.

7. Nestes termos e pelo exposto concede-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e julgando-se improcedente a impugnação com a consequente manutenção das liquidações impugnadas.

Custas pela recorrida (impugnante) em ambas as instâncias, fixando-se nesta a taxa de justiça de quatro UC.

Porto, 17 de Dezembro de 2004
João António Valente Torrão
Moisés Moura Rodrigues
Dulce Manuel Conceição Neto