Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00536/13.3BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/23/2018

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	João Beato Oliveira Sousa

Descritores:	CONCURSO DE HABILITAÇÃO; CARREIRA MÉDICA

Sumário:	O recurso merece provimento e a acção deverá ser procedente com base no erro de julgamento sobre o vício procedimental verificado, consistente em a grelha classificativa só ter sido levada ao conhecimento da candidata posteriormente à realização da prova de discussão pública do currículo. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	AAAM
Recorrido 1:	Administração Central do Sistema de Saúde, IP
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Conceder provimento ao recurso Revogar a sentença recorrida Julgar a acção procedente


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
AAAM veio interpor recurso do acórdão pelo qual o TAF do Porto julgou improcedente a presente acção administrativa especial intentada contra a Administração Central do Sistema de Saúde, IP, pedindo que seja anulado o acto que não a aprovou e que seja o R. condenado a aprová-la no âmbito de concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica hospitalar aberto pelo aviso n.º 848/2005.

Conclusões da Recorrente:
a) O acto impugnado padece de diversos vícios que, a final, devem conduzir à sua invalidade, bem como, à condenação da Ré ACSS à prática do acto legalmente devido, que se consubstancia na deliberação de aprovação da Autora, aqui Recorrente, no âmbito do concurso em apreço, sendo lhe atribuída, no que aos factores “A) a” e “A) d” diz respeito, a classificação de, respectivamente, 10 e 1, alterando-se assim a classificação final total para 13,2.
b) Na verdade, as únicas partes consideradas legítimas na presente lide – Autora e Ré ACSS – concordam com tal conclusão, pois é a própria Ré ACSS, aqui Recorrida, a assim o confessar e admitir – cfr. fls. 216 e 217 do processo administrativo junto na pendência da presente acção, onde a Ré ACSS refere expressamente que “compulsado os autos, constata-se que à recorrente foi enviada apenas a sua grelha classificativa (…) No caso em apreço, a notificação promovida não está acompanhada de quaisquer outros elementos que não seja a supra aludida grelha classificativa. Por conseguinte, considera-se que procede a pretensão formulada pela recorrente, incorrendo o procedimento em vício de violação de lei (...)” [sic, com destaque nosso], concluindo que o “… o recurso [hierárquico] deve ser julgado procedente”.
c) De facto, o Exmo. Senhor Júri errou ao não aprovar a aqui Recorrente, porquanto:
c.1) por um lado e tendo em conta (i) o curriculum vitae desta, (ii) o facto de ter trabalhado em todas as áreas cirúrgicas e especialidades [ou seja, em todas as suas vertentes], (iii) ter laborado igualmente com meios auxiliares de diagnóstico e terapêutica, consulta de anestesia – com excepção apenas da cirurgia cardíaca –, participando na avaliação, preparação e seguimento de doentes em pré e pós-operatório – isto é, reitere-se, prestou serviço em todas as áreas, quer no pré, quer no pós-operatório [com excepção de uma], (iv) sendo tais totalmente diversificadas e diferenciadas, (v) sempre com zelo, competência e assuidade conforme resulta dos relatórios dos Directores de Serviço, bem como (vi) se atentarmos ao modo como foram valorados os currículos e subsumidos os critérios aos demais candidatos do concurso em causa, devia-lhe ter sido atribuído a classificação máxima de 10 valores [ou, caso assim não se entenda, classificação bem superior à que obteve], o que se solicita;
c.2) por outro, encontrando-se provado nos presentes autos que o critério [previamente fixado] determinava a atribuição máxima para os candidatos que participassem numa das urgências [urgência interna ou externa] e que a Recorrente participou em equipas de Urgência em três hospitais diferentes, quer na urgência geral, quer na obstetrícia, quer ainda nos meios complementares e diagnósticos, devia-lhe ter sido atribuído a classificação máxima de 1 valor, o que igualmente se solicita, o que, sem mais, origina automaticamente a sua aprovação.
Caso assim não se entenda,
d) importa referir que a decisão em causa viola ainda os princípios da imparcialidade, da transparência e da concorrência, bem como o da comparabilidade, porquanto:
d.1) inclusive após solicitação da aqui Recorrente e não obstante de existência legalmente obrigatória [n.º 21 e n.º 21.1 da secção V da Portaria n.º 177/97], não foi enviada a esta cópia da aludida acta da alegada reunião do Exmo. Senhor Júri em que foi feita a avaliação e classificação dos candidatos – facto confessado pela Ré ACSS [cfr. fls. 216 e 217 do processo administrativo], sendo certo que a entidade Ré não publicou devidamente a respectiva ponderação dos factores e subfactores para aquele efeito – facto igualmente confessado pela Ré e provado documentalmente.
Quaisquer dos casos, individualmente ou em conjunto, origina a violação dos princípios aludidos, mormente da concorrência, transparência, imparcialidade e comparabilidade das candidaturas.
d.2) Não podia a aqui Autora candidata conhecer quais os critérios utilizados para a atribuição da classificação, bem como a respectiva ponderação dos seus factores e subfactores, pois não publicados previamente pela Ré – facto confessado pela Ré e provado documentalmente – sendo certo a primeira vez que a aqui Recorrente teve conhecimento de tais critérios e respectiva valoração foi no momento da notificação da proposta de lista de classificações e, consequentemente, da sua não aprovação, ou seja, por ofício de 11/10/2012 – cfr. documento n.º 4 já junto com o libelo inicial.
Tal origina igualmente a violação dos princípios aludidos, maxime da concorrência, transparência e imparcialidade [pois, quanto a este, não basta ser – o que nem sequer é o caso –, é necessário parecer] o que, sem mais, invalida totalmente o acto aqui impugnado.
d.3) E ainda que se entendesse, como o Tribunal a quo o entendeu, que não era obrigatório o envio da acta e grelhas dos candidatos ou a publicação prévia da densificação e valoração dos critérios fixados, a verdade é que, conforme jurisprudência e doutrina unânime, às entidades públicas não basta ser, é necessário parecer.
De facto, com a acção e comportamento da entidade Ré, e por causa exclusiva e imputável a esta – que não as publicou –, para sempre ficar-se-á na dúvida se naquela data – pelo menos quando a Recorrente solicitou as actas e grelhas de todos os candidatos – estas existiam efectivamente,
Pelo que, também por esta ordem de razões, deve o acto em crise ser considerado inválido por violação dos princípios já supra referidos.
Neste sentido, note-se:
- “Viola (…) aos princípios e garantias gerais a que deve obedecer o recrutamento e selecção do pessoal para os quadros da Administração Pública, a deliberação do júri do concurso que se limita a referir que “os critérios de avaliação são os que constam da secção seis da Portaria 177/97, de 11.3”, e, a elaborar uma grelha em que atribuiu pontuações numéricas aos factores enunciados nas diversas alíneas do n.º 26 do Regulamento (…) O júri estava obrigado a estabelecer, previamente, os parâmetros de avaliação, os critérios para atribuição de pontuação aos diversos factores e subfactores a considerar, de forma a assegurar a transparência, isenção e imparcialidade da actuação administrativa que aqueles normativos visam, em consagração do disposto no art.º 266.º, n.º 2 da CRP” e que “No que concerne ao princípio da imparcialidade, deverá ter-se presente que não basta que a Administração seja imparcial. É-LHE TAMBÉM EXIGIDO QUE PAREÇA SER IMPARCIAL. Conforme se refere no Ac. de 03.02.2005, Proc. n° 0952/04, a não divulgação atempada dos critérios de avaliação «acaba por pôr, objectivamente, em causa o princípio da imparcialidade, ainda que não se apure a sua efectiva violação no caso concreto»” – Acórdão do STA de 06/03/2008 [processo n.º 01056/06], com destaque nosso.
- “O cumprimento daquelas regras e destes princípios não é consentâneo com qualquer procedimento que, objectivamente, possa permitir a manipulação dos resultados de um concurso ou APARENTAR, SEQUER, QUALQUER HIPÓTESE DE MANIPULAÇÃO. E, sendo assim, tudo quanto possa contribuir para a selecção e graduação dos candidatos a um concurso de pessoal no contexto da Função Pública tem que estar definido e publicitado num momento anterior ao conhecimento da identidade dos candidatos e, consequentemente, à abordagem dos seus «curricula»” – Acórdão do STA de 27/06/2006 [processo n.º 032377], igualmente com destaque nosso.
- A publicidade deve verificar-se em todas as fases do procedimento, com especial destaque, aqui, para os termos ou conteúdo do concurso. Deve assim, ser fornecida informação bastante para permitir a aferição do interesse na apresentação da candidatura e para a organização de uma participação eficaz” – ANA FERNANDA NEVES, in Os princípios da Contratação Pública, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. II., Faculdade de Direito de Lisboa, 2010, pp. 50.
d.4) Viola igualmente os princípios da isenção, transparência e imparcialidade o facto de o Exmo. Senhor Júri ter entendido classificar 1,0 valores os candidatos que demonstrassem o exercício de urgência externa (0,5 valores) e urgência interna (0,5 valores), pois implica a alteração das regras a meio do jogo, declaração essa que também se requer.
Acresce ao exposto,
e) Padece o sobredito acto de falta de fundamentação, uma vez que não se consegue entender a classificação atribuída pelo Exmo. Senhor Júri à aqui Autora/Recorrente, pois:
e.1) tendo trabalhado em quase todas as vertentes da área de anestesiologia [apenas não trabalhou na cirurgia cardíaca], mais tendo em conta o curriculum vitae da Recorrente e as informações dos Directores de Serviço, o Exmo. Senhor Júri nada referiu, fundamentou ou explicou como pôde a Recorrente ser classificada com a classificação de 6 (em 10), nem como seria possível, qualquer candidato, ter a nota máxima de 10;
apenas referindo que a classificação atribuída à candidata (…) teve como base: a) as informações dos Directores de Serviço constantes do Curriculum Vitae da candidata…
… não concretizando ou sequer subsumindo como tal classificação foi obtida e decidida…
e.2) o próprio Exmo. Senhor Júri remete tal explicação para a apreciação qualitativa dos esclarecimentos prestados pela candidata, no âmbito da prova de discussão curricular, não bastando alegar, conclusivamente, que as respostas dadas pela candidata não foram totalmente esclarecedoras, sendo algumas reveladoras da falta de capacidade estratégica e consistência na sua actividade assistencial, outrossim, é imperativo e obrigatório indicar quais respostas, justificando como é que as mesmas levaram a tal conclusão…É que a Recorrente tem memória da discussão curricular, olvidando por completo qualquer resposta sua que originasse tal radical e bombástica conclusão;
e.3) o Exmo. Senhor Júri não disponibilizou à Recorrente a acta da alegada reunião do Exmo. Senhor Júri em que foi feita a avaliação e classificação dos candidatos, o que, para além do já alegado, tal equivale igualmente à falta de fundamentação;
e.4) o Exmo. Senhor Júri não responde, quer directa, quer indirectamente, aos factos e fundamentos alegados por aquela na sua pronúncia, pelo que, deve aquele acto ser considerado inválido por falta de fundamentação.
f) De facto, e neste âmbito, impõem-se as questões:
f.1) se existiam as ditas grelhas e mapas de todos os candidatos, porque não foram os mesmos enviados quando solicitados?
Resposta que o Tribunal a quo não alcançou dar, nem a própria entidade Ré, muito pelo contrário, uma vez que já tomou a sua posição a fls. 216 e 217 do processo administrativo junto aos autos, onde, reitere-se, considera-se que procede a pretensão formulada pela recorrente, incorrendo o procedimento em vício de violação de lei (...)” [sic, com destaque nosso], e se conclui que o “… o recurso [hierárquico] deve ser julgado procedente”.
f.2) Qual o critério diferenciador da aqui Recorrente para os demais candidatos para estes serem aprovados e aquela não, sendo que da análise aos seus currículos se atesta exactamente o contrário: a haver um candidato aprovado, sempre seria a Autora.
f.3) O que terá a Autora/Recorrente dito em sede de esclarecimentos prestados no âmbito da prova de discussão curricular que teve a consequência a sua não aprovação?
Nada claro, concreto, congruente ou suficiente é explicado ou sequer justificado pela entidade Ré ACSS, ou outra, de que se inclui o Tribunal a quo, pois que da leitura do acto em análise e de todo o processo administrativo, bem como, note-se, do acórdão que sobre aquela recaiu, não se compreende nem se alcança a(s) razão(ões) para que se tenha optado pela não aprovação da aqui Recorrente.
Com efeito,
h) Resulta, assim, que o autor do acto aqui impugnado – Ré ACSS – não cumpriu com todas as imposições legais inerentes e impostas a ele, bem como não aplicou ao caso a correcta disposição legal nem a ratio daquela.
h) Daí a instauração da presente acção administrativa especial.
i) Daí a não conformação com o acórdão que considerou aquela improcedente.
j) Daí a convicção da Recorrente de que devia ter obtido classificação superior, que daria lugar à sua aprovação

Nos termos do artigo 146º/1 CPTA o Ministério Público (MP) emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

A Recorrente apresentou resposta ao parecer de MP.

FACTOS
Consta no acórdão recorrido:
São os seguintes os factos que se consideram assentes, com interesse para a decisão da causa:
1) A Autora é médica Anestesiologista, inscrita na Ordem dos Médicos com o n.º 3…26.
2) Por Aviso n.º 848/2005, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 21, de 31 de Janeiro, foi aberto concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica hospitalar nos termos do qual “o presente concurso rege-se pelo disposto no capítulo I do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 177/97, de 11 de Março”.
3) Por Aviso n.º 2727/2012, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 36, de 20 de Fevereiro, foram nomeados os respectivos júris.
4) A Autora apresentou devidamente sua candidatura nos termos e nos prazos definidos pelos aludidos Avisos e Portaria.
5) Em 2 de Abril de 2012 o Júri reuniu tendo elaborado a grelha classificativa a utilizar na prova de habilitação que aqui se considera integralmente reproduzida (fls. 4 a 6 do p.a.).
6) A prova de discussão curricular realizou-se no dia 8 de Outubro de 2012 tendo a A. sido considerada “não aprovada”. (fl. 38 do p.a.).
1. No dia 11 de Outubro de 2012 o Júri reuniu tendo elaborado as actas da prova curricular individuais com grelha classificativa que se encontram a fls. 40 a 41 (relativas à candidata AMM), 36 e 37 (relativas à A.), 32 e 33 (do candidato AC), 29 e 30 (do candidato AM), 26 e 27 (do candidata AA), 23 e 24 (da candidata CMF), 20 e 21 (da candidata DF), 17 e 18 (do candidato EF), 14 e 15 (do candidata EC), 8 e 9 (da candidata ECA), sendo que a candidata AMM não compareceu à prova curricular (acta n.º 2 a fls. 44 do p.a.).
7) Na mesma reunião o Júri elaborou a lista provisória de classificação que consta de fl. 43 do p.a. (fl. 44 do p.a.).
8) Por ofício de 11 de Outubro de 2012 foi a A. notificada para se pronunciar sobre a proposta de classificação de “não aprovação” (fl. 92 do p.a.).
9) Em 23 de Outubro de 2012, a Autora requereu cópias do aviso de concurso e da acta de reunião do Júri em que foi feita a avaliação e classificação de candidatos (fl. 89 do p.a.).
10) Em 26 de Outubro de 2012 foi remetida à A. cópia do aviso de abertura do concurso e cópia da sua avaliação (fls. 84 a 88).
11) A A. pronunciou-se nos termos constantes de fls. 75 a 83 do p.a..
12) Em 30 de Outubro de 2012 o Júri deliberou não alterar a classificação atribuída à A., mantendo assim a decisão de não aprovação (acta n.º 3 constante de fls. 66 e 67 do p.a.).
13) Por deliberação do Conselho Directivo da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., de 29 de novembro de 2012, publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 244, de 18 de dezembro (aviso n.º 16844/2012), foi homologada a lista de classificação final dos candidatos (fl. 69 do p.a.).
14) A Autora interpôs recurso hierárquico (fls. 98 a 127 do p.a.).
A factualidade que se julgou provada resultou directamente da análise do processo administrativo, designadamente das folhas do mesmo que supra se referiram.

DIREITO
A Recorrente imputa ao acórdão recorrido erros de julgamento de direito, por não corroborar a verificação de determinados vícios assacados ao acto administrativo impugnado e que deveriam (alegadamente) ter conduzido à procedência da presente acção. Esses invocados erros de julgamento, enquanto se projectam nas conclusões formuladas pela Recorrente, constituem as questões a resolver.
Segundo a ordenação sintética feita pela Recorrente no corpo da sua alegação:
«…a decisão, como ao adiante se demonstrará, enferma de erro de julgamento ao considerar:
(A) correcta, e não grosseira, a avaliação do Exmo. Senhor Júri à candidata, aqui Recorrente;
(B) que o acto em crise não viola os princípios da imparcialidade, transparência, concorrência e comparabilidade;
(C) que o acto em crise se encontra devidamente fundamentado.
Cumpre apreciar, seguindo a ordem das conclusões concretamente formuladas.
Conclusões a) e b)
Contêm afirmações genéricas e meramente opinativas, que enquadram de forma conclusiva a pretensão da Recorrente, mas só por si não atingem nenhum segmento específico da decisão recorrida, sendo por isso inaptas à solução do recurso.
Conclusões c), c.1) e c.2)
Neste segmento a Recorrente procura demonstrar que foi incorrecta a avaliação feita pelo Júri à sua candidatura no factor “A a) competência técnico-profissional no exercício das funções de assistente e anestesiologia tendo em conta as sua diferentes vertentes”, pontuável entre os limites “0-10” em que obteve a pontuação de “6”.
C.1)
Transcreve-se a ponderação feita pelo TAF nesta matéria:
«A A. não concorda com a avaliação do factor A a) “competência técnico-profissional no exercício das funções de assistente e anestesiologia tendo em conta as sua diferentes vertentes”
É mister que não se olvide que a apreciação sindicada resulta do exercício de uma actividade administrativa de carácter técnico e valorativo que é insindicável, excepto nos casos em que o critério adoptado pela Administração se revela manifestamente desacertado e inaceitável (cfr. v.g Acs. Doutrinais, n.º 205, pág. 55). “As decisões que se situam dentro do domínio da discricionariedade técnica da Administração são judicialmente insindicáveis, sem prejuízo de ocorrência de desvio de poder, ou em relação a qualquer aspecto vinculado de incompetência, vício de forma ou violação de lei, e, bem assim, os casos extremos em que o critério adoptado pela Administração se mostre ou se revele manifestamente desacertado e inaceitável (acórdãos doutrinais, n.º 228, pág. 1420 e n.º 192, pág. 1155).
A A., reitera-se, não concorda com a apreciação efectuada pelo R. porquanto segundo entende deveria ter obtido a classificação máxima de 10 valores.
Porém não identifica qualquer factor de onde se possa concluir que afinal tal apreciação, de cariz técnico, assentou num erro manifesto e grosseiro.
Limita-se a evidenciar aspectos do seu currículo olvidando que o concurso em causa se realizou por meio de uma prova de habilitação destinada a avaliar o mérito absoluto dos candidatos (cfr. ponto 2. Do Regulamento, supra transcrito) e que a avaliação dos candidatos não se resume à análise do currículo mas consiste antes na “discussão pública” do mesmo (ponto 25. do mesmo Regulamento).
E se, alguns factores foram densificados pelo Júri, em conformidade com o supra exposto, a avaliação de outros – como o presente – resulta eminentemente de uma apreciação discricionária de cariz técnico que, por não se descortinar qualquer erro grosseiro, é insindicável.»
O TAF decidiu assim certeiramente que a pontuação atribuída pelo Júri se contém na sua livre margem de discricionariedade de actuação e fê-lo na esteira de jurisprudência firme e reiterada dos tribunais administrativos. Para o confirmar basta uma leitura atenta dos acórdãos citados no douto parecer do MP, destacando-se por exemplo o trecho do Ac. deste TCAN de 20-12-2005, Proc. 00113/04, proferido em caso semelhante, onde se refere que «No âmbito da denominada “justiça administrativa” os tribunais podem pronunciar-se não sobre o mérito mas tão-só sobre ilegalidades (v.g., incompetência do órgão; inobservância de formalidades essenciais no decurso do processo; falta ou insuficiência de fundamentação da decisão final; desvio de poder; violação de lei por ofensa de quaisquer limites impostos ao poder discricionário, por lei ou auto-vinculação da Administração, ou a princípios constitucionais; erro manifesto, inadmissibilidade ostensiva dos critérios usados, ou mostrarem-se estes manifestamente desacertados e inaceitáveis), não podendo substituir-se aos juízos subjectivos feitos pela Administração de molde a que um juízo seja postergado pelo outro».
Seria inaceitável sobrepor-se a convicção subjectiva do Tribunal, cujos conhecimentos teóricos e práticos nas áreas curriculares submetidas a concurso são insignificantes, à convicção tecnicamente abalizada de um Júri composto, nos termos do nº 18 da Portaria 177/97, de 11 de Março, «por um presidente e quatro vogais, todos com o grau de consultor da área profissional a que respeita a prova, tendo pelo menos o presidente a categoria de chefe de serviço da carreira».
Por outro lado, nos termos do nº 58 da mesma Portaria «O método de selecção é uma prova pública que consiste na discussão do currículo do candidato» o que significa que se trata de método misto, composto por uma dimensão documental e objectiva (o currículo propriamente dito) e uma outra pessoal e subjectiva (a discussão pública) na qual o candidato tem que demonstrar conhecimentos e capacidade para dissertar ou argumentar sobre esse currículo.
Ora, essas diferentes dimensões estão globalmente reflectidas na pontuação atribuída pelo Júri, sendo certo que a segunda, a discussão, se exauriu e não pode reactivar-se perante o Tribunal.
De resto, a Recorrente mostra ter consciência dessa incontornável vicissitude quando incidentalmente, noutro passo da sua alegação, em nome dos princípios e com o intuito de reforçar a sua tese sobre a exigência de divulgação prévia dos critérios e parâmetros de avaliação, argumenta que essa solução será exigível “principalmente em concursos onde a discussão do curriculum vitae já origina, por si só, subjectividade e discricionariedade quase ilimitada”. Ou seja, a Recorrente conforma-se com a inevitável limitação de os tribunais sindicarem a avaliação e pontuação atribuída pelo júri, quanto ao mérito de cada candidato, no amplíssimo factor em causa.
E assim, em concordância com o TAF, não se vê aí erro de julgamento de direito.
C.2)
Alega o Recorrente que “Relativamente ao factor A. d) participação em equipas de urgência interna ou externa (1 valor), é igualmente manifesto que bastaria a participação em equipas de urgência interna ou externa para se dever ter a valoração máxima de, in casu, 1 valor.”
Sobre isto ponderou o TAF:
«Quanto ao factor A d) – “participação em equipas de urgência interna ou externas”, alega a A. que bastaria a participação em equipas de urgência interna ou externas para se ter a valoração máxima de 1 valor.
Ora, não obstante não constar da grelha de avaliação a diferenciação entre urgência interna e externa, o Júri decidiu valorar com 0.5 pontos a participação em equipas de urgência interna e 0.5 a participação em equipas de urgência externa.
Entendeu portanto, o Júri, que deveria ser valorizado o facto de um candidato, independentemente do número de equipas de urgência que tenha integrado (internas ou externas) ter integrado equipas de urgência internas e externas.
Tal entendimento está também compreendido no âmbito da actividade técnica do Júri que não pode este Tribunal refutar pois, mais uma vez, não se descortina qualquer erro manifesto nessa ponderação.
Note-se ainda que o facto de, na grelha de avaliação se referir “participação em equipas de urgência interna ou externa” significava que seriam valoradas os dois tipos de participação, não retirando ao Júri a possibilidade de vir a valorizar a diversidade do carácter das mesmas, em detrimento da sua quantidade.»
A Recorrente considera que o Júri violou o sentido do factor em apreciação ao decidir valorar com 0.5 pontos a participação em equipas de urgência interna e em 0.5 a participação em equipas de urgência externa.
Destaca que o dito factor contempla literalmente a participação em equipas de urgência interna ou externa.
Professa a crença de que o Júri, ao substituir “e” por “ou”, alterou propositadamente o que está consagrado no nº 26 da Portaria 177/97, onde se lê (sublinhado nosso):
«26 - Na discussão do currículo são obrigatoriamente considerados, tendo em atenção a especificidade das funções da área profissional a que respeitam as provas, os factores seguintes:
a) Exercício das funções de assistente na área profissional respectiva, tendo em conta a competência técnico-profissional, tempo de exercício das mesmas, chefia de unidades médicas funcionais, participação em equipas de urgência interna e externa e apoio e enquadramento especializado à clínica geral em unidades de cuidados de saúde primários;
b) …»
No entanto, a questão colocada não se resolve por via dessa minúcia gramatical.
Desde logo porque na utilização linguística padronizada, a conjunção “ou” pode ter sentido adversativo ou aditivo, dependendo do contexto. Na verdade, pode implicar a exclusão de um dos termos (Ex: “podes ir de carro ou de comboio”) ou incluir ambos (Ex: “Podem candidatar-se à magistratura judicial homens ou mulheres”), exactamente com o mesmo sentido da expressão “Podem candidatar-se à magistratura judicial homens e mulheres”.
Porém, no caso vertente o problema nem reside aí, porque tanto o Júri como a Recorrente atribuem quer à conjunção “e” da Portaria quer à conjunção “ou” do factor classificativo em causa um sentido aditivo, ou inclusivo, na medida em que entendem serem ambas as modalidades de urgência pontuáveis.
O problema está na forma de pontuação fixada na grelha classificativa (“0 a 1 valores”), formulação gramatical que propende a desautorizar a tese da Recorrente, segundo a qual o candidato só poderia ter 0 ou 1 valor, consoante tivesse participado, ou não, em qualquer tipo de urgência, interna ou externa.
Primo, porque a expressão “0 a 1 valores” sugere uma moldura que pode comportar valores intermédios entre o mínimo e o máximo.
Secundo, porque se a Portaria não quisesse “diferenciar” as urgências internas e externas, bastaria ter referido simplesmente “participação em equipas de urgência”.
Assim, não obstante a alteração de “e” para “ou”, não se verifica qualquer desconformidade relevante entre o factor classificativo “A. d)” e o nº26 da Portaria 177/97.
No fundo o problema não é linguístico nem gramatical e resolve-se por apelo à discricionariedade técnica da Administração – no caso, do Júri – cuja prerrogativa de avaliação e classificação lhe permitia formular e interpretar os critérios classificativos do modo que entendesse mais favoráveis à finalidade do concurso, dentro dos limites da lei, pelo que se confirma neste ponto o julgamento feito em 1ª instância.
Em suma, nada a apontar à decisão recorrida neste domínio, especificamente quanto à inexistência de erros na valoração da prova da Recorrente.
Coisa diversa são os vícios de procedimento, invocados nas conclusões seguintes.
Conclusões d), d.1), d.2), d.3) e d.4) e outras
Neste segmento a Recorrente sustenta que a decisão em causa viola os princípios da imparcialidade, da transparência, da concorrência e da comparabilidade.
A violação de tais princípios é substanciada pela Recorrente em vícios de procedimento, de modo que poderia ser mais bem ordenado e, sobretudo, com menos distanciamento relativamente do acórdão recorrido, logo, do objecto do recurso. Por exemplo:
- Adita em sede de recurso, como violado, o princípio da “comparabilidade”, não mencionado em 1ª instância.
- Alega em d.1) e d.2) a admissão pela Ré em sede de recurso hierárquico de determinados vícios do procedimento (que denomina “factos confessados pela Ré”), sem que tivesse alegado tais situações perante o Tribunal “a quo” e sem que, consequentemente, este tivesse oportunidade de apreciar a sua veracidade e relevância.
- Invoca nas conclusões f.) e seguintes, de forma redundante e conclusiva em relação ao já anteriormente invocado, considerandos diversos, quer no que respeita ao mérito da sua candidatura (“devia ter obtido classificação superior, que daria lugar à sua aprovação”) quer no que toca à regularidade formal do procedimento.
Ora, é de realçar que não ocorreu impugnação do julgamento em matéria de facto nem foi arguida omissão de pronúncia.
Assim, serão reapreciados à luz dos princípios invocados os vícios de procedimento que fazem parte do objecto do recurso, na medida em que foram apreciados pelo Tribunal “a quo” e são alvo das críticas da Recorrente, com algum eventual subsídio extraível das conclusões f) e seguintes.
Quanto à questão da falta de fundamentação do acto administrativo será tratada em sede própria, com referência às conclusões e) e seguintes até e.4).
Prosseguindo, diga-se que está sobretudo em causa o princípio da divulgação atempada dos métodos, critérios ou factores de classificação, como emanação dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da transparência e outros, dependendo do enfoque que se dê ao caso.
O debate é antigo e arrastou-se, por alguma inércia do Legislador e da Administração, mas a verdade é que aqueles princípios têm sido consistentemente afirmados na doutrina e na jurisprudência.
Já em 1999 (Função Pública, pág. 92) Paulo Veiga e Moura sustentava que, embora a obrigatoriedade de divulgação no aviso de abertura dos critérios de ponderação da avaliação curricular consagrada no então recém-chegado DL 204/98, de 11 de Julho, não fosse extensível aos demais métodos de selecção, designadamente à prova de conhecimentos, isso não invalidava “a obrigatoriedade de o Júri definir os parâmetros pelos quais se há-de aferir o mérito dos candidatos, no máximo, até ao início da realização dos mesmos”.
Isto por duas razões básicas. Por um lado para evitar suspeições de os critérios de avaliação serem afeiçoados à situação de algum candidatos, em detrimento de outros e, por outro, para permitir aos candidatos prepararem de forma esclarecida a estratégia conveniente ao êxito das suas candidaturas.
A jurisprudência foi sensível a esse tipo de argumentos e cedo começou a decidir em conformidade.
Tal foi o caso, por exemplo, do Ac. do STA de 11-05-2004, Proc. 01676/03, que em caso similar ao dos presentes autos decidiu (reproduz-se o sumário):
«I - Se bem que no concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica de clínica geral não exista concorrência directa de interesses dos candidatos - não se tem em vista o preenchimento de lugares do quadro, nem a nomeação dos candidatos aprovados em função de uma graduação relativa, com respeito por uma ordenação decrescente constante de lista de classificação final - é a aprovação neste concurso que permite um título de habilitação profissional, o qual, para além de conferir aos candidatos já assistentes da carreira médica uma valorização remuneratória imediata e automática, consubstanciada na atribuição da categoria de assistente graduado, e, aos outros, o acesso a essa categoria, constitui, ainda, requisito de acesso à categoria de topo de chefe de serviço; assim, são aplicáveis a este concurso as regras gerais respeitantes ao recrutamento e selecção na função pública, quais sejam as de igualdade e liberdade, devendo a Administração agir neste, como em todos os casos, no respeito do princípio da imparcialidade - artigos 47.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2 da Constituição da República;
II - Em concurso de habilitação ao grau de consultor, aberto ao abrigo do DL n.º 73/90, de 6 de Maio, e do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 377/94, de 14 de Junho, o júri pode, no respeito dos factores e subfactores de apreciação previstos no Regulamento, formular grelhas, tabelas ou outros formas de subdivisão daqueles factores e subfactores;
III - Essa actividade, porém, tem de ser realizada até, pelo menos, o conhecimento dos candidatos do concurso, sob pena de infringir os princípios da igualdade e da imparcialidade, a que a Administração está sujeita na sua actividade, plasmados nos artigos 47.º, n.º 2, e 266º, n.º 2, da Constituição da República, e no art. 5º, alíneas b), c) e d) do DL nº 498/88, de 20/12;
IV - Com efeito, fazendo-o após ter podido conhecer os candidatos e seus currículos, bem pode afeiçoar os critérios valorativos ao currículo de um ou outro, sem que com isto se queira significar que proceda dessa forma, pois basta a simples possibilidade de tal acontecer para se terem como violados tais princípios;
V - Ao subdividir em vários itens os factores e subfactores constantes do Regulamento e ao atribuir a cada um deles uma ponderação autónoma, o júri cria subfactores que alteram a fronteira da vinculação e da discricionariedade anteriormente estabelecida, mesmo que se integrem nos factores regulamentarmente previstos, e que a soma deles seja igual à ponderação preestabelecida, pelo que se encontra adstrito nessa actividade ao cumprimento do requisito temporal indicado em III.»
Saltando no tempo, vê-se que essa ideia básica persistiu inabalável e foi de novo proclamada, até de modo mais vincado (na esteira de muitos outros em sentido idêntico) no Ac. deste TCAN de 15-07-2016, Proc. 01446/10.1BEPRT, cujo sumário se transcreve:
«I – À luz do princípio da imparcialidade administrativa, constitucionalmente garantido e com assento legal, a fixação dos critérios de selecção e dos métodos de classificação dos candidatos concursais deve ser feita em momento anterior ao conhecimento (real ou possível) dos currículos pelo júri.
II – Dever aplicável a todos os concursos públicos, mormente de recrutamento de pessoal, independentemente na natureza especial da carreira em causa ou das especificidades concursais (v.g. provas públicas).»
Revertendo ao caso destes autos, o TAF, analisando a Portaria 177/97, de 11 de Março, aplicável, começou por fazer notar que nos termos do ponto 19, alínea c) “compete ao júri (…) definir, previamente à realização das provas, os critérios a que obedece a avaliação dos factores previstos no n.º 26”. E prosseguiu:
«Entendeu o legislador, portanto, que competiria ao júri densificar os critérios supra transcritos (que resultam directamente da Portaria) e que o termo final do prazo para esse efeito, seria a realização das provas.
Ora, no caso sub judice, tal densificação ocorreu em 2 de Abril de 2012 e a prova em 8 de Outubro, pelo que o R. agiu dentro dos limites da legalidade.
(…)
Acresce que tais critérios, apesar de não terem sido autonomamente notificados aos candidatos, ficaram a constar expressamente da tabela de classificação pelo que não pode a A. invocar o seu desconhecimento.
(…)
Acresce que, tendo sempre presente que não estamos perante um procedimento de natureza concorrencial e que não se pode aceitar o desconhecimento pela A. dos factores, a A. não alega que o conhecimento prévio dos critérios teria a virtualidade de alterar a sua pontuação (limitando-se a discordar da valoração efectuada pelo Júri e a alegar que este “não atendeu devidamente ao curriculum vitae” – art.º 44º da petição inicial) nem aponta qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade ao Regulamento aplicado.»
Com esta argumentação o TAF menosprezou, ou não retirou consequências, do facto de a acta contendo a grelha classificativa estabelecida pelo Júri só ter sido levada ao conhecimento da Recorrente com a notificação para esta se pronunciar sobre a proposta de classificação de “não aprovação”, em 11 de Outubro de 2012, quando obviamente a prova de discussão curricular já se tinha realizado, concretamente no anterior dia 8 de Outubro.
Ora, mesmo respeitando que «Nos termos do ponto 19., alínea c) “compete ao júri (…) definir, previamente à realização das provas, os critérios a que obedece a avaliação dos factores previstos no n.º 26” (sublinhado nosso)» nada justificaria que essa grelha classificativa - que segundo o ponto 5) da matéria de facto - já tinha sido elaborada em 2 de Abril de 2012 – ficasse meses na gaveta sem ser publicada ou levada por qualquer outra forma ao conhecimento dos candidatos.
É que essa norma do nº19 só dispõe sobre o momento da elaboração da grelha e não sobre o momento da sua divulgação, pelo que nada impede que quanto a este último aspecto prevaleçam os princípios já supra focados que impunham a sua divulgação atempada, o que equivale a dizer, em termos preferenciais logo com o lançamento do concurso, antes da recepção das candidaturas e, no mínimo, logo de seguida à sua elaboração, e sempre em tempo útil para que os candidatos pudessem preparar a sua prova.
Insere-se também nesta apreciação o tema invocado na conclusão d.4), visto se tratar de um parâmetro incluído na grelha classificativa e que, portanto, deveria igualmente ter sido objecto de divulgação atempada.
Procede, portanto, este vício de procedimento, com a inerente violação dos princípios invocados, na sua generalidade, e arrastando consigo a ilegalidade do acto administrativo impugnado.
As demais questões são redundantes ou não fazem parte do objecto do recurso (incluindo a questão da “confissão” em sede de recurso hierárquico) por não terem sido decididas em 1ª instância e não serem de conhecimento oficioso.
Conclusões e), e.1), e.2), e.3 e e.4)
Trata-se agora da crítica ao acórdão recorrido por falta de reconhecimento do vício de falta de fundamentação do acto administrativo.
Sobre isto ponderou o TAF:
«O dever de fundamentação dos actos administrativos consignado no artigo 124º do CPA, traduz a exigência de externação das razões ou motivos determinantes da decisão administrativa, tendo como objectivos essenciais os de habilitar o destinatário a reagir eficazmente contra a respectiva lesividade, e assegurar a transparência e imparcialidade das decisões administrativas.
A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto, nos termos do art.º 125º, n.º 1 do CPA.
Nos termos do ponto 21.1 do Regulamento em causa “das actas de reuniões em que seja feita a avaliação e classificação de candidatos devem constar, obrigatoriamente e ainda que por remissão para mapas ou fichas:
a) As classificações atribuídas pelo júri ou, em caso de não unanimidade, por cada membro do júri a cada candidato e a cada um dos parâmetros de avaliação;
b) A fundamentação clara e suficiente das classificações atribuídas pelo júri ou, em caso de não unanimidade, por cada membro do júri a cada candidato e a cada um dos parâmetros de avaliação.
Ora, in casu, a fundamentação da decisão impugnada foi efectuada por remissão para um mapa no qual se transcreveram de forma especificada os factores enunciados na portaria e os critérios fixados na grelha de avaliação, conforme expressamente era permitido pelo Regulamento aplicável.
Tal fundamentação não contém contradições nem imprecisões, é clara e inteligível e, como vimos, traduz um juízo técnico fundamentado, não se detectando qualquer erro manifesto na sua formulação.»
Concorda-se com o ponto de vista do TAF.
Na verdade, tal como de há muito se vem entendendo a exigência de fundamentação é de conteúdo muito variável. Atente-se no Acórdão do Pleno da Secção do CA, de 14/05/1997, no Processo n.º 029952, segundo o qual, a fundamentação, “(...) varia consoante o tipo legal de acto administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objectivos essenciais que prossegue: habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade (objectivo endo-processual) a assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e a reflexão decisórias…»
Ora, o mérito demonstrado por um candidato na “discussão pública” de concurso de habilitação ao grau de consultor duma carreira médica vai muito para além do mérito curricular (documental) propriamente dito, exige elevado grau de conhecimentos especializados, teóricos e práticos, recai numa zona de acentuada discricionariedade técnica, inacessível à sindicabilidade contenciosa e, finalmente, ressuma como máximo denominador comum da subjectividade de 5 médicos especialistas, membros do Júri, cada um deles certamente cioso da sua experiência profissional e senhor das suas convicções.
Num caso destes a motivação de cada membro do Júri é íntima e inacessível. Mesmo que fosse facultada uma transcrição completa da discussão pública seria inútil, pois a Recorrente continuaria a sustentar a perfeição do seu currículo e o Tribunal continuaria impossibilitado de resolver a dúvida, por não lhe competir substituir-se ao Júri.
Quanto à fundamentação do acto, nestas circunstâncias, deve ser naturalmente concisa e a esse respeito o Júri alcançou o seguinte consenso:
«O Júri reconhece as funções desempenhadas pela candidata em diferentes vertentes da Anestesiologia. Durante a discussão curricular o Júri pretendeu esclarecer a qualidade desse mesmo exercício bem como a sua diferenciação. Entendeu o Júri que as respostas dadas pela candidata não foram totalmente esclarecedoras, sendo algumas reveladoras de falta de capacidade estratégica e consistência na sua atividade assistencial, sendo por isso classificada com 6 valores em 10.»
Entende-se que, embora muito sintética, em face das circunstâncias se trata de fundamentação suficiente e harmoniosa na sua dupla expressão qualitativa e quantitativa.
Assim, improcede neste ponto a crítica à decisão recorrida.
Em suma, o recurso merece provimento e a acção deverá ser procedente com base no erro de julgamento sobre o vício procedimental verificado, consistente em a grelha classificativa só ter sido levada ao conhecimento da candidata posteriormente à realização da prova de discussão pública do currículo.

***

DECISÃO
Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença, julgar a acção procedente e anular o acto recorrido.
Custas pelo Réu.
Porto, 23 de Novembro de 2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins