| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Norte:
S. CCA, L.da veio interpor RECURSO JURISDICIONAL do acórdão, de 03.07.2015, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial intentada Pela recorrente contra o Município de Gondomar, com vista a impugnar o despacho de 02.06.2008 da Vereadora Adjunta da Câmara Municipal de Gondomar, que determinou o embargo dos trabalhos de remodelação e edificação no terreno onde a Autora possui as suas instalações de comércio automóvel, por entender que as obras estavam a ser executadas em área afecta à Reserva Agrícola Nacional, considerada também como área verde e espaço não urbanizável pelo respectivo Regulamento do Plano de Urbanização, absolvendo o Réu Município de Gondomar do pedido de nulidade, anulabilidade ou ineficácia – conforme venha a entender-se, de forma sucessivamente subsidiária -, e de acordo com os factos aduzidos a respeito de cada um dos vícios imputados ao acto em questão, e do pedido de nulidade do respectivo procedimento administrativo.
No despacho saneador foi julgada improcedente a matéria de excepção deduzida pela entidade demandada, de inimpugnabilidade do acto, na parte em que o mesmo configura uma ordem de embargo, e procedente na parte em que o mesmo determina a audiência da autora nos termos do nº 3 do artigo 106º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, sobre o projecto de decisão de demolição das obras realizadas e reposição do terreno nas condições em que o mesmo se encontrava antes da realização daquelas e, em consequência, foi a entidade demandada absolvida da instância.
A Recorrente invocou, para tanto, em síntese, que foi preterido o direito de audiência prévia, que o não licenciamento das obras levadas a cabo pelo próprio município constitui um manifesto abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium, que se verifica a violação do princípio da boa-fé, da cooperação, da segurança jurídica, da justiça material, que a inclusão do terreno em Reserva Agrícola Nacional não pode ser valorado (e destinado) como tornando-o inapto para construção, que há muito que o referido terreno não estava afecto à prática agrícola, pelo que não tem fundamento o indeferimento liminar da hipotética tentativa de licenciamento dos terrenos em questão, cfr. ofício datado de 28 de Novembro da mesma edilidade, que é possível a legalização, com ou sem trabalhos de correcção ou alterações, pelo que a demolição de obras ilegais tem de ser considerada como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenada quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização, como decorre do princípio da proporcionalidade (artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa), princípio este reafirmado, a nível da actividade administrativa nos artigos 266º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa e artigo 5º do Código de Procedimento Administrativo que impõe que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que os possam justificar; que os instrumentos de planeamento territorial não são definitivos nem inalteráveis, prevendo-se expressamente na lei a possibilidade de ele serem alterados ou revistos e permitirem a desanexação de alguns terrenos e a inclusão de outros revistos (cfr. artigos 93º e seguintes do Decreto-Lei nº 380/99, de 22.09); prova disso é que na actual revisão do Plano Director Municipal de Gondomar que se previa viesse a entrar em vigor no mês de Outubro de 2016 o terreno em causa está classificado como terreno para construção (cfr. documentos 1 e 2 juntos com as alegações de recurso), que acto administrativo padece de vício de forma – falta de fundamentação, porque não são esclarecidos, fundamentados, apontados factos nem disposições legais ou regulamentares que “expliquem” a actuação do Réu; que se verifica a caducidade dos embargos, de conhecimento oficioso e a todo o tempo, por não ter havido decisão definitiva dentro dos prazos referenciados no nº 2 do artigo 104º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação. Tudo isto ao contrário do decidido.
O Recorrido Município de Gondomar não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer em que pugna pela manutenção da decisão recorrida.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto deste recurso jurisdicional:
1º - Vem o presente recurso interposto da sentença de 03.07.2015 que julgou a acção improcedente e não provada, a qual tinha por escopo a impugnação do despacho de 02.06.2008 que determinara o embargo dos trabalhos de remodelação e edificação no terreno onde a ora recorrente possuía as suas instalações de comércio automóvel (melhor supra identificado).
2º- Para decidir no sentido antes exposto, fundamentou-se a mesma nos seguintes argumentos: I – não obstante a maior parte dos trabalhos levados então a cabo tivessem sido realizados pela própria Câmara Municipal de Gondomar, o facto é que os mesmos se encontravam a ser executados "em violação das normais legais e regulamentares aplicáveis - cfr. Artº 102 nº 1 al. c/ do RJUE)"; II – o terreno encontra-se em área da Reserva Agrícola Nacional, pelo que qualquer licenciamento seria nulo, não se tendo provado nem a sua desafectação de tal área nem pedido nesse sentido (cfr. artigos 9º e 11º do regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional – Decreto-Lei 196/89 de 14.6).
3º- Face à matéria dada como provada (pontos 1 a 23 inclusive da sentença recorrida) e ao despacho em causa, verifica-se a violação do direito da autora ao exercício do contraditório", consagrado no instituto da audiência prévia à prática do mesmo.
4º- Pois que o Município de Gondomar nenhuma resposta deu à Autora na sequência do pedido de esclarecimentos por aquela formulado em sede de “audiência prévia”.
5º- Circunstância que sempre impediria - como impediu - a autora de exercer cabalmente o seu direito de audição, nos termos do n.º 3 do artigo 106.º do Decreto-Lei 555/99, de 16.12; cfr. artigos 207° nº 5, 267º nº 5, da Constituição da República Portuguesa; artigos 100º, 135º, 136º nº 2, do Código do Procedimento Administrativo.
6º - Encontra-se, também por isso, todo o procedimento administrativo que precedeu o acto ora impugnado – e, por consequência, também este – eivado de nulidade por, inter alia, manifesto vício de violação de lei, por absoluta falta de fundamentação e erro nos pressupostos de facto, que deveriam ter conduzido à respectiva declaração de invalidade, que para os devidos efeitos novamente se requer. Acresce que,
7º- As obras de execução de plataforma em argamassa, colocação de contentores e outras, a que se reporta o auto de embargo, foram, levadas a cabo pelos serviços da própria Câmara Municipal, além do mais sob a supervisão de alguns dos seus mais destacados representantes.
8º- A tal consideração não obsta o facto de a autora ora recorrente ter procedido à respectiva pintura, ter colocado telheiros laterais e ter procedido à substituição da rede de vedação (meros pormenores se comparados com o conjunto da construção levada a cabo pela recorrida).
9º- Tal embargo constitui, pois, um manifesto abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
10º- E não se diga que, apesar desta caracterização do instituto do abuso de direito, a prolação do despacho impugnado foi proferido no uso de poderes vinculados e que, em consequência, a Administração Pública não podia nem devia ter agido doutro modo, uma vez que aquela decisão constituiria, antes, um imperativo legal, decorrente das razões jurídicas que lhe estão subjacentes, e isto independentemente das suas consequências jurídicas e materiais (raciocínio implicitamente adoptado pela douta sentença recorrida).
Na verdade,
11º- O princípio da boa-fé encontra consagração legal no disposto, além do mais, nos seguintes preceitos legais: artigo 6º-A do Código de Procedimento Administrativo (entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015 de 07.01 - cfr. seus actuais artigos 10º e 60º) e artigo 266º da Constituição da República Portuguesa.
12º- À Administração restavam muitas outras alternativas de actuação, que não a adoptada (rigoroso cumprimento dos formalismos procedimentais antes analisados; alternativas de solução infra analisadas),
13º- Com a adopção de tal procedimento, verifica-se (como aliás a douta sentença recorrida reconhece) a ocorrência de um comportamento desleal ou incorrecto, por parte da Administração (à data), bem como a violação por parte desta do dever de cooperação.
14º-O princípio da boa-fé deve ser atendido também pela administração pública, e até com mais razão por ela, e o seu comportamento nas relações com os cidadãos pode ser controlado pela teoria dos actos próprios, que não lhe permite voltar sobre os próprios passos depois de estabelecer relações em cuja seriedade os cidadãos confiaram.
15º- Se há ilegalidade nas construções levadas a cabo ela foi causada pelo próprio poder público, o qual não pode invocar, depois, aquele vício para prejudicar uma entidade (a ora recorrente) que legitimamente se encontra a ocupar aquelas.
16º- Se a suposta ilegalidade da construção foi causada pela própria Administração, não há que se alegar tal vício, mas, pelo contrário, promover os trâmites necessários à sua legalização.
17º- As pretensões da recorrente nada mais representam do que a derivação de máximas como a certeza e a estabilidade mínima que se esperam da administração pública.
18º- Nas circunstâncias dos presentes autos, no cotejo dos dois princípios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurança jurídica, este último deverá prevalecer sobre o outro, como imposição da justiça material.
19º - Como atitude justificativa da protecção da boa-fé, deve-se reconhecer judicialmente a impossibilidade de o Estado violar a confiança que a própria presunção de legitimidade dos actos administrativos traz, agindo contra factum proprium.
20º- Não se pode admitir um comportamento público que crie expectativas e que, posteriormente, frustre o estado de confiança decorrente até mesmo da presunção de legitimidade reconhecida ao Estado.
21º -Valores e princípios que a douta sentença recorrida não acautelou.
Depois,
22º - Encontra-se igualmente desprovido de fundamento o argumento, referido no aludido ofício do réu e adoptado pela douta sentença recorrida, no sentido de o terreno em questão integrar a Reserva Agrícola Nacional.
23º - Tal integração não se encontra provada e sempre teria de ser confirmada pela competente Comissão a Reserva Agrícola.
24º - Não tem fundamento a invocação, pela recorrida, de que qualquer tentativa de licenciamento das alegadas alterações do terreno seria "inviável" (artigo 1º do Decreto-Lei 196/89, de 14.06).
25º- Em primeiro lugar, porque não é pelo simples facto de um terreno se incluir em Reserva Agrícola Nacional que, por si só, já não pode ser valorado e destinado a terreno apto para construção; depois, porque desde há muito que os terrenos em análise não são utilizados para fins agrícolas - cfr. resposta ao quesito 13.º.
26º- Ainda antes de tal lhe ser solicitado, o réu recorrido declarou sumariamente indeferido qualquer pedido de regularização da eventual falta de licenciamento das “alterações”, escudando-se na integração dos terrenos na Reserva Agrícola Nacional, cuja desafectação é, como é consabido, perfeitamente possível – em face da lei - comum e, de resto, recomendável em caso como o presente em que os terrenos em questão de há muito deixaram de reunir os legais requisitos para integrarem a Reserva Agrícola Nacional.
Por outro lado,
27º- A Ré, ora Recorrida, ignorou ostensivamente que os instrumentos de planeamento territorial – como a integração na Reserva Agrícola Nacional “não são definitivos nem inalteráveis, prevendo-se expressamente na lei a possibilidade de eles serem alterados ou revistos e permitirem a desanexação de alguns terrenos e a inclusão de outros revistos” (cfr. - artigos 93º a 38º do Decreto-Lei nº 380/99, de 22.09).
28º- Prova disso é que, na actual revisão do Plano Director Municipal de Gondomar (que se encontra na sua fase final de publicitação e aprovação e que se prevê venha entrar em vigor já no próximo mês de Outubro) o terreno em causa está classificado como terreno para construção (cfr documentos nºs 1 e 2 ora juntos e aqui dados como integrados e reproduzidos para todos os efeitos legais).
29º- Assim, ou tal terreno nunca esteve integrado na Reserva Agrícola Nacional ou, entretanto, a Câmara Municipal de Gaia promoveu (através da referida revisão do PDM) a sua desanexação.
30º - O acto em causa padece de vício de falta de fundamentação (a) do artigo 124º, nºs 1 e 2 do 125º, todos do Código de Procedimento Administrativo), o que gera a anulabilidade do acto (cfr. artigo 135º do mesmo diploma).
31º- O acto em causa padece de vício de violação do princípio da proporcionalidade (vício de violação de lei) - cfr. artigos 266º, nº 2, e 272º nº 1, ambos da Constituição da República Portuguesa, e artigo 5º do Código de Processo Administrativo).
32º - Em consequência, o Município de Gondomar não se podia "embargar a si mesmo" (as obras estavam por si a ser realizadas") e, quando muito, deveria ter determinado apenas o embargo e a suspensão parcial das obras (as muito diminutas e acessórias levadas a cabo pela ora recorrente)!
33º- Foram também violados os princípios da conformidade ou adequação de meios, da exigibilidade ou da necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito.
34º- Mesmo que a ocupação do terreno e a prossecução da actividade em causa por parte da demandante fossem ilegais (no que se não concede e admite apenas por mero efeito de raciocínio) sempre seria possível à Câmara Municipal adoptar decisões menos gravosas para os particulares envolvidos - que não aquele decidido embargo.
35º- No caso em apreço, não foi nunca formulado um juízo sobre a possibilidade de legalização da configuração e construções em causa, nem se indicou as eventuais alterações ou correcções que a permitiriam, como a lei exige.
36º - Verifica-se também a violação dos princípios da justiça, imparcialidade, igualdade e boa-fé - artigos 13º e 266º n.º2 da Constituição da República Portuguesa e artigos 5º, 6º e 6º-A do Código de Procedimento Administrativo.
37º - O que tudo gera a anulabilidade do acto administrativo (cfr. artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo).
Finalmente.
38º- Nos termos do artigo 104º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação a ordem de embargo em causa caducou (ope legis) e é de conhecimento oficioso e a todo o tempo - o que se requer seja declarado.
39º- A douta sentença recorrida violou, por erro de interpretação, o disposto nos citados preceitos e diplomas legais.
40º - Devendo ser revogada e substituída por outra que julgue no sentido antes defendido, ou seja, que julgue a presente acção provada e procedente e que, em consequência, declare:
(I) - A nulidade, anulabilidade ou ineficácia - conforme venha a entender-se, de forma sucessivamente subsidiária -, e de acordo com a facticidade deduzida a respeito de cada um dos vícios imputados supra ao acto em questão - do acto administrativo impugnado.
(II) - A nulidade do respectivo procedimento administrativo nos termos e fundamentos antes descritos.
(III) - Caso assim se não entenda e subsidiariamente, a caducidade dos presentes embargos.
(IV) - Em qualquer caso, a susceptibilidade de licenciamento das alterações que venham a comprovar-se terem sido efectuadas no terreno em questão, devendo, para tanto, ser a entidade recorrida condenada a proceder a notificação da autora nesse sentido.* II – Matéria de facto.
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1.º - Em 19.05.2008, foi elaborada pelo Departamento de Gestão Urbanística e Obras Particulares da Câmara Municipal de Gondomar a informação interna n.º 133/2008, através da qual foi solicitada “ao fiscal da área que se desloque ao local onde se encontra instalado o “Stand C” e verifique se estão a ser realizadas obras, que tipo de obras e se existem antecedentes de tal situação, anexando fotos do local” (fls. 1 do processo administrativo).
2.º - Em 19.05.2008, o Fiscal Municipal prestou a seguinte informação (por excerto):
“…constatei que a firma em causa está a efetuar pequenos trabalhos de conservação e pinturas em toda a área envolvente aos contentores/stands provisórios colocados por esta Câmara Municipal, nomeadamente com a colocação de estruturas amovíveis, em madeira com cobertura de telha e painéis laterais em alumínio, criando assim telheiros laterais e frontal aos mesmos, que são utilizados como escritórios ao comércio de venda de automóveis.
Estão a proceder à substituição da rede de arame plastificada existente na vedação de toda a área do terreno em causa, bem como pintura de painéis laterais em chapa, tendo colocado uma camada fina de argamassa em todo o piso exterior, o qual pintaram em várias cores, como demonstram as fotos em anexo…” (fls. 1 e 2 do processo administrativo - “Obras Particulares” - “DGU 133/08”).
3.º - Por despacho de 02.06.2006 foi determinado que fosse informado “se o terreno ocupado atualmente permite a realização de operações urbanísticas, a fim de se verificar qual a atuação da CM face à informação do fiscal” – fls. 3 do processo administrativo - “Obras Particulares” - “DGU 133/08”).
4.º - Em 02.06.2008, foi prestada a seguinte informação pelo Eng.º CM:
“…Trata-se de um espaço não urbanizável - art. 48.º, n.º 1 e alínea e) do n.º 2 do P.U. de S. Cosme e Valbom, anteriormente art. 13.º do RPDM, integrando-se nos terrenos da Reserva Agrícola Nacional, o mesmo acontecendo com a parcela onde estão atualmente as instalações do stand de venda…” (fls. 3 e 4 do processo administrativo - “Obras Particulares” - “DGU 133/08”).
5.º - Em 02.06.2008, foi elaborada nos serviços do Réu uma informação com o seguinte teor:
“Exma. Sra. Vereadora
Atendendo ao teor da informação do fiscal de 19/05/2008, desconhecendo-se qualquer pedido, licenciamento ou comunicação prévia para o efeito e ainda tratando-se de alteração de terreno situado em área de Reserva Agrícola Nacional (RAN) que, de acordo com a informação técnica é considerada pelo Regulamento do PU S. Cosme e Valbom como área verde (alínea e) do n. º 2 art. 48º do RPU mencionado), constituindo a mesma espaço não urbanizável (n.º 1 do artigo mencionado), pelo que será de embargar os trabalhos de remodelação de terreno e de edificação referidos na informação do fiscal, por se encontrarem a ser executados em violação das normas legais e regulamentares aplicáveis atrás referidas, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 102º RJUE, na redação atual.
A notificação do embargo deverá ser feita nos termos do n.º 2 do artigo anterior (…).
De acordo com a informação técnica, os trabalhos não são suscetíveis de serem legalizados, será também de ordenar a demolição das obras executadas e a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando-se o prazo de 15 dias para o efeito, de acordo com o disposto no n.º 1 do art. 106º do RJUE, na redação atual.
Esta ordem deve ser antecedida da audição dos interessados (os notificados da ordem de embargo, que dispõem de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciarem sobre o conteúdo da notificação, conforme dispõe o n.º 3 do mesmo artigo.
Decorrido o prazo concedido para a demolição das obras e reposição dos trabalhos, será determinada a demolição e a reposição por conta do infrator, de acordo com o previsto no n.º 4 do mesmo artigo.” - Fls. 4 a 6 do processo administrativo - “Obras Particulares” - “DGU 133/08”.
6.º - Em 02.06.2008, a Sr.ª Vereadora Adjunta da Câmara Municipal de Gondomar proferiu o seguinte despacho:
“Embargue-se nos termos do parecer;
Notifique-se nos termos do parecer.”
- Fls. 6 do processo administrativo - “Obras Particulares” - “DGU 133/08”.
7.º - Em 03.06.2008, foi lavrado o auto de embargo, com o teor patente na fls. 20 do processo administrativo, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
8.º - Pelo ofício de 06.06.2008, a Autora foi notificada nos seguintes termos:
“Por meu despacho de 02/06/2008 (…) e ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 102º do DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redação atual, fica V. Ex.ª notificado de que, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 102º do diploma atrás referido, foram embargados os trabalhos de remodelação do terreno e edificação, por se encontrarem a ser executados em violação das normas legais regulamentares e aplicáveis, em virtude do terreno se situar em Área de Reserva Agrícola Nacional e ser considerado, pelo Regulamento do Plano de Urbanização como área verde (alínea e) do n.º 2 do art. 48º do referido plano de urbanização), constituindo o mesmo espaço não urbanizável (n.º 1 do art. Mencionado), conforme auto de embargo de que se anexa fotocópia).
A continuação dos trabalhos sujeita o responsável às penalidades previstas na Lei, nomeadamente no art. 100º, n.º 1 daquele diploma e constitui desobediência nos termos do art. 348º do Código Penal.
Assim, nos termos do n.º 3 do art. 106º, poderão V. Ex.ª se pronunciar sobre a ordem de reposição do terreno acima mencionado, no prazo de 15 dias, findo o qual, se iniciará o decurso do prazo fixado para o cumprimento da mesma.
Decorrido o prazo sem que a ordem de reposição se mostre cumprida, será determinada a sua execução por conta do infrator, conforme previsto no n.º 4 do mesmo preceito legal. (…).” - Fls. 29 do processo administrativo e fls. 96 do processo físico.
9.º - A Autora pronunciou-se por escrito, através do requerimento entrado nos serviços da Câmara Municipal de Gondomar em 04.07.2008 (cfr. fls. 34 a 80 do processo administrativo).
10.º - Foi a Câmara Municipal de Gondomar que colocou os contentores, que impermeabilizou o solo, colocando uma plataforma em argamassa, e que fez uma escada provisória com cinco degraus, na sequência da tomada de posse administrativa e demolição (no âmbito de um processo expropriativo) do edifício situado imediatamente em frente ao terreno agora em causa, onde até então a Autora levava a cabo a sua actividade.
11.º - No Verão de 2002, quando se deu início ao processo de negociação de parcelas de terreno, nomeadamente ao processo de aquisição por via privada do edifício que viria a ser demolido e do parque arrendado a Elísio Mendes, o Presidente e o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Gondomar deslocaram-se ao local em causa, mediram e mandaram medir o terreno e propuseram à Autora a construção, nesse local, do seu edifício sede.
12.º - Nas negociações chegou a ser proposto pela Câmara Municipal de Gondomar serem os seus arquitectos a desenharem o edifício.
13.º - A Autora preferiu contratar um arquitecto, BAB, que desenhou o edifício.
14.º - Tal projecto foi entregue pela Autora, pessoalmente, ao Vice-Presidente da Câmara Municipal de Gondomar, JLO, no final do ano de 2002.
15.º - Mais tarde, em visita ao stand da Autora, o Presidente da Câmara Municipal de Gondomar afirmou publicamente que “a solução era construir ali o novo stand”.
16.º - Nas reuniões ocorridas em Dezembro de 2007, em vésperas da tomada de posse e demolição do edifício sede da autora (em frente ao terreno em causa nestes autos), quer o Presidente quer o Vice-presidente da Câmara Municipal de Gondomar retomaram aquela ideia, pedindo para se dar entrada do pedido oficial de pedido de informação prévia.
17.º - Não obstante, tendo tal pedido de informação prévia dado entrada na Câmara Municipal de Gondomar, foi o mesmo indeferido.
18.º - Foi a Câmara Municipal de Gondomar que, em Dezembro de 2007 e Janeiro de 2008, efectuou as obras de tubagem, construção de ramal e instalação de electricidade no terreno em causa nestes autos, o qual nunca tinha tido água e luz.
19.º - Como forma de permitir a continuação da actividade da A., a Câmara Municipal de Gondomar procedeu à transferência das instalações da mesma para o terreno aqui em causa.
20.º - O qual se destinava já ao parqueamento e exibição de viaturas para venda.
21.º - Tal transferência teve lugar com recurso a meios humanos, materiais e maquinaria da própria Câmara Municipal de Gondomar ou por esta disponibilizados, dentro do respectivo horário de trabalho e sob supervisão dos Srs. Vereadores TVCN, do Eng.º Civil M, do Chefe de Gabinete da Presidência, Dr. RA, da Dr.ª LC, Advogada e Directora do Departamento Jurídico da Câmara Municipal de Gondomar e do seu Vice-presidente, Sr. JLO.
22.º - Desde há muito, o terreno em causa nestes autos não é utilizado para fins agrícolas.
23.º - A Câmara Municipal de Gondomar deu início à expropriação do terreno limítrofe ao que está em causa nestes autos, propriedade de EM, Lda., para proceder à construção de um parque de estacionamento.* III - Enquadramento jurídico.
1. Nota prévia: a ordem de demolição; a violação do direito de audiência.
Cabe referir que no despacho saneador foi a Entidade Demandada absolvida da instância quanto à vertente do acto que ordenou a notificação do visado, ora Recorrente, para se pronunciar sobre o projecto de demolição das obras em causa (reposição do terreno no estado em que estava).
Por inimpugnabilidade do acto, dessa parte do acto impugnado.
Deste despacho não foi interposto recurso pelo que o presente recurso só versa sobre a validade da sentença e esta não se pronunciou, como aí se deixou expressamente consignado, sobre a validade desta vertente do acto.
Pelo que não cabe agora, neste recurso, apreciar a validade do acto impugnado nesta vertente.
2. O embargo; a preterição do direito de audição prévia (violação do direito de contraditório).
Alega a Recorrente que ficou provado que o Recorrido nenhuma resposta lhe deu na sequência do pedido de esclarecimentos formulado por esta em sede de “audiência prévia”, circunstância que impediu a Autora de exercer cabalmente o seu direito de audição, nos termos do n.º 3 do artigo 106.º do Decreto-Lei 555/99, de 16.12.
Vejamos.
Ficou provado que por ofício de 06.06.2008, a Autora foi notificada nos seguintes termos (facto provado sob o n.º8):
“Por meu despacho de 02/06/2008 (…) e ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 102º do DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redação atual, fica V. Ex.ª notificado de que, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 102º do diploma atrás referido, foram embargados os trabalhos de remodelação do terreno e edificação, por se encontrarem a ser executados em violação das normas legais regulamentares e aplicáveis, em virtude do terreno se situar em Área de Reserva Agrícola Nacional e ser considerado, pelo Regulamento do Plano de Urbanização como área verde (alínea e) do n.º 2 do art. 48º do referido plano de urbanização), constituindo o mesmo espaço não urbanizável (n.º 1 do art. Mencionado), conforme auto de embargo de que se anexa fotocópia).
A continuação dos trabalhos sujeita o responsável às penalidades previstas na Lei, nomeadamente no art. 100º, n.º 1 daquele diploma e constitui desobediência nos termos do art. 348º do Código Penal.
Assim, nos termos do n.º 3 do art. 106º, poderão V. Ex.ª se pronunciar sobre a ordem de reposição do terreno acima mencionado, no prazo de 15 dias, findo o qual, se iniciará o decurso do prazo fixado para o cumprimento da mesma.
Decorrido o prazo sem que a ordem de reposição se mostre cumprida, será determinada a sua execução por conta do infrator, conforme previsto no n.º 4 do mesmo preceito legal”.
Mais ficou provado que a Autora se pronunciou, através de requerimento entrado nos serviços da Câmara Municipal de Gondomar em 04.07.2008 (cfr. fls. 34 a 80 do processo administrativo) – facto provado sob o n.º 9.
Entende a Recorrente que o decretamento do embargo de obra deveria ter sido precedido da sua audiência, porque assim o impõem os artigos 267º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa artigo 8º e 100º, nº 1, do Código de Procedimento Administrativo de 1991.
É certo que a ordem de embargo (acto que está aqui em análise) foi dada sem que a Autora, ora Recorrente tivesse sido ouvida.
Foi ouvida depois de a ordem ter sido emitida e já sobre o projecto de ordem de demolição. O pedido de esclarecimentos que formulou foi sobre este projecto e não sobre a ordem de demolição.
Pelo que se terá de considerar verificada a violação do direito de audiência prévia.
Sucede que a decisão de embargo era a única que o Município podia tomar dado que, como melhor se exporá a propósito dos demais vícios invocados, em concreto, do vício de erro nos pressupostos do acto impugnado, situando-se as obras em área de reserva agrícola nacional não podiam ser legalizadas em qualquer circunstância.
E, tratando-se de acto de conteúdo estritamente vinculado, sem outra alternativa legal, a preterição da audiência prévia degrada-se em formalidade não essencial, não afectando a validade do acto – neste sentido ver o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 05.06.2003, no processo 05516/01, e a jurisprudência aí citada.
Nem a eventual possibilidade de vir a ser retirado, em futuro PDM dessa classificação altera esta conclusão dado que a validade do acto se afere ao momento em que foi praticado e a lei a ter em conta é a vigente não a futura e hipotética.
Termos em que nesta parte se impõe manter o acto e, com este, a decisão recorrida.
3. Do abuso de direito da Câmara Municipal de Gondomar, por venire contra factum proprium, com violação do princípio da boa-fé, da cooperação, da justiça material e da segurança jurídica.
A violação destes princípios – que se reconduzem todos à violação do princípio da boa-fé - não pode proceder dado que este princípio (como os demais aqui invocados) apenas releva no exercício de poderes discricionários e no caso, de embargo de obras executadas em terrenos afectos à Reserva Agrícola Nacional estamos perante o exercício de um poder vinculado.
O embargo, verificados os respectivos pressupostos legais, tem natureza vinculativa, sob pena de, não o sendo, se consentir na violação da lei.
Neste sentido, entre outros, ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29.06.2005, no processo nº 089/04.
A eventual ilegalidade cometida pela Administração pode, verificados os respectivos pressupostos, dar lugar à indemnização pelos danos provocados com essa conduta, questão que não é objecto da presente acção e, portanto, do presente recurso.
Isto porque o princípio da legalidade, é a trave mestra da conduta da Administração - artigo 266º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, e artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo -, prevalecendo sobre qualquer outro, pelo que não pode a eventual conduta ilegal da Entidade Demandada transmutar um acto ilegal num acto legal, por força de princípios como a boa-fé ou a segurança jurídica.
Devendo, quanto à apreciação deste vício, manter-se o decidido.
Pelo que nesta parte improcede o recurso.
4. O erro nos pressupostos de facto; a integração do terreno das obras em Reserva Agrícola Nacional.
A Recorrente contrapõe que desconhece tal integração (actual ou passada) em Reserva Agrícola Nacional.
Mas não põe em causa que o terreno onde levou a cabo as construções estejam integrados na Reserva Agrícola Nacional.
E, em todo o caso, esta alegação vai contra a aceitação desse facto na petição inicial, onde apenas contesta a utilização para fins agrícolas desse terreno, dizendo que há muito que o espaço não é utilizado para tais fins.
Sucede que a não utilização em concreto do terreno para fins agrícolas não prejudica a sua classificação como tal e, portanto, o impedimento legal de usar tais terrenos para fins diversos.
Pelo que, tal como decidido, não se verifica este vício no acto impugnado, de erro nos pressupostos de facto.
Improcede, também nesta parte, o recurso.
5. O vício de forma, por falta de fundamentação.
Alega a Recorrente que o acto carece de fundamentação.
Mas sem razão.
Determinava o artigo 125º do Código de Procedimento Administrativo de 1991 sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação”, e fazendo eco do disposto no artigo 268º, n.º3, da Constituição da República Portuguesa, que:
“1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”
Na interpretação deste preceito formou-se a seguinte jurisprudência, uniforme (ver, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02-12-2010, no processo 0554/10):
Um acto está devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido da decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe optar conscientemente entre a aceitação do acto ou a sua impugnação.
O artigo 153º do actual Código de Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07.01) manteve o disposto naquele artigo 125º, continuando assim válido o entendimento acima exposto, pacificamente aceite na nossa jurisprudência.
No essencial o acto em apreço, de embargo, fundamenta-se na circunstância de as obras embargadas estarem a ser levadas a cabo em reserva agrícola nacional.
Podem não ser - ou ser - correctos estes pressupostos – o que nos conduz ao vício de erro nos pressupostos – o que não se pode afirmar é que o acto impugnado não esteja devidamente fundamentado.
Percebe-se perfeitamente em que se baseia o embargo.
Não procede, pois, este vício, tal como decidido.
6 - A violação do princípio da proporcionalidade (vício de violação de lei).
A questão da violação deste princípio só se coloca quando a Administração pode optar, dentro da lei, por uma de várias opções, devendo então escolher a menos gravosa para o particular.
No caso concreto, como vimos, estamos perante o exercício de um poder estritamente vinculado pelo que a Entidade Demandada não tinha outra alternativa, menos gravosa para o Autor, ora Recorrente, pela qual pudesse optar.
Termos em que também com este fundamento improcede a acção e, logo, o recurso.
7- Da caducidade do embargo e do seu conhecimento oficioso.
Em sede de recurso jurisdicional - e face ao disposto no artigo 627º do Código de Processo Civil (de 2013; artigo 676º, n.º 1, do Código de Processo Civil de 1995), aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -, apenas podem ser tratadas questões que tenham sido invocadas ou suscitadas em primeira instância, salvo as supervenientes e de conhecimento oficioso.
Neste sentido, uniforme, se pronunciaram os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 03.05.2007, no processo n.º 01660/06, e do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.03.2012, processo 00254/09.7 BEMDL e de 08-07-2011, no processo 00215/98 – Porto.
Em particular, no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 03.05.2007, no processo n.º 01660/06, diz-se (sumário):
“1. Mediante a interposição de recurso a decisão judicial é submetida a nova apreciação por outro tribunal, tendo por objecto quer a ilegalidade da decisão quer a sua nulidade, sendo que o conteúdo do recurso deflui do contexto da alegação e respectivas conclusões - art°s. 676 e 668° CPC, ex vi artº 140º CPTA.
2. Nas alegações, a parte há-de expor as razões por que ataca a decisão recorrida; nas conclusões, há-de fazer a indicação resumida dos fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida, - artº 690° CPC, ex vi artº 140º CPTA.
3. O conceito adjectivo de questão envolve tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem.
4. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas, estando, por isso, excluída a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova).
5. O âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado (i) pela matéria de facto alegada em primeira instância, (ii) pelo pedido formulado pelo autor em primeira instância e (iii) pelo julgado na decisão proferida em primeira instância, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes, do uso de poderes de substituição e de ampliação do objecto por anulação do julgado - artº 149º nºs 1, 2 e 3 CPTA e artº 715º nºs 1, 2 e 3 CPC.
6. É admissível a interposição de recurso subordinado quanto a decisões distintas, quando entre estas se verifique uma relação de prejudicialidade.
7. Para além dos casos de caducidade por decaimento nos pressupostos de recurso, expressa no artº 682º nº 3 CPC, a insubsistência do recurso principal implica o não conhecimento de mérito sobre o objecto do recurso subordinado, como é o caso.”
E no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 08-07-2011, no processo 00215/98 – Porto (sumário):
“1. Em sede de recurso jurisdicional - e face ao disposto no artigo 676º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -, apenas podem ser tratadas questões quem tenham sido invocadas ou suscitadas em primeira instância, salvo as de conhecimento oficioso. (…)”
As questões de conhecimento oficioso que aqui se referem, como questões novas que o tribunal de recurso deve apreciar são as questões atinentes ao próprio recurso jurisdicional, como a legitimidade para recorrer e a tempestividade do recurso, por exemplo.
Impor ao tribunal de recurso competência para decidir directamente, ou seja, em primeira instância, questões relativas à própria impugnação é atribuir competência não prevista na lei.
Em concreto, cabe à secção do Contencioso Administrativo, nos termos do artigo 37º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 2002 (aplicável no tempo ao caso) competência para decidir em primeira instância nas acções de regresso, fundadas em responsabilidade por danos resultantes do exercício das suas funções, propostas contra juízes dos tribunais administrativos de círculo e dos tribunais tributários bem como dos magistrados do Ministério Público que prestem serviço junto desses tribunais alínea c) bem como dos demais processos que por lei sejam submetidos ao seu julgamento – alínea d).
Tão-só.
Situação diversa é a de o tribunal de recurso conhecer em substituição do tribunal recorrido questão que este não conheceu. Neste caso, de substituição, a questão foi colocada perante o tribunal de primeira instância que dela não conheceu por um qualquer motivo.
Em todo o caso, precisamente porque a competência dos tribunais é a que está consignada na lei, o conhecimento em substituição, está expressamente previsto e regulado na lei.
O artigo 665.º do Código de Processo Civil de 2013 (aplicável no tempo ao caso), sob a epígrafe “Regra da substituição ao tribunal recorrido”, dispõe:
1 - Ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objeto da apelação.
2 - Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários. (…)”.
E no artigo 149.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Poderes do tribunal de apelação”:
“1 - Ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.
2 - Se o tribunal recorrido tiver julgado do mérito da causa, mas deixado de conhecer de certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, o tribunal superior, se entender que o recurso procede e que nada obsta à apreciação daquelas questões, conhece delas no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida.
3 - Se, por qualquer motivo, o tribunal recorrido não tiver conhecido do pedido, o tribunal de recurso, se julgar que o motivo não procede e que nenhum outro obsta a que se conheça do mérito da causa, conhece deste no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida. (…)”
No caso, a questão da caducidade do embargo podia - e devia, face ao princípio da preclusão processual, consagrado, entre outros, no artigo 87º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – ter sido suscitada até ao despacho saneador, em primeira instância.
Como resulta do artigo 87º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“1 - Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva:
a) Conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo; (...)
2 - As questões prévias referidas na alínea a) do número anterior que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas.”
Admitir a possibilidade de o autor, na veste de recorrente, suscitar questões que devia ter suscitado até ao despacho saneador ou impor ao tribunal de recurso conhecer de questões adjectivas que deviam ter sido conhecidas no despacho saneador é esvaziar de conteúdo e, assim, violar, o disposto no citado artigo 87º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Para além de traduzir uma atribuição de competências ao tribunal de recurso, praeter legem.
Neste sentido nos pronunciámos no acórdão de Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.03.2016, no processo 2214/11.9 PRT.
Termos em que não se conhece desta questão.* IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional, pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.* Porto, 17.11.2017
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
