| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
VA, S.A. (Avª ….., nº 207, Porto) nos autos, interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto, que julgou improcedente acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra a Direcção-Geral das Actividades Económicas (Ministério da Economia), impugnando acto de adjudicação para aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares para a entidade demandada, aberto pelo anúncio de procedimento n.º 7572/2016, publicado no Diário da República II série, n.º 224, de 22/11/2016.* A recorrente remata o seu recurso com as seguintes conclusões:
A) A sentença recorrida, ao ter sido proferida sem ter sido aberta uma fase de produção de prova (e sem que tenha sido fundamentada a sua preterição), em especial sem terem sido inquiridas as testemunhas arroladas pela Autora (uma vez mais sem qualquer fundamentação), incorre em nulidade, a qual se alega para todos os efeitos, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º, do CPTA, influindo a referida irregularidade, como vimos, no exame ou decisão da causa.
Consequentemente, deve a Sentença recorrida ser revogada e ser determinada a remessa dos autos para o Tribunal a quo por forma a que se possa proceder à fase de produção de prova.
B) Acresce que a Contra-Interessada, com a sua contestação, juntou dois documentos sobre os quais a Autora não teve processualmente a oportunidade de se pronunciar o que determina a obrigatoriedade de existir uma fase de alegações. Desta forma, a sentença recorrida, ao ter sido proferida sem ter sido permitida a apresentação de alegações, incorre em nulidade, a qual se alega para todos os efeitos, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º, do CPTA, influindo a referida irregularidade, como vimos, no exame ou decisão da causa. Consequentemente, deve a Sentença recorrida ser revogada e ser determinada a remessa dos autos para o Tribunal a quo por forma a que se possa proceder à fase de produção de prova.
C) Todos os serviços objecto do Concurso Público implicam uma mera intermediação entre os fornecedores (transportadoras aéreas, empreendimentos turísticos, empresa de receptivos) e a Entidade Adjudicante, ora Ré.
D) Nestes casos de intermediação, com especial enfoque no caso dos bilhetes de transporte, as agências de viagens recebem as seguintes categorias de remunerações: as taxas de serviço, cobradas directa ou indirectamente dos clientes; a comissão normal de vendas, bem como as comissões variáveis definidas ao abrigo de acordos de incentivos à produção (onde se podem incluir, igualmente, os incentivos de rota), cobradas directamente dos fornecedores; e o incentivo pago pela plataforma informática, na qual está inserido o inventário dos voos e respectivas tarifas aéreas, e onde os bilhetes são emitidos pelas agências de viagens.
E) As agências têm ainda a capacidade de cobrar outros valores – habitualmente a título de Ticket Service Fee ou mark up – sem que o Cliente se aperceba disso.
F) A taxa de serviço, enquanto critério de adjudicação, não permite a comparação das propostas.
G) Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto – taxa de serviço – que pode dizer respeito a quatro realidades distintas – taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas –, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
H) Assim, a discricionariedade de que a Entidade Adjudicante goza na eleição dos critérios de adjudicação não invalida a existência, no presente caso, de uma violação clara do princípio da concorrência no critério que foi em concreto escolhido.
I) A circunstância de a Entidade Adjudicante não estar constituída na obrigação de na elaboração das peças do procedimento densificar, pela negativa, todos os factores que não irá contabilizar ou que não irá atender na avaliação das propostas, não impede que a mesma esteja obrigada a densificar os critérios de adjudicação que venha a utilizar sob pena de, posteriormente, se ver impossibilitada de comparar as propostas.
J) Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto – taxa de serviço – que pode dizer respeito a quatro realidades distintas – taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas –, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
K) Finalmente, a Sentença recorrida afirma que os subfactores são um desenvolvimento lógico e articulado dos factores que compõe o critério de adjudicação sendo que apenas faz sentido incluir na remuneração as taxas de serviço que, “atenta a prática comercial do mercado se inserem numa lógica de saudável concorrência e que previsivelmente terão lugar atendendo às prestações contratuais em causa”.
L) Sem prejuízo de a afirmação transcrita ser, em abstracto, correcta, a mesma ignora os factos concretos do presente caso. De facto, o que está em causa é a ausência de definição, à partida, dos elementos que consubstanciam o critério de adjudicação escolhido e que permitem que a Autora e contrainteressadas elaborem a sua proposta com pressupostos distintos, impedindo, por isso, a sua comparabilidade.
M) Ao contrário daquilo que é sustentado pela Sentença recorrida, a cláusula 4.ª do Caderno de Encargos não protege a Entidade Adjudicante, mas antes reforça a ilegalidade dos critérios de adjudicação por impossibilidade de comparação das propostas.
N) Em face do exposto, resulta evidente que o critério “taxa de serviço”, por poder referir-se a realidades distintas e por não ser individualizado nem pelas peças do procedimento nem pelos concorrentes, não garante a comparabilidade das propostas no caso de aquisição de serviços de emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais, sendo consequentemente ilegal por violação do princípio da concorrência, na sua vertente de comparabilidade das propostas com um padrão comum, previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP. Ao decidir de forma contrária, a Sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente a referida norma que deve ser entendida no sentido de impor que os critérios de adjudicação, ainda que na sua definição caibam no âmbito da discricionariedade da administração, permitam a comparabilidade das propostas.
O) A Sentença recorrida considera, igualmente, que o DPVF, quando erigido como critério de adjudicação, não se encontra viciado de qualquer ilegalidade uma vez que as taxas de serviço que podem ser cobradas pelas agências se encontram suficientemente caracterizadas e, como tal, o valor sobre o qual incide o DPVF também.
P) Qualquer critério de selecção das propostas apenas é considerado válido se puder ser avaliado com recurso a um padrão comum, isto é, se permitir a comparabilidade das propostas, o que não sucede no DPVF.
Q) Nada impede que o valor facturado – sob o título único de “bilhete aéreo” – inclua uma Ticket Service Fee (taxa XP) ou uma margem ou mark-up, acrescentadas propositadamente para este Cliente, tendo em vista empolar o preço sem que alguma delas seja descriminada nas facturas. Ou seja, nada impede que a agência de viagens defina, imponha e cobre outros valores que não são do conhecimento do cliente, apesar de formalmente poderem ser incluídos na factura a emitir ao cliente final como parte do preço do bilhete de transporte aéreo.
R) Em face do exposto, resulta evidente que o critério DPVF, por não vir acrescentado da base sobre a qual esse desconto será aplicado, não garante a comparabilidade das propostas no caso de aquisição de serviços de emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais, sendo consequentemente ilegal por violação do princípio da concorrência, na sua vertente de comparabilidade das propostas com um padrão comum, previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP. Ao decidir de forma distinta, a Sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o referido preceito que deve ser interpretado no sentido de proibir a utilização de critérios de adjudicação que não tenham por base um padrão comum, isto é, não permitam a comparabilidade das propostas (como é o caso nos presentes autos).
S) A Sentença recorrida sustenta que as propostas das contra-interessadas não apresentam indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsearem as regras da concorrência, na medida em que a Autora não comprovou que o preço de venda é inferior ao preço de custo, pelo que a decisão de adjudicação não padece a esse respeito de qualquer vício.
T) O Tribunal a quo, ao não permitir a realização da prova testemunhal arrolada (além do mais sem qualquer fundamentação), impediu que a prova fosse realizada. Em qualquer caso, os elementos constantes do processo já permitiriam concluir pela prática de condutas que distorcem a concorrência.
U) Por regra, a comissão directa em Portugal atribuída por uma transportadora aérea a uma agência de viagens é de até 0,5% sobre as tarifas comissionáveis.
V) Face à impossibilidade de determinar o valor das comissões recebidas por cada agência de viagens, e tendo em conta a magnitude dos descontos sobre a factura que os concorrentes propõem (de entre 2,50% a 25%!), então das duas uma: ou o preço final de venda às entidades adquirentes é inferior ao preço de custo; ou existe um empolamento artificial do preço de aquisição da viagem.
W) Se tivermos em conta que as comissões recebidas pelas agências de viagens (no transporte aéreo) incidem sobre cerca de 75% do valor total do bilhete (os restantes 25% correspondem a taxas aeroportuárias, de segurança e combustível); com o valor das comissões as agências de viagens têm de suportar os custos de estrutura; e as agências de viagens não devem ter a possibilidade de alterar o preço dos serviços que revendem às entidades adquirentes; resulta evidente que a capacidade que as agências têm para procederem a descontos sobre a factura é extremamente limitada, não chegando, em qualquer caso, aos valores propostos pelos concorrentes.
X) De facto, não é crível que as comissões e taxas de serviço explícitas recebidas pelas agências de viagens sejam de tal forma elevadas que permitam que sejam concedidos descontos na ordem dos 2,50% a 25% (descontos sobre a facturação global incluindo, portanto, taxas não comissionáveis).
Y) Tais elementos indiciam, de forma bastante, a prática de actos que visam falsear a concorrência. As regras de experiência comum permitem concluir que um intermediário, que revende um produto adquirido a outro, quando propõe descontos superiores ao montante referente à sua remuneração (o valor da taxa de serviço), pratica um acto que é, independentemente da sua motivação, susceptível de distorcer a concorrência.
Z) Ao decidir de forma contrária, a Sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, que deve ser interpretado no sentido de determinar a exclusão de uma proposta que, de acordo com as regras de experiência comum, apresenta um desconto que é superior ao valor da sua remuneração (definida, enquanto intermediário, como a margem por si cobrada pela revenda).
AA) Finalmente, sustenta a Sentença recorrida que nenhuma das propostas das contra-interessadas apresenta preços anormalmente baixos pela aplicação do critério definido no artigo 71.º, n.º 1, al. b), do CCP, o que é correcto de um ponto de vista abstracto, mas ignora o caso concreto.
BB) Como o preço base não está relacionado com a proposta – nem na sua dimensão de taxa de serviço nem na de desconto sobre a factura –, não tem lugar o critério supletivo de fixação do limiar de preço anormalmente baixo estabelecido na al. b), do n.º 1, do artigo 71.º, do CCP. Desta forma, a Sentença recorrida, ao considerar aplicável ao presente caso a al. b), do n.º 1, do artigo 71.º, do CCP, interpretou e aplicou incorrectamente a referida norma que deve ser interpretada no sentido de não ser aplicável às situações em que o preço base também não está relacionado com a proposta.
CC) Além disso, a ausência de qualquer referência para fixação do limiar de preço anormalmente baixo significa que, no caso, à entidade adjudicante, através do Júri nomeado para analisar as propostas, competia, na prevenção efectiva do interesse público, estar atenta à possibilidade de propostas anómalas quanto ao “preço” e aos demais sinais objectivos que a pudessem levar a desconfiar de certo preço total apresentado, nomeadamente por ele destoar significativamente das restantes propostas ou que lhe merecesse um juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto, o que é o caso nos presentes autos.
DD) Ora, concluindo-se pela existência de uma suspeita de preço anómalo, como é o caso, deveria o “Júri” solicitar aos concorrentes, e por escrito, que, em prazo adequado, prestasse os esclarecimentos justificativos. E tendo em conta, ainda, que assim como não há “exclusões automáticas” de propostas baseadas em “preço total anormalmente baixo”, pois sempre terão de ser pedidos esclarecimentos justificativos ao respectivo proponente, os quais poderão, obviamente, “justificar” um preço inicialmente suspeito, também não poderá ser tida como inabalável a conclusão negativa retirada da aplicação da regra supletiva fixada no artigo 71º, nº 1, do CCP.
EE) É que, apesar da mesma, pode haver indícios suficientes que justifiquem, e até imponham ao Júri, o pedido de esclarecimentos justificativos, os quais poderão resultar numa exclusão da proposta. E, como se viu, é isso que sucede no presente caso.
FF) Em face do exposto, tendo os concorrentes apresentado preços que apresentam sinais objectivos que levam a desconfiar da taxa de serviço e do desconto sobre a factura apresentado pelos concorrentes (com excepção da ora Autora), nomeadamente por ele destoar significativamente da prática do mercado e por merecer um forte juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto, os mesmos deveriam ter sido notificados para, nos termos dos números 2 e 3 do artigo 71.º, do CCP, prestarem os esclarecimentos devidos. Ao decidir de forma distinta, a Sentença recorrida incorreu em erro na interpretação e aplicação dos números 2 e 3 do artigo 71.º, do CCP, que devem ser interpretados no sentido de impor ao júri de um procedimento que solicite esclarecimentos, ao abrigo do instituto do preço anormalmente baixo, quando os preços propostos apresentam sinais objectivos que levam a desconfiar da taxa de serviço e do desconto sobre a factura apresentado pelos concorrentes, nomeadamente por ele destoar significativamente da prática do mercado e por merecer um forte juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto.* O recorrido Ministério contra-alegou, concluindo:
a) O Tribunal a quo fez correta aplicação dos preceitos legais aplicáveis, ao considerar desnecessária a produção de prova testemunhal requerida, pela Recorrente e também pelo Recorrido, que o fez, exclusivamente, por mera cautela, ao abrigo do princípio da igualdade de armas, não fosse o Tribunal ordenar a sua produção;
b) É que, conforme consta da sentença, a produção da prova testemunhal foi indeferida com fundamento no facto de os autos conterem os elementos necessários à prolação da decisão; Consequentemente, também não houve preterição da audiência de julgamento.
c) Daí que, também não tenha havido preterição da audiência de julgamento e de alegações ao invés do que pretende a Recorrente;
d) Encontra-se devidamente fundamentada a inexistência da ofensa do princípio da concorrência, que alegada pela Recorrente, porquanto, in casu foi escolhido um dos dois os critérios definidos na lei para a adjudicação, ou seja o da proposta economicamente mais vantajosa, conforme previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, tendo a respectiva densificação sido efectuada nos termos da lei;
e) A avaliação efetuada pela Entidade Adjudicante recaiu sobre os atributos da proposta e reportou-se a factores e subfactores preestabelecidos, os quais densificaram o critério de adjudicação do procedimento;
f) Esse critério, bem como o modelo de avaliação das propostas que integram o Programa do Procedimento, evidenciam bem que houve uma escrupulosa observância das regras e princípios porque se rege a contratação pública, com destaque para os da transparência, igualdade e concorrência, na medida em que foram devidamente densificados os factores e subfactores submetidos à concorrência tendo, obviamente em conta, a respectiva ligação ao contrato público a celebrar;
g) A sentença a quo salienta a vinculação das Entidades Adjudicantes ao princípio da concorrência e demais normas e princípios aplicáveis à contratação pública, bem como que o ora Recorrido ao dar a conhecer minuciosamente as taxas de serviço aplicadas pelos concorrentes discriminando-as do modo como fez, pretendeu precisamente introduzir um termo de comparação entre as propostas;
h) A Entidade Adjudicante não está constituída na obrigação de, na elaboração das peças do procedimento densificar, pela negativa, todos os factores que não irá contabilizar ou não irá atender na avaliação das propostas, o que, aliás, seria impossível;
i) A Entidade Adjudicante apenas deve enunciar, de forma positiva, os factores e subfactores que traduzem os aspectos de execução do contrato submetida à concorrência, conforme, efectivamente, ocorreu;
j) Resulta manifesta a falta de fundamento do afirmado pela Recorrente de que todos os restantes concorrentes têm prejuízo financeiro nas condições oferecidas nas suas propostas, quando não se conhecem as estruturas de custos/benefícios das concorrentes e os meios que cada uma afecta à prestação de serviços;
k) Inexiste qualquer evidência de que os preços apresentados pelas demais contra-interessadas violem o disposto na nas alíneas e) e g), do artigo 70.º do CCP, por apresentarem um preço total anormalmente baixo, ou por revelarem a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.
l) Consequentemente, bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu.* Também a contra-interessada TQVT, S. A., ajudicatária, contra-alegou, pugnando pelo não provimento ao recurso.* O Exmº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer.* Cumpre decidir, com legal dispensa de vistos.* Os factos, que o tribunal “a quo” deu como provados:
1) No dia 22/11/2016, pelo anúncio de procedimento n.º 7572/2016, foi publicado no Diário da República, II Série, n.º 224, a abertura do concurso público para a aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para a Direcção Geral das Actividades Económicas, para os anos de 2017 e 2018 (anúncio de fls. 54 e 55 do processo físico e fls. 88 e 89 do processo administrativo);
2) Do programa de procedimento referente ao concurso referido no ponto anterior, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, o seguinte (programa de procedimento de fls. 60 a 72 do processo físico e fls. 55 a 68 do processo administrativo):
“(…) 4. PROCEDIMENTO DE AQUISIÇÃO
1. O presente procedimento concursal é efectuado por Concurso Público Internacional, com publicação no DR e no JOUE, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
2. O presente procedimento concursal será para os seguintes serviços:
i. Serviços de transporte aéreo - consulta, reserva e emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais;
ii. Serviços de alojamento - consulta, reserva e emissão de vouchers de alojamento em território nacional e internacional;
iii. Serviços de transporte ferroviário - consulta, reserva e emissão de títulos de transportes nacionais e internacionais;
iv. Serviços de aluguer de viaturas (rent-a-car) - Consulta, reserva e emissão de vouchers de aluguer de viatura em território nacional e internacional, sendo que a prestação deste serviço só poderá ser efetuada quando associada a pelo menos um dos serviços indicados nas alíneas i), ii), e iii);
v. Outros serviços complementares - transferes, vistos e/ou entrega de documentação.
(…) 5. PREÇO BASE
O valor máximo da despesa autorizada pelo organismo é de 199.000,00€ (cento e noventa e nove mil euros). Considerando a especificidade da aquisição da prestação de serviços em apreço, em que se adquire uma taxa de desconto e taxas de serviços, o preço base corresponde ao preço contratual máximo estimado pelo organismo, que inclui IVA, quando for legalmente aplicável, de acordo com o regime específico de IVA (Regime de margem de lucro - Agências de viagens), plasmado no Decreto-Lei n.º 221/85, de 03 de julho, alterado pelo DL n.º 206/96, de 26 de outubro, pela Lei 32-B/2002, de 30 de Dezembro e DL n.º 197/2012, de 24 de agosto e o regime de isenção previsto no artigo 14.º do Código de Imposto sobre o Valor Acrescentado, divididos da seguinte forma:
- Ano de 2017: € 99.500,00 (noventa e nove mil e quinhentos euros);
- Ano de 2018: € 99.500,00 (noventa e nove mil e quinhentos euros).
(…) 10. CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO
O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa, procedendo-se à avaliação das propostas da seguinte forma:
PF = D x 30% + TS x 70%
Sendo:
PF = Pontuação Final
D = Pontuação obtida de acordo com o desconto percentual sobre o valor da factura (DVTF):
Pontuação de Desconto (D)
| Lsup | Limite superior de pontuação | 100 |
| Linf | Limite inferior de pontuação | 1 |
| Fx | Desconto proposto (DVTF) | Variável |
| Fa | Maior Desconto considerável (DVTF) | 25,00% |
| Fb | Menor Desconto | 0,01% |
considerável (DVTF)
Avaliação do factor desconto (D) = [Linf-((Linf-Lsup)x(Fx-Fb)/(Fa-Fb)]x30%
TS = Pontuação obtida de acordo com a valoração do valor da taxa de serviço ponderado
(VTSP):
Pontuação de Taxa de Serviço (TS)
| Lsup | Limite superior de pontuação | 100 |
| Linf | Limite inferior de pontuação | 1 |
| Fx | Valor da taxa de serviço ponderada (VTSP) | Variável |
| Fa | Maior VTSP ponderada considerável | 50,00€ |
| Fb | Menor VTSP ponderada considerável | 0,00€ |
Avaliação do factor taxa de serviço (TS) = [Lsup-((Lsup-Linf)x(Fx- Fb)/(Fa-Fb))]x70%
Para o efeito:
VTSP= 67% x Pa + 23% x Ph + 7% x Pc + 1,5% x Pr +1,5% x Ps
Pa = Taxa de serviço proposta para transporte aéreo;
Ph = Taxa de serviço proposta para alojamento;
Pc = Taxa de serviço proposta para transporte ferroviário;
Pr = Taxa de serviço proposta para aluguer de viaturas;
Ps = Taxa de serviço proposta para outros serviços complementares.
Para o efeito:
Pa = 80% x (10% x AEN + 80% x AEE + 10% x AEI) + 10% x (10% x AAN + 80% x AAE + 10% x AAI) + 10% x (10% x ACN + 80% x ACE + 10% x ACI)
Onde:
AEN = Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião nacional;
AAN = Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de avião nacional;
ACN = Taxa de serviço proposta para cancelamento de bilhete de aviação nacional;
AEE = Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião Europa;
AAE = Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de aviação Europa;
ACE = Taxa de serviço proposta para cancelamento bilhete de aviação Europa;
AEI = Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de aviação intercontinental;
AAI = Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de aviação intercontinental;
ACI = Taxa de serviço proposta para cancelamento de bilhete de aviação intercontinental.
Para o efeito:
Ph = 80% x (30% x HEN + 70% x HEI) + 10% x (30% x HAN + 70% x HAI) + 10% x (30% x HCN + 70% x HCI)
Onde:
HEN = Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de hotel nacional;
HAN = Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de hotel nacional;
HCN = Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de hotel nacional;
HEI = Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de hotel internacional;
HAI = Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de hotel internacional;
HCI = Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de hotel Internacional.
Para o efeito:
Pc = 80% x (80% x CEN + 20% x CEI) + 10% x (80% x CAN + 20% x CAI) + 10% x (80% x CCN + 20% x CCI)
Onde:
CEN = Taxa de serviço proposta para emissão de título de transporte ferroviário nacional;
CAN = Taxa de serviço proposta para alteração de título de transporte ferroviário nacional;
CCN = Taxa de serviço proposta para cancelamento de título de transporte ferroviário nacional;
CEI = Taxa de serviço proposta para emissão de título transporte ferroviário internacional;
CAI = Taxa de serviço proposta para alteração de título de transporte ferroviário internacional;
CCI = Taxa de serviço proposta para cancelamento de título de transporte ferroviário internacional.
Para o efeito:
Pr = 80% x (64% x REN + 36% x REI) + 10% x (64% x RAN + 36% x RAI) + 10% x (64% x RCN + 36% x RCI)
Onde:
REN = Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
RAN = Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
RCN = Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
REI = Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de aluguer de viatura em território internacional;
RAI = Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de aluguer de viatura em território internacional;
RCI = Taxa de serviço proposta para cancelamento voucher de aluguer de viatura em território internacional.
Para o efeito
Ps = 80% x (44% x SEN + 24% x SEI + 32% x SEE) + 10% x (44% x SAN + 24% x SAI + 32% x SAV) + 10% x (44% x SCN + 24% x SCI + 32% x SED)
Onde:
SEM = Taxa de serviço proposta para emissão de transferes;
SAN = Taxa de serviço proposta para alteração de transferes;
SCN = Taxa de serviço proposta para cancelamento de transferes;
SEI = Taxa de serviço proposta para emissão de vistos;
SAI = Taxa se serviço proposta para alteração de vistos;
SCI = Taxa de serviço proposta para cancelamento de vistos;
SEE = Taxa de serviço proposta para emissão e entrega de documentação;
SAV = Taxa de serviço proposta para alteração de entrega de documentação;
SED = Taxa de serviço proposta para cancelamento de entrega de documentação.
11. CRITÉRIOS DE DESEMPATE
1. Em caso de empate, será escolhida, pela ordem abaixo indicada, a proposta que apresentar:
i. Maia baixa taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de aviação intercontinental (valor);
ii. Mais baixa taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião Europa (valor);
iii. Mais baixa taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de aviação Nacional (valor).
2. Caso ainda o empate persista depois de aplicados o critério indicado no número anterior, será efectuado um sorteio presencial, nos termos e na data, hora e local a definir e a realizar pelo júri, os quais serão notificados aos concorrentes com uma antecedência mínima de três dias úteis. O júri coloca um número de bolas igual ao número de propostas, com a indicação em cada bola do nome do concorrente, num saco preto, fecha o saco e misturam-se as bolas. O Presidente do júri procede à extracção de uma bola e exibe-a publicamente. Do ato do sorteio será lavrada ata, a assinar por todos os presentes.
12. DÚVIDAS E ESCLARECIMENTOS
1. Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças de procedimento devem ser solicitados por escrito, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas na plataforma electrónica, www.anogov.com.
2. Os esclarecimentos a que se refere o número anterior serão prestados por escrito, pelo júri, através da plataforma electrónica, www.anogov.com.
3. Os erros e omissões devem ser solicitados por escrito, até ao termo do quinto sexto do prazo fixado no Programa do Procedimento para apresentação das propostas, os concorrentes podem apresentar ao órgão competente para a decisão de contratar uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e omissões detectados no caderno de encargos, nos termos do artigo 61.º do CCP.
4. Os esclarecimentos, as rectificações e os erros e omissões, publicados na plataforma electrónica, www.anagov.com, fazem parte integrante das peças do concurso a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.
(...) 15. EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS
Constituem motivo de exclusão das propostas apresentadas:
a. O não cumprimento de qualquer das disposições do presente Programa;
b. Os indicados no n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.
c. Que não cumpram o exigido no Ponto 8. do presente Programa.
d. Os concorrentes que não apresentem proposta de desconto e valor de taxa de serviços para todos os itens.
e. Todos os concorrentes que apresentem uma taxa de serviço nominal de valor igual a 0,00€ (Euros).
f. Todos os concorrentes que apresentem um desconto de valor percentual igual a 0% (zero por cento).
g. Todos os concorrentes que apresentem uma taxa de serviço de um valor de um valor de taxa de serviço ponderada superior a 50,00€ (cinquenta euros);
h. Todos os concorrentes que apresentem um desconto superior a 25%.”.
3) Do Caderno de Encargos referente ao concurso mencionado no ponto 1), que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, o seguinte (caderno de encargos de fls. 74 a 82 do processo físico e fls. 45 a 54 do processo administrativo):
“Cláusula 2.ª
Prazo do contrato
1. Prevê-se que o contrato tenha início a 01 de janeiro de 2017 e vigore até 31 de dezembro de 2018, salvo se o montante máximo da despesa autorizada for atingido em data anterior, o que fará determinar a cessação do contrato.
2. O contrato manter-se-á em vigor até total cumprimento do mesmo, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da sua cessação.
Cláusula 3.ª
Preço Contratual
1. Considerando a especificidade da aquisição da prestação de serviços em apreço, prevê-se que o presente contrato tenha o preço contratual máximo de 199.000,00€ (cento e noventa e nove mil euros), que inclui IVA, quando for legalmente aplicável, de acordo com o regime específico de IVA (Regime de margem de lucro - Agências de viagens), plasmado no Decreto-Lei n.º 221/85, de 03 de julho, alterado pelo DL 206/96, de 26 de outubro, pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de dezembro e DL n.º 197/2012, de 24 de agosto e o regime de isenção previsto no artigo 14.º do Código de Imposto sobre o Valor Acrescentado.
2. Os serviços de viagens e alojamento objecto do presente contrato serão prestados de acordo com o desconto percentual sobre o valor total da fatura e as taxas de serviços estabelecidos na proposta do adjudicatário.
3. O Primeiro Outorgante procederá, única e exclusivamente, ao pagamento da prestação de serviços de viagem e alojamento que efectivamente venha a necessitar e adquirir junto do prestador de serviços, ou seja, dos serviços que efectivamente venham a ser fornecidos e prestados.
Cláusula 4.ª
Condições de Pagamento
1. As faturas serão emitidas mensalmente, e remetida para a Direção de Serviços Financeiros ou para o endereço de email: ncf@sg.min-economia.pt, após o vencimento da respectiva obrigação que se considera vencida com a efetiva prestação dos serviços objecto do Contrato e correspondente disponibilização dos mesmos, relativos àquele mês.
2. As faturas deverão discriminar cada tipo de serviço prestado e o valor cobrado por cada um deles, assim como as tarifas, taxas de emissão de bilhete (ticket service fee) e taxas de serviço aplicadas às viagens aéreas.
3. Quando seja cobrada uma taxa de emissão de bilhete para viagem aérea, o valor desta não pode ser superior ao valor praticado ao balcão pela respetiva companhia aérea.
4. O pagamento será efetuado mediante a apresentação ao Primeiro Outorgante, das faturas mensais emitidas com base nos serviços prestados e devidamente confirmados pelo Primeiro Outorgante.
(…) 7. Se na elaboração dos relatórios para efeitos de reporte e monitorização da execução do contrato referente à Cláusula 7.º, a existência de erros, desde que não permitam a monitorização da facturação, tem um efeito suspensivo no pagamento das faturas em dívida até à regularização da situação em causa, do qual será notificado pelo Primeiro Outorgante, para num prazo não superior a 3 dias o Segundo Outorgante proceder à devida correcção.
(…) Cláusula 6.ª
Requisitos Técnicos e Funcionais Mínimos da Prestação de Serviços
O Segundo Outorgante obriga-se ainda a cumprir os seguintes requisitos técnicos e funcionais mínimos obrigatórios:
a. Aconselhamento na gestão dos orçamentos de viagens;
b. Garantia de aplicação da política de viagens do Primeiro Outorgante;
c. Negociação com fornecedores e deteção de novas oportunidades de poupanças;
d. Análise conjunta dos relatórios estatísticos de poupanças por viagem/estadia;
e. Controlo dos desvios face aos objetivos e implementação de ações corretivas;
f. Coordenação com o responsável operacional do primeiro outorgante para assegurar uniformidade de serviços;
g. Acompanhamento contínuo da qualidade de serviço;
(...)
Cláusula 7.ª
Relatórios para Efeitos de Reporte e Monitorização
É obrigação do Segundo Outorgante elaborar e enviar os seguintes relatórios sob pena de aplicação de sanções:
1. Relatórios de facturação devem ser enviados até ao dia 15 de cada mês referente às facturas do mês anterior a que digam respeito e devem conter, com a agregação de informação, os seguintes elementos:
a. Identificação de entidade adquirente;
b. Número de contrato;
c. Datas de início e de fim do contrato;
d. Descrição quantitativa do serviço e respectivos preços unitários;
e. Número, data e valor das facturas;
2. Relatórios de níveis de serviço devem ser entregues até ao dia 15 de cada mês referente às faturas do mês anterior a que digam respeito e devem conter os seguintes elementos:
a. Identificação da entidade adquirente;
b. Número de contrato;
c. Datas de início e de fim do contrato;
d. Descrição quantitativa do serviço e respectivos preços unitários;
e. Número, data e valor das facturas;
f. Quantidades de bens encomendados e entregues;
g. Número de dias decorridos entre a data da encomenda e a data de entrega do bem em condições de ser recebido;
h. Tipo e quantidade de serviços prestados sem a qualidade requerida.
Cláusula 8. ª
Níveis de serviço
O Segundo Outorgante obriga-se a cumprir os seguintes níveis de serviço:
(…)
f. Assegurar a emissão dos relatórios de gestão nos termos e com a periodicidade estabelecida na cláusula 7.º do presente Caderno de Encargos.
(…) Cláusula 9.ª
Obrigações do Primeiro Outorgante
Constituem obrigações do Primeiro Outorgante:
(…)
c. Monitorizar a prestação do serviço no que respeita às condições acordadas aplicar as devidas sanções em caso de incumprimento.
Cláusula 10.ª
Sanções
1. O incumprimento dos requisitos técnicos da prestação de serviços definidos nas cláusulas 5.º e 6.º e dos níveis de serviço definidos na cláusula 8.º do presente Caderno de Encargos, determina a aplicação de sanções pecuniárias pela, nos termos que se seguem:
a. Pelo incumprimento, na média do trimestre, de qualquer um dos níveis de serviço indicados nas alíneas a), b), c) e e) da cláusula 8.º do presente Caderno de Encargos é aplicada uma sanção de 500€, por cada nível de serviço não cumprido;
b. Pelo incumprimento do nível de serviço previsto na alínea d) da cláusula 8.º do presente Caderno de Encargos é aplicada uma sanção com base no percentual de erros multiplicados pelo valor de facturação mensal
c. Pelo incumprimento, das alíneas g) e h) da cláusula 8.º do presente Caderno de Encargos é aplicada uma sanção de 500€, por semana, até à efectiva resolução do incumprimento em causa;
d. Pelo incumprimento, das alíneas i) e j) da cláusula 8.º do presente Caderno de Encargos é aplicada uma sanção de 500€, por cada incumprimento;
e. Em caso de incumprimento da obrigação de apresentação dos relatórios previstos na cláusula 7.º do Caderno de Encargos, será aplicada, pelo destinatário do relatório, uma sanção pecuniária no valor de 250€ por cada dia de atraso.
2. O valor das sanções constantes do número anterior é descontado na factura relativa ao período em que se deu o facto que originou a sua aplicação.
Cláusula 11.ª
Resolução por Incumprimento Contratual
1. O incumprimento da prestação de serviços confere ao Primeiro Outorgante o direito à resolução do contrato, nos termos do disposto no art. 333.º do Código dos Contratos Públicos.
2. A resolução do contrato celebrado, não prejudica o direito de indemnização, nos termos da referida norma legal.”.
4) Foram apresentadas 8 propostas, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, delas constando como valor da taxa de serviço ponderada (VTSP) e desconto percentual sobre o valor da factura (DVTF) os seguintes (propostas de fls. 93 a 191 do processo administrativo):
N.º | Concorrentes | Taxa de Serviço Ponderada (VTSP) | Taxa de Desconto Valor Facturas (DVTF) |
| 1 | EVT, Unipessoal, Ld.ª | 0,01 | 19,99% |
| 2 | CVVT, Ld.ª | 0,361 | 9% |
| 3 | TQVT, Ld.ª | 0,01 | 25% |
| 4 | VA, SA | 4,331 | 1% |
| 5 | PVT, Ld.ª | 0,01 | 2,50% |
| 6 | Consórcio OVT, Ld.ª, WT, Ld.ª e LET, Ld.ª | 0,01 | 3,95% |
| 7 | TAVT, SA | 0,01 | 2,50% |
| 8 | RVT, SA | 0,01 | 14,99% |
5) Em 02/01/2017, o júri elaborou o Relatório Preliminar, que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual todas as propostas foram admitidas e do qual consta, designadamente, o seguinte (relatório preliminar de fls. 104 a 117 do processo físico e fls. 186 a 205 do processo administrativo):
“(…) II. ESCLARECIMENTOS E ERROS E OMISSÕES
Durante do decurso do prazo para a entrega das propostas, não foram recepcionados pedidos de esclarecimentos.
Durante o decurso do prazo para a entrega das propostas, não foram recepcionados erros ou omissões.
(…) IV. ORDENAÇÃO FINAL
A ordenação final é a constante do Anexo I, em conformidade com o critério de Adjudicação do ponto 10. do Programa de Procedimento, cuja aplicação se encontra reflectida nos Anexos II a IX, os quais fazem parte integrante do presente Relatório Preliminar, e do disposto constante no art.º 146.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).”.
6) De acordo com o Anexo I do relatório preliminar referido no ponto anterior, a ordenação dos concorrentes foi efectuada da seguinte forma (Anexo I de fls. 200 do processo administrativo):
| N.º | Concorrentes | Pontuação | Classificação |
| 1 | EVT, Unipessoal, Ld.ª | 56,2072 | 2 |
| 2 | CVVT, Ld.ª | 51,9453 | 4 |
| 3 | TQVT, Ld.ª | 57,9903 | 1 |
| 4 | VA, SA | 45,2413 | 7 |
| 5 | PVT, Ld.ª | 49,9681 | 6 |
| 6 | Consórcio OVT, Ld.ª, WT, Ld.ª e LET, Ld.ª | 50,4851 | 5 |
| 7 | TAVT, SA | 49,9681 | 6 |
| 8 | RVT, SA | 54,4213 | 3 |
7) Em 10/01/2017, a autora apresentou uma pronúncia sobre o teor do relatório preliminar, que aqui se dá por integralmente reproduzida, onde alega, além do mais, a existência de fortes indícios de actos ou práticas susceptíveis de falsear as regras da concorrência e de preço anormalmente baixo nas propostas apresentadas até à classificada em 5.º lugar, pelo que deveriam ter sido solicitados os devidos esclarecimentos, devendo, por isso, ter sido excluídas e que as propostas apresentadas por todos os concorrentes, com excepção da autora, ao destoarem significativamente da prática de mercado, deviam ter merecido um juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato, devendo, por isso, ter sido excluídas (pronúncia de fls. 119 a 123 do processo físico e fls. 206 a 212 do processo administrativo).
8) Em 11/01/2017, o júri reuniu para analisar a pronúncia referida no ponto anterior, tendo deliberado, por unanimidade, dar conhecimento da referida pronúncia a todos os outros concorrentes para estes dizerem o que tivessem por conveniente (acta n.º 1 de fls. 125 e 126 do processo físico e fls. 213 e 214 do processo administrativo).
9) Nesta sequência, em 12/01/2017, a contra-interessada EVT, Unipessoal, Ld.ª submeteu na respectiva plataforma informática uma mensagem, na qual refere, além do mais, que pertence a um dos maiores grupos internacionais ibérico, denominado BCL, de onde lhe advém um grande poder de compra e de negociação ao nível da aviação e hotelaria e ainda assim ter rentabilidade global, o que lhe permitiu apresentar a sua proposta (mensagem de fls. 237 do processo administrativo).
10) Em 13/01/2017, a contra-interessada RVT, SA apresentou resposta, onde refere, além do mais, que o seu volume de negócios anual permite-lhe negociar comissões directas e acordos de rappel, que viabilizam a apresentação da sua proposta (resposta de fls. 137 e 138 do processo físico e fls. 215 do processo administrativo).
11) Em 18/01/2017, o júri elaborou o relatório final, que aqui se dá por integralmente reproduzido, onde analisou a pronúncia da autora e as respostas das duas contra-interessadas supra referidas, não tendo dado provimento à mesma, pelo que manteve na íntegra a ordenação das propostas efectuada no relatório preliminar, e propôs ao órgão competente para a decisão de contratar a adjudicação à contra-interessada TQVT, Ld.ª (relatório final de fls. 140 a 171 do processo físico e fls. 237 a 269 do processo administrativo).
12) Sob a proposta elaborada no sentido de serem aprovados os fundamentos constantes do relatório final, a minuta do contrato e a adjudicação à contra-interessada TQVT, Ld.ª, em 20/01/2017 foi exarado o seguinte despacho, proferido pela Secretária-Geral: “concordo. No uso de competência delegada, autorizo a adjudicação e aprovo a minuta de contrato.” (proposta e despacho de fls. 173 a 177 do processo físico e fls. 270 a 274 do processo administrativo).
13) A autora teve conhecimento do relatório final e do despacho referido no ponto anterior no dia 23/01/2017 (data da assinatura digital de fls. 140 e 173 do processo físico).
14) Em 25/01/2017, foi celebrado contrato n.º 2017/SGME/2017 – DGAE, denominado de “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE VIAGENS, TRANSPORTES AÉREOS E ALOJAMENTOS (2016/2017) - DGAE”, que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual figuram como primeiro outorgante a Direcção Geral das Actividades Económicas e como segundo outorgante a contra-interessada TQVT, SA (contrato de fls. 312 a 324 do processo administrativo).
15) A petição inicial dos presentes autos deu entrada em juízo no dia 23/02/2017 (comprovativo de fls. 2 do processo físico). * A apelação
►Nulidade por falta de alegações
Não procede.
Vem invocada porque a contra-interessada TQVT “juntou dois documentos sobre os quais a Autora não teve processualmente a oportunidade de se pronunciar”; junção que deveria dar essa oportunidade em alegações.
Todavia, “(…) a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa” (art.º 195º, nº 1, do CPC).
Ora, na hipótese que o caso confronta, nem a lei fulmina de nulidade, nem essa influência de detecta.
Tanto assim que a própria recorrente, limitando-se à afirmação, se demite de demonstrar qual em substância a repercussão.
Como escrevem Mário Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. revista – 2007, pág. 488: “Ao tornar admissibilidade das alegações dependente do facto de ter sido requerida ou produzida prova com a contestação, o legislador pretende sublinhar que as alegações apenas deverão ter lugar quando possuam um efeito útil (…)”.
Sob esta luz se sumaria no Ac. deste TCAN, de 28-09-2017, proc. nº 00203/14.0BEMDL, que “(…) não deriva expressamente o sancionamento com o desvalor invalidante da nulidade em caso de prolação de sentença final em acção administrativa especial quando tenha ocorrido omissão da notificação das partes para a dedução de alegações escritas nos termos do artigo 91.º, n.º 4 do CPTA, pelo que importa aferir se “in casu” tal omissão é susceptível de gerar ou não nulidade na medida em que “possa influir no exame ou na decisão da causa”. VII. A parte que argua nulidade processual, não expressamente cominada ou fulminada pela lei como tal, terá de alegar e demonstrar que a nulidade ocorrida é susceptível de influir ou no exame ou na discussão/decisão da causa, não se podendo bastar com a sua mera invocação abstracta”.
►Nulidade por falta de produção de prova
Antecedendo a decisão final de mérito foi dado despacho:
“Considerando que os processos de contencioso pré-contratual se assumem como processos urgentes e que o Tribunal dispõe já de todos os elementos necessários ao conhecimento do mérito da acção, afigurando-se bastante para esse efeito a prova documental junta com os articulados e o processo administrativo, dispenso a produção da prova testemunhal requerida nos articulados das partes, por ser desnecessária a realização de outras diligências de prova.”.
Agora também impugnado.
Despacho que cumpre dever de fundamentação, dando-se por bom que, no caso, se encontre satisfeito por via de um juízo sucinto; “o despacho está suficientemente fundamentado, para o efeito útil das normas em aplicação, ao tornar claro que indefere as pretendidas diligências probatórias por não existirem factos relevantes carentes de prova” (Ac. deste TCAN, de 28-04-2017, proc. nº 00480/16.2BEBRG-A).
E do qual não decorre, nem decorreria, nulidade processual “nos termos e para os efeitos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC”.
Ou sequer nulidade intrínseca à sentença.
Como se refere em Acórdão do STA proc. n.º 0830/07, de 20-12-2007:
I- A falta de fixação de matéria de facto que se julgue fundamental para decidir do mérito do recurso não integra nenhuma das hipotéticas nulidades de sentença onde poderia caber, as referidas nas alíneas b) (Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão) ou d) (Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar...) do nº 1 do artº 668 do CPC, desde que a decisão recorrida se tenha efectivamente pronunciado sobre as questões e vícios que a fixação dessa matéria envolvia. II - A omissão de algum facto na matéria de facto que a sentença recorrida considerou suficiente para decidir o recurso contencioso, nos termos do artº 511, nº 1, do CPC, corrige-se acrescentando-se esse facto ou factos utilizando para o efeito a possibilidade conferida pelo artº 712, nº 1, alínea a), do CPC.
Hão-de, pois, de se ter em consideração factos que em controvérsia entre as partes sejam fundamentais à decisão, e que merecendo pronúncia de um julgamento houvesse que colocar sob crivo da prova.
Uma falta de comprovação dos factos sujeitos a julgamento, e, daí, das proposições jurídicas que neles assentam, não comporta uma insuficiência factual, não carecendo de ampliação o que julgado já foi.
Essa pecha há-se encontrar-se a montante, por não sujeição ao julgamento.
A recorrente apela que seria “essencial determinar a forma como as várias empresas constroem os seus preços” (…) “a produção da prova seria fundamental para determinar a estrutura de custos da “empresa média ou comum” nesta área de actividade. Subsequentemente, permitiria compreender se, no vertente caso, estaríamos perante factos que indiciam uma prática anticoncorrencial.” (cfr. corpo de alegações).
Mas quais factos foram alegados para essa determinação?
A recorrente não os aponta em termos suficientes ao juízo que pretende extrair: não basta um segmento parcelar de variáveis de composição de custos; implica uma análise comparativa na estrutura de custos da concorrente (que pode até não partilhar uma «estrutura de custos da “empresa média ou comum”», antes outra mais eficiente; que pode até não o ser, mas abdicar de margem remuneratória mais significativa).
De qualquer forma.
Como se escreve em recente Ac. deste TCAN, de 16-02-2018, proc. nº 2948/16.1BEPRT, em que a mesma recorrente também esgrimiu igual alegação:
«A Recorrente parte de uma premissa jurídica, essa evidentemente insusceptível de prova:
“Nos presentes autos está em causa aferir, designadamente, se a taxa de serviço e a taxa de desconto, enquanto factores densificadores do critério de adjudicação, e quando aplicados às propostas das contra-interessadas e da Autora, são violadores do Código dos Contratos Públicos”.
Para indicar aquilo que se poderá caracterizar como um facto: “a forma como as várias empresas constroem os seus preços …”.
Terminado com uma nova conclusão: “… o que, sendo as agências de viagens intermediárias, poderá ser feito com aplicação geral a todas as empresas.”
Ora o único facto apontado – que pode ser qualificado como tal, é completamente estranho ao objecto do processo, a apreciação da validade dos pressupostos do acto de adjudicação impugnado.
O que importa determinar é se, à luz da lei, das normas e dos princípios jurídicos aplicáveis ao caso – e não dos critérios que a Recorrente entende por adequados – o acto impugnado apresenta fundamentos claros, válidos e suficientes.
A forma como as várias empresas constroem os preços é algo a que as Entidades Adjudicante não devem obediência nem têm sequer de ter em atenção.
Pelo que nenhum facto atendível e relevante havia a provar por meio de testemunhas.
A Recorrente, de resto, o admite, quando refere, na conclusão Q) que “em qualquer caso, os elementos constantes do processo já permitiriam concluir pela prática de condutas que distorcem a concorrência”.».
Concluindo, improcede a arguida nulidade.
► De fundo.
No já supra mencionado Ac. deste TCAN, de 16-02-2018, proc. nº 2948/16.1BEPRT, abordou-se, em semelhança de procedimentos e razões, matéria também agora colocada a recurso.
Do seu sumário:
1. É claro, não impedindo, antes facilitando, a comparação de propostas, o critério de avaliação “taxa cobrada” se esta é definida, nos instrumentos do concurso para adjudicação de “serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares”, como a “taxa por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar”.
2. Mostra-se perfeitamente claro e facilita a concorrência, por incentivar os preços mais baixos, o critério de avaliação “taxa de desconto” se nos instrumentos do concurso é dito que esta incidirá sobre “o valor das facturas apresentadas” e estabelecendo-se como critério de salvaguarda que o preço de cada um dos serviços a prestar terá que ser o preço mais baixo do mercado, ao tempo da sua prestação.
Recordando:
«(…)
III.I A taxa de serviços como critério de adjudicação.
Na sentença discorre-se o seguinte sobre este ponto:
(…)
Assim sendo, da norma do procedimento em causa resulta que o âmbito do fator “taxa de serviço” em questão, com o qual as Rés pretendem avaliar o mérito de cada umas das propostas, está dependente de um único subfactor – a taxa cobrada por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar.
Deste modo, revela-se manifestamente circunscrito o fator de avaliação “taxa do serviço” ao qual os proponentes haveriam de dar resposta, indicando o valor proposto para essa taxa.
O Tribunal não olvida a possibilidade de existência de outras formas de remuneração das agências de viagens, nomeadamente através de outras taxas cobradas por serviços de transporte aéreo, comissões pela intermediação ou outros incentivos. Mas o que resulta à evidência da norma do Programa de Procedimento em questão é que as Rés, entidades adjudicantes, pretendem que cada um dos proponentes indique a taxa que se propõem cobrar por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar.
É com base nesta específica e concreta taxa que as entidades adjudicantes pretendem analisar e comparar as propostas apresentadas e não com base noutras componentes da remuneração das agências de viagem concorrentes ao procedimento, concretamente a taxa XP, Ticket Service Fee, quer a margem mark-up (Cfr. art. 70º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos).
Ora, se o fator “taxa de serviço” é avaliado segundo a fórmula acima descrita, que está dependente de um único subfactor especificamente circunscrito, o Tribunal não vislumbra de que forma é que o fator em questão possa abranger outras realidades que não a emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar, concretamente descrito no Programa do Procedimento.
Ao contrário do sustentado pela A., nos termos em que o fator “taxa de serviço” está definido no Programa de Procedimento, como critério de avaliação das propostas, não está a referir-se a duas realidades distintas, mas antes a uma só realidade: a taxa de emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar.
Ao ser assim, na posse das propostas apresentadas para este fator “taxa de serviço”, as Rés estão habilitadas a proceder à avaliação e comparação das mesmas, dada o grau de concretização deste fator.
Pelo que, sem necessidade de outras considerações, impõe-se concluir que a “taxa de serviço” fixada como critério de avaliação no Programa do Procedimento não viola o princípio da concorrência”.
Como se pode constatar, as alegações da Recorrente não abalam a consistência e o bem fundado da decisão nesta parte.
Ao contrário do que a Recorrente invoca na sua conclusão F), as peças do procedimento delimitam com precisão o conceito de “taxa de serviço”.
A Recorrente pretende substituir, numa área de discricionariedade das Entidades Adjudicantes o único critério ou subfactor perfeitamente claro e identificado – a taxa cobrada por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar – por um de outros critérios que, segundo alega, são praticados no mercado mas cujos conceitos são indefinidos: taxa xp, mark up, ou estas combinadas com a taxa cobrada ao cliente na factura.
Não se vislumbra como a utilização de um único critério, claro, prejudica a possibilidade de comparação das propostas e a livre concorrência e a utilização de conceitos indefinidos, pretensamente utilizados no mercado, não prejudica.
A existir confusão e indefinição é a própria Recorrente que a cria.
Entre todos esses possíveis sentidos as Entidades Adjudicantes escolheram um: simples, claro e objectivo.
(…)
III.II. A taxa de desconto como critério de adjudicação.
Sobre este ponto consignou-se o seguinte na decisão recorrida:
(…)
Neste âmbito, importa ter presente que seria limitativo da concorrência, que se pretende salvaguardar nos procedimentos concursais públicos, caso as Rés fixassem, como critério de adjudicação, o preço de cada uma das viagens a realizar durante o período de vigência do contrato (de pelo menos um ano, prorrogável) – que será o valor refletido em cada uma das faturas, sobre as quais incidirá a taxa de desconto em análise –, atento à dinâmica própria deste tipo de mercado, que faz depender e oscilar os preços à luz dos mais variados fatores, como o destino em concreto, a época em que a viagem se realiza, os próprios preços dos combustíveis, etc.
Na verdade, facilmente se alcança que operadora alguma – agência de viagens – estaria disponível a obrigar-se contratualmente por um preço de uma viagem ainda sem destino definido, nem tampouco a época da sua realização, o tipo de alojamento necessário, etc..
Pelo que, no Caderno de Encargos apenas está definido o valor global do contrato, de € 4.877.836,00, que corresponde à soma da estimativa do gasto anual de cada uma das Rés, e não preço de cada uma dos serviços (viagens) em concreto que se realizarão ao longo do período de execução do contrato (Cfr. facto provado 3.).
Não obstante aquela impossibilidade de fixação do preço de cada um dos concretos serviços a prestar e a faturar, com o fator “taxa de desconto”, agora em apreciação, as Rés introduziram um fator de diferenciação das propostas contendente com a vertente financeira de cada uma das propostas, ao fixarem a taxa desconto, sobre cada uma das faturas, que cada um dos proponentes se propõe conceder.
Atente-se, porém, que as Rés adicionaram um mecanismo de salvaguarda de preço, a aplicar durante a execução do contrato, previsto na cláusula 6º do Caderno de Encargos (cfr. facto provado 3.), segundo o qual, a entidade adjudicante se compromete a que os preços por si praticados, ao longo da execução do contrato, corresponde, em cada momento, aos preços mais baixos do mercado, obrigando-se à retificação do preço apresentado, se for superior àquele.
Ora, ao Tribunal não se afigura ilegítimo que as Rés pretendam diferenciar as propostas concorrentes por via do fator financeiro do contrato, através da fixação da taxa de desconto, como critério de avaliação, dada a impossibilidade de comparar as propostas pelos concretos preços de cada um dos serviços a solicitar ao longo do período da execução do contrato.
Como se referiu, o Tribunal não olvida a possibilidade de existência de outras formas de remuneração das agências de viagens, nomeadamente através de outras taxas cobradas por serviços de transporte aéreo, comissões pela intermediação ou outros incentivo, mas, independentemente do concreto valor de cada uma das faturas a emitir, a taxa de desconto proposta não deixa de ser um fator indicador da predisposição do concorrente para ser competitivo quanto ao preço final do serviço.
Tendo presente que os serviços postos a concurso não se esgotam no serviço de transporte aéreo, mas também abrangem serviços de alojamento e outros serviços complementares (Cfr. artigo 1º do Programa do Procedimento, facto provado 2), a todos os concorrentes foi dada a possibilidade de oferecerem a taxa de desconto que melhor garantisse os seus interesses, estando a fixação da mesma na inteira liberdade de cada um deles, independentemente do valor de cada uma das faturas a emitir ao longo da execução do contrato.
Deste modo, impõe-se igualmente concluir que a concorrência entre os concorrentes encontra-se salvaguardada, na medida em que cada um propôs taxa de desconto que entendeu oferecer, tendo todos presente, ao aceitarem o caderno de encargos, que o preço de cada um dos serviços a prestar – incluindo o serviço de transporte aéreo – terá que ser o preço mais baixo do mercado, ao tempo da sua prestação (cfr. cláusula 6ª do caderno de encargos, facto provado 3.).
Assim, em face de tudo o que ficou dito, conclui-se que o fator de avaliação fixado da “taxa de desconto” não viola o princípio da concorrência.”
Também aqui a Recorrente não logrou afastar a consistência e o bem fundado da decisão recorrida.
Não é verdade – ao contrário do invocado pela Recorrente na sua conclusão O) – que o critério da taxa de desconto não venha acompanhado da base sobre a qual esse desconto será aplicado.
A taxa de desconto incidirá sobre o valor das facturas apresentadas.
Estabelecendo-se um critério de salvaguarda: o preço de cada um dos serviços a prestar – incluindo o serviço de transporte aéreo – terá que ser o preço mais baixo do mercado, ao tempo da sua prestação (cfr. cláusula 6ª do caderno de encargos - facto provado 3).
Este factor está bem delimitado e incentiva os descontos, logo, os preços mais baixos.
Em vez de limitar, incrementa a concorrência.
(…)
III.III. Os indícios de preços anormalmente baixos e de práticas anti concorrenciais.
Finalmente, discorre-se na decisão recorrida sobre este tema:
“A A. sustenta que as propostas apresentadas por todos os restantes concorrentes apresentam preços anormalmente baixos, pelo que, as Rés deveriam solicitar esclarecimentos justificativos dos valores propostos, por eles destoarem significativamente da prática do mercado e por merecerem um juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto.
Apreciando:
Uma proposta de valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21.06.2011, processo n.º 0250/11).
O juízo conducente à qualificação de uma determinada proposta como sendo de valor tem, por isso, de ser fundado no preciso preço contratual proposto que à entidade adjudicante se apresenta como passível de enquadrar um preço anormalmente baixo (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 9.7.2015, processo n.º 11994/15).
A entidade adjudicante goza, por isso, da faculdade de indicar, por referência ao preço base fixado no Caderno de Encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, nos termos do art. 132º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos. Não lançando mão dessa prerrogativa, há lugar à aplicação do critério supletivo, previsto no art. 71º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, que o fixa no valor de 50% do preço base, no caso de não estarmos perante um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas (al. b).
In casu, importa notar que as Rés não fixaram como critério de adjudicação o preço dos serviços a contratar (cfr. critérios de adjudicação, facto provado 3).
Destarte, no Caderno de Encargos está apenas definido o valor global do contrato, de € 4.877.836,00, que corresponde à soma da estimativa do gasto anual de cada uma das Rés, em despesa com serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares (Cfr. facto provado 3.).
Porém, no Caderno de Encargos não está definido o preço de cada serviço em concreto ou a quantidade global de serviços a prestar, da qual se extraia o preço individual de cada serviço, por referência ao valor global do contrato.
Na verdade, resulta à evidência a impossibilidade de fixar ou propor um preço para uma viagem ainda sem destino definido, nem tampouco a época da sua realização, o tipo de alojamento necessário, etc..
O certo é que, de acordo com o determinado na cláusula 6ª do Caderno de Encargos (cfr. facto provado 3.), o preço de cada um dos serviços a solicitar por parte das Rés, ao longo do período de execução do contrato, há-de corresponder ao preço mais baixo praticado no mercado, no momento da respetiva solicitação.
O preço final de cada um dos serviços solicitados terá de corresponder sempre, em qualquer caso, ao preço mais baixo do mercado nesse momento, independentemente das mais variadas formas de remuneração das agências de viagens, nomeadamente diversas taxas cobradas por serviços de transporte aéreo, comissões pela intermediação ou outros incentivos.
Pelo que, não estando fixado o preço do serviço como critério de adjudicação, de tal facto decorre a impossibilidade das Rés lançarem mão da faculdade de prever um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, conferida pelo art. 132º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos.
Isto é, ao não ter que ser proposto qualquer preço pelos concorrentes, não se justifica que a entidade adjudicante fixe o valor a partir do qual determinado preço proposto deva ser considerado anormalmente baixo, para despoletar o procedimento previsto nos nºs 3 do art. 71º do Código dos Contratos Públicos.
Nem tampouco tem aplicação à situação sub judice o critério supletivo de avaliação de um preço como sendo anormalmente baixo, a que se refere o art. 71º, n.º 1, al. b), do mesmo código, porquanto o preço base definido no Caderno de Encargos se refere à estimativa de gastos anual das Rés com serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares, e não ao preço a cobrar pelas entidade adjudicatária por uma quantidade definida de serviços.
Assim, não sendo aplicável ao procedimento em questão o critério do preço anormalmente baixo, também não se impunha às Rés o pedido de esclarecimentos justificativos, previsto no art. 71º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos.
Também aqui se constata que a Recorrente não conseguiu abalar a consistência e o bem fundado da decisão recorrida.
Para além do decidido, e como referem os Recorridos (…):
“Nem é legalmente exigível e seria irrelevante, que os concorrentes revelem todos os items de composição dos seus preços, pois tal seria revelar a sua estrutura de custos que está abrangida pelo segredo comercial e empresarial”.
(…)»
Também na mesma órbitra de questões, o Ac. deste TCAN, de 16-02-2018, proc. nº 703/17.0BEPRT.
Recordando:
«(…)
Como verificamos do artigo 10º existem vários factores, como seja a taxa de serviço proposta para transporte aéreo (Pa), taxa de serviço proposta para alojamento (Ph), taxa de serviço proposta para transporte ferroviário (c), taxa de serviço proposta para aluguer de viaturas (Pr) e taxa de serviço proposta para outros serviços complementares (Ps).
Verifica-se depois que o factor taxa de serviço aéreo (Pa), é decomposto em vários, como seja a taxa de serviço para emissão (AEN), alteração (AAN) cancelamento (ACN) de bilhete de avião nacional, o mesmo se passa para o bilhete de avião Europa e para o bilhete de avião intercontinental.
Ou seja, encontramos não só vários factores a fazer referência à taxa de serviço, como cada um destes vem dividido em vários subfactores, que também por si fazem referência à taxa de serviço. Esta divisão e subdivisão encontra-se perfeitamente clara e de acordo com o disposto no Código dos Contratos Públicos.
Vem a recorrente sustentar que não se sabe o que abrangerá o conceito de taxa de serviço aérea, e é apenas nesta que residirá o problema, uma vez que tanto pode ser a taxa de serviço normal como a Ticket Service Fee ou mark up.
Em primeiro lugar é de referir que no concurso, todos os concorrentes, incluindo a Autora, ora recorrente, entregaram as suas propostas, que foram analisadas. Procedeu-se à audiência prévia. Nestas fases, não ocorreu qualquer dúvida a qualquer concorrente sobre o que se entendia por taxa de serviço.
Apenas após o relatório final vem a recorrente referir que as propostas não eram comparáveis porque o conceito de taxa de serviço poderá não ser comparável atento as questões que englobava. No entanto, como já referimos, quando da apresentação da proposta esta questão não levantou quaisquer dúvidas aos recorrentes, de tal forma que todas as propostas foram analisadas tendo em atenção o que cada concorrente propôs. Nem em audiência prévia foi levantada qualquer questão.
Não concordamos que a eventual abrangência do conceito taxa de serviço possa levar a que as propostas não sejam comparáveis, ou que, pela indefinição do referido conceito, ocorra violação do princípio da concorrência.
Em primeiro lugar porque a recorrente não vem dizer de que forma a sua proposta foi prejudicada relativamente às outras por não se saber o que se pretende com taxa de serviço. Não vem alegar, nem provar, que ocorreu por parte de uns concorrentes relativamente a outros a utilização de diferentes conceitos de taxa de serviço.
Na verdade a violação do princípio da concorrência tem que ser analisado no caso concreto e não se vê que tal tenha acontecido.
Por outro lado, verificamos que o factor taxa de serviço aéreo, e é só deste que estamos a falar, é decomposto em vários subfactores perfeitamente identificados e que terão por isso mesmo que ter o mesmo significado. Ou seja, a taxa de serviço proposta para a emissão de bilhete, tem necessariamente que ser a taxa de serviço para a sua alteração e para o cancelamento.
Estamos a falar, obviamente, na taxa de serviço identificada por todos e não numa taxa que a recorrente vem referir que o cliente não sabe que existe e que serve para inflacionar os preços. Se esta taxa tem como finalidade empolar preços, é lamentável tal facto, mas não pode a mesma servir para comparar propostas, nem é desta taxa que se está falar. De notar que esta taxa não poderá entrar para o subfactor de cancelamento dos bilhetes ou mesmo para a sua alteração pelo que também não poderá entrar no subfactor emissão dos bilhetes. Como já referimos os subfactores têm todos a mesma designação e o critério tem que ser igual em todos os subfactores, e foi o que aconteceu até porque a recorrente não veio identificar de que forma a questão que vem agora levantar a prejudicou.
Por seu lado, a inclusão deste Ticket Service Fee ou Taxa XP, apenas parece operar na venda de bilhetes nas companhias nacionais (artigo 53º da pi) e não nas denominadas low cost ou internacionais (artigo 54º da pi). É uma taxa cobrada ao cliente de forma não transparente e serve para remunerar as agências de viagens. Não vemos que a introdução de uma taxa que serve apenas para empolamento do valor de mercado, possa ser considera taxa de serviço, como vem desenhado no Programa do concurso.
Os factores e subfactores estão claros e os recorrentes apenas terão que apresentar as suas propostas de acordo com o definido no Programa do Concurso. Os concorrentes terão que entregar as suas propostas que de forma clara e transparente possam ser comparáveis. Não estamos a falar de formas de empolamento do valor de mercado de que apenas é responsável quem pratica tais medidas. Mas se as pratica e se empola o valor do mercado então certamente a sua proposta dificilmente sairá vencedora. Todos os concorrentes sabem o que é a taxa de serviço, incluindo a recorrente que refere ser o que será a taxa normal de serviço. Se existem outras taxas escondidas, será um problema de mercado mas não de comparação das propostas apresentadas. A entidade demandada, que tem como objectivo a prossecução do interesse público, não poderia colocar à concorrência taxas que apenas servem para empolar os preços do mercado e distorcer a concorrência. Ao fazer isso é que estaria a violar o princípio da concorrência. No entanto a recorrente não vem referir de que forma tal dúvida veio a prejudicar o concurso. Ou seja, se a sua proposta incluía Ticket Service Fee ou Taxa XP, e os outros concorrentes não. Ora a violação do princípio da transparência tem que se verificar no caso concreto, o que não acontece no caso em apreço,
Ver neste sentido, com Acórdão do STA, ainda que quanto a um outro procedimento (processo n.º 01469/14, de 12-03-2015), quando refere:
I - O princípio da concorrência implica, por um lado, a participação do maior número possível de candidatos e concorrentes nos procedimentos concursais, e, por outro, a garantia de uma efectiva e sã concorrência entre eles.
II - O melhor conhecimento de uma obra não obsta, por si só, a que a empresa que a executou participe num procedimento adjudicatório destinado à sua reabilitação, necessária em virtude das anomalias e defeitos que a obra inicial apresenta.
III - Só perante as circunstâncias concretas do caso se deverá avaliar se foi falseada a concorrência, não podendo fundar-se o juízo neste sentido em mera presunção decorrente daquele melhor conhecimento da obra cujas anomalias e defeitos se pretende corrigir.
Ou seja, o conceito de taxa de serviço foi apreendido por todos os concorrentes de forma que não se encontra demonstrado que tenha ocorrido qualquer discrepância na sua análise por parte de todos os candidatos. Não se pode utilizar nesta análise conceitos que apenas têm como finalidade empolar os preços e distorcer a concorrência.
Não procedem assim estas conclusões da recorrente.
Refere ainda, nas suas conclusões M a P que o DPVF (desconto percentual sobre o valor da factura) erigido como critério de classificação não é comparável tendo em atenção que nada impede que o valor facturado inclua uma Ticket service fee. Esta conclusão pelas razões atrás aprontadas também não pode proceder.
Tendo a entidade demandada que erigir como um dos princípios primordiais da sua actuação a prossecução do interesse público, o estar dar guarida a práticas lesivas da concorrência, como seja a de permitir englobar no preço práticas que levassem à sua manipulação, era estar a subverter a lógica do mercado. A introdução das taxas “escondidas” referidas pela recorrente iria certamente inflacionar as propostas, razão pela qual não se compreendem as dúvidas que vem levantar.
De notar que como regra travão para que não corra manipulação do preço, vem referido no Caderno de Encargos, cláusula 4, nº 2 que a factura deverá discriminar cada tipo de serviço prestado e o valor cobrado por cada um deles, assim como as tarifas, taxas de emissão de bilhete (ticket service fee) e taxas de serviço aplicadas às viagens aéreas.
Como verificamos, no Caderno de Encargos vem discriminada a taxa de emissão de bilhetes (ticket service fee) e as taxas de serviço, pelo que, também por esta razão, se conclui que não têm razão de ser as dúvidas lentadas pela recorrente.
(…)
Nas suas conclusões a recorrente vem, de forma conclusiva, afirmar que os valores de desconto apresentados pelas outras propostas são irrealizáveis. Mas não refere concretamente como chega a tal conclusão. Sustenta que não é possível propor descontos superiores ao montante referente à sua taxa de serviço. No entanto competia à recorrente invocar factos concretos que fundamentassem tal conclusão. Refere que não foi feita prova sobre esta questão.
De notar que não foi feita prova porque não existem factos concretos sobre a questão ora em análise mas sim conclusões ou especulações. Por outro lado essa questão deveria resultar das peças procedimentais e dos preços referidos.
De notar que a componente preço no âmbito das viagens, incluindo as aéreas e ferroviárias, como resulta da experiência comum é perfeitamente volátil e é um dos segmentos de mercados onde a lógica da concorrência é mais activa. Basta estar minimamente atento ao mercado para verificar que há campanhas nas companhias aéreas e até nas dos caminhos-de-ferro onde os preços em determinadas alturas ficam francamente baixos. É assim natural que os descontos a efectuar pelas concorrentes possam reflectir esta concorrência. Por outro lado, a estrutura financeira de cada concorrente, a sua organização económica, o volume dos seus negócios e a forma como consegue negociar perante os fornecedores dos bens ora em causa, são factores que se encontram dentro da liberdade de gestão empresarial, e que influencia, de forma significativa, os preços a praticar.
De notar que não decorre da matéria de facto dada como provada que tenha ocorrido qualquer concertação de preços ou quaisquer acordos entre os concorrentes. Como vemos da posição relativa de cada concorrente a recorrente está em paridade com algumas das concorrentes, com diferença de algumas décimas com a concorrente n.º 5 e mesmo de cinco pontos com a concorrente n.º 2, o que não significa que tenha ocorrido actos ou práticas que tenham falseado a concorrência. Por seu lado os preços concretos que cada concorrente iria ou irá praticar não decorre do procedimento, pelo que, também por esta razão não se pode concluir que tenha sido violado o princípio da concorrência e artigo 70º n.º 2 alínea g) do CCP.
(…)
De acordo com artigo 70.º do CCP que tem por epígrafe “Análise das propostas”, são excluídas as propostas que apresentem:
…
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
Por sua vez, refere o artigo 71.º, que tem por epígrafe “Preço anormalmente baixo” dispõe o seguinte:
1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja:
a) 40 ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas;
b) 50 ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.
2 - Quando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo.
…
Uma proposta que contenha um valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstracto, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante — cfr. acórdão do STA, de 21-06-2011, proc. 0250/11, in www.dgsi.pt.
Analisando agora a nossa situação concreta verifica-se que não foi fixado no Caderno de Encargos o que se considera por preço anormalmente baixo, pelo que se tem de recorrer ao referido nos artigos 71º e 72º do CCP. Nestes termos será anormalmente baixo o preço apresentado por uma proposta em 50%, ou mais, o preço base fixado no Caderno de Encargos.
O preço máximo que a entidade demandada propõe contratar os serviços é de 120 000,00. No entanto verifica-se que nenhum, dos concorrentes apresentou proposta inferior em 50% ao valor considerado como preço base. Aliás a recorrente começa por referir na sua conclusão Y que pela aplicação do critério referido no artigo 70º do CCP, de um ponto de vista abstracto não ocorre preço anormalmente baixo, mas, refere, ignora-se o caso concreto. Vem, neste âmbito, sustentar que o preço base está relacionado com a taxa de serviço e o desconto e conforme vê estes factores apresentados pelos outros recorrentes, ocorrerá preço anormalmente baixo.
É de referir, em primeiro lugar, que esta é uma conclusão que retira a recorrente mas não demonstra concretamente em que se baseia. Na verdade a proposta que apresentou não foi a ganhadora, mas referir a partir daí que todos os outros concorrentes apresentaram uma proposta anormalmente baixa, é uma conclusão sem demonstração prática. Aliás, como se verifica da classificação final, há várias concorrentes em posição similar à da recorrente, num caso cerca de 0,4 décimas, com a 5ª classificada, 1 ponto e cerca de 3 décimas com a 4ª classificada, cerca de três pontos com a 3ª classificada, e mesmo cerca de 12 pontos e 6 décimas com a 1ªclassificada (ponto 6 da matéria de facto). Ora desta diferença não se pode concluir que ocorre preço anormalmente baixo das concorrentes que ficaram posicionadas em posição melhor que a sua.
Na situação em causa nos autos em que o valor do preço base é o máximo que a entidade adjudicante propõe pagar, € 120 000,00 Euros, quando não se sabe que viagens se vão realizar, em termos de quantidade, duração e distância a percorrer, ou seja, quando os gastos são referidos por estimativa, não se pode concluir sem mais, estarmos perante um preço anormalmente baixo. Os descontos a efectuar pelos recorrentes não impõem só por si um preço anormalmente baixo nem, aliás, a recorrente demonstra como tal pode acontecer.
Pelo exposto, e tendo sido este o entendimento seguido pela decisão recorrida, tem de se concluir que não podem proceder as conclusões da recorrente, não merecendo a decisão recorrida a censura que lhe é assacada e, em consequência, nega-se provimento ao recurso interposto.
(…)».
Na linha destes arestos, também aqui se tem por bom que não há ilegalidade no critério de adjudicação, remetendo, mutatis mutandis, ao que supra se encontra fundamentado.
E também no caso se não vê erro de julgamento na decisão recorrida quando esta não dá como indiciada prática anti-concorrencial.
Como se sabe, o dumping, no ordenamento jurídico nacional, apenas é proibido nos termos definidos no artigo 5.º do Decreto-Lei 166/2013, de 27/12, sendo que tal disposição apenas é aplicável às (re)vendas de bens e produtos e não às prestações de serviços (cfr. Ac. do TCAS, de 01-10-2015, proc. nº 12103/15; Ac. deste TCAN, de 18-12-2015, proc. nº 01029/15.0BEPRT; Ac. deste TCAN, de 08-01-2016, proc. nº 00299/14.5BEPRT).
Sem embargo, não deixa de se poder ponderar a prática de preços predatórios como causa de exclusão de propostas nos termos do art.º 70º, nº 2, g), do CCP: “A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência”.
Mas, ainda que bastando esse forte juízo indiciário, esse grau de afirmação não deixa de exigir apoio comprovado, “não só o efeito anti-concorrencial desta prática tem de ficar demonstrado como, para esta demonstração e no juízo comparativo entre preços e custos, cumpre levar em linha de conta a temática das classes de custos que concorrem (v.g., custo total, custo marginal, custo médio, custo fixo, custo variável) para concluir por um juízo de certeza sobre a prática de preços não remuneratórios e, consequentemente, anti-concorrenciais.” (Ac. do TCAS, d e 19-01-2017, proc. nº 13540/16).
Demonstração que no caso não colhe.
Posto isto, na ausência da hipótese, e ligando já ao que é discussão sobre o preço anormalmente baixo, mesmo dando razão à recorrente (também na esteira do que foi entendido no Ac. deste TCAN, de 16-02-2018, proc. nº 2948/16.1BEPRT), e não ser, no caso, aplicável a regra do artigo 71.º, n.º 1, al. b), do CCP (preço total da proposta 50% ou mais inferior ao preço base), queda sem justificação que o júri houvesse que tomar esclarecimentos.
Aliás, desnecessário em autónoma iniciativa, quando, a impulso da própria autora/recorrente, o que havia a questionar em esclarecimentos que a própria entendeu deverem ser colhidos ocupou lugar no procedimento (cfr. 7) e ss. do elenco factual).*** Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 2 de Março de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato Sousa |
