| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
L…, identificada nos autos, interpôs o presente recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Viseu que lhe indeferiu a providência cautelar intentada contra o Ministério da Educação para suspensão de eficácia do acto que rejeitou o recurso hierárquico da Recorrente da decisão que lhe aplicou a pena de suspensão graduada em 180 dias e lhe impôs a obrigação de reposição da quantia de € 43 636,50.
A culminar a sua alegação de recurso a Recorrente formulou as seguintes conclusões:
1. O presente recurso vem interposto da decisão que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto/decisão impugnada e absolveu a entidade requerida Ministério da Educação.
2. Na verdade, os factos provados da douta decisão recorrida enfermam de contradições várias relativamente às quantias recebidas, pela ora recorrente, dos pais e encarregados de educação dos alunos do 1º Ciclo e do Pré-Escolar, relativas à componente de apoio à família e refeições servidas aos referidos alunos, e relativamente às quantias entregues na tesouraria.
3. Face ao exposto, resulta dúvida fundada acerca dos montantes recebidos pela recorrente e, também, quanto às quantias entregues na tesouraria.
4. Assim, existe manifesta contradição entre os factos provados nas alíneas c) a f) e os factos provados nas alíneas g), h) e i) a k).
5. Tais contradições levam inequivocamente a que exista contradição igualmente entre os factos considerados provados e a fundamentação da decisão, sempre que da fundamentação desta resulta que a quantia de € 43.636,50 corresponde ao valor que a requerente recebeu e não entregou na tesouraria.
6. No caso sub judice, ao existirem contradições evidentes no seio dos factos provados e, também, contradições entre estes e a própria fundamentação da decisão, tais factos levam à existência de uma falta de fundamentação.
7. Assim, a presente decisão é nula por falta de fundamentação, nulidade esta que expressamente se invoca para os devidos efeitos legais.
8. A providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo, que é a providência que está em causa nos presentes autos, na medida cm que se destina a manter a situação existente antes da emissão da pronúncia administrativa, constitui uma providência conservatória.
9. Ora, sendo uma providência conservatória, tem plena aplicação o disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 120° do CPTA, que exige a verificação de dois requisitos cumulativos para que uma providência conservatória seja decretada: por um lado, exige que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal; e, por outro lado, exige que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
10. Quanto ao primeiro requisito, o Tribunal entendeu, e de outra forma não poderia ter sido, estar verificado o requisito do periculum in mora.
11. Quanto ao segundo requisito, fumus boni juris, convém realçar que a lei apresenta o mesmo com urna formulação negativa, pelo que, tal como refere a douta sentença, ora recorrida, e bem: “Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa, sendo que, in casu, inexiste qualquer circunstância que obste ao conhecimento do mérito.”
12. Desta forma, para averiguar da verificação deste requisito, é necessário apreciar, ainda que sumariamente, os elementos constantes dos autos e invocados na acção principal.
13. Assim, na acção principal, são assacados ao acto administrativo impugnado diversas irregularidades formais que conduzem à nulidade da decisão/do processo disciplinar que lhe foi instaurado e, consequentemente, da própria decisão punitiva, sendo elas: 1. A temporaneidade do recurso; 2. A violação do direito de audição; 3. A nulidade da notificação; 4. A falta de menção da subdelegação de poderes; 5. A falta de atribuição do subsídio para falhas; e 6. A falta da fundamentação para a responsabilização da autora:
- Realce-se que, cada um dos itens, anteriormente referidos, são essenciais de per se, à excepto do item n.° 5, na medida em que basta a verificação de um para que se verifique o requisito fumus boni juris.
- Acerca da temporaneidade do recurso, considerando o dia 16 de Fevereiro de 2010 - dia de Carnaval, um feriado facultativo, este dia não entra no cômputo do prazo, de acordo com o disposto no artigo 72° n.º 1 al. b) do CPA, devendo o recurso ser considerado temporâneo.
- Neste âmbito, realce-se que a douta decisão recorrida está a considerar a data de entrada do recurso hierárquico na Direcção Regional de Educação do Centro, contudo, os actos processuais podem ser praticados por remessa pelo correio, sob registo, valendo, como data da prática do acto a da efectivação do respectivo registo postal, ou seja, dia 19 de Fevereiro de 2010, conforme resulta do facto provado m).
- Ao considerar que o acto foi praticado no dia 22.02.2010. a douta sentença recorrida está a cometer uma ilegalidade.
- Assim, foi invocada a nulidade do despacho proferido por violação do disposto no n.º 2 do artigo 60º do anexo à Lei n.° 58/2008, de 9 de Setembro, e por violação dos artigos 72º e 169º nº3 do CPA.
- Invoca-se, ainda por mera cautela de patrocínio, para o caso de se não considerar o dia de Carnaval como sendo feriado que, a parte pode sempre praticar o acto nos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo de prazo, mediante o pagamento de uma multa, com o acréscimo de uma penalização de 25 %, devendo para o efeito ser notificada pela secretaria.
- Pelo que deveria o recurso ter sido considerado tempestivo, ainda que, para o efeito, a secretaria tivesse de notificar a parte, ora recorrente, para proceder ao pagamento de uma multa.
- Foi ainda, invocado que a decisão final no processo disciplinar foi tomada, sem que a arguida, ora recorrente, tivesse sido ouvida, não tendo sido esta informada sobre o sentido provável da decisão que iria ser tomada no processo disciplinar, o que resulta desde logo do facto provado s).
- Desta forma, foi invocada a nulidade do procedimento por violação dos artigos 59° e I00º do CPA, de acordo com o artigo 133° do CPA, nulidade esta que não foi atendida pela douta decisão proferida.
- Invocou-se que, tendo constituído mandatário no processo disciplinar, este não foi notificado nem da notificação relativa à rejeição do recurso hierárquico, nem da notificação relativa à sanção aplicada no âmbito do processo disciplinar, da qual se interpôs recurso hierárquico, conforme facto provado p).
- Assim, foi invocada a nulidade da referida notificação, de acordo com o disposto no artigo 123º n.º 1 al. b) e n.º 2, e com o previsto no artigo 133º n.º 1, ambos do CPA, tendo a douta decisão recorrida considerado que tais omissões constituem “irregularidades”.
- Acresce que, a notificação da decisão que aplicou a pena disciplinar, não continha nem o órgão competente para apreciar a impugnação do acto, nem o prazo para esse efeito (factos provados q) e r)), sendo estas menções obrigatórias, tal como resulta da al. c) do nº1 do artigo 68° do CPA.
- Assim, esta notificação tem de ser considerada nula, de acordo com o artigo 133º do CPA.
- A verdade é que, a douta decisão recorrida considera que esta omissão desencadeia a falta de aptidão para produzir os seus efeitos.
- Ora, uma vez que a recorrente invocou tal facto na acção principal, terá, segundo o entendimento do Meritíssimo Tribunal a quo, que ser dada razão à recorrente nesta parte, sob pena de se violar o disposto na al. c) do n.º1 do artigo 68° do CPA e o estatuído no artigo 133º do CPA.
- Foi, também, invocada a nulidade de um despacho, proferido pelo Secretário de Estado Adjunto e da Educação, no uso de competência subdelegada, ao abrigo do disposto no artigo 123º n.º1 al. a) e n.º 2, e com o previsto no artigo 133º n.º 1, ambos do CPA, por falta de menção do uso da subdelegação de poderes, o que, aliás, resulta do facto provado u).
- Relativamente a esta irregularidade invocada pela recorrente, a douta decisão recorrida dispõe: “Quanto à falta da menção obrigatória da delegação de competências da decisão proferida pelo Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Educação (decisão esta pelo mesmo proferida mas da competência própria da Sr.ª Ministra da Educação), desde logo resulta dos autos que tal nulidade ou até mutabilidade não existe na medida em que aquela delegação de competência existiu e até foi comunicada à requerente, como consta dos factos provados, sendo que aquela omissão no próprio da decisão, embora obrigatória, nos termos do disposto no artigo 123ª, nº1 al. a) do CPA, é e tem sido entendimento doutrinal e jurisprudência! praticamente unânime e consabido que essa omissão, desde que a delegação de competências exista, que tal consubstancia apenas uma irregularidade (...)."
- Sucede que o artigo 123º do CPA afirma expressamente que deve sempre constar do acto a menção da delegação de poderes, e o artigo 133°, do mesmo diploma legal, comina com nulidade os actos a que falte as menções obrigatórias.
- Finalmente, invocou-se que o desencontro de verbas no montante de € 43.636,50 é um facto abstractamente idóneo a gerar a responsabilidade civil, estatuída nos artigos 483º e seguintes do Código Civil.
- E, que a sua fundamentação de facto é contraditória, quanto à fundamentação de direito esta é, com todo o respeito, inexistente.
- Tais factos conduzem à nulidade de tal decisão, nos lermos dos artigos 133º nº1, 124º n.º1 al. a) e 123º n.º 1 d) do CPA.
- Ora, com todo o respeito, a douta decisão recorrida peca nesta parte, por falta de fundamentação, já que não explica o porquê de ter considerar que o acto impugnado encontra-se devidamente fundamentado, seja porque em termos de facto inexistem contradições, seja porque em termos de direito, resultam do acto impugnado as normas fundamentadoras.
- Face ao exposto, dúvidas não restam que nesta parte, a douta decisão é nula, de acordo com o disposto na al. b) do n.º1 do art. 668° do CPC, que se aplica subsidiariamente, por não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
14. Ora, face ao exposto, comprovou-se que as nulidades/anulabilidades se verificam sendo, algumas delas, inclusivamente, admitidas pela própria sentença recorrida como sendo “irregularidades”.
15. Acresce que, ao longo da douta sentença, encontra-se transcrita na sua fundamentação que estamos perante uma providência cautelar conservatória e, como tal, recorre-se à alínea b) do n.º1 do artigo 120º do CPTA, em que “Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo".
16. Contudo, afinal, acaba por erroneamente recorrer à alínea a) do artigo em questão que é muito mais exigente, uma vez que exige que se verifique um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal para concluir pela sua inexistência e assim não decretar a providência cautelar requerida.
17. Desta forma, os fundamentos da douta decisão recorrida estão cm oposição com a mesma, desencadeando, assim, a sua nulidade, nos termos do disposto na al. c) do n.º1 do artigo 668º do CPC, aplicável subsidiariamente.
18. É de realçar ainda que, face ao exposto, a improcedência da pretensão de fundo não é, de maneira nenhuma, evidente, bem pelo contrário.
19. Pelo que a douta decisão recorrida violou ou deu errada interpretação ao disposto na alínea b) do n.º1 do artigo 120º do CPTA, ao não ter decretado a providência cautelar requerida.
20. Acresce que a douta sentença recorrida afirma “E, esta medida, desnecessário se torna efectuarmos o juízo e ponderação dos interesses em confronto, seja os interesses da requerente, por um lado, e os interesses públicos da entidade demandada, nos lermos do disposto no artigo 120º, n.º 2 do CPTA”.
21. Ora, considerando o disposto no artigo 120°, n.º2 do CPTA, o Meritíssimo Juiz a quo deveria, com todo o respeito, ter procedido à ponderação dos interesses públicos e privados em análise, sendo este um requisito necessário para o decretamento da providência cautelar.
22. Ora, esta constitui uma questão sobre a qual o juiz deveria se ter pronunciado e, contudo, não o fez.
23. Assim, a douta decisão peca por omissão de pronúncia, o que constitui nulidade nos termos do disposto na al. d) do n.º1 do artigo 668º do CPC, nulidade esta que se invoca para os devidos efeitos legais.
24. Face ao exposto, a douta decisão, ora recorrida, é nula, nos termos do disposto nas al.s b), c) e d) do n.º1 do artigo 668° do CPC, aplicável por remissão do art.1º do CPTA.
25. Também, a douta decisão recorrida violou ou deu errada interpretação ao disposto na alínea b) do n.º1 do artigo 120° do CPTA, pelo que a mesma é nula, nulidade esta que expressamente se invoca.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, ser revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra que decrete a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo.
O Recorrido contra-alegou conforme folhas 320 e seguintes.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso, a folhas 140 e 141.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Na sentença foram considerados sumariamente provados os seguintes factos com interesse para a decisão:
a) A requerente exercia funções no Agrupamento de Escolas Ana de Castro Osório, com a categoria de Assistente Administrativa, desde 1 de Setembro de 2003, desde o ano de 2003, por força da extinção do Agrupamento de Escolas e Jardins de Infância Azurara da Beira, em Mangualde.
b) A partir de meados do ano de 2004, a pedido da Câmara Municipal de Mangualde, o Agrupamento de Escolas Ana de Castro Osório passou a receber as quantias devidas por pais e encarregados de educação, relativas à componente de apoio à família e refeições servidas aos alunos do 1.º Ciclo e Pré-Escolar, ficando a requerente encarregue de proceder ao seu recebimento e regular entrega à tesouraria do mesmo agrupamento de escolas, para posterior entrega à Câmara Municipal de Mangualde;
c) Assim, no ano de 2005 a requerente recebeu a importância de € 29.178,06 e entregou na tesouraria a importância de € 26.715,14.
d) No ano de 2006 recebeu a importância de € 35.958,53 e entregou na tesouraria a importância de € 20.698,14.
e) No ano de 2007 recebeu a importância de € 43.96.92 e entregou na tesouraria a importância de € 23,284.63.
f) No ano de 2008 recebeu a importância de € 33.199.47 e entregou na tesouraria a importância de € 19.917.69.
g) Assim, nos termos constantes das als. c) a f) precedentes, recebeu a requerente dos pais e encarregados de educação dos alunos do 1º Ciclo e do Pré-Escolar, relativas à componente de apoio à família e refeições servidas aos referidos alunos, a importância total de € 149.845,60 e entregou na tesouraria apenas a importância de € 106.209.10.
h) Pelo que a requerente, responsável pelas referidas quantias recebidas e mencionadas de d) a f), deixou de entregar na respectiva tesouraria a importância de € 43,636.50. correspondente à diferença entre a quantia recebida e a quantia entregue na tesouraria.
i) Como responsável pela referida quantia em falta mencionada em h), a requerente terá que devolver ao Estado a mesma importância de € 43.636.50.
j) Pelos factos mencionados de c) a i), foi à requerente instaurado um processo disciplinar, no qual lhe foi aplicada a pena disciplinar de suspensão graduada em 180 dias, prevista na al. c), do n.º1 do artigo 9º do ED, por violação dos deveres de zelo e de isenção previstos no artigo 3º, nº 2 als. b) e e) e prevista nas als. d) e n), todos do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem funções públicas, aprovado pela Lei nº 59/2008, de 9/9, aplicável ao pessoal não docente nos termos do disposto no artigo 35º do Dec. Lei n.° 184/2004, de 29/07 e, ainda, na obrigação de devolver aos cofres do Estado a importância de € 43.636,50, por Despacho da Sr.ª Directora Regional da Educação do Centro, de 18/01/2010, o qual foi notificado à requerente em 28/01/2010.
k) Do despacho mencionado em j) que aplicou a pena disciplinar à requerente de 180 dias de suspensão com a obrigação da devolução da importância de € 43.636.50, esta interpôs recurso hierárquico da mesma decisão para a Sr.ª Ministra da Educação, tendo a respectiva petição de recurso dado entrada na Direcção Regional de Educação do Centro, para onde foi remetida, no dia 22/02/2010.
l) Por Despacho de 30/03/2010, do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Educação, o referido recurso hierárquico foi rejeitado por ter extemporâneo, ou seja, para além do prazo de que dispunha para o efeito, nos termos do disposto no artigo 60º n.º2 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.° 55/2008, de 9/9 e, assim, tal prazo ter tido o seu terminus em 18/02/2010.
m) A requerente endereçou o recurso hierárquico à Direcção Regional de Educação do Centro, mencionado em l), através de registo postal de 19/02/2010.
n) Entretanto, por Acórdão proferido pelo Tribunal do Circulo de Viseu, em 06/09/2010, transitado em julgado, e relativamente ao Processo Comum Colectivo que correu termos do Tribunal Judicial de Mangualde sob o n.º 334/09.9TAMGE. a requerente foi julgada pela prática dos factos mencionados de c) a h), e condenada pelos mesmos, como autora material de um crime de peculato previsto e punido pelos artigos 375º, nº 1 e 386.º, n.º1, al. a), todos do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, entretanto suspensa na sua execução pelo mesmo período de 3 anos e 6 meses mas condicionada ao pagamento no prazo da suspensão, da quantia de indemnização global de € 14.000,00, com pagamento em cada ano da suspensão da importância de € 4.000.00 e a restante fracção de € 2.000.00 até ao final do referido período de suspensão de execução da pena.
o) No âmbito do mesmo processo crime mencionado em n), foi a requerente também condenada no pedido cível aí formulado pelo "Agrupamento de Escolas Ana de Castro Osório de Mangualde - Ministério da Educação" e, consequentemente, a pagar ao demandante referido a importância de € 43.636.51, acrescida dos respectivos juros de mora, contados desde a notificação da arguida parda contestar ao mesmo pedido cível, à taxa legal de 4%, até ao seu integral e efectivo pagamento.
p) A notificação da pena aplicada disciplinar aplicada à requerente mencionada em j) foi pessoalmente notificada à mesma mas não ao seu advogado constituído no mesmo processo disciplinar, apesar do endereço dirigido ao "Agrupamento de Escolas Ana Castro Osório" para efeitos de a requerente aí ser notificada da mesma decisão, conter a indicação de "com conhecimento do Dr. J..." sendo este o referido seu advogado, e, ainda, a decisão de rejeição do recurso hierárquico mencionada em I) foi também apenas pessoalmente notificada à requerente e não ao mesmo seu advogado.
q) A notificação feita à requerente da aplicação da pena disciplinar que lhe fora aplicada, mencionada em j), não continha a indicação/identificação do órgão competente para apreciar a impugnação do mesmo acto/decisão disciplinar e nem o respectivo prazo para essa impugnação;
r) Na comunicação/notificação pessoal feita à requerente da decisão que lhe aplicou a pena disciplinar mencionada em j) não lhe foi comunicado o órgão competente para apreciar hierarquicamente a eventual impugnação desse acto decisão e nem o respectivo prazo para o efeito.
s) No processo disciplinar instaurado à requerente e mencionado em j) foi a mesma notificada da respectiva acusação/nota de culpa, tendo a mesma exercido o contraditório, com a apresentação da sua defesa e requerido as provas que entendeu, sendo estas produzidas de acordo com o por si requerido, mas posteriormente nunca mais foi ouvida, nomeadamente nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100.° e segs. do CPA, seja em sede de audiência de interessados e, assim, a entidade demandada não comunicou à mesma qualquer proposta de decisão da pena disciplinar que se propunha aplicar-lhe, imediatamente antes da decisão mencionada em j).
t) A fundamentação do acto/decisão mencionada em j) e a constante do parecer constante de fls. 23 29 destes autos e aqui se dá por reproduzido.
u) A decisão/despacho que rejeitou o recurso hierárquico interposto pela requerente e mencionado em 1) foi proferido pelo referido Secretário de Estado, com competência para o efeito, foi delegada pela Sr.ª Ministra da Educação, através do Despacho desta n.º 2628/2010, de 2/2, publicado no DR n.º 27, II série, de 9/2, constante da informação n.º I/01274/SC/2010, de 24/03, também comunicada à requerente com a mesma decisão/despacho mas sem que a mesma delegação de competências constasse de tal despacho.
v) A requerente é divorciada e tem a seu cargo um filho menor de 8 anos de idade, frequentando esta a Escola EB1 n.º1, em Mangualde, vivendo ambos com a mãe daquela e avó materna deste;
x) A requerente tem, em comum com o seu ex-marido, o seguinte passivo: 1- a importância de € 10.000,00 referente à aquisição de um veículo automóvel de marca Volkswaggen, com a matrícula …NU; 2- 3 empréstimos à C…, nos valores de € 15.630,18, € 999,00 e € 2.270,00, num total de € 18.889,18; 3- Empréstimo à C… no valor de € 19.482,99; pagando a requerente uma mensalidade de cerca de € 530,00 para amortização de tais empréstimos.
z) O ex-marido da requerente ausentou-se há algum tempo atrás para parte incerta da República de Moçambique, não contribuindo com qualquer pensão de alimentos para o referido filho menor e nem para as despesas e/ou dívidas mencionadas em t), sendo nisso ajudada pela mãe da própria requerente com quem vive e que é reformada da função pública e é fiadora das mesmas dívidas perante as instituições credoras;
aa) A requerente recebe actualmente o salário mensal líquido de € 682,00;
ab) A requerente interpôs a Acção Administrativa Especial que corre termos neste tribunal sob o n.° 281/10.1BEVIS de impugnação da pena disciplinar que lhe foi aplicada e, bem assim, da obrigação de devolução da mencionada importância aos cofres do Estado, em 14/06/2010 e intentando a presente providência cautelar em 15/06/2010.
- Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa, nomeadamente que a requerente tenha sido sujeita a coacção moral quando declarou, no processo disciplinar "assumir a responsabilidade do desencontro de verbas a pretender reparar a situação".
- Motivação da Matéria de Facto Provada: Para a matéria de facto provada, o tribunal baseou-se nos documentos juntos aos autos, no procedimento administrativo (PA) apenso à acção principal de que esta providência depende, na consulta feita ao Sistema SITAF (quanto à data da pendência da acção principal e desta e os pedidos naquela formulados) e, ainda, na inquirição da testemunha que depôs e, também, nas próprias declarações da requerente, esta inquirida por iniciativa do próprio tribunal.
Assim, a testemunha M…, mãe da requerente, referiu a situação económica carenciada da requerente, que deixou a casa arrendada em virtude da condenação no processo crime atrás mencionado e por ter de pagar a indemnização arbitrada nessa condenação, as dívidas da requerente e de que a mesma é fiadora, que o ex-marido da requerente e pai do menor e filho da requerente se encontra em parte incerta de Moçambique desde há algum tempo atrás e em nada contribuindo para o pagamento das dívidas do ex-casal, apesar de contraídas por ambos, sendo que a requerente e o seu neto estão a viver em sua casa, ajudando-os em tudo e na medida das suas possibilidades.
O depoimento da requerente, referindo o seu actual vencimento ao serviço da Escola onde ainda trabalha por a pena disciplinar que lhe foi aplicada e aqui em discussão se encontrar suspensa devido à presente providência e, ainda, confirmando as dívidas mencionadas pela testemunha antecedente e, também, a ausência do seu ex-marido e pai do seu filho menor em parte incerta de Moçambique, sendo que em nada contribui para o pagamento daquelas dívidas e mesmo a título de pensão de alimentos para o mesmo menor, acordada aquando do divórcio de ambos.
Quer o depoimento da testemunha referida quer as declarações da requerente foram espontâneas, objectivas, lógicas e coerentes e, por isso, convenceram-nos da sua veracidade.
- Quanto aos factos não provados, tal resultou de relativamente aos mesmos não se ter logrado fazer qualquer prova indiciária.
DE DIREITO
Em primeiro lugar há que anotar a forma anómala como a Recorrente organiza as conclusões da sua alegação de recurso, porquanto sendo estas nominalmente 25, na realidade são acrescidas de mais 23 sub-conclusões (designação nossa) não numeradas mas formalmente destacadas, que compõem a complexíssima conclusão 13 em que são imputadas à sentença diversas nulidades e diversos erros de julgamento.
Nulidades da sentença
Cumpre apreciar, começando pelas nulidades da sentença invocadas, abarcando causas de nulidade pretensamente enquadráveis nas alíneas b), c) e d) do nº1 do artigo 668º CPC.
A Recorrente invoca nas conclusões 1 a 7 que a sentença é “nula por falta de fundamentação”, por contradições entre os factos provados nas alíneas c) a f) da matéria de facto e os provados nas alíneas g), h) e i) a k) e, também, por contradição entre estes e a decisão, quanto aos montantes recebidos mas não entregues pela Recorrente na tesouraria.
Mais adiante, na parte final da conclusão 13 (nas 5 últimas “sub-conclusões” desta conclusão) reitera a imputação da falta de fundamentação de facto e adita a inexistência da fundamentação de direito.
Depois, nas conclusões 15 a 17, insiste no tema da desconformidade entre os fundamentos e a decisão, a pretexto de a sentença ter aplicado ao caso, indevidamente, a alínea a) do artigo 120º/1 CPTA.
Finalmente, nas conclusões 20 a 23 a Recorrente assaca à sentença a nulidade prevista na alínea d) do artigo 668º/1 CPC, por omissão de pronúncia quanto à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, ao abrigo do artigo 120º/2 CPTA.
Ora, é desde logo manifesto que a sentença está dotada de fundamentação de facto (cfr. fls. 201 a 205) e a própria Recorrente o confirma ao enunciar as supostas contradições que entende existirem nessa matéria.
Por outro lado, a sentença está igualmente dotada de fundamentação de direito e, de novo, a Recorrente o confirma ao manifestar em vários passos a sua discordância quanto à interpretação e aplicação das normas jurídicas levada a cabo pelo M.º Juiz “a quo”.
De resto, tal como se sustenta no douto parecer do MP, em matéria de facto não existem as contradições alegadas, mas apenas “alguns lapsos nos montantes das importâncias recebidas pela requerente/recorrente e nas entregues na tesouraria da respectiva escola e das respectivas somas” que não comprometem a correcção do valor que a ora Recorrente terá que restituir e que resulta da condenação pelo crime de peculato que, pelos mesmos factos, lhe foi aplicada no Tribunal Judicial de Mangualde.
Acresce que, em rigor, uma hipotética contradição entre factos provados não seria causa de nulidade da sentença nos termos do artigo 668º/1 CPC, a não ser que arrastasse consigo uma contradição insanável entre os fundamentos e a decisão. Ora, no caso vertente esse vício não se verifica porquanto a decisão surge adequada e conclusivamente estribada nas premissas de facto e de direito postuladas na sentença.
Também inexiste qualquer contradição na aplicação das alíneas a) e b) do artigo 120º/1 CPTA, uma vez que a sentença entendeu – e bem – serem ambas as disposições normativas aplicáveis, por preverem os diferentes requisitos aptos a fundamentar a decretação da providência cautelar requerida, sendo certo que a apreciação do requisito previsto na alínea a) só se fosse positiva condicionaria a apreciação da providência cautelar pelo prisma da alínea b) e essa hipótese favoreceria a pretensão da Recorrente. Como a apreciação da alínea a) foi pela negativa, o Tribunal “a quo” ponderou detidamente o caso no plano da alínea b) - “Do periculum in mora” – e, portanto, não faz sentido a objecção da Recorrente.
Finalmente, o M.º Juiz “a quo” julgou inverificado o requisito fumus boni juris e esclareceu que, por via disso, “desnecessário se torna efectuarmos o juízo e ponderação dos interesses em confronto (…) nos termos do disposto no artigo 120º nº2 do CPTA”, o que significa que, ao contrário do que pretende a Recorrente, o Tribunal se pronunciou sobre a sobre essa questão da ponderação dos interesses em presença, no sentido de ter ficado prejudicado o respectivo conhecimento em função do anteriormente decidido.
Deste modo não existem nulidades da sentença enquadráveis nas alíneas b) e c) e d) do artigo 668º/1 CPC ou em qualquer outra disposição legal.
Mérito do julgamento
Resumindo, na indagação sobre a existência dos requisitos para a decretação da providência cautelar, a sentença considerou estar-se perante uma providência conservatória e abordou o caso segundo os critérios de decisão previstos no artigo 120º nº1, a) e b) CPTA, vindo a concluir quanto à alínea a):
«Ou seja e em conclusão, no juízo sumário ou perfunctório que acabamos de fazer das invocadas nulidades e/ou anulabilidades invocadas, as mesmas jamais se mostram como evidentes ou manifestas e, consequentemente, não se verificam os requisitos constantes da alínea b) do nº1 do mencionado artigo 120º do CPTA.»
Seguidamente, no âmbito da alínea b) do mesmo artigo 120º/1, a sentença reputou como verificado o requisito do periculum in mora.
«Todavia» - continuou - «há que verificar se se verifica o fumus boni juris ou a aparência do bom direito na pretensão formulada pela requerente na acção principal que, como atrás referido, é de verificação cumulativa com aquele do periculum in mora para que a providência cautelar possa ser decretada.
E nesta senda, veio a concluir-se na sentença:
«Assim, afigura-se-nos ser manifesta ou provável a improcedência da acção principal ou a sua falta de fundamento e, por isso, entendemos como não verificado o requisito do fumus boni juris…»
E com este fundamento indeferiu a providência cautelar requerida.
Ora, a crítica da Recorrente vai essencialmente no sentido de, ao contrário do decidido no Tribunal “a quo”, o requisito fumus boni juris dever ser considerado demonstrado, bastando para tanto a verificação de pelo menos uma das diversas irregularidades formais assacadas ao acto administrativo impugnado na acção principal e que deveriam conduzir à nulidade do processo disciplinar e da decisão punitiva, vícios esses que sinteticamente enumera (“1. A temporaneidade do recurso; 2. A violação do direito de audição; 3. A nulidade da notificação; 4. A falta de menção da subdelegação de poderes; 5. A falta de atribuição do subsídio para falhas; e 6. A falta da fundamentação para a responsabilização da autora”).
Vejamos se lhe assiste razão, sendo que tais críticas estão amalgamadas na conclusão 13.
Tempestividade do recurso
Na sentença foi considerada esta alegação improcedente nestes termos:
«No que respeita à alegada tempestividade do recurso hierárquico interposto para a Sr.ª Ministra da Educação diga-se, desde já, que a mesma não colhe. Com efeito, e ao contrário do implicitamente alegado pela requerente, não são aqui aplicáveis as regras do CPC, seu artigo 150.º n.º 2, al. b), do CPC, mas sim a regra geral de contagem do prazo prescrita no artigo 72.º do CPA. Ora, prescreve o n.º1, al. b), deste artigo 72.º do CPA que o prazo começa a correr independentemente de quaisquer formalidades e suspende-se nos sábados, domingos e feriados. Porém, o dia de carnaval de 2010 foi o dia 16 de Fevereiro desse ano, sendo certo que o mesmo foi considerado como dia de tolerância de ponto pelo Despacho n.° 2827/2010, de 09/02, publicado no DR n.º 30, II série, em 12/02/2010. Ou seja, sendo em tal dia de Carnaval (dia 16/02/2010) sido concedida "tolerância de ponto" pela entidade competente, não cabe nesse conceito o conceito de dia feriado (ainda que facultativo) - cfr. Ac. STJ de Uniformização de Jurisprudência, publicado no DR. I série-A, n.° 254/96. Aliás, ainda que assim não fosse, verificamos que o recurso hierárquico cm causa da requerente apenas deu entrada nos serviços da entidade para o qual esse requerimento foi remetido por registo postal (Direcção Regional de Educação do Centro) em 22/02/2010 quando o terminus do prazo de 15 dias ocorreu em 18/02/2010. Ou seja, sendo este dia 18/02/2010 uma quinta-feira, caso aquele dia de carnaval fosse considerado dia feriado (que não é nos termos referido) então, mesmo assim, o terminus do prazo de 15 dias para o requerimento de interposição do recurso hierárquico seria o dia 19/02/2010 e nunca o dia 22/02/2010 que, como referido, foi a data em que tal requerimento deu entrada nos serviços da entidade para o qual foi dirigido.»
Esta apreciação feita na sentença é rigorosamente correcta.
A Recorrente objecta que a data da entrada do requerimento de interposição do recurso deve corresponder à da efectivação do registo postal, no caso em 19-02-2010, e não na data da respectiva entrada nos serviços (22-02-2010), mas sem razão. Com efeito é de acolher nesta matéria a jurisprudência vertida no acórdão da 2ª Subs. do CA do STA de 15-02-2005, Proc. 01235/04, cujo elucidativo sumário se reproduz:
«I - Sob pena de extemporaneidade, que conduz à respectiva rejeição, o recurso hierárquico deve dar entrada no serviço competente dentro do prazo estabelecido por lei, mesmo que enviado pelo correio (arts. 79º e 173º, al. d) do CPA).
II - Neste caso, não releva a data da respectiva expedição ou registo postal, sendo inaplicável por analogia a regra do art. 151º, nº 1, do Código de Processo Civil.»
A Recorrente invoca ainda a faculdade de praticar o acto de interposição do recurso hierárquico nos 3 dias úteis seguintes ao termo do prazo, mediante o pagamento de multa, devendo para o efeito ter sido notificada pela secretaria, mas sem êxito, visto fazer apelo ao regime do artigo 145º do CPC, inaplicável em sede de procedimento administrativo.
Direito de audiência
A Recorrente invoca a violação do seu direito a ser ouvida no procedimento, nos termos do artigo 100º CPA, antes de ser proferida a decisão sancionatória. Mas labora num evidente equívoco, visto o seu direito de audiência ter sido efectivado nos termos do regime especial constante do ED aplicável, claramente mais “garantístico” que o regime geral do CPA.
De novo nesta matéria a sentença resolveu impecavelmente a questão, no trecho que se passa a transcrever:
«…relativamente à alegada falta de audiência da requerente antes de ser proferida a decisão sancionatória, nos termos do disposto nos artigos 100.º e segs. do CPA, evidencia-se à face da lei aplicável, que efectivamente se trata de um processo especialmente regulado em lei própria e que estabelece os seus procedimentos específicos, sendo no caso o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem funções públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 9/9, e tendo sido à requerente garantido o seu direito de defesa após a acusação ou nota de culpa, não lhe são aplicáveis aqueles preceitos do CPA relativamente à audiência de interessados dos seus artigos 100.º e segs. já que a mesma requerente ao pronunciar-se sobre a acusação e deduzindo a sua defesa e apresentando as provas que entendeu foi-lhe garantido na sua plenitude o direito do contraditório e, consequentemente, não se verifica, de forma manifesta, esta nulidade ou anulabilidade invocada.»
Nulidade da notificação
A Recorrente alega que tendo constituído mandatário no processo disciplinar, deveriam ter sido dirigidas a este as notificações relativas à rejeição do recurso hierárquico e à sanção aplicada.
Verifica-se que tais notificações foram dirigidas pessoalmente ao arguido e não ao respectivo mandatário.
Ora, a lei, quer seja a geral (artigo 66º CPA) quer o ED especificamente aplicável no procedimento disciplinar sempre referem a obrigatoriedade de notificação dos actos aos interessados e aos arguidos (artigos 57º e 60º do ED aprovado pela Lei 58/2008, de 9 de Setembro).
Isto não significa a irrelevância das notificações dirigidas aos advogados eventualmente constituídos no procedimento administrativo, pelo contrário, essas notificações são eficazes (cfr. v.g Ac. STA de 16-01-2002, Rec. 47 590), mas não imperiosas, visto que a Administração cumpre suficientemente as disposições legais citadas mediante a notificação pessoal do arguido, que nas hipóteses dadas ocorreu.
Mas, ainda que existisse a obrigatoriedade de notificação ao advogado constituído, esta irregularidade não teria relevância invalidante no caso concreto, uma vez que não foi impeditiva do exercício dos meios impugnatórios apropriados pela Recorrente.
Mais invoca a Recorrente que a notificação da decisão não indica o órgão competente para apreciar a impugnação, nem o prazo para esse efeito, mas sobre isto de novo na sentença se decidiu em termos que não merecem crítica. Assim:
«Igualmente, e mutatis mutandis o que atrás se referiu quanto à menção obrigatória da delegação de poderes dada ao Sr. Secretário de Estado, se diga relativamente à invocada nulidade pelo facto de à requerente não ter sido comunicado o órgão competente para apreciar a impugnação do acto e respectivo prazo para o efeito pois, entendemos que tal omissão não vicia o acto em si pois, se o mesmo está perfeito e é válido, assim continuará e faltando-lhe apenas aptidão para produzir os seus efeitos (cfr. Código do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, de Santos Botelho, Américo Pires Esteves e Cândido de Pinho, in anotação ao artigo 68.º). Ora, in casu, verificamos que a autora interpôs o recurso hierárquico para a entidade competente para apreciar esse recurso hierárquico, o que significa ter conhecimento e saber quem era o órgão competente para o efeito e, por outro lado, alega apenas que esse recurso foi interposto tempestivamente por, como afirma, entender ter sido interposto dentro do prazo por entender que essa interposição foi efectuada com na data do registo postal a quem endereçou o mesmo requerimento de interposição do recurso, sendo certo, como atrás já decidido, que tal assim não acontece pois esse prazo termina com a data de entrega nos respectivos serviços desse requerimento e não na data do registo postal desse requerimento. Ou seja, com esse comportamento demonstra a requerente ter perfeito conhecimento desse prazo para a interposição do recurso hierárquico em causa e, consequentemente, encontra-se sanada tal irregularidade da omissão em causa e, consequentemente também não existe a invocada nulidade ou anulabilidade do acto por esse motivo.»
Em relação à temática da falta de menção da subdelegação de poderes, mais uma vez na sentença se produziu e sustentou adequadamente a solução correcta, deste modo:
«Assim, quanto à falta da menção obrigatória da delegação de competências da decisão proferida pelo Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Educação da Educação (decisão esta pelo mesmo proferida mas da competência própria da Srª Ministra da Educação), desde logo resulta dos autos que tal nulidade ou até anulabilidade não existe na medida em que aquela delegação de competência existia e até foi comunicada à requerente, como consta dos factos provados, sendo que aquela omissão no próprio da decisão, embora obrigatória, nos termos do disposto no artigo 123.º. n.º 1, al. a), do CPA, é e tem sido entendimento doutrinal e jurisprudencial praticamente unânime e consabido que essa omissão, desde que a delegação de competências exista, que tal consubstancia apenas uma irregularidade e nunca a anulabilidade e muito menos a nulidade desse acto…»
Acrescente-se em suma, e em tese geral, que as notificações não são elementos essenciais do acto administrativo, nem sequer são elementos do acto administrativo, mas sim actos ou operações extrínsecas e instrumentais cujas eventuais irregularidades não contaminam o acto notificado e, muito menos, são aptas a produzir a respectiva nulidade nos termos do artigo 133º/1 CPA invocado pela Recorrente.
Posto isto, num juízo sumário, não existe qualquer irregularidade procedimental operante em termos de invalidação do acto impugnado.
Falta de atribuição do subsídio para falhas
Nesta alegação a Recorrente envereda por matéria que, rigorosamente, não faz parte do litígio e que não foi nem tinha que ser discutida nos autos, exactamente pelas razões expostas na sentença, ou seja:
«…relativamente ao invocado direito da requerente ao abono para falhas, tal questão é totalmente irrelevante para a economia dos presentes autos pois, acaso a requerente tenha direito ao referido abono para falhas, que contabiliza no montante € 7.931.73, já com os juros de mora vencidos, para além de o alegado direito nem sequer ter sido alegado discriminadamente, pois tão só o alega de forma global e já com os alegados juros, o certo é que, como referido, é totalmente irrelevante pois se tal lhe é devido, terá de o reclamar através do meio próprio e/ou na eventual execução da reposição da referida quantia que lhe é/foi imposta na decisão impugnada, poderá eventualmente reclamar e/ou deduzir, através do meio processual próprio a devida compensação e não no âmbito dos presentes autos.»
Falta de fundamentação para responsabilização da Autora
Acolhe-se inteiramente nesta matéria a fundamentação constante da sentença, por ser de molde a responder cabalmente a todas as objecções da Recorrente, mediante uma prudente e sensata ponderação dos factos disponíveis e do regime jurídico aplicável. Assim:
«Porém, e no que à alegada falta de fundamentação a decisão de reposição da verba ou da quantia de é 43.636.50 ao Estado comporta e que a requerente lhe assaca, também não vemos, e obviamente também numa apreciação sumária, que a esse segmento da decisão/acto impugnado falta a necessária fundamentação. Com efeito, consta do relatório que fundamenta a decisão que a requerente era a responsável pelo recebimento das verbas correspondentes à prestação da componente de Apoio à Família e refeições que devia cobrar aos respectivos pais ou encarregados de educação dos alunos, pertencentes à Câmara Municipal de Mangualde. Ora, aquando da conferência dos respectivos mapas de recebimentos pela requerente daquelas verbas e as que pela mesma foram entregues, verificou-se que a mesma havia recebido o montante total de £ 149.845.60 relativamente àquelas verbas cobradas mas que efectivamente apenas entregou na tesouraria da escola a importância de € 116.209.10, ou seja, verificando-se uma diferença de € 43.636,50 correspondente ao montante daquelas verbas cobradas e recebidas pela requerente e as que efectivamente entregou e, por isso, faltando a referida importância de € 43.636.50. E que este desencontro de verbas e aquela diferença foi assumido pela requerente e prometeu reparar a situação, mostrando-se arrependida pelo sucedido, sendo que essa situação se deveu à sua grande instabilidade emocional provocada por graves problemas familiares, nomeadamente o seu divórcio, sendo certo que se provou não ser a requerente a única pessoa que estava em contacto com as referidas importâncias, sendo que várias colegas da requerente se socorria das verbas do cofre onde a requerente as depositava e faziam empréstimos ao mesmo cofre, ainda que com o consentimento da mesma requerente, sendo que esta perdeu o controle sobre tais verbas que tinha sido pedido ao cofre, a título de empréstimos, sendo que não só a gaveta em que guardava o cofre se encontrava aberta e bem assim o próprio cofre, muitas vezes e de forma permanente, sendo que qualquer pessoa poderia ter, para além da requerente, retirado as verbas em falta. Ou seja, e no dizer da própria fundamentação da decisão, o facto de a requerente ter emprestado dinheiro do cofre a colegas e o facto de a mesma não costumar fechar o cofre e a gaveta onde o guardava, não se provou que aquelas verbas em falta, no montante de € 43.636,50, tenham sido apropriadas pela requerente e, consequentemente, que a mesma tenha sido encontrada em "alcance ou desvio de dinheiro público" punível com a pena de demissão mas ficando apenas provado que usou e permitiu que outrem usasse ou se servisse de quaisquer bens pertencentes aos órgãos ou serviço, cuja posse ou utilização lhe estava confiada, para fins diferente daquele a que se destinavam, sendo que demonstrou desconhecimento de normas reguladoras do serviço e, consequentemente, desse desconhecimento resultou prejuízo para o próprio órgão ou serviço na importância referida de € 43.636,50 e, consequentemente, sendo-lhe aplicável a pena de suspensão nos termos das alíneas d) e n) do artigo 17º do ED por violação dos deveres de zelo e de isenção previstos no artigo 3.º, nº 2. als. b) e e), do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas.
Ora, desta análise e/ou constatação sumária, aliás assim evidenciada por nela residir o essencial do processo disciplinar instaurado, resulta indiciariamente que a fundamentação da decisão em causa é bastante ou suficiente e, aliás, a requerente mostrou entendê-la perfeitamente. Resulta por outro lado que na sua alegação da alegada falta de fundamentação, a própria requerente se limita a afirmar que essa fundamentação é de todo inexistente e apenas enumera os preceitos legais porque entende estar a mesma decisão eivada do vício da nulidade. E bem assim, na acção principal, também a requerente se limita a assacar à mesma fundamentação da decisão obscuridade, contradição e insuficiência e sem expor ou referir em concreto em que fundamenta essa obscuridade, contradição e insuficiência e remetendo para a transcrição que faz do artigo 123º nº1, al. d) e, bem assim, para igual transcrição que faz do artigo 124.º n.º1, al. a), ambos do CPA, mas relativos ao dever de fundamentação dos actos pela administração. E ainda, limitando-se a enunciar os pressupostos da responsabilidade civil constantes do artigo 483.° do Código Civil, e afirmando os mesmos não existirem no caso sub judicio. Enfim, e com o devido respeito, não se vê ou alcança a motivação de tal alegação seja de tacto seja de direito subordinada ao título que a mesma intitula de "Da responsabilidade", sendo que esta resulta, no caso concreto, das obrigações inerentes às funções desempenhadas ou que na altura da prática dos factos a requerente desempenhava, ou seja, sendo ela a responsável pela cobrança de tais verbas em causa e à qual essa tarefa e as importâncias recebidas estavam confiadas, pois era essa a sua função no âmbito do contrato de trabalho existente entre si a entidade empregadora, sendo certo que a mesma requerente não contesta essas funções e a corresponde responsabilidade pelo destino das verbas recebidas.
Assim, afigura-se-nos ser manifesta ou provável a improcedência da acção principal ou a sua falta de fundamento e, por isso, entendemos como não verificado o requisito do fumus boni juris que, como supra referido, deve ser de verificação cumulativa para que a providência requerida seja concedida.»
Em suma, a sentença pondera e decide de forma irrepreensível todas as questões submetidas à sua apreciação e está imune às críticas que lhe são feitas na alegação de recurso, cujas conclusões na totalidade improcedem.
DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Porto, 11 de Novembro de 2011
Ass. João Beato Oliveira Sousa
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins |
