Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a questão suscitada resume-se, em suma, em apreciar da apontada excepção de litispendência, que deu lugar à absolvição da FP da instância.

Assente a factualidade apurada cumpre, então, antes de mais, entrar na análise da realidade em equação nos autos e que se prende com a questão da litispendência.

Nas suas alegações, a Recorrente aponta que a douta sentença padece de vícios e erros na apreciação da impugnação apresentada e da factualidade, pois a sentença diz que estão pendentes dois processos com o mesmo objeto e fundamentos, ou seja, com o mesmo pedido e causa de pedir, quando nos presentes autos a causa a pedir é a anulação da liquidação de IRS enquanto nos autos do processo 384/11.5BEVIS, a causa a pedir é a anulação da aplicação da cláusula geral anti-abuso, de modo que, não existe excepção de litipendência.

Ora, como é sabido, a litispendência, como o caso julgado, pressupõe a repetição de uma causa, tendo por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou reproduzir uma decisão anterior (cfr. o artigo 497º do C. Proc. Civil - actual art. 580º).

Dispõe o nº 1 do artigo 498.º do C. Proc. Civil (actual art. 581º) que “repete-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir”.

Por seu lado, os nºs 2, 3 e 4, desse mesmo preceito, concretizando melhor, dispõem que “há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica; há identidade do pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico e há identidade da causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico”.

Quanto ao primeiro elemento, diga-se que as partes são as mesmas sob o aspecto jurídico desde que sejam portadoras do mesmo interesse substancial, ou seja, as partes não têm que coincidir do ponto de vista físico, sendo mesmo indiferente a posição que as partes assumam em ambos os processos, podendo ser autores numa acção e réus na outra ( Prof. Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, pág. 319 ).

Por sua vez, haverá identidade de pedidos se existir coincidência na enunciação da forma de tutela jurisdicional pretendida pelo autor e do conteúdo e objecto do direito a tutelar, na concretização do efeito que, com a acção, se pretende obter e que a identidade da causa de pedir pressupõe que o acto ou o facto jurídico de onde o autor pretende ter derivado o direito é idêntico.

Há identidade de pedidos quando numa e noutra acção se pretende obter o mesmo efeito jurídico, ou seja, terá de ser o mesmo direito subjectivo cujo reconhecimento se pretende, independentemente da sua expressão quantitativa e da forma de processo utilizada.

Diga-se ainda que a causa de pedir consiste na alegação da relação material de onde o autor faz derivar o correspondente direito e, dentro dessa relação material, na alegação dos factos constitutivos do direito (facto jurídico de que procede a pretensão deduzida) - em consonância, assim, com o princípio da substanciação consagrado pelo nosso ordenamento jurídico -, enquanto que o pedido se reconduz ao efeito jurídico que o autor pretende retirar da acção interposta, traduzindo-se na providência que o autor solicita ao tribunal - trata-se de um elemento fundamental, considerando as imposições do princípio do dispositivo: são os interessados que accionam os mecanismos jurisdicionais como ainda quem realiza a escolha das providências que os direitos subjectivos invocados garantem -, e, por fim, que o conceito de sujeito a atender para o efeito coincide com a noção (adjectiva) de parte.

Com interesse para a matéria em análise, cumpre ainda ter presente que, como refere o Cons. Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, 6ª edição, 2011, pág. 583, a propósito do art. 63º do CPPT, na redacção anterior à Lei nº 64-B/2011, de 30-12, “o acto que autoriza a aplicação da disposição antiabuso é contenciosamente recorrível, porque expressamente se refere a sua recorribilidade, no n.º 10 deste art. 63.º.
Com efeito, em si mesmo, o acto de autorização não é horizontal nem materialmente definitivo, pois não é o acto final do procedimento nem é o acto que define a posição jurídica da administração tributária perante o contribuinte.
Também não é um acto lesivo, pois não tem reflexos directos na esfera jurídica dos interessados.
A autorização para praticar um acto, só por si, não define qualquer situação jurídica, nem tem qualquer reflexo na esfera jurídica do particular a que o acto se reporta, o que leva à sua qualificação como acto interno, não materialmente definitivo.
Na verdade, os efeitos do acto do dirigente máximo do serviço consistem a permitir, sem impor, à entidade que dirige o procedimento que faça aplicação da disposição antiabuso e, por isso, não resulta dele a definição da posição definitiva da Administração perante o contribuinte.
No entanto, entendeu-se atribuir a tal acto a natureza de acto destacável para efeitos de impugnação contenciosa. …”.
Com este pano de fundo, o facto de a Lei nº 64-B/2011 ter suprimido o nº 10 do citado artigo que contemplava a recorribilidade da decisão em apreço como meio de reacção ao acto de autorização da aplicação da cláusula antiabuso significa o reconhecimento dos elementos apontados na anotação acima descrita e remeter para outro momento a possibilidade de reagir neste domínio, ou seja, na altura em que existe a definição da posição definitiva da Administração perante o contribuinte.

A partir daqui, é manifesto que a decisão recorrida não pode manter-se, pois que, como se depreende do exposto, na redacção anterior à Lei nº 64-B/2011, de 30-12, os efeitos do acto do dirigente máximo do serviço consistem em permitir, sem impor, à entidade que dirige o procedimento que faça aplicação da disposição antiabuso e, por isso, não resulta dele a definição da posição definitiva da Administração perante o contribuinte.
Isto significa que, tendo a ora Recorrente cumprido com as exigências da lei no sentido de questionar a matéria em apreço, não se olvidando que aquilo que mais preocupa a Recorrente é, naturalmente, o valor da liquidação impugnada nestes autos, não se vislumbra fundamento para o Tribunal entender que, afinal, apenas se discute a aplicação do mecanismo do art. 63º do CPPT e que, no final, se pede em ambas as situações a anulação da liquidação, procedendo a uma descrição factual eminentemente conclusiva, quando a factualidade a ponderar prende-se com os termos de ambos os articulados, o que significa que se impõe, nos termos do art. 712º nº 1 do C. Proc. Civil (actual art. 662º), determinar a eliminação das als. C) a E) do probatório, sendo que a primeira comporta um ostensivo equívoco na definição da pretensão em causa e as demais a leitura do Tribunal da realidade em apreço, matéria que já pertence ao domínio da análise da realidade apurada nos autos e que se prende com o teor da petição subjacente aos presentes autos e o teor da petição respeitante à acção administrativa especial presente nos autos.

Ora, no presente processo, o pedido consiste na anulação da liquidação adicional de IRS e juros compensatórios com referência ao ano de 2008, enquanto que na acção administrativa especial nº 384/11BEVIS o pedido consiste na anulação da decisão da aplicação da cláusula geral antiabuso, o que significa que não existe identidade de pedidos, o que tanto basta para afastar a figura da litispendência.
Neste ponto, não pode aceitar-se a interpretação perfilhada pelo Tribunal recorrido, e que é acompanhada pelo Ministério Público junto deste Tribunal, de que ao referir-se no pedido da acção administrativa especial que “deve anular-se a decisão da aplicação da cláusula geral antiabuso com o objectivo de se reparar a ilegalidade cometida e de se fazer sã e inteira justiça” está a reclamar-se a anulação da liquidação.

Do mesmo modo, ao nível da causa de pedir, embora se tenha de reconhecer que a alegação da ora Recorrente nos dois processos acaba por ser transversal ao procedimento em apreço, não se pode perder de vista que, como se disse, a primeira decisão está a montante de toda esta discussão, sendo que a matéria atinente à mesma terá de ser apreciada na aludida acção administrativa especial, ou seja, não cabe na presente impugnação, de acordo com o regime legal então vigente, o conhecimento de matéria relativa à decisão de autorização a aplicação da disposição antiabuso, pelo que a sua inclusão no âmbito da presente impugnação está condenada ao insucesso ab initio.
Do mesmo modo, a alegação da ora Recorrente com referência aos factos e fundamentos das correcções meramente aritméticas traduz a introdução da realidade que importa à liquidação impugnada e que não se confunde a decisão de autorização a aplicação da disposição antiabuso, de modo que, considerando toda a envolvência dos dois processos, cremos que também não é possível defender que existe identidade de causa de pedir.

Naturalmente, não pode deixar de notar-se que, caso a ora Recorrente venha a ter sucesso na sua demanda no âmbito da acção administrativa especial, tal terá repercussão nestes autos, uma vez que estará em causa a bondade do procedimento de que resultou a liquidação impugnada, ou seja, em caso de anulação da decisão de autorização da aplicação da cláusula antiabuso, procedimento de que emergiu a liquidação posta em crise no âmbito da presente impugnação, a aludida liquidação também terá de ser anulada, realidade que, no entanto, não se confunde com a figura da litispendência.

Sendo assim, como é, temos por evidente que a decisão recorrida procedeu a uma incorrecta aplicação do direito à factualidade apurada ( impondo-se também aqui uma pequena nota no sentido de apontar que, para futuro, os elementos de que depende a apreciação de uma excepção como a litispendência, devem estar no processo antes da decisão, e não determinar a sua junção, numa altura em que a decisão, no fundo, já está tomada, pois que, embora imediatamente antes da sentença se diga que “Previamente, proceda à junção a estes autos de cópia autenticada da PI do Processo n.º 384/11BEVIS (Acção Administrativa Especial)”, não se entende o significado da alusão a “previamente”, na medida em que a sentença é proferida de imediato, ou seja, a junção sempre ocorreria depois de a sentença ser prolatada, o que, além do mais, torna o determinado pelo Tribunal algo sem sentido, a não ser no caso de ser interposto recurso, o que é evidenciado pelo facto de ter sido já este Tribunal de recurso a providenciar pela efectiva junção do elemento em apreço), pelo que incorreu em erro de julgamento devendo ser revogada por via da procedência do presente recurso.

Ass. Nuno Bastos

Ass. Irene Neves