Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00473/05.5BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/08/2010

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drº Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	CONCURSO PARA OFERTA DE ESCOLA REINTEGRAÇÃO DA LEGALIDADE

Sumário:	1. Se intervenção anulatória do tribunal incidiu somente sobre a relação procedimental, considerando irregular a constituição do júri, e não sobre a relação material de fundo, a atinente à posição substantiva do autor perante a Administração, não se deve averiguar se ele tem ou não o direito a ficar posicionado no primeiro lugar, uma vez que a reposição da legalidade implica o reinício do concurso. 2. Nos concursos de oferta de escola do ano escolar 2003/2004 a graduação dos docentes nos concursos nacionais não era critério de ordenação dos candidatos. * * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	03/30/2009
Recorrente:	P...
Recorrido 1:	Ministério da Educação
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte
1 - P…, identificado nos autos, interpõe recurso jurisdicional do acórdão proferido na acção administrativa especial que move contra o Ministério da Educação, na parte em que julgou improcedente o pedido de condenação do Ministério à adopção dos actos e operações necessárias à reconstituição da situação em que estaria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, nomeadamente a contagem de 365 dias de serviço para todos os efeitos legais no ano escolar de 2003/2004.
Apresentou alegações, onde conclui o seguinte;
1. O Recorrente peticionou inicialmente a anulação do acto do Secretário de Estado da Administração Educativa pelo qual foi indeferido tacitamente o recurso hierárquico que interpôs da decisão que o colocou na 5ª posição na lista definitiva do concurso aberto pela Escola Secundária de Monserrate, de Viana do Castelo, para admissão de dois docentes para leccionar a disciplina de práticas de acção social, com um horário de 22 horas, bem como a condenação do Ministério a adoptar os actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, nomeadamente, a contagem de 365 dias de serviço para todos os efeitos legais no ano escolar 2003/2004.
2. Peticionou, ainda, o Recorrente que fosse condenada a entidade demandada a pagar ao Recorrente, pelos danos patrimoniais causados, a quantia de €15.950,34 e a quantia de €2.500, a título de danos não patrimoniais.
3. Para tanto, alegou, em síntese, que reunia a melhor graduação académica e profissional, para que lhe fosse atribuído o 1° lugar do concurso supra aludido e que, ao ter agido como agiu, a entidade demandada, contrariou as regras legalmente estipuladas no regulamento dos concursos de contratação de professores de oferta de escola - Portaria nº 367/98, de 29 de Junho -, não tendo, também, publicitado os critérios de selecção do concurso.
4. Acrescentou, ainda que, de forma ilegal foi dispensada uma candidata da realização de entrevista e que existem evidentes contradições no relatório do júri do concurso, tal como, a ilegalidade na constituição do júri, já que não respeitou as regras aplicáveis dos concursos externos públicos para selecção de pessoal, que exigem que o mesmo seja constituído por um número ímpar.
5. Com o Douto Acórdão proferido nos autos pelo TAF do Porto, em 08.04.2008, decidiu-se julgar parcialmente procedente a acção administrativa especial instaurada pelo aqui recorrente contra a entidade recorrida.
6. O douto Acórdão ao concluir que, «os elementos probatórios não apontam esse sentido decisório como o único sentido possível no âmbito do processo de contratação, sendo certo que, para tal, seria necessário que, de forma óbvia, resultasse do probatório essa posição do A. relativamente aos demais candidatos. O que, manifestamente, não ocorre, não sendo suficiente para assim concluir o que resulta assente no item 12) do probatório. Assim é que, não estando demonstrado que deveria ter sido a candidatura do A, como uma das candidaturas escolhidas, ocorre circunstância impeditiva da procedência da condenação peticionada e que se reconduzia a adoptar os actos e operações necessárias para e constituir a situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, nomeadamente, que fossem contados ao A. 365 dias de serviço para todos os efeitos legais no ano escolar 2003/2004» (v. págs. 23/23 do Douto Acórdão);
7. Incorre, salvo melhor opinião, em erro de julgamento, ao não interpretar e aplicar correctamente os elementos probatórios apresentados na p.i e as normas seguintes:
a) o nº 1, nº 2º e nº 4 do artº 12º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho;
b) o nº 2 do artº 1º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho, ao considerar os contratos das candidatas A… e D… válidos;
c) o nº 5 do artº 44º do Decreto-Lei nº 35/2003, 14 de Fevereiro: «A graduação na lista de ordenação dos candidatos não colocados no concurso anual de contratação referido no artigo anterior é considerada como factor obrigatório e preferencial na colocação por oferta de escola»;
d) o disposto no artº 10° da Circular 27/03 de 11/08/2003 da DGAE - doc. 1 em anexo;
e) a habilitação para a docência dos candidatos (nos termos do disposto do artº 12º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho e conforme alegado nas págs. 3 e 4 na p.i.), tendo em consideração a disciplina a leccionar: - Os candidatos classificados/ordenados nas 2ª, 3ª e 4ª posições do concurso, tendo em consideração as suas habilitações académicas, não possuem qualquer habilitação para a docência, nem tão pouco qualquer experiência profissional docente – v. págs. 5/6 do Douto Acórdão, v. probatório documental na p.i., nomeadamente docs. 11 e 13.
f) a Experiência Profissional dos candidatos, de acordo com o disposto nos artº 13º, artº 14º, artº 15º e nº 5 do artº 44º do Decreto-Lei nº 35/2003, 14 de Fevereiro: - Os candidatos classificados/ordenados nas 2ª, 3ª e 4ª posições do concurso não possuem qualquer experiência profissional docente – v. págs. 5/6 do Douto Acórdão. Regista-se aqui a violação dos nºs 1, 2 e 3 do artº 12º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho, bem com a violação do nº 2 do artº 1º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho em relação ao contrato da candidata D…;
g) a Idade dos candidatos: - al. c) do artº 16º do Decreto-Lei nº 35/2003, 14 de Fevereiro; as implicações da violação da al. b) nº 2 do artº 5º do DL nº 204/98, de 11/07; da al. b) e c) do artº 5º do DL nº 204/98, de 11/07 e do nº 2 do artº 266º da CRP – (v. pág. 16 e ss, do Douto acórdão); e do nº1 do artº 12º do DL 204/98, de 11/07 - (v. pág. 19 e ss, do Douto acórdão);
h) o nº 1 e nº 2 do artº 1º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho: - Os efeitos jurídicos das decisões do Júri do concurso em apreço são nulos (v. pág. 19 e ss do Douto Acórdão). O Júri violou ainda o nº 1 e nº 2 do artº 12º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho. Em consequência os contratos das candidatas A… e D… são nulos de acordo com o disposto no nº 2 do artº 1º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho e no nº 1 do artº 12º do DL nº 204/98, de 11/07.
i) o nº 2 do artº 47º, o artº58º e o nº 2 do artº 266º da CRP;
j) não observância, em concreto, das implicações da violação da b) e c) do artº 5º do DL nº 204/98, de 11/7 (quanto à instituição de outro método de selecção: a entrevista, v. págs. 16/17/18/19 do Douto acórdão) e do nº 1 do artº 12º do DL nº 204/98, de 11/7 (quanto à constituição do júri, v. págs. 19/20 do Douto Acórdão).
8. Ainda, o erro de julgamento ao não interpretar e aplicar correctamente os elementos probatórios apresentados na p.i, põe em causa direitos fundamentais tangentes ao Recorrente, nomeadamente consignados no artº 12.º, artº 13º, artº 22º, nº 2 do artº 47º, nº 1 e alª b do nº 2 do artº 58º, nº 1 e nº 2 do artº 266º da CRP.
9. O concurso em apreço violou as normas atrás identificadas.
10. Os efeitos jurídicos de todas as decisões proferidas pelo júri concurso em apreço são nulos, já que este violou o disposto nas alíneas b) e c) do artº 5º do DL nº 204/98, de 11/7 e no nº 1 do artº 12º do DL nº 204/98, de 11/7, como consta do Douto Acórdão (v. p. 19 e ss. do Douto Acórdão).
11. O Júri violou ainda o nº 1º e nº 2º do artº 12º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho. Em consequência os contratos das candidatas A… e D… são nulos de acordo com o disposto no nº 2 do artº 1º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho e no nº 1 do artº 12º do DL nº 204/98, de 11/07.
12. Por consequência, as candidatas A… e D…, ambas de Viana do Castelo, seleccionadas no concurso em apreço, não poderão «beneficiar» de um contrato administrativo de trabalho docente que tem por base um concurso com efeitos de nulidade.
13. Os candidatos seleccionados, com este concurso, ferido das mais elementares regras e procedimentos concursais do funcionalismo público, beneficiaram e usufruíram de direitos que nunca deveriam ter usufruído.
14. Os «benefícios» materiais e imateriais destas candidatas e os direitos adquiridos, com um concurso que deveria ser oportunamente declarado nulo, ou corrigido, terão que ser extensivos ao Recorrente bem como aos outros candidatos do concurso em apreço, nos termos dos artºs 3°, 4°, 5°, 6° e 6°-A do CPA e nos termos dos artºs 12.º, 13º, nº 2 do artº 47º, nº 1 e alª b) do nº 2º do artº 58º, artº 266º da CRP.
15. Os candidatos classificados/ordenados nas 2ª, 3ª e 4ª posições do concurso não possuem qualquer habilitação para a docência, nem tão pouco qualquer experiência profissional docente – v. págs. 5/6 do Douto Acórdão.
16. Do universo dos candidatos, ao concurso em apreço, o 1° classificado seria J…, titular da licenciatura em Economia, que se enquadra no 1° escalão das habilitações próprias, com o número de ordem 10610 na lista definitiva de graduação no 7° Grupo - código 19 ao Concurso Nacional de Professores 2003/04, nos termos do artº 10° da Circular 27/03 de 11/08/2003 da DGAE. – v. doc. 4 em anexo.
17. O Recorrente (v. págs. 6/7 do Douto Acórdão) seria um dos candidatos seleccionados, graduado na 2ª posição, e daí, o 2° classificado, em conformidade com os seguintes factos: a) O Recorrente é opositor ao concurso nacional de professores, com o número de ordem 10919 na lista definitiva de graduação no 7° Grupo - código 19 ao Concurso Nacional de Professores 2003/04, de acordo o disposto no artº 13º, artº 14º e nº 5 do artº 44º do Decreto-Lei nº 35/2003, 14 de Fevereiro; no artº 10º da Circular 27/03 de 11/08/2003 da DGAE.- doc. 4, em anexo; no nº 2º e nº 4 do artº 12º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho 2003; b) O Recorrente detém a classificação profissional (com habilitação própria ao 7 grupo; graduado com 4 anos e 4 dias de tempo de serviço docente em 31.08.2003 – v. págs 6/7 do Douto Acórdão) classificação académica mais elevada (Formação Pedagógica ao 7º Grupo de docência; Curso de Formação especializada/ Pós-Graduação em Relações Interculturais) e a experiência profissional mais elevadas – conforme o disposto na alínea b) do nº 3 do artº 16º do Decreto-Lei nº 35/2003 de 27 de Fevereiro; c) O Recorrente é o candidato com a maior idade – conforme o disposto na alínea c) do nº 3 do artº 16º do Decreto-Lei nº 35/2003 de 27 de Fevereiro.
18. Evocando-se a nulidade dos efeitos jurídicos das decisões do júri do concurso em apreço, reconstituindo-se, em abstracto, a observância dos procedimentos legais, de acordo com o disposto no nº 1 do artº 12º do DL nº 204/98, de 11/7 (no que concerne à constituição do júri), nos artºs 13º, 14º e nº 5 do artº 44º do DL nº 35/2003, de 14 de Fevereiro; no artº 10° da Circular 27/03, da DGAE, de 11/08/2003; no nº 2º e nº 4 do artº 12º da Portaria nº 367/98, de 29 de Junho; na alínea b) e c) do artº 5º do DL 204/98, de 11 de Julho; no nº 1 do artº 12º do DL nº 204/98, de 11/7; nos art°s 3°, 4°, 5°, 6° e 6°-A do CPA; no artº 12.º, artº 13º, artº 22º, nº 2 do artº 47º, no nº 1 e alª b) do nº 2 do artº 58º, nº 1 e nº 2 do artº 266º da CRP e tendo em consideração o perfil habilitacional do universo dos candidatos (atrás demonstrado),
19. Não restarão quaisquer dúvidas que o Recorrente seria um dos dois candidatos seleccionados.
20. Ao não decidir no sentido enunciado nas conclusões antecedentes, nomeadamente nos itens 7, 12 e 19, o Acórdão recorrido violou os direitos fundamentais tangentes ao Recorrente, nomeadamente consignados no artº 12.º, artº 13º, artº 22º, nº 2, artº 47º, nº 1 e alª b do nº 2 do artº 58º, nº 1 e nº 2 do artº 266º da CRP.
Houve contra-alegações.
O Ministério Público não se pronunciou.
2. No acórdão deram-se por assentes os seguintes factos:
1 - O autor é habilitado com a licenciatura em Relações Internacionais, Ramo Relações Culturais e Políticas, pela Universidade do Minho, Licenciatura que se enquadra na área das Ciências Sociais (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial);
2- O autor foi opositor ao concurso de oferta de escola publicado no Jornal de Notícias de 22/9/2003 promovido pela Escola Secundária de Monserrate, Viana do Castelo, para admissão de dois docentes para leccionar a disciplina de práticas de acção social, com um horário de 22 horas (cfr. doc. 2 junto com a petição inicial), no curso tecnológico de acção social — v. Processo Administrativo (PA) apenso.
3 - Em 18/9/2003, o júri de selecção do concurso, constituído por I…; S…; M… e H…, reuniu, conforme acta 1 que consta do PA apenso, para elaboração dos critérios de selecção dos candidatos para admissão de Professores de Técnicas Especiais - Práticas de Acção Social e Apoio Social, tendo sido fixados os seguintes critérios: 1. Ter leccionado blocos capitalizáveis na área do curso de acção social 2. Área de Formação/Habilitações na área do curso de acção social; 3. Grau Académico 3.1. Licenciatura; 3.1.1. Classificação profissional (classificação académica acrescentando um valor por cada ano de serviço) 3.1.2 Ter leccionado ensino recorrente 3.2. Outros Graus Académicos 3.2.1 Classificação profissional (classificação académica acrescentando um valor por cada ano de serviço) 3.2.2 ter leccionado ensino recorrente
4 - O Autor, em 23.09.2003, fez a apresentação da sua candidatura nos Serviços Administrativos da Escola Secundária de Monserrate - cfr. doc. 3 junto com a p.i.;
5 - Dá-se aqui por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais a acta n° 2 de 2/10/2003 do concurso constante do PA apenso da qual consta que o júri de selecção decidiu que, tendo em atenção os critérios definidos pelo Conselho Pedagógico (Desp. Normativo n° 77/88), adoptar como método de selecção complementar uma entrevista profissional (art° 23 do DL n° 204/98 de 11 de Julho) a alguns candidatos, dispensando a candidata A… pelo facto de já ter leccionado nesta Escola as disciplinas em causa, tendo demonstrado ter o perfil adequado para o lugar a preencher. O júri definiu ainda critérios de apreciação e ponderação da entrevista de selecção os seguintes parâmetros: “1. Interesse e motivação profissionais; 2. Capacidade de expressão e comunicação; 3. Sentido de organização e capacidade de inovação; 4. Capacidade de relacionamento; 5. Conhecimento dos problemas e tarefas inerentes às funções a exercer”.
6 - A lista definitiva de graduação dos cinco primeiros classificados é a seguinte: 1º A…; 2º D…; 3° R…; 4° A… 5° P…;
7 - A graduação académica e profissional dos quatro primeiros candidatos é a seguinte: A candidata A… - Habilitação Académica: é titular da licenciatura em SOCIOLOGIA; Habilitação Profissional para a Docência a licenciatura em SOCIOLOGIA está acreditada no 7º grupo com habilitação própria no 4° escalão; Tempo de Serviço Docente — experiência profissional: 3 (três) anos exercidos na Escola Secundária de Monserrate; A candidata D…— Habilitação Académica: é titular da licenciatura em EDUCAÇÃO; Habilitação Profissional para a Docência: a licenciatura em EDUCAÇÃO não está acreditada em qualquer grupo de docência; Tempo de Serviço Docente — experiência profissional: não tem qualquer tempo de serviço docente - 2° classificada na lista de graduação do concurso — DOC. 7 e 8 juntos com a p.i.; A candidata R…— Habilitação Académica: é titular da licenciatura em PSICOLOGIA; Tempo de Serviço Docente — não tem qualquer tempo de serviço docente; A candidata A… - Habilitação Académica: é titular da licenciatura em PSICOLOGIA; experiência profissional: não tem qualquer (experiência profissional) tempo de serviço docente
8 - O A., classificado em 5° lugar no concurso referido em 3), é titular da licenciatura em Relações Internacionais, tem um Curso de pós-graduação de especialização em Relações Inter culturais e como Tempo de Serviço Docente - quatro anos e quatro dias no dia 31.08.2003. com experiência profissional no ensino recorrente nos a escolares de 1993/94 (Escola 2.3 Flávio Gonçalves da Póvoa de Varzim) e 2000/01 (Escola Secundária Henrique Medina de Esposende) - doc 1 e 11 juntos com a p.i.
9 - O autor reclamou da lista de graduação do concurso referido em 2) para o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária de Monserrate por requerimento entrado na escola em 24/11/2003 — v. PA apenso;
10 - Por requerimento datado de 20/11/2003, o ora A. interpôs recurso hierárquico para o Secretário de Estado da Administração Educativa da decisão que o posicionou em 5° lugar no concurso referido em 2 - cfr. doc. 12 junto com a p.i;
11 - Até à data o A. não recebeu resposta ao recurso que interpôs;
12 - Da lista de concorrentes ao concurso apenas a candidata A… tem experiência em blocos capitalizáveis e a candidata D… não tem experiência em ensino recorrente ao contrário do que sucede com o A. e a concorrente A…— cfr,. PA apenso anexo 4c;
13 - Dá-se aqui por reproduzida para todos os efeitos legais a ficha individual da entrevista do ora A. e que integra o PA apenso;
14 - Em 10/10/2003, entre A…, classificada em 1° lugar no concurso referido em 3) e a Escola Secundária de Monserrate foi celebrado um contrato administrativo de serviço docente nos termos do n°2 do art° 33° do DL n° 139-A/90, de 28 de Abril, válido até 31/8/2004 —cfr. PA apenso;
15 - Em 10/10/2003, entre D… e a Escola Secundária de Monserrate foi celebrado um contrato administrativo de serviço docente nos termos do n°2 do art° 33° do DL n° 139-A/90, de 28 de Abril, válido até 31/8/2004 - cfr. PA apenso;
Dá-se aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, o doc. n° 1 junto com a contestação.
3. O recorrente veio a tribunal fazer três pedidos: anulação da lista definitiva do concurso para admissão de dois docentes, na qual ficou graduado na 5ª posição; adopção dos actos e operações necessárias à reconstituição da situação em que estaria se o acto impugnado não tivesse sido praticado; e indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.
O acórdão recorrido concedeu provimento ao primeiro pedido, anulando o acto impugnado com fundamento em três ilegalidades procedimentais: violação do princípio da divulgação atempada dos métodos de selecção, constante da alínea b) do nº 2 do art. 5º do DL nº 204/98 de 11/7, pelo facto de se ter instituído a entrevista profissional como método de selecção complementado já após ser conhecido o universo dos candidatos; violação do princípio da igualdade de oportunidades, por se ter dispensado da entrevista profissional um dos candidatos; ilegalidade na constituição do júri, por não se ter observado o nº 1 do art. 12º do DL nº 204/98, de 11/7.
Relativamente ao segundo pedido, considerou que “não estando demonstrado que deveria ter sido a candidatura do A, como uma das candidaturas escolhidas, ocorre circunstância impeditiva da procedência da condenação peticionada”, pois “os elementos probatórios não apontam esse sentido decisório como o único sentido possível no âmbito do processo de contratação, sendo certo que, para tal, seria necessário que, de forma óbvia, resultasse do probatório essa posição do A. relativamente aos demais candidatos”.
E quanto ao pedido de indemnização, julgou que os danos patrimoniais não ocorrem, por não ser certo que a candidatura do autor deveria ter sido a escolhida, e que os danos morais não são merecedores da tutela do direito.
Em recurso está apenas a discordância do recorrente quanto ao que se decidiu relativamente ao segundo pedido, pois sobre a improcedência do pedido de indemnização nada se diz nas alegações. O recorrente entende que está demonstrado que, pelos critérios de graduação que deveriam ter sido seguidos, ficaria em segundo lugar, o que lhe dá direito a ocupar um dos lugares postos a concurso, e portanto, tem direito a que lhe sejam contados 365 dias de serviço docentes.
Deve começar por se referir a contradição em que o recorrente cai quando pretende tirar consequências jurídicas de um acto que o acórdão considerou inválido. Está definido, com autoridade de caso julgado, que a lista que graduou o recorrente em 5º lugar é nula e como tal deixou de existir. Ora, se esse acto é juridicamente ineficaz, como pode o recorrente pretender que se julgue que deveria ter ficado graduado em segundo lugar?
Na eventualidade de ocorrerem as ilegalidades substanciais que o recorrente aponta ao acto impugnado, designadamente o uso de critérios de selecção ilegais e o não preenchimento dos critérios legais pelos candidatos posicionados nos 2º, 3º e 4º lugares, ainda assim não deixariam de ocorrer as ilegalidades conhecidas pelo acórdão recorrido. E a procedência destas ilegalidades, detectadas em elementos e momentos diferentes da estrutura do acto impugnado, pelos efeitos invalidantes que têm, impedem a produção de quaisquer outros efeitos jurídicos, designadamente o de se poder considerar que, não fora as ilegalidades substanciais, o recorrente teria ficado posicionado em 1º ou 2º lugar.
O acórdão recorrido, embora não tivesse obedecido a qualquer ordem de apreciação dos vícios, acabou por conhecer uma ilegalidade que é prejudicial à apreciação dos vícios de fundo imputados ao acto e que respeitam fundamentalmente aos critérios de selecção escolhidos pelo júri.
Com efeito, um dos fundamentos da anulação foi a irregularidade na composição do júri, a qual não obedeceu, no respectivo número de membros, ao prescrito no nº 1 do art. 12º do DL nº 204/98, de 11/7. Tal irregularidade tem como consequência que as deliberações por ele tomadas, entre elas a que definiu os critérios de selecção, são nulas ou inexistentes.
Na verdade, o júri do concurso é um órgão colegial, recebendo cada um dos seus membros a designação de titular ou suporte do mesmo órgão. Para que esse órgão possa reunir e deliberar é necessário que esteja devidamente constituído. Como refere Marcello Caetano, para praticar actos administrativos é necessário que o órgão esteja nas condições prescritas por lei para o exercício das suas funções. Não estando nessas condições, designadamente em matéria de constituição, os actos por si praticados são inexistentes (cfr. Manual, pág. 430, e também Sérvulo Correia, in Noções de Direito Administrativo pág. 293 e Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, págs. 230 e 534). Portanto, os actos praticados por órgãos irregularmente constituídos apresentam-se com aparência de acto administrativo, mas falta-lhe um elemento essencial para se considerar como tal, isto é, a conduta de um órgão administrativo, o que conduz à nulidade (nº 1 do art. 133º do CPA). É que a composição ilegal do órgão colegial afecta o órgão como um todo estrutural, impedindo que as suas deliberações possam exprimir uma manifestação unitária do colégio. Se não há colegialidade, por falta ou excesso de membros em condições legais de participar na discussão e votação, também não há vontade orgânica que possa ser imputada ao órgão colegial. E se não existe “vontade” do órgão, não há acto e, por conseguinte, também não se pode aproveitar aquilo que não existe.
Reconhecida a invalidade e proferida a anulação, destroem-se retroactivamente os efeitos do acto anulado e impõe-se assegurar a integral reintegração da legalidade ofendida. Para além do efeito constitutivo da anulação, traduzido na eliminação do acto do mundo jurídico e a repristinação automática da situação que existia no momento em que ele foi praticado, impõe-se restabelecer a situação jurídica ilegalmente alterada pelo acto anulado.
No caso dos autos, tendo em conta que os fundamentos que determinaram a anulação do acto, a reintegração da legalidade exige o reinício do procedimento concursal, com a constituição de um novo júri, pois todas as deliberações por ele tomadas são nulas. É que a intervenção anulatória incidiu somente sobre a relação procedimental e não sobre a relação material de fundo, a atinente à posição substantiva do recorrente perante a Administração. Se as deliberações do júri são inválidas, inclusive aquela que determinou a entrevista profissional como método de selecção e que dispensou uma das candidatas dessa entrevista, não podia o tribunal averiguar se o recorrente tem ou não o direito a ficar posicionado em 2º lugar, como pretende.
E também não há que exigir, como se faz no recurso, que os contratos de escola celebrados com as candidatas que ficaram em primeiro lugar sejam inválidos ou que os “benefícios” que elas tiveram sejam concedidos ao recorrente. Dada a conexão juridicamente relevante que têm com o acto anulado, tais contratos são nulos por força da alínea i) do nº 2 do art. 133º do CPA.
Na petição inicial, o recorrente cumulou com a pretensão anulatória o pedido de determinação dos actos e operações necessários à reintegração da ordem jurídica ofendida, designadamente a contagem de 365 dias de serviço docente. Mas o facto da lei processual permitir a cumulação desta pretensão com o pedido de anulação do acto impugnado, (al. al. b) do nº 2 do art. 47º da CPTA), não significa que a procedência da anulação implique necessariamente a procedência do acto de execução do efeito repristinatório indicado pelo autor. Na sequência da anulação, e no respeito pelos limites impostos pelo caso julgado, a Administração deve proceder à substituição do acto anulado, retomando o procedimento de concurso e praticar outro acto de classificação e graduação dos candidatos. A substituição do acto anulado não consiste, pois, em praticar um acto de sentido contrário, em que o recorrente apareça posicionado em 2º lugar, pois há ilegalidades antecedentes que impedem a sua prática.
Fica assim sem qualquer fundamento a pretensão de serem contabilizados 365 dias de serviço docente como efeito repristinatória da sentença anulatória.
Mas apesar disso, não se deixa de realçar que essa pretensão, quando analisada fora do âmbito da execução do julgado, também não podia ser concedida ao recorrente. O principal argumento é que o critério de graduação dos candidatos deveria, por um lado, dar preferência à graduação obtida pelos candidatos nos concursos nacionais e distritais e, por outro, respeitar os critérios de graduação do concurso nacional, tal como se preceitua nos nº 1 e 4 do artigo 12º da Portaria nº 367/98 de 29/6. Se fossem seguidos esses critérios, as candidatas graduadas em 2º, 3º e 4º lugares, não podiam ser graduadas, já que, não concorreram ao concurso nacional 2003/2004, não possuem habilitação para o exercício profissional da docência, nem têm experiência profissional docente.
A primeira observação a fazer é que, tendo sido admitidos ao concurso 88 candidatos (cfr. doc. de fls. 89), era preciso demonstrar que nenhum deles concorreu ao concurso nacional ou que nesse concurso obtiveram graduação inferior à sua. No universo dos candidatos admitidos, pode haver docentes que se candidataram ao concurso nacional e que obtiveram melhor graduação que o recorrente. E a probabilidade disso ter ocorrido é muito grande, pois, para o ano 2003/2004, o artigo 66º do DL nº 35/2003 de 27/2 acabou com os concursos regionais, previstos no artigo 67º do DL nº 18/88 de 21/1, para o preenchimento de necessidades transitórias de pessoal docente, passando a segunda fase do concurso nacional a abranger os horários completos e horários incompletos. Portanto, neste contexto, é provável que nos 88 candidatos admitidos haja quem concorreu a esse concurso e tenha ficado graduado. Não se pode concluir, com toda a certeza, que o recorrente era o único graduado a nível nacional.
A segunda observação é que não é verdade que o concurso de oferta de escola em causa tivesse imperativamente por critério de ordenação a graduação do concurso nacional. O que se interpreta do artigo 12º da citado Portaria nº 367/98 é que os contratos de escola são celebrados com quem obteve a graduação nos concursos nacionais e distritais de provimento e respeitando a graduação. Só na hipótese de não haver candidatos opositores a esses concursos, é que o contrato é precedido de uma oferta de emprego publicitada durante um período mínimo de três dias úteis, podendo candidatar-se quem respeite os requisitos gerais, especiais e habilitacionais exigidos para o exercício de função docente, sendo os candidatos ordenados de acordo com os critérios de graduação do concurso nacional. Portanto, o concurso para oferta de emprego só ocorre se o estabelecimento de educação não conseguir fazer um “ajuste directo” com um graduado no concurso nacional. Esgotada essa possibilidade é que se procede à oferta de emprego, onde as regras de ordenação são os critérios que presidem à graduação do concurso nacional e não a graduação nesse concurso. A terceira observação é que o artigo 44º do DL 35/2003 de 27/2, tacitamente revogou por aquele artigo 12º, que impõe, esse sim, que a graduação na lista de ordenação dos candidatos não colocados no concurso anual de contratação seja considerada como factor obrigatório e preferencial na colocação por oferta de escola, só se aplicou aos concursos do ano escolar 2004/2005 e posteriores, como claramente se prescreve no nº 1 do artigo 66º desse diploma. Por isso mesmo, não se compreende a insistência do recorrente em querer ver aplicada essa norma ao concurso de 2003/2004.
A quarta observação é que, a aplicar-se os critérios de graduação do concurso nacional, como estabelecia o nº 4 do artigo 12º doa Portaria nº 367/98, nunca podiam ser os fixados no DL nº 35/2003, que apenas valiam apara o ano 2004/2005, mas sim os enunciados nos artigos 43º, 44º e 45º do DL nº 18/88, de 21/1 para a segunda parte do concurso nacional, dada a remissão que para eles faz o nº 2 do artigo 66º do DL 35/2003. Seguindo tais critérios, diferenciados em função da profissionalização, não profissionalização e habilitação suficiente, também não se pode saber se, no universo de 88 candidatos, era o recorrente quem ficaria em 1º ou 2º lugar.
Por último, não se pode desconsiderar a explicação que o recorrido dá para a necessidade de se ter aberto o concurso para oferta de escola, com desvio do que se estabeleceu no nº 2 do artigo 66º do DL nº 35/2003. Em princípio, se os horários completos e horários incompletos para as necessidades transitórias do pessoal docente faziam parte da segunda parte do concurso nacional, não havia necessidade de se abrir concurso para preenchimento de dois lugares de 22 horas, pois era suposto que tais lugares fizessem parte do concurso nacional. Acontece que tais lugares faziam parte do “curso tecnológico de acção social”, que compreendia a disciplina de “práticas de acção social” posta a concurso, curso esse que pertencia ao Sistema de Ensino por Blocos Capitalizáveis (SEBC), regulado pelo Despacho nº 21711 de 27/10, para o ensino secundário, o qual funcionava no estabelecimento de ensino em regime experimental, e que posteriormente foi regulado pela Portaria nº 550-E/2004, de 21/5. O ensino recorrente era acompanhado pelo Conselho Nacional de Acompanhamento da experiência pedagógica, o qual dava orientações sobre a forma como o curso devia ser ministrado. O concurso de oferta de emprego que se abriu para esse curso não correspondeu assim à situação normal de oferta de emprego para se leccionar num determinado grupo de docência (vg. grupo 7º), situação em que se compreende que a graduação do concurso nacional tenha bastante relevância. Mas, por se tratar de uma experiência pedagógica do ensino recorrente, desenquadrada dos concursos anuais do pessoal docente, nada impede que o procedimento concursal siga a tramitação do DL nº 204/98, de 11/7, caso em que os critérios de classificação podem ser fixados pela Administração.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Notifique.
TCAN, 08 de Outubro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador