A Administração Regional de Saúde do Norte IP, devidamente identificada nos autos, no âmbito da presente Execução, inconformada com a Sentença de Execução proferida em 13 de junho de 2016 (Cfr. Fls. 186 a 197 Procº físico), veio interpor recurso jurisdicional da referida decisão proferida em primeira instância no TAF de Mirandela, na qual se decidiu:
“Pelas razões e fundamentos expostos julga-se procedente a presente ação e, em consequência, determina-se que, no prazo de 60 dias, a entidade executada deverá praticar os seguintes atos:
- Determinar aos mesmos elementos do júri para que reanalisem a ficha individual da exequente relativa à entrevista profissional de seleção;
- Que emita nova ficha individual contendo a fundamentação nos termos legalmente exigíveis, concretizando os vários elementos objetivos tomados em consideração;
- Que pratique todos os atos posteriores em conformidade com a reponderação de tais elementos, mantendo ou alterando a posição da exequente na lista de acordo com a reanálise efetuada.”

Correspondentemente, formulou a aqui Recorrente/ARSN nas suas alegações de recurso, apresentadas em 6 de setembro de 2016, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 201 a 205 Procº físico):

“1ª A douta sentença recorrida está intrinsecamente correta mas inconsidera, sem culpa, factos relevantes, que não foram levados ao conhecimento do Tribunal, mas que na sua objetividade impedem o cumprimento do julgado;
2ª Com efeito, dos membros originários do júri do procedimento, três efetivos e um suplente, apenas subsiste um dotado de capacidade para o efeito, por ter ocorrido a morte de um outro e a desligação de serviço por aposentação de outros dois, sendo assim inexequível o cumprimento da douta sentença recorrida;
3ª Por outro lado, é jurisprudência do TCAN a de reputar inadmissível a nomeação de novo júri quando o universo dos candidatos é já conhecido;
4ª O que constituiria causa legítima de inexecução;
Termos em que, e nos melhores do douto suprimento, devendo o presente recurso ser admitido, procedentes as suas conclusões e, a final, a presente invocação de causa legítima de inexecução ser julgada procedente, com as legais consequências. Assim se fazendo justiça!”

Não foram apresentadas contra-alegações de Recurso.

Por despacho de 3 de novembro de 2016, foi determinada a subida dos autos (Cfr. fls. 223 e 224 Procº físico).

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 15 de novembro de 2016, nada veio dizer, requerer ou promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
A questão aqui em apreciação cinge-se à necessidade de verificar a suscitada causa legitima de inexecução, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo deu como assente a matéria de facto seguinte:
“Com interesse para a decisão da causa consideram-se como provados os seguintes factos:
1) No processo n.º 49/05.7BEMDL foi proferido a 20.05.2014 acórdão, transitado em julgado, que julgou parcialmente procedente a ação e anulou o despacho do Coordenador da então Sub-Região de Saúde de Vila Real (ARS Norte), datado de 30.07.2004, que homologou a lista de classificação final proposta pelo júri do concurso para provimento de 3 lugares de chefe de secção do quadro de pessoal da ARS Norte; Doc. 1 junto com a p.i.
2) O referido acórdão contém, entre o mais, a seguinte fundamentação que aqui se transcreve: Doc. 1 junto com a p.i.

III.2 – Falta de fundamentação
Entende a autora que o ato impugnado padece de falta de fundamentação por não ser possível perceber qual o iter cognoscitivo do autor do ato na atribuição das pontuações relativa à entrevista.
Vejamos então.
Nos termos do artigo 268.º, n.º 3 da CRP os atos administrativos “carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegido.”
No desenvolvimento deste preceito constitucional, o legislador consagrou no artigo 124.º do CPA que, salvo exceções expressamente elencadas, os atos administrativos devem ser sempre fundamentados.
Por sua vez o artigo 125.º, n.º 1 do CPA estabelece que “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.”
Deve considerar-se como fundamentado um ato quando complementado com um parecer, informação ou documento para que remeta ou sobre o qual foi exarado, seja possível a um destinatário normal perceber as razões pelas quais o autor do ato decidiu num determinado sentido, de modo a reconstituir o iter cognoscitivo e valorativo, e poder assim, de forma voluntária e esclarecida, acatar ou reagir contra o ato – cfr. Acórdão do STA de 10.02.2010, Proc. 01122/09.
A fundamentação consiste, como é sabido, num critério relativo, com uma função instrumental, a aferir casuisticamente em função do tipo concreto de ato e as específicas circunstâncias em que o mesmo é praticado – cfr. Acórdãos do STA de 16.12.2009, Proc. 0882/09; e do TCA Norte de 16.12.2010, Proc. 00206/08.4BEPNF.
Impõe-se ao autor do ato administrativo a exteriorização das razões ou motivos determinantes do sentido da decisão, de modo a habilitar o destinatário a conscientemente se conformar com a mesma ou reagir, expondo a sua discordância, de modo eficaz – cfr. Acórdão do STA de 23.10.2008, Proc. 0827/07.
A fundamentação reveste assim um papel instrumental relativamente ao ato, com uma dupla função de garantia: garantia (direito) do destinatário do ato de conhecer as razões subjacentes ao sentido da decisão; e garantia de transparência e legalidade.
Na vertente de garantia de transparência e legalidade da atuação administrativa, está impresso um interesse geral da comunidade de que a administração atue na prossecução do interesse público, a que está, constitucional e legalmente, obrigada nos termos do disposto nos artigos 266.º, nº 1 da CRP e 4.º do CPA.
Impõe-se, neste aspeto, à Administração a consideração das diversas normas legais e interesses, públicos e privados, subjacentes ao caso em concreto de modo a que o decisor realize uma ponderação efetiva de interesses, factos e elementos oferecidos pelos interessados e outros que sejam do seu conhecimento.
Esta ponderação deve ser tanto mais exigente quanto maior for o grau de poder discricionário ao dispor da Administração. É que quando o legislador atribui poderes decisórios à Administração, fá-lo no pressuposto de que esta, estando mais próxima dos elementos variáveis dos casos concretos, está melhor situada para realizar uma efetiva ponderação dos interesses em jogo, de modo a poder optar pela prossecução do interesse público, no respeito dos direitos e interesses dos particulares, o que nem sempre é possível pela via legislativa.
Importa, nesta sede, analisar a jurisprudência do STA relativa ao dever de fundamentação nas situações em que, como nos autos, está em causa matéria concursal.
Por se afigurar especialmente expressivo, no que para a questão a dirimir interessa já que versou sobre matéria idêntica à dos autos, transcreve-se o seguinte excerto do acórdão do STA de 16.12.2009, Proc. 0882/09:
(…) no tocante à entrevista profissional de seleção, cumpre ao Júri aplicar métodos e critérios objetivos de avaliação (art.º 5.º/2/c)), analisando de forma objetiva e sistemática as aptidões profissionais e pessoais dos candidatos (art.º 23.º/1) e elaborando a correspondente ficha donde tem de constar o resumo dos assuntos abordados, os parâmetros relevantes e a classificação obtida em cada um deles, devidamente fundamentada (art.º 23.º/2) – sublinhados nossos.
Ao exigir que a avaliação seja feita de forma objetiva e que a classificação tenha de ser devidamente fundamentada o legislador está a impor ao Júri o uso de padrões racionalmente comunicáveis - informando-o que não basta a transmissão de uma impressão subjetiva assente em meros critérios pessoais e obrigando-o a indicar de modo claro, percetível e tanto quanto possível objetivo as razões da sua escolha - a fim de que o interessado possa compreender porque é que lhe foi atribuída uma determinada classificação e, se o quiser, a possa impugnar com o necessário esclarecimento. É certo que, tratando-se de entrevista pessoal, é impossível escapar a alguma dose de subjetividade e ao recurso a juízos de carácter pessoal baseados em impressões subjetivas, mas também o é que é por isso que se deve exigir uma cabal explicitação das razões da notação. O que quer dizer que fundamentação da notação dada na entrevista profissional não pode ser genérica e abstrata, constituindo meros juízos de valor ou considerações de tal modo abrangentes que podem ser aplicáveis a todo um conjunto de candidatos, nem pode ficar dependente de meros critérios pessoais desligados de qualquer objetividade.
Deste modo, e pese embora a fundamentação ter essencialmente uma função instrumental e variar em função do tipo legal do ato e das circunstâncias concretas de cada caso, certo é que a mesma tem de indicar, com suficiência e clareza, as razões de facto e de direito que justificaram o ato, por forma a que o mesmo possa ser impugnado com o necessário e indispensável esclarecimento. – Vd. a este propósito o Acórdão deste STA de 2/04/2008 (rec. 882/07).
E por ser assim é que este STA tem entendido que "em concurso de acesso na função pública, o ato valorativo e classificativo da entrevista de seleção satisfaz os requisitos legais da fundamentação, desde que da respetiva ata constem os fatores objetivos a que se reportou a entrevista de todos os candidatos e as razões concretas, invocadas pelo júri em justificação da pontuação por ele atribuída a cada um daqueles, de sorte que, nessas circunstâncias, um destinatário normal, possa aperceber-se se a pontuação atribuída ao interessado resultou ou não de erro grosseiro na valoração das capacidades e aptidões deste para o exercício das funções inerentes ao cargo a concurso." - Sumário do Acórdão STA de 25.3.93 proferido no recurso 30412) (…)
Importa então aferir se, in casu, o ato impugnado carece de fundamentação e, em caso afirmativo, se está fundamentado.
Nos termos do artigo 124.º, n.º 1, al. a) do CPA devem ser fundamentados os atos que total ou parcialmente “neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções” (sublinhado nosso).
Na situação em apreço está em causa um concurso para provimento de três lugares de chefe de secção do quadro de pessoal da A.R.S. Norte, Sub-Região de Saúde de Vila Real, a que a autora se candidatou.
Como é evidente, o ato que procede à graduação dos vários candidatos carece de fundamentação, já que tal graduação implica que os candidatos que não fiquem graduados nos três primeiros lugares não sejam providos nos lugares a concurso.
Afigura-se, pois, manifesto que tal ato afeta interesses legalmente protegidos dos candidatos, que têm o direito a compreender por quer razão foram preteridos relativamente a outros candidatos.
No entender da autora o júri não fundamentou, minimamente sequer, as pontuações concretas atribuídas em sede da entrevista.
Como resulta da ata n.º 1 o júri deliberou na sua primeira reunião que na entrevista profissional de seleção seriam ponderados os seguintes fatores: “Capacidade de expressão” e “fluência verbal”, “Sentido crítico”, “Motivação” e “Qualidade de Experiência Profissional”, sendo cada um pontuado de 0 a 20 valores.
Como resulta da própria ata, visava-se avaliar de forma objetiva e sistemática as aptidões profissionais dos candidatos.
Para tal, o júri elaborou uma grelha que utilizou na entrevista efetuada aos vários candidatos.
Analisando a ficha individual da autora – facto 5) – afigura-se que o júri não cumpriu as imposições legais do dever de fundamentação.
É certo que da ficha constam os assuntos que foram abordados e a pontuação atribuída a cada um dos fatores de apreciação por cada um dos elementos do júri.
Porém a classificação atribuída não está devidamente fundamentada.
No espaço destinado à fundamentação constam apenas meras expressões conclusivas que não permitem compreender a concreta pontuação atribuída à autora.
Como se referiu supra, a jurisprudência do STA exige que a fundamentação contenha os elementos objetivos suficientes que permitam perceber se a pontuação atribuída ao interessado resultou ou não de erro grosseiro na valoração.
Ora, o Tribunal só tem ao seu dispor os assuntos abordados e as conclusões subjetivas do júri. Mas não contém qualquer elemento objetivo que permita perceber porque é que se considerou que a autora demonstrou boa presença pessoal ou boa capacidade de expressão e fluência verbal. Também não se compreende que elementos objetivos patenteados durante a entrevista levaram o júri a concluir que a autora tinha boa compreensão, bom sentido crítico e estava motivada. E não se compreende ainda com base em quê se pôde concluir que a autora expressou bem os seus objetivos e motivações e apresentou boa qualidade de experiência profissional.
Repare-se que o júri se limitou a tomar os fatores e imputou-se em elemento qualificativo (por exemplo, bom, bem).
Trata-se, portanto, de uma fundamentação conclusiva e genérica que não permite perceber concretamente quais os elementos objetivos que foram tomados em consideração para atribuir à autora a pontuação que consta da grelha elaborada. A autora vê-se assim impossibilitada de perceber se existe ou não erro grosseiro na valoração que lhe foi atribuída.
Como decidiu o STA no acórdão de 17.03.2005, Proc. 0103/05, «meros juízos conclusivos, sem concretização da factualidade que lhes serviu de base, são insuficientes, para a fundamentação do ato.»
Assim, é de concluir pela anulação do ato impugnado por falta de fundamentação.

IV.1.2 – Factos não Provados
Inexistem factos, com interesse para a decisão da causa, que importe dar como não provados.”

IV – Do Direito
A Exequente veio, nos termos da norma do art 176º nº 4 do CPTA, pedir que o Tribunal fixasse o prazo para que a Executada observasse o dever de cumprir a sentença declarativa preteritamente proferida.

Desde logo, em termos gerais refere-se no artigo 173.º, n.º 1, do CPTA, o seguinte:
«Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado (…)».

Entre os efeitos das sentenças destaca-se o efeito conformativo (preclusivo ou inibitório - posição defendida pelo Prof. Vieira de Andrade, citada “in” “Contencioso Administrativo” - 2.ª Edição, Almedina, de Santos Botelho, a págs. 620 e seguintes), significando isto que o Executado deve extrair da decisão judicial as consequências práticas da sua atuação ilegal, ajustando-a futuramente aos limites do caso julgado, impondo-se-lhe, sobretudo, que não volte a incorrer no mesmo vício que anteriormente determinou a invalidade do ato administrativo impugnado.

Com efeito, em execução de Sentença é lícito e suposto que a administração proceda à renovação do ato/procedimento preteritamente anulado, sanado que seja o vício que determinou a anterior anulação.

A jurisprudência administrativa é neste aspeto perfeitamente uniforme e pacífica, em face do que, por todos, infra se aludem alguns Acórdãos do STA e TCA, cujo sentido, naturalmente, se acompanha.

Refere o Acórdão do Colendo STA nº 031616 de 13/04/2000 que “anulado um ato … pode a Administração praticar outro ato com o mesmo ou diverso conteúdo dispositivo, desde que o novo ato substitutivo seja expurgado do vício que determinou a anulação anterior.
A decisão contenciosa da anulação de um ato administrativo deve ser executada, pela Administração, reconstituindo a situação atual hipotética como se o ato anulado não tivesse existido na ordem jurídica.
O ato renovado, emitido em execução da sentença de anulação, produz efeitos referidos ao momento da prática do ato anulado e deve tomar em consideração a situação de facto e de direito existente nesse momento.”

No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão do Colendo STA nº 048328A de 19/09/2006, em cujo sumário se pode ler que “na execução de sentença anulatória de ato administrativo, o critério a seguir não é necessariamente o da reposição da situação anterior à prática do ato ilegal, mas o da reconstituição da situação atual hipotética.
Se o fundamento da anulação do ato for a existência de um vício de legalidade externa, o ato anulado considera-se renovável.
Nesse caso, a execução do julgado cumpre-se, ou pelo menos, tem de começar pelo expurgo da violação detetada, isto é, com a prolação de novo ato, mas sem o vício que caracterizava o anterior.”

Cita-se ainda o Acórdão do Colendo STA nº 0261/06 de 26/09/2006 no qual se refere, designadamente, que “a execução da sentença consiste na prática pela Administração dos atos e operações materiais necessários à reintegração efetiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido cometido.
O limite objetivo do caso julgado das decisões anulatórias de atos administrativos determina-se pelo vício que fundamenta a decisão.”

Finalmente, nos termos do Acórdão do TCAS nº 00241/04 de 14/04/2005 diz-se que “Em sede de execução de decisão judicial anulatória de ato administrativo, a Administração deve praticar todos os atos que se mostrem necessários à reconstituição da situação eventual que existiria sem a ofensa da legalidade contenciosamente declarada.”

Com efeito, a decisão contenciosa da anulação de um ato administrativo deve ser executada, pela Administração, reconstituindo a situação atual hipotética como se o ato anulado não tivesse existido na ordem jurídica, desde que se não verifique uma situação de causa legítima de inexecução.

O ato renovado, emitido em execução da sentença de anulação, produz efeitos referidos ao momento da prática do ato anulado e deve tomar em consideração a situação de facto e de direito existente nesse momento.

Assim, a reconstituição da situação atual hipotética implica que, em juízo de prognose, se retroceda ao momento em que o Exequente se encontrava à data do originário requerido, de modo a que se efetive na sua esfera jurídica a reposição da situação em que se encontraria, não fosse a prática do ato anulado, por efeito repristinatório da anulação na medida da invalidade e consequente destruição dos efeitos produzidos pelo ato anulado.

Independentemente da análise abstrata feita, importa atender à situação concreta.

Com efeito, sintetizando os contornos factuais da presente Execução, refira-se que relativamente ao controvertido “Concurso para chefe de secção da ex-SRS Vila Real (2004)” importa não perder de vista a seguinte factualidade:
- Em 2004, a então Sub-região de Saúde de Vila Real abriu um concurso para 3 lugares de chefe de secção, pelo aviso n.º 2999/2004, publicado em Diário da República, 2ª série, n.º 56, de 6 de março;
- Inconformada com o resultado, a candidata DMSM impugnou judicialmente o concurso.
Por decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, foi dada razão à candidata, tendo sido anulado o ato administrativo de homologação da lista de classificação final com base em vício de forma;

Aqui chegados, importa apurar da possibilidade de execução da decisão judicial proferida.
Em condições normais, caberia ao júri do concurso retomar os trabalhos do mesmo, repetindo as entrevistas e praticando os demais atos concursais.

Mostra-se, em qualquer caso, que em decorrência da situação dos candidatos, alguns dos quais já aposentados, e do júri, alguns já falecidos ou igualmente já aposentados, não se mostra possível reconstituir plenamente a situação concursal originária.

Como se decidiu, designadamente, no Acórdão deste TCAN nº 00417-A/2002-COIMBRA, de 30-11-2012 “A aposentação de concorrente em concurso anulado é causa legítima de inexecução de sentença já que o mesmo não pode ser retomado relativamente a ela.”

Mais aí se refere que a candidata terá antes direito a uma indemnização para compensar a perda de oportunidade de poder vir a ser posicionada em lugar elegível.

O artigo 176º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos prevê um prazo de 6 meses desde o termo do prazo de 3 meses para que, no caso, a ARS Norte, I.P. pudesse executar a sentença, caso a mesma se mostrasse executável.

Em qualquer caso, para além da alteração da situação estatutária de alguns candidatos, acresce, como se disse já, que alguns dos jurados faleceram ou foram já aposentados, o que obrigaria a reformular a composição do júri, em momento em que são conhecidas as identidades dos candidatos.

Como se sumariou no acórdão deste TCAN nº 02567/07BEPRT-A, de 18/03/2016 “A fim de que seja reintegrada a ordem jurídica, a Administração tem de fazer alguma coisa de positivo, tem de praticar um novo ato administrativo, com efeitos retroativos que substitua o ato ilegal, para dar efetiva execução ao julgado anulatório e não limitar-se a uma posição de inércia.
(…)
Conhecendo-se já os candidatos não é mais possível executar este julgado anulatório, pelo que se verifica causa legítima de inexecução do julgado (…)”

Como se expendeu no Acórdão do TCAS nº 06301/02 de 17-11-2005 “Nos concursos públicos a definição e divulgação dos critérios de seleção e classificação deve ter lugar antes de se terem apresentado ou serem conhecidos os candidatos e respetivos currículos, sob pena de se terem por violados os princípios da imparcialidade, da transparência e da igualdade.

Já mais recentemente e no mesmo sentido referencia-se o acórdão deste TCAN nº 190/16BEMDL de 16-12-2016, onde se sumariou, designadamente, que:
“Tendo o ato impugnado sido anulado (…) pela ilegal fixação dos “Parâmetros avaliativos” e pelo ilegal método de avaliação (…), impor-se-ia a repetição do procedimento concursal desde um momento anterior ao da avaliação das propostas e permitindo até a apresentação de novas propostas.
Tal já não será possível, sob pena de, necessariamente, serem violados os princípios da concorrência, da igualdade e da transparência porque, apesar de ser possível, face ao momento a que se reporta a anulação, as concorrentes apresentarem novas propostas, já é conhecido o universo provável das concorrentes e o conteúdo das propostas (…)
O que determina a convolação objetiva do processo para a fixação de uma indemnização, tendo em conta o disposto no artigo 45º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.”

Com efeito, um dos princípios fundamentais que regem o procedimento dos concursos públicos é o da publicidade, princípio este que se encontra ligado a outros princípios que devem conformar o mesmo procedimento, precisamente os princípios da imparcialidade, da transparência e da igualdade (veja-se a este propósito Margarida Olazabal Cabral, Concurso Público nos Contratos Administrativos, Coimbra, 1997, pp. 82-85).

Só com a divulgação atempada dos métodos e critérios de seleção se pode assegurar uma apreciação objetiva, isenta, imparcial e em plano de igualdade do mérito dos candidatos.

E o respeito por estes princípios impõe que se afaste qualquer procedimento que, objetivamente, pudesse dar sequer a ideia de que os resultados poderiam ser manipulados.

À Administração não basta ser imparcial, precisando também de o parecer.

Não é preciso sequer que o júri conheça em concreto os candidatos e respetivos currículos antes de definir e divulgar os critérios de seleção e classificação, basta que exista essa possibilidade, para que se tenha por violado o princípio da transparência.

É por isso unânime o entendimento do Supremo Tribunal Administrativo, no sentido de que se impõe nos concursos públicos, a definição e divulgação dos critérios de seleção e classificação antes de se terem apresentado ou serem conhecidos os candidatos e respetivos currículos (ver os acórdãos de 31.1.2002, recurso 42.390, de 13.1.2005, recurso 730/04, e de 2.2.2005, recurso 1541/03).

Em concreto, e atendendo a tudo quanto precedentemente se mostrou dito, é manifesto que a constituição de um novo júri, quando se conhecem já todos os potenciais candidatos, constituiria uma manifesta desvirtuação dos princípios enunciados, o que determina necessariamente que se entenda como verificada a suscitada causa legitima de inexecução

Porto, 27 de janeiro de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia