| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
BR – Sociedade de Aproveitamento de Resíduos Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a decisão proferida no TAF de Coimbra, em 11 de Março de 2015, através da qual foi julgado “improcedente o pedido cautelar” que apresentou, tendente, em síntese, “a ser decretada e consequentemente serem congeladas as verbas necessárias para posterior atribuição, conforme a candidatura da Requerente”, veio, em 30 de Março de 2015, recorrer da decisão proferida, na qual se conclui:
“i. A providência identifica de forma clara e inequívoca a ação principal, fazendo ainda menção clara de que deverá correr por apenso.
ii. É instrumental a providência no que à ação principal diz respeito, até porque, como alegado supra o seu pedido foi: “Requerer que sejam congeladas verbas para que, sendo procedente a ação principal, possa a Requerente ver salvaguardado o seu direito, não pretende um ganho maior do que aquele que pede na ação principal, até porque não requer que tais verbas lhe sejam atribuídas, como diz a sentença recorrida ao sugerir que antes devesse ter sido requerida uma providência antecipatória, mas antes que fique salvaguardado o seu direito de, vencida a ação, ter acesso a essas mesmas verbas”.
iii. A decisão recorrida recai em omissão de pronúncia, porquanto não logrou julgar os dois requisitos essenciais para o decretamento da providência, o que impede do conhecimento da causa, sendo tal fundamento de recurso nos termos do art. 142.º n.º 3 al. d) do CPTA.
iv. Sugere não ser o meio indicado, e não se estabelecer a probabilidade de existência do direito, ora tal não só não é necessário nas providências conservatórias, como o ónus corresponderá à requerida, razão pela qual tal entendimento não colhe.
Nestes termos, deve o presente Recurso ser julgado procedente anulando-se a Sentença Recorrida, sendo decretada a providência requerida, com todos os efeitos legais.
Decidindo em conformidade com as conclusões agora aduzidas, Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, contribuirão para a realização do Direito.
Mais requer que seja emitida certidão da Petição Inicial da Acão Principal a fim de instruir o presente recurso.”
O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 4 de Abril de 2015 (Cfr. fls. 314 Procº físico).
A Recorrida veio a apresentar as suas Contra-alegações de recurso em 24 de Abril de 2015 (Cfr. Fls. 321 a 330 Procº físico), nas quais e no que aqui releva, se referiu:
“O Tribunal a quo recusou o decretamento da referida providência cautelar, fundamentando-o na ausência de “uma relação de instrumentalidade entre a ação cautelar e a ação administrativa de que esta é dependência”, o que, acrescenta, “inviabiliza qualquer juízo sobre periculum in mora, fumus juris e ponderação de interesses públicos em jogo”.
Entendeu pois este Tribunal, e bem, que não se verificou qualquer relação de instrumentalidade entre o pedido cautelar e o pedido deduzido na ação principal, como devia para que aquele fosse deferido.
É que, como decorre do nº 1 do artigo 112º do CPTA, as providências cautelares só existem para assegurar a utilidade das sentenças a proferir nos respetivos processos judiciais.
Isto é, caracterizam-se pela sua necessária instrumentalidade face à ação principal, onde se discute a substância das causas.
É com efeito o que resulta do normativo citado e sobretudo do nº 1 do artigo 113º do CPTA quando estipula “O processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito (…)”.
Coerentemente, como refere a Sentença a quo, com esta instrumentalidade “os critérios de deferimento ou recusa da providência cautelar, dispostos no artigo 120º do mesmo código, são referidos ao pedido principal, ao seu mérito e às consequências de uma sua futura e eventual procedência e de uma demora da sentença respetiva”.
Desmontando os argumentos da Requerente, diz o Tribunal a quo, com toda a propriedade, que “É manifesto que a suspensão de eficácia do ato que negou a elegibilidade não tem natureza instrumental relativamente ao pedido de condenação à prática do ato tido por devido”, porquanto, como refere, “dela não resulta o que se possa dizer necessário para assegurar a utilidade daquela eventual condenação”.
E que também não há “instrumentalidade no congelamento de quaisquer verbas do “SI-Inovação”, relativamente ao assegurar da plena utilidade do pedido principal”, pois, acrescenta, caso haja vencimento da ação principal, a execução da sentença, mesmo que encerrado o programa SI - Inovação, implicará sempre o recurso a outra verba do orçamento da Requerida.
É sem sentido, pois, o que invoca a Requerente no artigo 9º do recurso, ao referir que com a providência pretende salvaguardar que a decisão da ação principal, caso seja procedente, “não se torne num sucesso não exequível”.
De facto, ao contrário do alegado pela Requerente nos artigos 7º a 14º do recurso, a suspensão do ato de não elegibilidade não asseguraria qualquer efeito útil da ação principal, uma vez que não obrigando à prática do ato devido, não conduziria, nesta fase, à decisão de elegibilidade do projeto e, consequentemente, ao congelamento ou atribuição de verbas para o efeito.
Como é afirmado na Sentença a quo, uma providência conservatória, é desprovida, “de potencial modificativo da Ordem Jurídica”, não acautelando, por isso, no presente caso o solicitado pela Requerente.
Como sabemos, de acordo com as als. a) e b) do nº 1 do artigo 120 º do CPTA, as providências cautelares conservatórias, e sempre no pressuposto inequívoco da existência da referida relação de instrumentalidade, só são adotadas:
• Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal;
• Quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal;
E devem ser recusadas, nos termos do nº 2 do mesmo normativo, quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
É assim de concluir, em concordância com o Tribunal a quo, que não se verifica uma instrumentalidade entre a ação cautelar e a ação principal, o que, traduzindo-se essa relação numa dependência daquela relativamente a esta, prejudica o juízo posterior sobre os demais requisitos necessários ao deferimento da providência, ou seja, sobre o fumus juris e periculum in mora, e ponderação de interesses públicos e privados em causa.
Pelo exposto, outra decisão, que não a de negar provimento ao presente recurso, deverá tomar o Tribunal.”
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 6 de Maio de 2015 (Cfr. fls. 340 Procº físico), veio a emitir Parecer manuscrito, em 11 de Maio de 2015 (Cfr. fls. 341 e 341v Procº físico), no qual conclui “(…) que deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional …”.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), mas com prévio envio de Projeto de Acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se invoca essencialmente, que se não verificará a decidida falta de instrumentalidade da providência cautelar relativamente à ação principal intentada.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
1 - Em 31/12/2014 a Requerente fez entrar a PI da que é hoje a ação administrativa especial nº 927/14.2BECBR ação, cujo teor aqui se dá por reproduzido transcrevendo o respetivos exórdio e pedido:
BR - Sociedade de Aproveitamento de Resíduos, Lda., com o NIPC 5… e sede na Rua…, Vem instaurar ação administrativa especial sob a forma de impugnação de ato administrativo e cumulativamente condenação à prática de ato legalmente devido, nos termos dos arts. 46.º n.º 2 al. a) e b) e art.º 47º, 51.º e 66.º, todos do CPTA (Código de Processo nos Tribunais Administrativos) impugnando o ato de não elegibilidade da candidatura da autora ao programa SI Inovação e respetiva confirmação de decisão pelo não provimento do Recurso Hierárquico, bem como condenar a R. à admissão da mesma candidatura a concurso e atribuição do pedido elaborado na mesma, contra, Autoridade de Gestão do Programa Operacional e Regional do Centro, com sede na Rua… .
(…)
Termos em que, deve a presente ação ser julgada procedente e consequentemente ser anulado o ato de não elegibilidade da candidatura, bem como a respetiva confirmação pelo não provimento do recurso hierárquico.
Sem prescindir, deve ser a R. condenada a praticar o ato de admissão da candidatura da A. ao concurso do SI Inovação e respetiva atribuição do pedido elaborado pela A. na candidatura.
(…)
2 - Em 30 de Janeiro seguinte a Requerente fez entrar a PI do presente processo, a qual aqui se dá como reproduzida, transcrevendo os seguintes excertos inicial e final:
BR - Sociedade de Aproveitamento de Resíduos, Lda., com o NIPC 5… e sede na Rua…, vem intentar, na pendência de Ação Administrativa Especial, nos termos dos artigos 113.º e 114 n.º 1 aI. c), ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), para a impugnação de ato administrativo, proferido pela Autoridade de Gestão do Programa Operacional Regional do Centro, que lhe foi comunicado através da plataforma de candidatura do IAPMEI, em 24.06.2014 que excluiu liminarmente a candidatura, da aqui requerente, ao SI - Inovação, a seguinte PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO, o que faz nos termos do art. 112.º n.º 2 al. c), 120.º n.º 1 al. b) do CPTA
(…)
Termos em que, deve a presente providência ser decretada e consequentemente serem congeladas as verbas necessárias para posterior atribuição, conforme a candidatura da Requerente, assegurando assim que a ação principal não perde o seu efeito útil.
Adita-se ainda a seguinte matéria de facto nos termos do Artº 662º nº 1 CPC:
a) A aqui Recorrente apresentou candidatura ao Sistemas de incentivos à Inovação, Programa Estratégico +E +I, Inovação Produtiva, Aviso nº 12/SI/2012, Fase IV, em 05/09/2013 (Cfr. Doc. 2 e 3 RI);
b) Em 30/12/2013 foi notificada da proposta de decisão de não elegibilidade da candidatura (Cfr. Doc. 4 RI);
c) Em 13/01/2014 apresentou alegações contrárias à proposta e decisão (Cfr. Doc. 5 RI);
d) Em 24/06/2014 foi notificada da decisão de não elegibilidade da sua candidatura aos fundos do Programa SI Inovação (Cfr. Doc. 6 RI);
e) Em 04/08/2014 apresentou Recurso Hierárquico relativamente à decisão de não elegibilidade da sua candidatura aos fundos do programa SI- Inovação (Cfr. Doc. 7 PI);
f) A aqui Recorrente foi notificada da decisão de não provimento do Recurso Hierárquico, em 03/11/2014 (Cfr. Doc. 8 PI);
IV - Do Direito
O Recurso para este TCAN centra a sua argumentação na circunstância de ter sido declarada pelo tribunal de 1ª instância, a falta de instrumentalidade da presente providência cautelar, relativamente à ação principal anteriormente intentada.
É certo que a decisão do tribunal a quo não apreciou os fundamentos e pressupostos ínsitos no Artº 120º do CPTA, pela singela razão de ter entendido não estar, como se disse, enunciada uma relação de intrumentalidade entre a presente providência cautelar e a ação administrativa especial de que esta dependerá.
Efetivamente, resulta do nº 1 do Artº 113º do CPTA que o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o seu mérito.
A decisão de 1ª instância declarou inverificada a necessária instrumentalidade de providência interposta e a ação principal de que deveria depender.
As medidas cautelares positivas deparam-se com diversos obstáculos, que têm a ver com a sua própria estrutura, decorrentes das características da instrumentalidade e da provisoriedade.
A relação de instrumentalidade existente entre a medida cautelar e o processo principal impede que o juiz possa conceder, através de uma medida cautelar positiva, aquilo que o recorrente não consegue obter através de uma eventual sentença favorável sobre a pretensão de fundo.
Por sua vez, a provisoriedade impede que o juiz cautelar possa antecipar os eventuais efeitos da decisão principal favorável sobretudo quando tal antecipação se torne irreversível para o futuro.
Em qualquer caso, não resulta evidente que a satisfação da pretensão do recorrente em sede cautelar significaria decidir diferentemente do peticionado na ação principal.
Aliás, em linha com o acórdão proferido em 30 de Julho de 2013 no TCAS, Procº nº 10172/13, entre o processo cautelar e a ação principal existe uma relação de interconexão e dependência, expressa na identidade entre o direito ou interesse acautelado e aquele que se faz valer na ação.
Esta relação de dependência não implica uma coincidência rigorosa entre os pedidos formulados no processo cautelar e na ação principal, bastando que a providência cautelar seja utilizada ao serviço da situação substantiva acionada naquela ação, e devendo os factos que servem de fundamento à concessão da tutela cautelar integrar a causa de pedir do processo principal (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2º ed.. p.648; Isabel Fonseca, “ Direito Processual Administrativo”, Almedina, 2ª ed., p.206 e seguintes).
As providências cautelares visam impedir que durante a pendência da ação principal, a situação de facto se altere, “de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela” (cfr. Antunes Varela, “ Manual de Processo Civil, 2ª ed., Coimbra Editora, p.23; Manuel de Andrade, “ Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, p.9).
No caso concreto, a sentença recorrida, afastando-se desta orientação jurisprudencial, consignou que a medida cautelar requerida careceria da necessária instrumentalidade, desde logo porque está vedado à requerente no processo cautelar obter um efeito que não encontre correspondência no eventual provimento que venha a obter na pretensão principal formulada no Proc. nº 927/14BECBR.
Não é, porém, assim, face aos princípios expendidos.
Na ação administrativa especial intentada, em 31 de Dezembro de 2014, como consta dos “Factos”, refere-se:
“BR - Sociedade de Aproveitamento de Resíduos, Lda., …
Vem instaurar ação administrativa especial sob a forma de impugnação de ato administrativo e cumulativamente condenação à prática de ato legalmente devido, nos termos dos arts. 46.º n.º 2 al. a) e b) e art.º 47º, 51.º e 66.º, todos do CPTA (Código de Processo nos Tribunais Administrativos) impugnando o ato de não elegibilidade da candidatura da autora ao programa SI Inovação e respetiva confirmação de decisão pelo não provimento do Recurso Hierárquico, bem como condenar a R. à admissão da mesma candidatura a concurso e atribuição do pedido elaborado na mesma, contra,
Autoridade de Gestão do Programa Operacional e Regional do Centro, …
(…)
Termos em que, deve a presente ação ser julgada procedente e consequentemente ser anulado o ato de não elegibilidade da candidatura, bem como a respetiva confirmação pelo não provimento do recurso hierárquico.
Sem prescindir, deve ser a R. condenada a praticar o ato de admissão da candidatura da A. ao concurso do SI Inovação e respetiva atribuição do pedido elaborado pela A. na candidatura.
(…)”
Já na presente-se Providência Cautelar, requere-se:
“BR - Sociedade de Aproveitamento de Resíduos, Lda, … vem intentar, na pendência de Ação Administrativa Especial, nos termos dos artigos 113.º e 114 n.º 1 aI. c), ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), para a impugnação de ato administrativo, proferido pela Autoridade de Gestão do Programa Operacional Regional do Centro, que lhe foi comunicado através da plataforma de candidatura do IAPMEI, em 24.06.2014 que excluiu liminarmente a candidatura, da aqui requerente, ao SI - Inovação, a seguinte PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO, o que faz nos termos do art. 112.º n.º 2 al. c), 120.º n.º 1 al. b) do CPTA
(…)
Termos em que, deve a presente providência ser decretada e consequentemente serem congeladas as verbas necessárias para posterior atribuição, conforme a candidatura da Requerente, assegurando assim que a ação principal não perde o seu efeito útil.”
Na presente providência cautelar, pedindo-se o “congelamento de verbas” por parte da Requerida, é notória a dependência e interconexão entre o processo cautelar e a ação principal, no sentido de manter ou preservar a situação de facto atualmente existente.
Trata-se de uma providência conservatória, na qual a requerente pretende manter ou conservar um direito alegadamente em perigo, evitando o prejuízo de medidas administrativas suscetíveis de afetar esse direito (cfr. M. Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, Almedina, 4ª ed., p.296).
A aqui Recorrente pretende pois evitar que as verbas necessárias a dar cumprimento ao seu eventual futuro vencimento na ação principal, se esgotem, tornando potencialmente inexequível uma decisão favorável na ação principal.
É assim evidente a instrumentalidade deste processo cautelar em relação à ação principal, por se verificar que as partes e os factos que constituem a causa de pedir são exatamente os mesmos, embora não haja, como é óbvio, coincidência de pedidos.
É esta, aliás, a orientação da doutrina já referida e também da jurisprudência, sendo de realçar o já aludido acórdão de 30 de Julho de 2013 no TCAS, no Procº nº 10172/13 e os Acs. da Relação de Coimbra de 19.02.1992 (B.M.J. 414º-646) e de 06.10.1992 (B.M.J. 420º- 662), nos quais se defende, explicitamente, que “entre o procedimento e a ação (a propor ou já proposta) não tem de haver coincidência de pedidos, mas sim quanto às partes e à causa de pedir”.
Em suma, verificando-se que no caso concreto a providência intentada visa evitar que a situação de facto se altere de modo a comprometer a eficácia, total ou parcial, de uma eventual futura sentença favorável na ação principal, é manifesta a existência de instrumentalidade. * * * Aqui chegados, analisemos agora a aplicabilidade dos pressupostos da Providência Cautelar.
Ao presente processo cautelar aplicam-se essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do CPTA.
A concessão das providências cautelares assenta numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1.
Nestes termos, as providências cautelares conservatórias, como é o caso da presente, são adotadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA;
b) Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA.
O fumus boni iuris – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.
O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.
Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.
Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa – 4ª edição, pag. 298 “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”
O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem um carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, e exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente.
A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato”
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do ato impugnado é uma solução excecional perante situações excecionais, sendo que os vícios invocados, sempre careceriam de mais intensa e aprofundada verificação, insuscetível de ser realizada num processo como o presente, de natureza perfunctória.
Efetivamente, sempre se dirá pois, e desde já, que se não vislumbra que as situações trazidas a juízo se mostrem evidentes do ponto de visa jurídico, sendo que, para a contraparte a evidência é a inversa.
Como se decidiu no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa.
Em concreto, invoca a Requerente, aqui Recorrente:
a) A Nulidade do ato de notificação da decisão de não elegibilidade e da respetiva notificação, por considerar que lhe faltam elementos essenciais;
b) A decisão de não elegibilidade da candidatura “incorre em erro quanto à qualificação do investimento e respetiva avaliação do que são os critérios das al a) e b) do nº 5 do Regulamento do SI – Inovação;
c) Do não provimento do Recurso Hierárquico - Invoca o Requerente, aqui Recorrente que tendo sido solicitados Pareceres à Autoridade de Gestão e ao IAPMEI e Turismo de Portugal, as mesmas não seriam entidades isentas
Em qualquer caso, dos elementos disponíveis e face dos argumentos aduzidos, mostra-se que as questões de direito, subjacentes às controvertidas situações suscitadas, não são evidentes, o que desde logo afastará a aplicação da citada alínea a) do Artº120º CPTA
Neste sentido aponta, designadamente, o sumário do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 21.09.2012, proferido no processo n.º 00995/12.1BEPRT, no qual se pode ler:
“I. O juízo de “evidência” inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de carácter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de uma norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal.
II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores, e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.
III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade (…)”.
Como se deixou dito, “numa situação em que não é líquida ou inequívoca a solução jurídica a adotar no quadro das diversas soluções plausíveis em direito permitidas … não se pode concluir pela existência de fortes indícios de manifesta ilegalidade (Procº 051/04 TCAN de 06/05/2004).
Desde logo, não se vislumbra que a controvertida notificação tenha deixado de conter o essencial das necessárias menções, mormente aquelas que resultam do Artº 68º e 123º do CPA, não se tendo mostrado impedimento à reação, designadamente contenciosa, por parte do aqui Recorrente.
No que concerne já ao teor da decisão de não elegibilidade, perfuntoriamente não resulta evidente que haja qualquer divergência que possa determinar manifestamente a procedência do requerido, mormente pela verificação de qualquer nulidade.
Do mesmo modo, não se alcança em que medida os recurso a entidades como seja a Autoridade de Gestão o IAPMEI ou o Turismo de Portugal, para a emissão de quaisquer Pareceres, pudesse comprometer a decisão final, por falta de isenção, pois que se limitaram no âmbito das suas competências a emitir entendimentos não vinculativos face às questões colocadas.
Conclui-se assim perfunctoriamente que não se mostra possível acolher o entendimento da Requerente, até por falta de inequívoca evidência, impondo-se não considerar como manifesta a procedência da ação principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.
O periculum in mora – alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
Como se refere no Acórdão nº 166/04 do TCA-Sul de 17/06/2004 “São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA).
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
O fundado receio há de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.
A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a ação principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.”
O fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares.
Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).
Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.
O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência.”
À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.
O artº 5º, nº1 do CPC, estipulando que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 581º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjetivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no Artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos.
O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
Se, como se disse supra, relativamente ao direito da requerente não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação, bastando que se indique uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados.
O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
«O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, como se disse já, o fundado receio há de corresponder a uma prova de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308).
Refere o Prof. Mário Aroso, (in “O novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos” 1ª Ed. Fevereiro de 2003 – pag. 261) relativamente aos “…prejuízos de difícil reparação, o critério não pode ser o da insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar”.
Por outro lado, no que respeita ao requisito do periculum in mora, tal significará que as providências requeridas serão decretadas quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (Artº 120º nº 1 alínea b) CPTA).
Como refere lapidarmente Isabel Celeste da Fonseca ”o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva, resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este Periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspetiva funcional: só tem - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal. O Periculum in mora traduz, por conseguinte um tipo de urgência. É portanto uma urgência que somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decrete perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar – nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma relação de género e espécie que origina a que surjam “procedimentos e providências de urgência sem caráter cautelar (in “O debate Universitário” pag. 343).
Na realidade e tal como tem vindo a ser “construído” pela jurisprudência administrativa a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente via assegurar no processo principal Vg. Ac. STA nº 0462/2007 de 25/07/2007).
Efetivamente, estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, este prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Aqui chegados, importará verificar quando se estará em presença de uma situação de “facto consumado”.
“Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Cfr. Ac. STA nº 723/2007 de 05/12/07).
Vejamos pois em concreto a aplicabilidade da referida alínea b) do Artº 120º do CPTA:
Perante a falta de certezas, atenta a análise necessariamente perfunctória deste processo, quanto às questões de direito invocadas, e supra aludidas, sem prejuízo do que supra ficou já dito, sempre se dirá, em qualquer caso, que não é “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada”, em face do que importará verificar o «periculum in mora», enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente.
Em qualquer caso, sempre caberia ao aqui Recorrente alegar e provar a existência do periculum in mora, sendo que logo o Requerimento inicial se limitou a tecer considerações genéricas e conclusivas, não alegando a constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.
Efetivamente o Requerente aqui Recorrente assenta o seu entendimento, predominantemente na potencial morosidade da decisão da ação principal e na circunstância de já estar em vigor um outro quadro comunitário, o que porá em causa a atribuição de fundos comunitários em tempo útil, o que determinará a necessidade de “congelar as verbas necessárias para posterior atribuição” de modo a assegurar “que a ação principal não perde o seu efeito útil”.
As providências apenas deverão ser adotadas quando os factos alegados levem a concluir que, caso esta seja negada, seja posteriormente impossível a reintegração da situação factual, de acordo com a legalidade, ou haja fundado receio na difícil reparação dos prejuízos causados pelo ato suspendendo, no caso da ação principal vir a ser julgada procedente.
Efetivamente, exige-se “(…) uma convicção próxima da certeza quanto à produção de danos irreparáveis ou de difícil reparação”, com profere J. C. Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, 8ª edição, pág. 352, nota 794.
No entanto, a Requerente, aqui Recorrente, não demonstrou nenhum fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que procurou salvaguardar no processo principal, mormente um fundado receio de que “quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, pág. 606.
Com efeito, a singela referencia ao facto de estar em vigor um outro quadro comunitário, não permite, só por si, concluir pela inviabilidade de uma eventual decisão favorável na ação principal ser exequível, tanto mais estar em causa a atribuição de fundos, que sempre seriam atribuíveis, se fosse caso disso, no seguimento de decisão judicial transitada em julgado.
Como reiteradamente ficou dito, sobre o Requerente aqui Recorrente impendia o ónus de alegação de factos concretos que permitissem ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado, sendo que nada disso foi feito
A Recorrente não invocou pois densificada e credivelmente quaisquer danos, que permitissem ao Tribunal decidir sobre a existência de uma situação de prejuízos de difícil reparação ou de facto consumado.
Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbra a atendibilidade do requerido, tanto mais que a aqui Recorrente não logrou demonstrar a verificação de uma situação de facto consumado, ou fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação.
V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida, indeferindo, com base em divergente fundamentação, o pedido formulado na providência cautelar.
Custas pela Recorrente
Porto, 5 de Junho de 2015
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luís Migueis Garcia (Em substituição) |
