Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00900/15.2BEVIS

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/02/2021

Tribunal:	TAF de Viseu

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	INIDONEIDADE.

Sumário:	I) – Por força do que previa o CPTA (art.º 38º, nº 2), alicerçado num modelo dualista, «Nos casos em que a regulação de uma situação jurídica foi efectuada por acto administrativo inimpugnável, não é viável que, através de acção comum, sejam obtidos os efeitos que poderiam advir da sua anulação, com consequente reconstituição da situação que existiria se eles não tivessem sido praticados, nos termos do art. 173.º do CPTA.» (Ac. do STA, de 22-11-2011, proc. nº 0547/11). II) – Esta inidoneidade processual resultava em absolvição da instância, insuprível.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	F.
Recorrido 1:	Estado Português
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

N/A

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

F. e M. (residentes na Av.ª (…)) interpõem recurso jurisdicional de decisão do TAF de Viseu, que, em acção administrativa comum intentada contra o Estado Português, julgou “verificada excepção dilatória inominada e, consequentemente, absolvo o R. Estado Português da presente instância”.

Concluem:

I. Não foi, no caso vertente, praticado qualquer ato administrativo de recusa do direito ao pagamento que é objecto do pedido formulado na presente acção.
II. Os actos a que se refere a sentença são, em todos e cada um dos casos, actos instrumentais internos da administração, no contexto de um procedimento interno de gestão financeira pública, tendente à decisão de praticar ou não praticar um acto material de pagamento.
III. Não pode encontrar-se em tais actos referência a uma norma de competência que consagre um poder jurídico-administrativo de produzir uma decisão constitutiva, portanto, de praticar um acto administrativo.
IV. Nos termos do disposto no artigo 81.º, n.º 1 da Lei n.º 3-B/2010, consagra-se o direito dos particulares à recuperação das suas aplicações, nos termos que vierem a ser definidos por despacho.
V. Definição que veio a concretizar-se através do Despacho n.º 19070-B/2010 que sob o seu número 2, aprovou, de forma completa, os termos do direito dos particulares à recuperação das suas aplicações.
VI. Quanto à consagração e definição do direito dos particulares, tudo está, portanto, contido na norma do artigo 81.º, n.º 1 da Lei n.º 3-B/2010 e no Despacho n.º 19070- B/2010.
VII. Já no que respeita às competências da DGTF e da IGF, consagradas no número 1 do dito Despacho n.º 19070-B/2010, só podem ser entendidas como competência para a prática de actos materiais em procedimento interno de gestão financeira.
VIII. A decisão recorrida incorreu em erro de julgamento em matéria de direito, errando na interpretação das normas conjugadas do art. 81.º da Lei n.º 3/2010, de 28/04 e do Despacho
n.º 19070-B/2010 e errando na desaplicação da norma do art. 37º/2-e) do CPTA.

Contra-alegou o Estado Português, formulando seguintes conclusões:

1) A presente Ação Administrativa Comum foi instaurada pelos AA. ainda na vigência do CPTA na anterior redação (que lhe continua a ser aplicável – v. art. 15º, nº 2, do Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02/10), contra o Estado Português, representado pelo Ministério Público, peticionando a sua condenação no pagamento da quantia de € 56.319,89, invocando, em suma, que, ao abrigo do disposto no art. 81º da Lei nº 3-B/2010, de 28/04, e nos Despachos nºs 19070-B/2010, de 23/12, e 7711/2014, de 16/06, se qualificam como beneficiários da garantia de recuperação das aplicações de RAIIG e, por isso, têm direito à diferença entre o valor nominal das contas RAIIG, à data de 24/11/2008, e o valor nominal recebido pelos AA. dos FDG, SII e FEI, até 30/03/2014, pelo montante peticionado;
2) Porém, ao contrário do que sustentam, essa sua pretensão não se ajusta à previsão da alínea e) do nº 2 do art. 37º, do CPTA, então vigente;
3) Já que não está em causa na presente ação uma mera condenação da Administração ao estrito cumprimento de um dever de prestar que diretamente decorra das invocadas normas jurídico-administrativas e não envolva a emissão de ato administrativo impugnável;
4) Efetivamente, afigura-se-nos inequívoco que, no presente caso, tal como foi considerado na sentença recorrida, e ao contrário do que os Autores pretendem sustentar em sede de recurso, a situação dos Autores foi definida autoritariamente por um ato administrativo, contra o qual os ora Autores não deduziram a pertinente ação impugnatória, visando a anulação desse ato administrativo;
5) Sendo certo que da anulação desse ato administrativo, no âmbito da pertinente ação de impugnação/ação administrativa especial que os Autores deveriam ter instaurado oportunamente para esse efeito (mas que, contudo, não fizeram), resultariam precisamente os efeitos que visam obter através da presente ação administrativa comum de condenação;
6) O que lhes é vedado, por força do disposto no art. 38º, nº 2, do CPTA, na anterior redação;
7) Na verdade, decorre, de forma clara e inequívoca, do disposto no art. 81º da Lei nº 3-B/2010, de 28/04, e nos Despachos nºs 19070-B/2010, de 23/12, e 7711/2014, de 16/06, e da factualidade que emerge dos autos (e que consta como provada sob os pontos G) a K) e que se tem como consolidada nos autos, nos termos referidos na sentença), que o apoio à recuperação de até € 250 000 por titular de conta a assegurar aos titulares de contas de retorno absoluto de investimento indireto garantido do B..., que fossem participantes do fundo especial que investimento e que reunissem os critérios de elegibilidade legalmente aplicáveis, a efetuar pelo Estado dependia – tal como efetivamente ocorreu no presente no caso – da prolação de ato administrativo pela entidade administrativa competente que, verificando do preenchimento dos respetivos pressupostos, lhes reconhecesse o direito a essa garantia, validando-os como seus beneficiários, e determinasse o seu montante;
8) Assim, e contrariamente ao que os mesmos propugnam, resulta à evidência desse quadro normativo que o pagamento da garantia prevista no art. 81º, da Lei nº 3-B/2010, de 28/04, que os AA. pretendem acionar através da presente Ação Administrativa Comum de condenação, não decorria diretamente de normas jurídico- administrativas;
9) Antes dependia – como, de resto, sucedeu na situação dos autos – da intermediação de um ato administrativo que, apreciando da verificação, em cada caso, do preenchimento dos termos e condições que, para o efeito, haviam sido definidos, validasse os interessados como beneficiários da garantia a emitir e determinasse o seu montante;
10) Isto é, a DGTF só poderia emitir a garantia prevista naquele preceito legal e efetuar os respetivos pagamentos depois de decisão da IGF a validar os beneficiários e montantes a garantir, aferindo, para o efeito, se os interessados reuniam todas as condições legais e regulamentares para se constituírem beneficiários da referida garantia, designadamente, se preenchiam os requisitos cumulativos previstos no Despacho nº 19070-B/2010, de 23/12 (v. ponto 1 desse Despacho e o ponto 1 do respetivo Anexo);
11) Sucedendo que, no caso dos autos, a IGF, por decisão que foi homologada por Despacho Interno nº 321/2015, de 06 de março, da Senhora Secretária de Estado do Tesouro, considerou que as aplicações invocadas pelos AA. não poderiam ser consideradas elegíveis e, consequentemente, validadas para efeitos de pagamento da garantia prevista naquele art. 81º, por falta do pertinente documento de suporte da formalização de subscrição (Declaração Detalhada do Investimento) e face à não fiabilidade do sistema informático do B...;
12) Assim, ao contrário da tese por eles defendida, não estamos perante uma situação em que o direito à garantia pugnado pelos AA. se encontrava já definido anteriormente pela norma jurídica e dela decorresse diretamente e em que, simplesmente, a Administração se tivesse recusado a aplicar essa norma;
13) Pelo contrário, a definição de um eventual direito dos AA. a esse título carecia de juízo valorativo da Administração sobre a situação em causa, de modo a poder aferir e concluir se, comprovadamente, os mesmos reuniam, ou não, os requisitos cumulativos para serem validados como beneficiários da garantia do Estado prevista na lei e, na afirmativa, determinar o seu montante;
14) Caindo, pois, inelutavelmente, no âmbito do exercício de poderes de autoridade por parte da Administração, consubstanciado na emissão de um ato administrativo, que tanto podia ser de validação como de não validação dos potenciais beneficiários;
15) Dito de outro modo, afigura-se-nos evidente que, no caso dos autos, e ao contrário da posição sufragada pelos recorrentes:
- o direito invocado pelos Autores não “resulta para eles já completamente definido pelo regime normativo relevante”;
- o referido regime normativo exigia antes a prática de um ato administrativo constitutivo do direito dos AA, que, apreciando da comprovada verificação do preenchimento dos termos e condições que, para o efeito, haviam sido definidos, os
validasse como beneficiários da garantia a emitir e, na afirmativa, determinasse o seu montante;
- esse mesmo regime normativo atribuía competência para esse efeito à IGF;
- só após essa prévia validação pela IGF dos beneficiários e montantes a garantir, a DGTF emitiria a pertinente garantia a favor dos titulares elegíveis das contas de RAIIG e poderia efetuar o respetivo pagamento;
- no caso, a IGF, por decisão que foi homologada por Despacho Interno nº 321/2015, de 06 de março, da Senhora Secretária de Estado do Tesouro, considerou que as aplicações invocadas pelos AA. não poderiam ser consideradas elegíveis e, consequentemente, validadas para efeitos de pagamento da garantia prevista naquele art. 81º, por falta do pertinente documento de suporte da formalização de subscrição (Declaração Detalhada do Investimento) e face à não fiabilidade do sistema informático do B...;
16) Assim, é indubitável que, no caso, existiu um ato administrativo, através do qual a Administração, no exercício dos poderes de autoridade que lhe estavam conferidos na matéria por força dos citados preceitos legais, definiu autoritariamente a situação dos ora AA., não os reconhecendo como beneficiários da garantia prevista no invocado art. 81º, da Lei nº 3-B/2010, de 28/04, por falta de prova do requisito previsto na alínea a) do nº 1 Despacho nº 19070-B/2010, de 23/12;
17) O qual – como os AA. foram expressamente informados aquando da respetiva notificação – era suscetível de impugnação contenciosa;
18) E, desta feita, e ao contrário do defendido pelos AA., a sua pretensão não é subsumível à previsão do art. 37º, nº 2, alínea e), do CPTA, na redação então vigente, que, ao tempo, pudessem acionar através da correspondente forma processual da ação administrativa comum;
19) Pelo contrário, tendo havido – como se impunha, nos termos do disposto no ponto 1 do Despacho nº 19070-B/2010, de 23/12 – uma definição autoritária da sua situação pela entidade administrativa, e dela discordando, caberia aos AA. deduzir contra ela a pertinente impugnação desse ato administrativo (porventura cumulada com pretensão condenatória à prática de ato devido em substituição daquele – art. 47º, nº 2, alínea a)), através da respetiva ação administrativa especial, nos termos do disposto no art. 46º e 50º, do CPTA, na redação então vigente;
20) Que, nos termos do disposto no art. 10º, nº 2, do CPTA, teria que ter sido proposta contra o Ministério das Finanças;
21) Ora, não tendo os AA. deduzido oportunamente a impugnação daquele ato administrativo no âmbito da pertinente ação administrativa especial (que, por consequência, se consolidou na ordem jurídica), optando, ao invés, e apenas, por instaurar a presente ação administrativa comum de condenação;
22) E decidida que está, pelo referenciado Acórdão do TCAN, a questão da inexistência de qualquer erro na forma de processo, afigura-se-nos incontornável que, nos termos do disposto no art. 38º, nº 2, do CPTA, esta ação administrativa comum não pode assim ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação daquele ato administrativo que, desta feita, se tornou inimpugnável;
23) Efetivamente, o efeito que os AA. pretendem obter com a presente ação administrativa comum de condenação do Estado Português (ao abrigo do invocado art. 37º, nº 2, alínea e), do CPTA) é precisamente aquele que poderiam obter se tivessem instaurado oportunamente a competente ação administrativa especial, contra o Ministério competente, para impugnar e anular o supra citado ato administrativo (que, regulando autoritariamente a sua situação jurídica através de ato administrativo emanado no exercício dos seus poderes de autoridade, não os reconheceu como beneficiários da garantia prevista no referido art. 81º, da Lei nº 3-B/2010, de 28/04, por ter considerado não eram elegíveis para esse efeito os valores das aplicações invocadas pelos interessados, ora Autores), ao abrigo do disposto nos art. 46º e segs., do CPTA, então vigente;
24) Porém, não o tendo feito, e estando já decidido pelo Acórdão do TCAN proferido nestes autos que não existe no presente caso qualquer erro na forma de processo (já que a pretensão deduzida pelos Autores “não impugna acto nem solicita a prática de acto de exercício do «jus imperii»”), aquele ato administrativo tornou-se inimpugnável, consolidando-se na ordem jurídica, como caso resolvido ou caso decidido;
25) Ocorrendo, assim, como foi decidido na sentença recorrida, a exceção dilatória inominada (arts. 576º, nº 2, e 577º, do CPC, ex vi os arts. 1º e 42º, do CPTA, na anterior redação), resultante da existência de caso decidido/resolvido, nos termos do disposto no art. 38º, nº 2, do CPTA;
26) Pelo que a sentença recorrida, ao julgar verificada “a existência de uma excepção dilatória inominada resultante da existência de caso decidido/resolvido que obsta ao conhecimento do mérito da causa e que determina a absolvição do R. da instância, à luz do disposto nos arts. 38º, nº 2 e 89º, nºs 1, 2 e 4, do CPTA”, não incorreu em qualquer erro de julgamento em matéria de direito;
27) Designadamente, e ao contrário do pugnado pelos recorrentes, a decisão recorrida interpretou devidamente as normas do art. 81º da Lei nº 3-B/2010, de 28/04, e do Despacho nº 19070-B/2010, de 23/12, assim como a norma do art. 37º, nº 2, alínea e), do CPTA.

Dispensando vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

Os factos, fixados pelo tribunal “a quo”:
A. Os AA. eram, desde 2002, clientes do Banco (...) (B...) (cf. documento n.º 01 junto aos autos com a petição inicial);
B. Durante o ano de 2003, os AA. contrataram com o B... duas aplicações a prazo, no valor total de EUR 900.000,00 (cf. documentos n.os 02 e 03 juntos aos autos com a petição inicial);
C. Em 18.03.2010, entre os AA., por um lado, e o B..., B... Cayman, PIHY 36 e SIV Único, por outro, foi outorgado um escrito designado “Acordo de Reestruturação”, mediante o qual aqueles aderiram a um “Fundo Especial de Investimento Fechado”, e subscreveram 498.785,5693 unidades de participação relativas a este (cf. documentos n.os 05 e 08 juntos aos autos com a petição inicial);
D. Em 15.04.2010, por deliberação do seu Conselho de Administração, o Banco de Portugal revogou a autorização para o exercício da atividade do B... (cf. documento n.º 09 junto aos autos com a petição inicial);
E. Durante o ano de 2010, o Fundo de Garantia de Depósitos entregou aos AA. o montante total de EUR 60.515,20 (cf. documento n.º 11 junto aos autos com a petição inicial);
F. Também durante o ano de 2010, o Sistema de Indemnização aos Investidores entregou aos AA. o montante de EUR 50.000,00 (cf. documento n.º 11 junto aos autos com a petição inicial);
G. Em 30.06.2014, por cartas registadas com aviso de recepção, a Direção-Geral do Tesouro e Finanças comunicou aos AA., sob o assunto “Garantia do Estado/FEIF – Fundo de Gestão Passiva do B... – Artigo 81º da Lei nº 3-B/2010, de 28 de abril, que aprovou o Orçamento de Estado para 2010”, o seguinte:
“(…)
Através do Artigo 81º da Lei nº 3-B/2010, de 28 de abril, que aprovou o Orçamento de Estado para 2010, ficou o Governo autorizado a assegurar aos titulares de contas de retorno absoluto de investimento indireto garantido (RAIIG), junto do Banco (...), S.A., que fossem participantes do FEIF e que reunissem os critérios de elegibilidade legalmente aplicáveis do Fundo de garantia de Depósitos (FGD) e do Sistema de Indemnização aos Investidores (SII), a recuperação de até € 250.000 por titular de conta das referidas aplicações.
Assim, nos termos do disposto no nº 1 do Despacho nº 19070-B/2010, de 22 de dezembro, e após prévia validação pela Inspeção-Geral das Finanças dos beneficiários e montantes envolvidos, o valor reconhecido a V. Exa. foi de 0,00€, resultante do apuramento constante do anexo ao presente ofício, calculado de acordo com a seguinte fórmula:
(…)
Qualquer esclarecimento relativo ao presente assunto, deve ser solicitado para o endereço eletrónico fei@dgtf.pt (…).”
(cf. documento n.º 01 junto aos autos com a contestação; fls. 144 e seguintes do suporte físico dos autos, aqui e doravante);
H. Em 08.09.2014, os AA. enviaram uma comunicação à Directora-Geral do Tesouro e Finanças, na qual indicam que são titulares de 498.785,5693 unidades de participação no FEI, que avaliam em EUR 501.429,13, pedindo o reconhecimento do direito à garantia do estado no montante de EUR 42.902,70 (cf. idem, fls. 143 do suporte físico dos autos);
I. Em 07.10.2014, por carta registada com aviso de receção, recebida pelos AA. a 10.10.2014, a Direcção-Geral do Tesouro e Finanças comunicou aos AA. a sua intenção de considerar as aplicações de que eram titulares não elegíveis para acesso à garantia prevista no art.º 81º da Lei n.º 3-B/2010, para exercício de direito de audiência prévia (cf. idem, fls. 109 e seguintes do suporte físico dos autos);
J. Em 28.10.2014, os AA. exerceram o seu direito de audiência prévia (cf. idem, fls. 104 e seguintes do suporte físico dos autos);
K. Em 08.07.2015, por cartas registadas com aviso de receção, e assinados em 10.07.2015, a Direcção-Geral do Tesouro e Finanças comunicou aos AA. o seguinte:
“(…)
Nessa medida, a IGF confirma a decisão de não elegibilidade da mencionada aplicação, o que inviabiliza o pagamento por parte desta Direção-Geral, nos termos previstos no artigo 81º da Lei nº 3-B/2010, de 28 de abril, e do Despacho nº 19070-B/2010, de 22 de dezembro de 2010, tendo essa decisão sido homologada pelo Despacho Interno nº 321/2015, de 6 de março, da Senhora Secretária de Estado do Tesouro.
Esclarece-se que, tendo em conta a não fiabilidade do sistema informático do Banco (...), conforme foi confirmado pelas auditorias realizadas, a IGF definiu que faltando o documento de formalização de subscrição denominada por «Descrição Detalhada de Investimento (DDI)», os valores aplicados não poderiam ser considerados elegíveis, e consequentemente validados para efeito de pagamento da garantia conferida pelo artigo 81º da Lei nº 3-B/2010, de 28 de abril.
Informa-se, que foram igualmente notificados, nos termos da presente comunicação, os restantes titulares associados ao Client Group acima indicado.
Informa-se ainda que, a presente decisão aprovada pelo citado Despacho da Senhora Secretária de Estado do Tesouro, é suscetível, nos termos do Código de Procedimento Administrativo, de impugnação contenciosa.
(…)”
(cf. idem, fls. 99 e seguintes do suporte físico dos autos);
L. A petição inicial que deu origem aos presentes autos de acção administrativa foi apresentada em juízo em 24.11.2015 (cf. documento de fls. 01 do SITAF).

Do mérito da apelação:
O tribunal “a quo” absolveu o réu da instância conquanto concluiu pela “existência de uma excepção dilatória inominada resultante da existência de caso decidido/resolvido que obsta ao conhecimento do mérito da causa e que determina a absolvição do R. da instância, à luz do disposto nos art.^os 38º, n.º 2 e 89º, n.^os 1, 2 e 4 do CPTA”.
Alinhou que:
«(…)
Compulsada a petição inicial, verifica-se que o objecto da presente acção é a condenação do R. no pagamento da quantia de EUR 56.319,89, a título de recuperação de quantias que estariam garantidas nos termos do art.º 81º da Lei de Orçamento do Estado de 2010 (doravante LOE2010), e relativas a investimentos no B..., que ainda não estariam pagas.
Resulta do probatório que a Direcção-Geral do Tesouro e Finanças já em 2014 comunicou aos AA. reconhecer o valor de EUR 0,00 a pagar-lhes ao abrigo do disposto no art.º 81º da Lei n.º 3-B/2010.
Mais resulta provado que, após a pronúncia dos AA., encetou aquela Direcção-Geral um autêntico procedimento administrativo, comunicando-lhes que era sua intenção considerar não elegíveis, em sede de garantia prevista na Lei de Orçamento de Estado, as aplicações realizadas pelos AA. no valor total de EUR 900.000,00, atenta a insuficiência dos documentos de prova, mais os notificando para, nos termos do previsto nos art.os 100º e 101º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), pronunciarem-se em sede de audiência prévia.
Resulta ainda provado que, não só os AA. exerceram o seu direito de audiência prévia, como foram também notificados da decisão final, que considerou como não elegíveis os valores aplicados pelos AA. para efeito do pagamento da quantia conferida pelo art.º 81º da LOE2010.
Por outro lado, frise-se que os valores mencionados nos actos identificados correspondem ao montante reclamado nos presentes autos, e que foi indicado aos AA., na notificação remetida a 08.07.2015, que consubstancia um acto administrativo, impugnável por sinal.
De acordo com o art.º 148º do CPA, “consideram-se actos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.
Em termos doutrinários, DIOGO FREITAS DO AMARAL define acto administrativo como “o acto jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” – vd. “Curso de Direito Administrativo”, Volume II, 2ª edição, Almedina, 2013, pp. 238 e 239.
Nos termos do n.º 1 do art.º 51º do CPTA, “ainda que não ponham termo a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos”.
O acento tónico reside, portanto, no conteúdo decisório do acto. Pelo que, fora do âmbito dos actos impugnáveis estão todas as declarações ou manifestações da Administração que não contêm uma definição jurídica unilateral.
Ainda que os AA. venham a juízo através de acção administrativa comum de condenação ao cumprimento de deveres de prestar que decorrem directamente da lei, a verdade é que a sua pretensão foi apreciada e decidida pela Administração, que praticou acto administrativo, tendo existido procedimento administrativo para esse efeito, no qual os AA. participaram, tendo sido notificados para audiência prévia acerca do projecto de decisão, tendo emitido pronúncia em sede de audiência prévia sobre tal projecto e tendo sido, finalmente, devidamente notificados do acto final do procedimento que, de forma autoritária e munida do seu ius imperii, decidiu a sua pretensão, regulando, dessa forma, a situação jurídica dos AA..
Acontece que, os AA. conscientes dessa decisão, porque devida e regularmente notificados da mesma, como resulta manifesto do probatório coligido, optaram por ignorar tal estatuição da Administração, pela qual foi regulada a sua situação jurídica precisamente nos termos pelos quais vêm agora a juízo, não impugnando tal acto administrativo no prazo que tinham ao seu dispor e quando haviam sido disso devidamente alertados pela Administração no ofício de notificação desse acto.
Dessa forma, deixaram os AA. que se formasse caso decidido/resolvido quanto à matéria cuja regulação pretendem obter nestes autos.
Com efeito, analisando o pedido formulado pelos AA. na presente ação, resulta que o valor das quantias cujo pagamento reclamam corresponde precisamente aos montantes já considerados pela Direcção-Geral de Tesouro e Finanças nos actos praticados a 07.10.2014 e 08.07.2015.
Sucede que, o pedido ora formulado pelos AA. carece do prévio afastamento da decisão já proferida pela Administração, que à data da propositura da presente acção era já inimpugnável.
Estipula o n.º 2 do art.º 38º do CPTA, na redacção vigente à data da propositura da presente acção e que se mantém aplicável ex vi art.º 15º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que “a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável”.
Ora, pela presente acção administrativa comum é precisamente isso que os AA. pretendem obter. Ou seja, os AA., através desta acção visando a condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico-administrativas, pretendem obter o mesmo efeito jurídico que resultaria da anulação do acto administrativo praticado por esta em 08.07.2015 e que se tornou inimpugnável. O que não pode suceder, sob pena de perversão das regras processuais – neste sentido, cf. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 20.03.2015 (proc. n.º 02062/13.1BEPRT), de 09.06.2017 (proc. n.º 03005/15.4BEBRG) e de 14.07.2017 (proc. n.º 00290/15.4BEBRG) e do Tribunal Central Administrativo Sul de 12.11.2009 (proc. n.º 04765/09), de 08.07.2010 (proc. n.º 06092/10), de 09.12.2010 (proc. n.º 0280/06), de 12.01.2017 (proc. n.º 386/12.2BELLE) e de 16.03.2017 (proc. n.º 107/14.7BEBJA).
Verificando-se a intermediação de acto administrativo e nele tendo a Administração vertido toda a sua fundamentação fáctico-jurídica pela qual entendia não conceder provimento à pretensão dos AA., da qual estes tiveram devido conhecimento, cabia-lhes atacar tal definição da sua situação jurídica, obstaculizando a formação de caso resolvido/decidido.
Não o tendo feito, não podem os AA. obter por esta via o que não obtiveram pela via da impugnação do acto administrativo praticado pela Direcção-Geral do Tesouro e Finanças em 08.07.2015.
(…)».
Recordando o contexto normativo em que os autores alicerçam pretensão:
- da Lei n.º 3-B/2010, de 23/10 [OE 2011]:
Artigo 81.º
Apoio à recuperação das aplicações de clientes do Banco (...), S. A.
1 - Fica o Governo autorizado, através do membro do Governo responsável pela área das finanças, com faculdade de delegação, a assegurar aos titulares de contas de retorno absoluto de investimento indirecto garantido junto do Banco (...), S. A., que sejam participantes do fundo especial de investimento que vier a ser constituído para recuperação das respectivas aplicações e que reúnam os critérios de elegibilidade legalmente aplicáveis do Fundo de Garantia de Depósitos e do Sistema de Indemnização dos Investidores a recuperação de até (euro) 250 000 por titular de conta das referidas aplicações, nos termos que vierem a ser definidos por despacho.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a recuperação de até (euro) 250 000 é fixada no montante correspondente exclusivamente à diferença entre o valor nominal das aplicações dos titulares de contas de retorno absoluto de investimento indirecto garantido, à data de 24 de Novembro de 2008, e o valor nominal total recebido pelos detentores das unidades de participação que beneficiem do disposto no número anterior, até ao termo final do período inicial de duração do Fundo Especial de Investimento, em resultado, designadamente, do accionamento do Fundo de Garantia de Depósitos e do Sistema de Indemnização dos Investidores, da participação no Fundo Especial de Investimento e na liquidação do seu património, independentemente da natureza desses recebimentos, a título de ressarcimento indemnizatório, amortização de capital, distribuição de rendimentos, partilha de activos em liquidação ou qualquer outro.
3 - Em caso de alienação ou resgate das unidades de participação do Fundo Especial de Investimento por parte dos seus subscritores, considera-se valor de aquisição para efeitos fiscais o montante correspondente às aplicações em retorno absoluto de investimento indirecto garantido convertidas nas unidades de participação.
- o Despacho 19070-B/2010, de 23 de Dezembro [Determina que compete à Direcção-Geral do Tesouro e Finanças a emissão de garantia, a favor dos titulares elegíveis das contas de Retorno Absoluto de Investimento Indirecto Garantido (RAIIG) do Banco (...), S. A. (B...), após prévia validação pela Inspecção-Geral de Finanças dos beneficiários e montantes a garantir e aprova os termos em que, ao abrigo da garantia mencionada, é assegurada a recuperação das aplicações dos referidos titulares de contas de RAIIG, cujo conteúdo consta do anexo ao presente despacho, e dele faz parte integrante - Diário da República n.º 247/2010, 1º Suplemento, Série II de 2010-12-23]:
Considerando que, nos termos do artigo 81.º da Lei 3-B/2010, de 28 de Abril, que aprovou o Orçamento do Estado para 2010, cabe ao membro do Governo responsável pela área das finanças definir, por despacho, os termos em que se concretizará o apoio do Estado à recuperação das aplicações dos clientes de Retorno Absoluto de Investimento Indirecto Garantido (RAIIG) do Banco (…), S. A. (B...);
Considerando o protocolo celebrado entre a Direcção-Geral do Tesouro e Finanças (DGTF), a Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), o Fundo de Garantia de Depósitos (FGD), o Sistema de Indemnização aos Investidores (SII), o depositário e a entidade gestora do Fundo Especial de Investimento (FEI), que estabelece os termos da colaboração recíproca e de carácter regular entre estas entidades para efeitos de execução e acompanhamento do disposto no artigo 81.º;
Considerando que cabe à CMVM, atenta a natureza das aplicações em recuperação, prestar a informação inicial necessária, sem prejuízo do dever de colaboração para o efeito do Banco de Portugal, da entidade gestora e depositária do FEI e das comissões directivas do FGD do SII;
Considerando que cabe à DGTF o acompanhamento e execução das responsabilidades financeiras emergentes do disposto no artigo 81.º, sem prejuízo da sua certificação por parte da Inspecção-Geral de Finanças (IGF):
Determino, nos termos e para o efeito do disposto no artigo 81.º da Lei 3-B/2010, de 28 de Abril, que aprovou o Orçamento de Estado para 2010, e ao abrigo da competência que me foi delegada pelo despacho do Ministro de Estado e das Finanças de 15 de Dezembro de 2010, o seguinte:
1 - Compete à DGTF a emissão de garantia, a favor dos titulares elegíveis das contas de RAIIG, tal como definidos na referida disposição, após prévia validação pela IGF dos beneficiários e montantes a garantir;
2 - Aprovo os termos em que, ao abrigo da garantia mencionada no número anterior, é assegurada a recuperação das aplicações dos referidos titulares de contas de RAIIG, cujo conteúdo consta do anexo ao presente despacho, e dele faz parte integrante.
22 de Dezembro de 2010. - O Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, Carlos Manuel Costa Pina.
ANEXO
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 81.º da Lei 3-B/2010, de 28 de Abril, que aprovou o Orçamento do Estado para 2010, a garantia de recuperação das aplicações de RAIIG, aos respectivos titulares, deve observar os seguintes termos e condições:
1 - Beneficiários. - São considerados beneficiários da garantia a emitir as pessoas individuais ou colectivas que preencham cumulativamente os seguintes requisitos:
a) Sejam titulares de contas de RAIIG junto do B... à data de 24 de Novembro de 2008;
b) Tenham aderido ao FEI com a totalidade das aplicações de RAIIG de que são titulares, reunindo a qualidade de participante no mesmo;
c) Tenham sido reconhecidos pelo FGD e pelo SII como elegíveis para protecção pelos respectivos sistemas, nos termos da legislação aplicável.
2 - Cobertura. - A cobertura proporcionada através da garantia mencionada no n.º 1 assegura exclusivamente a recuperação da diferença entre o valor nominal das aplicações dos titulares de contas de RAIIG à data de 24 de Novembro de 2008 e o valor nominal total recebido pelos detentores de unidades de participação até ao termo final do período inicial de duração do FEI, nos termos constantes do disposto no n.º 2 do mencionado artigo 81.º
3 - Limite. - A recuperação assegurada ao abrigo da cobertura prevista no número anterior está sujeita ao limite de (euro) 250 000 por titular de conta de RAIIG à data de 24 de Novembro de 2008 ou ao valor nominal das aplicações de RAIIG, consoante o que for menor.
4 - Cessação antecipada da garantia. - Constitui fundamento de cessação antecipada da garantia mencionada nos n.os 1 e 2 a dissolução ou liquidação do FEI antes do termo do seu prazo inicial de duração.
- o Despacho n.º 7711/2014 [Autoriza a Direção-Geral do Tesouro e Finanças a assegurar aos titulares das aplicações de contas de retorno absoluto de investimento indireto garantido a recuperação de até (euro)250.000 por titular, no âmbito da garantia do Estado - Diário da República n.º 113/2014, Série II de 2014-06-16]:
Considerando que o Governo, através do Ministro das Finanças, foi autorizado, nos termos do artigo 81º da Lei do Orçamento do Estado para 2010, Lei 3-B/2010, de 28 de abril, a assegurar aos titulares de contas de retorno absoluto de investimento indireto garantido (RAIIG), no termo do período inicial de duração do Fundo Especial de Investimento, em 30 de março de 2014, que fossem participantes mesmo e que reunissem os critérios de elegibilidade legalmente aplicáveis do Fundo de Garantias de Depósitos (FGD) e do Sistema de Indemnização aos Investidores (SII), a recuperação de até (euro)250.000 por titular de conta das referidas aplicações;
Considerando que, no cumprimento do disposto na referida norma, o Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, através do Despacho 19070-B/2010, de 23 de dezembro de 2010, aprovou os termos em que é assegurada aquela recuperação, através da Direção-Geral do Tesouro e Finanças (DGTF), após prévia validação pela Inspeção-Geral de Finanças (IGF) dos beneficiários e montantes a garantir;
Considerando que, nos termos do número 2 do artigo 125º da Lei 83-C/2013, de 31 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2014, esta garantia não se encontra abrangida pelo limite fixado para a autorização da concessão de garantias pelo Estado, em 2014;
Autorizo a DGTF, ao abrigo da delegação de competências proferida nos termos da alínea b) do ponto n.º 1 do Despacho da Ministra de Estado e das Finanças n.º 11841/2013, de 6 de setembro, publicado na 2.ª série do Diário da República n.º 176, de 12 de setembro de 2013, a assegurar aos titulares das aplicações RAIIG a recuperação de até (euro)250.000 por titular, no âmbito da garantia do Estado autorizada nos termos do artigo 81º da Lei 3-B/2010, de 28 de abril, num total de até 40 MEUR.
4 de junho de 2014. - A Secretária de Estado do Tesouro, Maria Isabel Cabral de Abreu Castelo Branco.
Com contributo de enquadramento, extracta-se do Parecer do Tribunal de Contas sobre a Conta Geral do Estado de 2014:
«(…)
4.2.3. Apoio aos clientes de retorno absoluto do B...
a) Caracterização geral
O artigo 81.º da LOE para 2010¹ [¹ Na redação da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril.] autorizou o Governo a garantir aos titulares de contas de retorno absoluto de investimento indireto garantido (RAIIG) junto do B..., que fossem participantes do Fundo especial de investimento fechado constituído para recuperação das respetivas aplicações e reunissem os critérios de elegibilidade legalmente aplicáveis do Fundo de Garantia de Depósitos (FGD) e do Sistema de Indemnização dos Investidores (SII), a recuperação de até € 250.000 por titular de conta das referidas aplicações.
Pelo Despacho n.º 19070-B/2010 do SETF, de 22 de dezembro² [² Publicado no DR, II Série, de 23/12/2010.], foram definidos os termos e condições a observar na garantia à recuperação do investimento. Os seus beneficiários deveriam preencher cumulativamente os seguintes requisitos: (i) serem titulares de contas RAIIG junto do B... à data de 24 de novembro de 2008; (ii) terem aderido ao Fundo com a totalidade das aplicações de RAIIG de que fossem titulares; e (iii) serem reconhecidos pelo FGD e pelo SII como elegíveis para proteção pelos respetivos sistemas, nos termos da legislação aplicável.
A recuperação assegurada pelo Estado, com o limite de € 250.000 por titular, corresponderia à diferença entre o valor nominal das aplicações dos titulares de contas de RAIIG à data de 24 de novembro de 2008 e o valor total recebido pelos detentores das unidades de participação do Fundo até ao termo do seu período inicial de duração, em resultado, designadamente, das quantias recebidas do acionamento do FGD e do SII e da participação no Fundo.
O Fundo especial de investimento fechado foi constituído em 30 de março de 2010, com uma duração
de 4 anos³ [³ Prorrogável por período não superior ao inicial, mediante deliberação da Assembleia de Participantes, não podendo a sua duração total exceder os 10 anos. Em Assembleia de 15/10/2013 foi prorrogada a sua duração pelo período de 2 anos.] e a emissão de 558,5 milhões de unidades de participação a € 1 cada, resultante da transferência dos ativos e passivos subjacentes às aplicações de RAIIG, detidos por sociedades veículo (SIV´s) sedeadas nas Ilhas Virgens Britânicas. Estes ativos e passivos foram avaliados, a preços de 1 de março de 2010, em € 778,4 M e € 219,9 M, respetivamente.
Com o termo do período inicial de duração do Fundo, em 30 março de 2014, foram apurados os valores a pagar pelo Estado pela garantia de recuperação prestada, a partir de certificação efetuada pela IGF.
b) Certificação da IGF e pagamentos efetuados
A IGF, em trabalho de validação dos beneficiários da garantia do Estado e dos exatos montantes objeto da mesma, certificou um valor a pagar pelo Estado de € 34,5 M, envolvendo 3.192 titulares elegíveis e um montante nominal de aplicações de RAIIG no total de € 734,9 M. Foram considerados não elegíveis 612 titulares (aplicações no valor nominal de € 48 M) e em situação de análise/elegível suspenso⁴ [⁴ Por parte do FGD e do SII.] 20 titulares (aplicações no valor nominal de € 6,3 M).
O valor a apagar pelo Estado decorre das seguintes grandezas, apuradas para o total de titulares elegíveis:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Para além disso, a IGF considerou também não elegível¹ [¹ Com a concordância prévia da tutela, obtida por despacho da SET de 28/03/2014 e tendo por base uma primeira auditoria realizada em 2011, para validação das listas de beneficiários da garantia do Estado e dos valores nominais das aplicações de RAIIG.] um conjunto de aplicações de RAIIG incorretamente formalizadas, no montante total de € 124,7 M e abrangendo 679 titulares (elegíveis), às quais corresponderia a um valor a pagar pelo Estado de até € 8,7 M. Trata-se de aplicações para as quais não foi apresentada pelo B... evidência do respetivo documento de subscrição, por forma a comprovar a sua ligação aos respetivos titulares, pese embora tais aplicações terem sido reconhecidas pelo B..., pelo SII e pelo FGD, assim como na constituição do Fundo.
Pelo Despacho n.º 7711/2014 da SET, de 4 de junho² [² Publicado no DR, II, de 16/06/2014.] , que já teve em conta os valores certificados pela IGF, foi fixado em € 40 M o limite da despesa a realizar pela DGTF.
Os pagamentos efetuados em 2014 totalizaram € 31,8 M, sendo processados através do Capitulo 60.º do Orçamento do Ministério das Finanças – Outras despesas correntes³ [³ Rubrica de classificação económica 06.02.03 B0 – Avales/Outras garantias (fundo perdido).]. A diferença face ao valor total certificado de € 34,5 M decorre, maioritariamente, da existência de titulares não localizados ou de heranças.
A DGTF notificou também os titulares considerados não elegíveis, assim como os abrangidos pelas aplicações de RAIIG incorretamente formalizadas, possibilitando o exercício do direito de reclamação
ou a apresentação da documentação em falta das referidas aplicações. As reclamações e documentos
apresentados têm sido remetidos à IGF para análise.
(…)».
Posto isto.
A tramitação da presente acção é regulada pelo CPTA na redacção anterior à entrada em vigor do DL 214-G/2015, de 2 de Outubro (cfr. art.º 15º, nºs 1 e 2).
A questão que emerge é quanto à inidoneidade do meio.
Sobre o tema podemos lembrar para genérico enquadramento o escrito em Ac. deste TCAN, de 03-05-2019, proc. n.º 02778/12.0BEPRT:
«(…)
2.2 O CPTA na sua versão original (anterior às alterações que lhe foram introduzidas pelo DL. n.º 214-G/2015), assumia uma matriz essencialmente dualista das formas de processo, estabelecendo duas formas de processos principais não urgentes, a ação administrativa comum e a ação administrativa especial (vide, a este propósito, Sérvulo Correia, “Unidade ou pluralidade de meios processuais principais no contencioso administrativo”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 22, pág. 23 ss.; Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, in Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2003, pág. 88 ss.; Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 78 ss.; José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 2004, pág. 172 segs., e ainda Pedro Gonçalves, “A Acção Administrativa Comum” in, Stvdia Ivridica - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Administrativa, 86, Colloquia – 15, pág. 127 segs).
Com efeito, de harmonia com o disposto no artigo 35º, nºs 1 e 2 do CPTA (versão original) eram estabelecidas essas duas formas de processos principais não urgentes: a Ação Administrativa Comum (nas formas ordinária, sumária ou sumaríssima), prevista no Título II do Código e a Ação Administrativa Especial, prevista no Título III do Código.
2.3 De acordo com o disposto no artigo 37º nº 1 do CPTA seguiam a forma da ação administrativa comum “…os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste código nem em legislação avulsa sejam objeto de regulação especial”.
E o nº 2 daquele artigo 37º do CPTA (versão original) estabelecia, enumerando-as, as pretensões que deveriam obedecer à forma de ação administrativa comum, nelas se abarcando, as seguintes:
“a) Reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo;
b) Reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições;
c) Condenação à adoção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um ato administrativo, quando seja provável a emissão de um ato lesivo;
d) Condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados;
e) Condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que diretamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um ato administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objeto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto;
f) Responsabilidade civil das pessoas coletivas, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, incluindo ações de regresso;
g) Condenação ao pagamento de indemnizações decorrentes da imposição de sacrifícios por razões de interesse público;
h) Interpretação, validade ou execução de contratos;
i) Enriquecimento sem causa;
j) Relações jurídicas entre entidades administrativas.”
2.4 Por sua vez, de harmonia com o disposto no artigo 46º nº 1 do CPTA (versão original) seguiam a forma da ação administrativa especial “…os processos cujo objeto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de atos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo”.
Prevendo o nº 2 deste artigo 46º as pretensões que deveriam obedecer à forma de ação administrativa especial, nelas se abarcando, as seguintes:
“a) Anulação de um ato administrativo ou declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica;
b) Condenação à prática de um ato administrativo legalmente devido;
c) Declaração da ilegalidade de uma norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo;
d) Declaração da ilegalidade da não emanação de uma norma que devesse ter sido emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo.”
2.5 À luz destas disposições, e na esteira do entendido pela Doutrina, a distinção entre os campos de aplicação destas duas formas processuais devia fazer-se da seguinte forma: se a pretensão do particular se dirigia contra um ato administrativo de efeitos positivos ou uma norma administrativa, ou se visava a prática de um ato administrativo devido ou a edição de uma norma ilegalmente omitida, a forma processual própria era a da ação administrativa especial; se a pretensão do particular apresentava qualquer outra configuração, o processo seguiria, em princípio, a via da ação administrativa comum.
Era entendimento da Doutrina mais referenciada nesta matéria, designadamente, por Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 78 ss.; José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, 2004, pág. 172 segs.; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, 2005, que nem todas as pronúncias emitidas por órgãos da Administração devem ser qualificadas como atos administrativos para efeitos do CPTA; que nem todas as pretensões que os particulares apresentam à Administração se dirigem à emissão de atos administrativos contra cuja recusa se justifique o ónus de reagir pela via da ação administrativa especial; que a Administração só tem o poder de praticar atos administrativos quando tal configure a expressão normal de um poder de definição jurídica, formalmente inscrito nas competências do órgão ou, pelo menos, no âmbito das atribuições da entidade a que o órgão pertence; que quando se pretende o reconhecimento de situações jurídicas subjetivas, diretamente atribuídas por lei e, concomitantemente, a condenação da Administração ao cumprimento dos deveres de prestar, pondo cobro a afirmações ilegítimas por parte da Administração, o meio processual adequado é o do recurso à ação administrativa comum.
Sendo que como diziam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in, “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Volume I, Almedina 2004, página 260, a propósito da alínea a) do nº 2 do artigo 37º do CPTA (versão original), que permite a utilização da ação administrativa comum quando o processo vise o reconhecimento de situações jurídicas subjetivas “diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo”, «(…) para que se possa afirmar que uma situação jurídica decorre diretamente de uma norma administrativa – conceito que vai aqui referido à matéria sobre que versa a norma, abrangendo, por isso, além dos regulamentos, as leis, os atos normativos de direito internacional ou comunitário e as próprias normas da Constituição – parece ser necessário que se verifiquem pelo menos dois requisitos (semifundíveis), a saber:
- O primeiro (de carácter positivo) é que a situação que se pretende ver reconhecida ou “acertada” se encontre definida na norma em causa, mesmo que de forma genérica, com um mínimo de clareza ou precisão, não carecendo a sua efetivação de qualquer juízo valorativo próprio do exercício da função administrativa;
- O segundo (de carácter negativo) é que o reconhecimento da situação em causa não se encontre sujeito a decisão (pronúncia) administrativa prévia.
Sabe-se, na verdade, que em muitos casos a lei substantiva faz depender o reconhecimento de situações administrativas de um pedido (requerimento) do interessado dirigido à Administração, a qual, por isso, nesses casos só pode ser acionada judicialmente depois de instada ou “provocada” a pronunciar-se sobre a pretensão em causa (ver, sobre esta matéria, Vieira de Andrade, A Justiça…., cit., p. 100 e ss.).
Quando suceda assim, o interessado deve aguardar pela decisão administrativa ou pelo decurso do prazo fixado para a sua emissão) e, em caso de insucesso, de falta de pronúncia ou de recusa do reconhecimento, propor uma ação administrativa especial de condenação à prática do ato devido, não a ação administrativa comum deste artº. 37º.”
E no que respeita à alínea b) do mesmo nº 2 do artigo 37º (versão original), norma que permitia a utilização da ação administrativa comum quando o processo visasse o “reconhecimento de qualidades ou o preenchimento de condições” diziam na mesma esteira aqueles anotadores que se tratava “do reconhecimento de qualidade ou do preenchimento de condições a obter, como as da alínea a), em ações de simples apreciação, não condenatória, subsumíveis no quadro da ação comum – salvo quando se trate de qualidades ou condições cujo reconhecimento esteja sujeito à exigência de decisão administrativa prévia, de um ato administrativo, porque aí, para reagir contra esse ato ou contra a sua omissão, há lugar à ação administrativa especial.”
2.6 Por outro lado o artigo 38º nº 2 do CPTA (versão original) não permitia que a ação administrativa comum fosse utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de ato impugnável. O que também vale, por identidade de razão, quando o efeito pretendido é o que resultaria da condenação na prática do ato administrativo devido.
Vide a este propósito, a título ilustrativo, os Acórdãos do TCA Sul de 12/11/2009, Procº 04765/09; de 29/01/2009, Procº 02720/07; de 23/10/2014, Proc. nº 04375/08; de 05/05/2016, Proc. nº 12958/16, disponíveis in www.dgsi.pt/jtcas e os acórdãos deste TCA Norte de 08/04/2011, Proc. n.º 01070/09.1BEBRG; de 22/05/2015, Proc. n.º 00938/13.5BEAVR e de 21/04/2016, Proc. n.º 00432/15.0BEVIS.
(…)»
Também por esta matriz segue a jurisprudência convocada pelo recorrido, lembrando Acs. do do TCAS de 12/1172009, proc. nº 04765/09; de 08/07/2010, proc. 06092/10; de 09/12/2010, proc. nº 0280/06; de 12/01/2017, proc. nº 386/12.2BELLE; de 16/03/2017, proc. 107/14.BEBJA; e bem assim os Acs. do TCAN de 09/06/2017, proc. 03005/15.4BEBRG; e de 14/07/2017, proc. 00290/15.4BEBRG; e Ac. do TCAN de 20/03/2015, proc. 202062/13.1BEPRT.
Cfr. Ac. deste TCAN, de 09-04-2021, proc. n.º 637/15.3BEPRT:
1. O erro na forma de processo ocorre sempre que a forma processual escolhida não corresponde à natureza ou valor da acção, e constitui nulidade de conhecimento oficioso (artigos 193.º e 196.º do Código de Processo Civil).
2. O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (na redacção anterior a 2015) optou claramente por associar à acção administrativa comum, por contraposição à acção administrativa especial, as acções em que não esteja em causa a prática ou omissão (ilegais) de actos administrativos.
3. O artigo 38.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não permite que a acção administrativa comum seja utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de acto impugnável que se consolidou, entretanto, na ordem jurídica.
4. O uso da acção comum para alcançar os efeitos da anulação de acto consolidado na ordem jurídica integra uma excepção inominada, a impropriedade do meio processual, e não a excepção de erro na forma de processo.
Efectivamente, «O «erro na forma de processo» não se confunde com a «questão impeditiva do conhecimento do mérito da causa» que integra a proibição do nº2 do artigo 38º do CPTA, e que deverá ser encarada como «excepção dilatória inominada» que impõe a absolvição do réu da instância.» (Ac. do STA, de 24-09-2015, proc. n.º 01256/13).
Os recorrentes entendem que a sua situação recolhe estrito cumprimento de um dever de prestar, que assim não desperta a ocorrência de acto administrativo e a suposta inidoneidade, tudo se passando em decorrência de competência para a prática para actos materiais.
Mas não têm razão.
Caso análogo, não acolhendo o que aqui agora também é perspectiva dos recorrentes, foi já decidido neste TCAN, por Ac. de 19-03-2021, proc. n.º 00056/16.4BEBRG:
«(…)
Arrogam-se os Autores, ora Recorrentes, o direito ao pagamento da quantia 156.259,06 € (cento e cinquenta e seis mil duzentos e cinquenta e nove euros e seis cêntimos), acrescida de juros moratórios à taxa legal, contados sobre o capital desde a data da citação, até efectivo e integral pagamento.
Direito este que, dizem, decorre directamente da Lei, o artigo 81.º da Lei n.º 3 -B/2010, de 28.04, que aprovou o Orçamento do Estado para 2010, e do Despacho n.º 19070-B 2010, de 22.12.2010.
Mas sem razão, adianta-se.
Estabelece o artigo 81.º, n.º 1, da Lei n.º 3-B/2010, no que aqui interessa, que:
“Fica o Governo autorizado, através do membro do Governo responsável pela área das finanças, com faculdade de delegação, a assegurar aos titulares de contas de retorno absoluto de investimento indirecto garantido junto do Banco (...), S. A., que sejam participantes do fundo especial de investimento que vier a ser constituído para recuperação das respectivas aplicações e que reúnam os critérios de elegibilidade legalmente aplicáveis do Fundo de Garantia de Depósitos e do Sistema de Indemnização dos Investidores a recuperação de até (euro) 250 000 por titular de conta das referidas aplicações, nos termos que vierem a ser definidos por despacho”
Como Lei que é tem as características da generalidade e abstracção incompatíveis com o reconhecimento concreto e individual de um qualquer direito dos Autores.
O mesmo se diga do Despacho n.º 19070-B 2010, de 22.12.2010, cujo teor é o seguinte:
“1- Compete à DGTF a emissão de garantia, a favor dos titulares elegíveis das contas de RAIIG, tal como definidos na referida disposição, após prévia validação pela IGF dos beneficiários e montantes a garantir;
2- Aprovo os termos em que, ao abrigo da garantia mencionada no número anterior, é assegurada a recuperação das aplicações dos referidos titulares de contas de RAIIG, cujo conteúdo consta do anexo ao presente despacho, e dele faz parte integrante”.
E no respectivo anexo:
“Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 81.º da Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril, que aprovou o Orçamento do Estado para 2010, a garantia de recuperação das aplicações de RAIIG, aos respectivos titulares, deve observar os seguintes termos e condições:
1- Beneficiários. — São considerados beneficiários da garantia a emitir as pessoas individuais ou colectivas que preencham cumulativamente os seguintes requisitos:
a) Sejam titulares de contas de RAIIG junto do B... à data de 24 de Novembro de 2008;
b) Tenham aderido ao FEI com a totalidade das aplicações de RAIIG de que são titulares, reunindo a qualidade de participante no mesmo;
c) Tenham sido reconhecidos pelo FGD e pelo SII como elegíveis para protecção pelos respectivos sistemas, nos termos da legislação aplicável.
(…)”.
Também aqui há uma mera definição em abstracto dos pressupostos do direito que os Autores se arrogam em concreto.
Para decidir em concreto se existe o direito que os Autores aqui se arrogam terá de mediar um acto administrativo ou, na falta deste, a decisão judicial que reconheça o direito a receberem a quantia peticionada.
E só poderá ser proferida esta decisão, aqui pedida, se não tiver sido proferido acto administrativo que se tenha consolidado na ordem jurídica sobre esta pretensão, face ao disposto no n.º 2 do artigo 38º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Acto que efectivamente foi praticado e não impugnado em tempo, como se decidiu na sentença recorrida.
Num primeiro momento a Inspecção-Geral de Finanças propôs, em 26.02.2015, não validar a elegibilidade e titularidade de aplicações mencionadas pelos Autores por falta de prova idónea. Proposta esta que foi aprovada pelo Despacho n.º 321/2015, de 06.03, da Secretária de Estado do Tesouro – factos provados sob as alíneas H) e K).
Despacho que foi notificado aos Autores em 16.07.2015 – factos provados sob as alíneas L) a Q).
Não se trata, obviamente, de actos internos do procedimento Administrativo.
Trata-se da definição concreta e individual da pretensão dos Autores, ora Recorrentes, negando-a. Definição que foi exteriorizada através das devidas comunicações aos autores.
Ou seja, tratam-se de actos administrativos impugnáveis porque desfavoráveis aos Autores.
Proferidos por Entidades com o poder legal de definir a pretensão concreta dos Autores, ora Recorrentes.
E ainda que as Autoridades que praticaram os actos em apreço não tivessem competência para o efeito e o arrogado direito dos Autores resultasse directamente das normas legais que invocam – o que não sucede -, ainda assim seria inegável que no caso concreto foram praticados actos administrativos contrários à pretensão dos autores, ou seja, actos impugnáveis, afectados, na sua tese, pelo menos do vício de incompetência e ilegalidade.
Actos que não foram impugnados em tempo e, por isso, se consolidaram na ordem jurídica.
Pretendendo os Autores por via desta acção o efeito que poderiam ter obtido se tivessem impugnado em tempo os descritos actos, o pagamento da importância aqui pedida, verifica-se a dita excepção.
Termos em que se impõe manter a decisão recorrida, a julgar procedente a excepção inominada de impropriedade do meio processual, conducente à absolvição do Réu da instância - artigo 38.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
(…)».
O mesmo juízo aqui verte, confirmando-se a absolvição da instância, insuprível (Ac. do TCAN de 20/03/2015, proc. 2062/13.1BEPRT).

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: pelos recorrentes.

Porto, 2 de Junho de 2021.

Luís Migueis Garcia
Frederico Branco
Nuno Coutinho