Formulou a aqui Recorrente/M... nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 721 a 724 Procº físico):
“A. Este recurso vem interposto do Acórdão da conferência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que, decidindo a reclamação apresentada pela M..., confirmou o despacho saneador-sentença proferido pelo juiz relator, decidindo que a Recorrente não tinha legitimidade ativa para pedir a declaração de ilegalidade do Caderno de Encargos de um Concurso Público Internacional, lançado pelo Município de Tondela, respeitante à “concessão da gestão, exploração e manutenção das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações (…) e quaisquer infraestruturas associadas, do domínio público e privado municipal, que já existam ou venham a existir (…) que sejam passíveis de serem utilizadas, ou co-utilizadas, para o alojamento ou manutenção de cabos de comunicações eletrónicas, equipamentos ou quaisquer recursos de redes de comunicações (…)”.
B. Da aplicação das condições de remuneração da exploração previstas no Caderno de Encargos (designadamente nos seus artigos 36, n.º 2 e 21) para o Contrato, resulta que o concessionário exigirá à M... o pagamento de um montante pela utilização das infraestruturas concessionadas – contudo, à data de lançamento do concurso, os artigos 13.º, n.º 4 e 5 e 34.º do DL 123/2009 proibiam claramente a cobrança, pelas autarquias locais, de quaisquer contrapartidas pecuniárias para esse efeito para além da TMDP.
C. Com a presente ação, a Recorrente M... pretende reagir contra as ilegalidades de que enferma o Caderno de Encargos, impugnando o mesmo ao abrigo do disposto no artigo 73.º, n.º 2, do CPTA. As normas do Caderno de Encargos em questão produzem efeitos diretamente, lesam a M..., conformam o concurso lançado, e viciam a concorrência que esteve na origem da adjudicação.
D. Na alínea a) dos factos considerados provados pelo Tribunal a quo, refere-se que “A autora PTC, S.A., é a atual concessionária do serviço público de telecomunicações nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado Português (cfr. DL n.º 31/2003, de 17/02 – Bases da Concessão)”
E. Se é certo que à data da apresentação da petição inicial a M... (na altura designada PT Comunicações, S.A.) ainda era a concessionária do serviço público de telecomunicações, tal já não acontece atualmente, por ter sido entretanto revogado esse contrato, o que foi alegado no artigo 13.º da petição inicial, onde se indicou que “foi recentemente publicada, no Diário da República, 1.ª Série, de 18 de Outubro de 2013, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 66-A/2013, que «Aprova os termos do acordo de revogação do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações, a celebrar entre o Estado Português e a PT Comunicações, S.A., determina a cessação do serviço fixo de telex, do serviço fixo comutado de transmissão de dados e do serviço telegráfico, e designa os prestadores do serviço universal de ligação a uma rede de comunicações pública de serviços telefónicos acessíveis ao público e de oferta de postos públicos»”, tendo-se esclarecido nos artigos subsequentes que mesmo após a revogação do contrato, a M... continuaria a prestar os serviços anteriormente prestados ao abrigo do contrato de concessão.
F. Assim sendo, deverá ser corrigida a alínea a) da matéria de facto dada como provada no despacho recorrido, que deverá passar a ter o seguinte conteúdo: “A Autora era, à data da petição inicial, a concessionária do serviço púbico de telecomunicações, nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado Português (cfr. DL n.º 31/2003, de 17/02 – Bases da Concessão)”.
G. Por outro lado, houve diversos factos relacionados com a legitimidade ativa da M... que não foram considerados na matéria de facto provada, mas que é importante que sejam aditados a essa matéria de facto, sendo certo que se trata de factos não impugnados pelo Município de Tondela nem pela Contrainteressada.
H. Em concreto, estão em causa os factos alegados nos artigos 14.º a 18.º, 23.º e 24.º da petição inicial, nos quais se alegou, designadamente, que a M... presta serviços de comunicações eletrónicas através de cabos instalados em condutas e outras infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas, e que, para o que interessa a estes autos, tem cabos instalados em condutas do Município de Tondela.
I. Desta forma, porque nenhum dela consta, deverão ser aditados os seguintes factos à matéria de facto dada como provada:
i) Mesmo após a revogação do contrato de concessão, a Autora continua a prestar todos os serviços que prestava anteriormente, designadamente o serviço fixo telefónico (artigos 14.º e 15.º da petição inicial);
ii) Para além do serviço fixo telefónico, a Autora presta um leque muito mais alargado de serviços de telecomunicações – por exemplo, o serviço de ligação à Internet ou o serviço de distribuição de televisão por subscrição –, continuando tais serviços a ser prestados após a revogação da concessão do serviço público de telecomunicações (artigos 16.º e 17.º da petição inicial).
iii) Para a prestação de todos os serviços referidos nas duas alíneas anteriores, a Autora utiliza cabos que se encontram alojados em condutas próprias e em condutas de terceiros, entre as quais, designadamente, condutas do Município de Tondela (artigos 18.º, 23.º e 24.º da petição inicial).
J. Por se tratar de factos com interesse e relevância para a decisão da questão da legitimidade ativa, que foram alegados na petição inicial e não foram impugnados nas contestações, deverão ser aditados à matéria dada como provada.
K. Sendo aplicável o artigo 73.º, n.º 2 do CPTA, importa apurar se as normas impugnadas produzem efeitos imediatamente – i.e., se são imediatamente operativas, sendo que possuem imediata operatividade as normas cujos efeitos se projetem diretamente sobre a esfera jurídica das pessoas ou entidades abrangidas pela sua previsão, atingindo de forma imediata os direitos e interesses legalmente protegidos dos seus destinatários, sem necessidade de um ato de aplicação, o que se aferirá caso a caso.
L. Contrariamente ao decidido em primeira instância, a lesão em causa não é apenas uma eventualidade, que pode ou não acontecer. Desde já se sabe que, para poder prestar os seus serviços, a M... aloja também os cabos de telecomunicações nas infraestruturas do Município de Tondela, sabendo-se igualmente, pelo conteúdo das cláusulas do Caderno de Encargos em crise (designadamente os artigos 36, n.º 2 e 21), que o concessionário cobrará aos operadores de comunicações eletrónicas uma contrapartida pecuniária por tal alojamento, e que tal remuneração será a única fonte de receita do contrato.
M. Independentemente da forma como decorrer o procedimento e contrato, dele resultará necessariamente a exigência de uma contrapartida financeira ilícita à M... e a consequente ilegalidade (congénita) de todo o contrato. E essa ilegalidade põe em causa a posição jurídica da M... desde já, pelo que a M... tem legitimidade e interesse em agir, não se podendo deixar de reconhecer a imediata operatividade das normas em causa, tendo errado o Acórdão recorrido ao entender diferentemente.
N. Não se torna necessário esperar por qualquer futuro ato de aplicação ou pelo próprio contrato lançado a concurso, já que, como explicado na petição inicial, a ilegalidade em questão põe desde já em causa a realidade existente – a posição jurídica da M... (e dos demais operadores de telecomunicações que utilizem infraestruturas do Município de Tondela) – sendo inequívoco que faz diretamente parte do objeto ou conteúdo do contrato a celebrar, nos termos do Caderno de Encargos, a obrigação do concessionário assegurar o acesso dos operadores de comunicações eletrónicas às infraestruturas concessionadas, exigindo para esse efeito um montante e devendo entregar uma percentagem das receitas assim obtidas ao Município.
O. Contrariamente ao que é afirmado no Acórdão recorrido (na sequência do Acórdão do TCA Sul), não obsta à ilegalidade do Caderno de Encargos e à inequívoca legitimidade ativa da Recorrente, a ressalva “nos termos da lei”, ou “de acordo com a lei” constante das normas do Caderno de Encargos em apreço: é uma fórmula vazia, as normas têm de ser apreciadas em si mesmas, quanto aos seus efeitos, e não quanto à classificação que atribuem a si próprias. Muito simplesmente, uma norma salvaguardar a sua própria legalidade não a torna legal, nem saneia uma ilegalidade ou a torna menos provável.
P. As normas em apreço nunca poderiam ser executadas nos termos da lei relevante. Porque essa hipótese é impossível, não há como reputar de eventual a verificação lesiva da ilegalidade assacada ao Caderno de Encargos, antes se tratando de uma certeza.
Q. Em face de tudo o que ficou exposto, e que a Recorrente já havia evidenciado no processo, não se pode concordar com a afirmação, efetuada pelo Tribunal a quo na parte final do Acórdão recorrido, de que a M... não teria alegado ou indicado de que forma é que seria prejudicada pelas normas em causa e que não teria concretizado os danos ou prejuízos que iria sofrer.
R. Como se demonstrou, o prejuízo ou dano invocado pela M... na petição inicial corresponde precisamente ao montante que será cobrado pela concessionária, a Contrainteressada FR, pela utilização das infraestruturas concessionadas e que, nos termos da lei aplicável ao Caderno de Encargos e ao Contrato, não é legalmente admissível, porque nenhum valor pode ser cobrado a esse título (para além da TMDP, que não está aqui em causa).
S. Ao contrário do pretendido pela Contrainteressada no decurso do processo, a alteração legislativa introduzida pela LOE 2015 apenas vigora para o futuro, não afetando a validade ou invalidade dos atos praticados, dos procedimentos pré-contratuais lançados e dos contratos celebrados antes da sua vigência.
T. Assim, o Caderno de Encargos cuja declaração de ilegalidade vem pedida pela M..., bem como o procedimento concursal a que respeita, continuam a ser manifestamente ilegais por violação, designadamente, dos artigos 13.º, n.º 4 e 5 e 34.º, do DL 123/2009, na redação em vigor a essa data.
U. Uma vez que é através do Caderno de Encargos e posterior contrato ilegal que o Município pretende cobrar uma remuneração ilegal a todos os operadores, incluindo a M..., pela utilização das infraestruturas concessionadas, a M... mantém interesse na presente ação e na declaração de ilegalidade do caderno de encargos e do procedimento sub iudice.
V. Mesmo que as alterações legislativas introduzidas tornassem os documentos concursais e o procedimento em análise conformes à lei – no que a M... não concede – nem assim a M... perderia o interesse em agir nem o Caderno de Encargos e o procedimento se podiam convalidar.
W. Se assim fosse (no que não se concede), sempre se teria de reconhecer que a ilegalidade que afetava o Caderno de Encargos no lançamento do procedimento pré-contratual pode ter afastado potenciais concorrentes, que se desinteressaram do contrato por força da respetiva ilegalidade.
X. Depois da LOE 2015, se se considerar a legalidade do contrato (o que se equaciona sem conceder), é evidente que o universo de interessados na sua adjudicação se alarga. Torna-se, por isso, imperativo anular o procedimento em análise e lançar um novo, que submeta o objeto contratual à concorrência. Só assim se garante que todas as exigências concorrenciais são respeitadas e que o Município beneficia efetivamente da melhor proposta: só assim se garante que a FR não “paga” por um contrato ilegal para “receber” um contrato legal.
Y. A própria M... seria, nessa hipótese, uma possível concorrente ao procedimento concursal. Eliminada a ilegalidade que contamina o procedimento, e a M... poderia ter interesse em ser ela a concessionária das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas do Município – algo que a Autora, ora Recorrente, não havia considerado anteriormente por entender que o objeto da concessão era manifestamente ilegal e não tinha qualquer viabilidade.
Z. De tudo quanto ficou exposto resulta que a M... é lesada e tem interesse pessoal e direto na demanda e que o Caderno de Encargos e as normas impugnadas têm operatividade imediata, assim preenchendo o critério de legitimidade ativa e interesse em agir estabelecido no n.º 2 do artigo 73.º do CPTA, pelo que, em respeito dessa norma e do artigo 89.º, n.º 1, al. d), do CPTA, que foram violados pela decisão recorrida, esta decisão deve ser revogada, reconhecendo-se a legitimidade ativa e interesse em agir da ora Recorrente.
Nestes termos, e sempre com o muito douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, reconhecida legitimidade ativa à M... na presente ação, revogando-se a decisão recorrida, com as demais consequências legais.”

O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 21 de dezembro de 2016 (Cfr. Fls. 731 e 731v Procº físico).

O aqui Recorrido/Município veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 20 de janeiro de 2017, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 753 a 755 Procº físico):
“I. Nenhum reparo merece o douto Acórdão Recorrido que julgou improcedente a Reclamação apresentada pela Recorrente M... e confirmou a decisão já proferida pelo Tribunal Singular, que julgou procedente a exceção dilatória de ilegitimidade ativa da Recorrente M... e absolveu o Recorrido Município de Tondela da instância. Em primeiro lugar,
II. A seleção dos factos provados no douto Acórdão não contém qualquer erro e, por isso, não deve ser corrigida a alínea a) dos factos provados, nem ampliados os factos provados nos termos pretendidos pela Recorrente M.... Efetivamente,
III. O princípio do dispositivo impõe que o Tribunal, na seleção do conjunto dos factos que são decisivos para o julgamento da causa só possa socorrer-se dos factos alegados pelas partes, recaindo sobre estas o ónus de alegar os factos a considerar pelo Tribunal.
IV. A Recorrente M... não refere, na sua petição inicial ou em qualquer outro articulado superveniente, que já não é concessionária do serviço público de telecomunicações ou que o contrato de concessão celebrado com o Estado Português foi revogado.
V. O Tribunal Coletivo não podia incluir na alínea a) dos factos provados a referência que a Recorrente M... já não é concessionária do serviço público de telecomunicações, porquanto esse facto não foi alegado pela Recorrente M....
VI. E assim, a alínea a) da matéria de facto provada retrata fielmente o que foi alegado pela Recorrente M... nos autos, pelo que nenhuma correção lhe deve ser feita.
VII. Contrariamente ao que entende a Recorrente M..., o Acórdão Recorrido, nas alíneas a) a m) dos factos provados, selecionou os factos essenciais nucleares, que são os factos suficientes e relevantes para a decisão da exceção da ilegitimidade ativa da Recorrente M....
VIII. Os factos alegados sob os artigos 14º a 18º, 23º e 24 da petição inicial não são factos essenciais nucleares para a decisão da invocada exceção, pelo que não devem ser aditados à matéria de facto provada. Em segundo lugar,
IX. A Recorrente M... não tem legitimidade para figurar como A. na presente ação e por isso, bem esteve o douto Acórdão Recorrido ao confirmar a decisão do Tribunal Singular, que julgou procedente a exceção dilatória de ilegitimidade ativa da Recorrente.
Efetivamente,
X. O recurso à ação prevista no nº 2 do artigo 73º do CPTA impõe que estejamos perante normas imediatamente exequíveis ou operativas, cujos efeitos se produzam imediatamente sobre a esfera jurídica das pessoas abrangidas pela sua previsão, sem necessidade de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação da respetiva estatuição.
XI. Só tem legitimidade para pedir a declaração de ilegalidade de uma norma, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 73º do CPTA, quem seja diretamente lesado por normas cujos efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de atos concretos de aplicação.
XII. A Recorrente M... expressamente refere na sua petição inicial, tanto na causa de pedir como no pedido, que o objeto da ação administrativa é a impugnação das cláusulas 21 e 36, nº 2 do Caderno de Encargos. Sucede que,
XIII. Em parte alguma da sua petição inicial a Recorrente M... alegou ou indicou, em concreto, de que forma é que as cláusulas do Caderno de Encargos, cuja desaplicação pretende, a lesavam ou afetavam.
XIV. A Recorrente M... nem sequer alegou de que modo é que as cláusulas do Caderno de Encargos já se projetavam diretamente na sua esfera jurídica.
XV. Tudo o que a Recorrente M... alegou na sua petição inicial revela que esta abstratamente equacionava como “possível” ou “previsível” que a aplicação das cláusulas do Caderno de Encargos a podiam vir (no futuro) a prejudicar.
XVI. A Recorrente M... limita-se a antecipar que a futura concessionária poderá vir exigir aos operadores económicos um valor pecuniário, como contrapartida de acesso às infraestruturas de alojamento das redes de telecomunicações.
XVII. Mas, a verdade é que até ao presente momento, as cláusulas do Caderno de Encargos que a Recorrente impugna na ação não se projetaram na sua esfera jurídica e não lhe causaram qualquer tipo de lesão.
XVIII. O que revela a manifesta falta de legitimidade ativa da Recorrente M... e constitui exceção dilatória, exceção essa que a Recorrida oportunamente invocou na sua Contestação.
XIX. E, consequentemente, determinou que o Tribunal Singular tenha decidido julgar procedente a invocada exceção dilatória de ilegitimidade da Recorrente M... e determinado a absolvição do Recorrido Município de Tondela da Instância.
XX. Decisão essa que foi corretamente confirmada pelo Acórdão do Coletivo de Juízes do TAF de Viseu, ora objeto do presente recurso.
Nestes termos, em face do exposto e do mais que por certo não deixará de ser doutamente suprido por V. Exa., deve ser negado provimento ao recurso mantendo-se o douto Acórdão recorrido, com o que este Venerando Tribunal uma vez mais fará JUSTIÇA.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 6 de março de 2017, veio a emitir Parecer em 16 de março de 2016, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever “(…) ser negado provimento ao recurso e confirmado o douto acórdão ora em crise”.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir os erros de julgamento invocados, relativamente à matéria de facto fixada, bem como os erros de julgamento de direito, por suposta infração do Artº 73º nº 2 e 89º nº 1 alínea d) do antigo CPTA, sendo que o objeto dos Recursos se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“a) A autora PTC, S.A., é a atual concessionária do serviço público de telecomunicações nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado Português (cfr. DL n.º 31/2003, de 17/02 – Bases da Concessão);
b) O réu Município de Tondela, lançou, ao abrigo do Código dos Contratos Públicos um procedimento de concurso público, com publicidade internacional, tendente à celebração de um contrato de concessão do direito de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações;
c) O anúncio do concurso público referido foi publicado na II série do Diário da República n.º 136, de 17 de Julho de 2013 e no Jornal Oficial da União Europeia, de 19/07/2013 (http://ted.europa.eu);
d) A autora PTC, S.A., consultou a plataforma eletrónica (www.compraspublicas.com) utilizada pelo réu adjudicante e consultou as peças do procedimento, após os referidos anúncios;
e) A cláusula 5.ª do Caderno de Encargos do concurso anuncia que o concurso tem por objeto “a concessão de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas (…) e quaisquer infraestruturas associadas, do domínio público e privado municipal, que já existiam ou venham a existir (…) que sejam passíveis de serem utilizadas ou co-utilizadas, para o alojamento ou manutenção de cabos de comunicações eletrónicas, equipamentos ou quaisquer recursos de redes de comunicações (…)” – abrangendo tipicamente, condutas e postes do Município de Tondela;
f) A cláusula 6.ª do Caderno de Encargos, dispõe que integram o estabelecimento da concessão todos os bens que já integrem ou venham a integrar o domínio público privado e público municipal “em particular os resultantes do levantamento e cadastro (…) independentemente de o direito de propriedade pertencer ao concedente, ao concessionário ou a terceiros, consideram-se também afetos todos os meios que venham a ser integrados no domínio municipal, resultantes de investimento municipal ou de terceiros, nos termos do Decreto Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto Lei n.º 258/2009, de 25 de Setembro”;
g) O Caderno de Encargos do referido concurso dispõe na sua Cláusula 21 e sob a epígrafe «remuneração do concessionário», que “o concessionário é remunerado através das receitas auferidas em virtude da exploração dos bens afetos à concessão, as quais resultam de uma renda permitida e de acordo com a lei, que equivalha aos custos de construção (incluindo os de construção, diretos e indiretos, suportados pelo concedente), manutenção, desenvolvimento e gestão das infraestruturas”. E na Parte II – Cláusulas Técnicas, a Cláusula 36-2, do Caderno de Encargos, sob a epígrafe «obrigações do concessionário», estabelece que “(…) 3.Cabe ao concessionário efetuar a gestão, manutenção, expansão e exploração de toda a concessão, nos termos da lei em vigor, devendo assegurar às empresas de comunicações eletrónicas o acesso aos meios de apoio e alojamento aptos ao alojamento das suas redes de comunicações eletrónicas, objeto de concessão, em condições de igualdade, transparência e não discriminação, mediante condições remuneratórias orientadas para os custos”;
h) Em 1 de Agosto de 2013, a autora PTC, S.A., pediu ao réu, Município de Tondela, esclarecimento e questionou sobre o modo como as cláusulas de remuneração do concessionário previstas no Caderno de Encargos se compatibilizavam com o regime estabelecido no Dec. Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio – Bases da Concessão;
i) Em 9 de Outubro de 2013, o júri do concurso respondeu aos pedidos de esclarecimento da autora PTC, considerando que, nos termos fixados no artigo 50.º do CCP, não lhe cabia o esclarecimento sobre a “interpretação, em especial de normas de carácter legal” colocadas pela mesma autora, competindo unicamente àquele órgão responder a questões de facto, não “sobre a melhor interpretação de regras e em especial da compatibilização de leis” – doc. 6 junto com a petição;
j) Entretanto, por ocasião da prestação de esclarecimentos pedidos pela autora, o Júri do concurso decidiu, ao abrigo do CCP, prorrogar os prazos procedimentais aplicáveis, passando tais prazos a ser os seguintes:
i. Data Final para Solicitação de Esclarecimentos: 2013-10-17;
ii. Data Final para Entrega de Erros e Omissões: 2013-10-29;
iii. Data Final de Entrega da Proposta/Candidatura: 2013-11-02.
k) Em 29 de Outubro de 2013, a autora PTC, S.A. apresentou reclamação de erros e omissões, na qual evidenciou a ilegalidade do regime de remuneração do concessionário, consagrado no Caderno de Encargos – cfr. doc. 7 junto com a petição;
l) Respondeu o réu Município de Tondela àquela reclamação de erros e omissões, rejeitando-a a 1 de Novembro de 2013, alegando que “Por despacho do Sr. Presidente do Município, datado de 01/11/2013, não se reconhece como erro e omissão. A questão formulada foi respondida aquando do pedido de esclarecimento” – doc. 8 junto com a petição;
m) No âmbito do referido concurso público em causa, apenas apresentou proposta a contra interessada FR, S.A.

IV – Do Direito
Veio a M... – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. interpor recurso jurisdicional do acórdão do Coletivo de Juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Viseu que confirmou o saneador/sentença proferido em singular e que havia julgado procedente a exceção dilatória da ilegitimidade ativa da então Autora.

Da alteração da matéria de facto
No que respeita às propostas alterações da matéria de facto, refira-se desde já que se considera que as mesmas nada de significativo trariam relativamente à decisão adotada ou adotar na presente Ação, sendo que as mesmas se mostrariam, nuns casos, meramente redundantes, e nos restantes casos, sem a suscetibilidade e capacidade de alterar o sentido da decisão.

Com efeito, verifica-se que o tribunal a quo ao fixar a materialidade controvertida, assentou na prova documental disponível, recorrendo ainda ao princípio da livre apreciação da prova produzida, como resulta dos artigos 366.º do Código Civil e 607.º, n.ºs 4 e 5, do novel Código de Processo Civil.

Não é suposto que o tribunal cuide de selecionar e fixar todos os factos que se mostrem provados, mas tão-só aqueles que se mostrem relevantes para a boa decisão da causa.
Como enfatizado pelo Ministério Público no seu Parecer neste instância, refere-se adequadamente no Acórdão deste TCAN, de 25/11/2011, no Processo n.º 02389/10.4BELSB, que “O julgador deve proceder ao julgamento de facto selecionando da alegação feita pelas partes aquela realidade factual concreta tida por provada e necessária à apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas da causa, não sendo de exigir a fixação ou a consideração de factualidade que se repute ou se afigure despicienda para e na economia do julgamento da causa, na certeza de que daquele juízo estarão sempre arredadas todas as alegações de direito e ou conclusões insertas nos articulados”

Aqui chegados, da concreta decisão aqui em causa, os factos dados como provados mostram-se ser os necessários, adequados e suficientes em ordem à prolação da decisão final da presente ação, atento até que o que está em causa é simplesmente verificar a “invocada exceção da ilegitimidade ativa da autora”, sendo que, como se disse já, as alterações propostas não trariam qualquer mais-valia para a decisão a proferir.

Do mesmo modo, não se vislumbra qualquer erro de julgamento, no que concerne ao facto fixado na alínea a) do probatório, atenta até a factualidade invocada pelas partes no Processo.

Assim, não se reconhece que mereça censura o acórdão recorrido no que respeita à fixação da matéria de facto, a qual se mostra, suficiente e adequada.

Da Ilegitimidade da M...:
No que ao direito concerne, e no que aqui releva, decidiu-se em 1ª instância:
“A Exceção da Ilegitimidade da Autora
(…)
A autora desta ação, configurada como ação de impugnação de normas nos termos previstos no artigo 72.º e segs. do CPTA, vem pedir que se declare a ilegalidade das normas constantes do caderno de encargos relativas ao concurso público que o réu lançou para concessão do direito de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações ou pelo menos das normas constantes dos artigos 21 e 36, n.º 2, do mesmo caderno de encargos, alegadamente por violação dos artigos 13.º, n.º 4, e 34, do Dec. Lei n.º 123/2009.
Ou seja, as normas regulamentares em causa e que a Autora especificamente impugna, são constituídas pelas cláusulas 21 e 36, n.º 2, do caderno de encargos.
Assim, a cláusula 21 do referido caderno de encargos, sob a epígrafe «remuneração do concessionário», dispõe que “o concessionário é remunerado através das receitas auferidas em virtude da exploração dos bens afetos à concessão, as quais resultam de uma renda permitida e de acordo com a lei, que equivalha aos custos de construção (incluindo os de construção, diretos e indiretos, suportados pelo concedente), manutenção, desenvolvimento e gestão das infraestruturas”.
Parte II – Cláusulas técnicas, a cláusula 36-2, do CE, sob a epígrafe «obrigações do concessionário», dispõe que “(…) 3. Cabe ao concessionário efetuar a gestão, manutenção, expansão e exploração de toda a concessão, nos termos da lei em vigor, devendo assegurar às empresas de comunicações eletrónicas o acesso aos meios de apoio e alojamento aptos ao alojamento das suas redes de comunicações eletrónicas, objeto de concessão, em condições de igualdade, transparência e não discriminação, mediante condições remuneratórias orientadas para os custos”.
O artigo 73.º do CPTA, estabelece os «pressupostos» da declaração de ilegalidades com força obrigatória geral, dizendo que “1-A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade. 2-Sem prejuízo do disposto no número anterior, quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, o lesado ou qualquer das entidades referidas no n.º 2 do artigo 9.º, pode obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto”.
Ora, a Autora pretende socorrer-se desta norma para defender a sua legitimidade. Mas cremos que sem razão.
(…)
Ora, in casu, não temos dúvidas de que a Autora não é parte na relação jurídica concursal, não sendo concorrente e, também, não se propondo sê-lo (quiçá por eventualmente as normas do concurso que considera ilegais não lho permitirem, o que nem sequer alega), da qual emanam os citados normativos das cláusulas do Caderno de Encargos que visa impugnar.
Os considerandos atrás reproduzidos, reproduzem e seguem o texto do já decidido em situação semelhante – ainda que no âmbito de uma providência cautelar relativamente à impugnação de normas concursais relativamente a um concurso em tudo idêntico ao aqui em causa e lançado pelo Município de Loures, e concurso esse com idêntico objeto e no qual foi requerente/autora a aqui também Autora, a PT, S.A., e a mesma contrainteressada FR, S.A. e naturalmente aí réu o referido Município de Loures, e providência cautelar essa que correu termos do TAF de Sintra sob o n.º 621/13.1BESNT, no qual esse tribunal julgou a aqui também Autora parte ilegítima, e sentença essa confirmada pelo Ac. do TCAS, de 20/02/2014, sentença e acórdão juntos aos presentes autos, respetivamente a fls. 222/251 e 432/451 respetivamente do processo físico.
E assim, seguindo de muito perto também ou praticamente na íntegra o referido A.C. do TCAS, diz-nos este quanto à questão da legitimidade ativa que “A regra geral da legitimidade ativa na esfera jurídica administrativa encontra-se no artigo 9.º, n.º 1, do CPTA, segundo o qual sem prejuízo do disposto no número seguinte e do que no artigo 40.º e no âmbito da ação administrativa especial se estabelece neste código, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida. O que quer dizer que, por princípio, só poderá litigar em juízo, como autor, quem alegue ser titular da relação jurídica administrativa donde emerge o conflito. A legitimidade processual depende de um interesse em demandar que se exprime pela utilidade derivada da procedência da ação, considerando a relação material controvertida tal como configurada pelo autor (artigo 30.º do CPC atual) e da circunstância de o interessado efetivamente ser titular de um direito subjetivo ou de lhe ser conferida uma determinada posição jurídica, consubstanciada num interesse legalmente protegido (nessa medida, em sede da ação administrativa especial, a avaliação deste pressuposto processual é mais exigente no contencioso administrativo) ”.
Ou seja, e seguindo o ensinamento de Antunes Varela e Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manuel de processo Civil, 2.ª Ed., Coimbra Editora, págs. 103 a 107, “o pressuposto processual da legitimidade é condição para a obtenção de pronúncia sobre o mérito da causa e por isso se diferencia das chamadas condições de procedência da ação, enquanto requisitos indispensáveis para que a pretensão do autor proceda”. Assim, e em resumo, a legitimidade da autora será aqui aferida “em função da titularidade de um direito ou interesse legalmente protegido, o qual deverá ser um interesse pessoal (por si próprio) e direto (atual)”.
Mas, prossegue o referido Ac. do TCAS, “Nas hipóteses de se pretender impugnar um ato administrativo contido no procedimento pré-contratual ou de se pretender atacar a validade de um contrato já celebrado, a legitimidade ativa encontra-se definida respetivamente nos artigos 40.º e 55.º do CPTA, para os quais remete o citado artigo 9.º do mesmo diploma”.
Contudo, tal como refere o mesmo citado Ac., “Mas estes preceitos não são aplicáveis ao caso concreto, em nosso entender, dado que aqui não é posta em causa a validade de qualquer ato ou contrato”.
No caso sub judicio, atento o pedido deduzido na presente ação especial, o que a autora põe em causa é a legalidade ou ilegalidade das normas do caderno de encargos do concurso em causa, nomeadamente as constantes das cláusulas 21 e 36, n.º 2, do mesmo caderno de encargos, que integra o referido concurso público internacional lançado pelo réu Município de Tondela, para a concessão do direito de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações e, assim, requer a declaração da sua ilegalidade.
Ora, dispõe o artigo 100.º, n.º 2, do CPTA, que “Também são suscetíveis de impugnação direta, ao abrigo do disposto na presente secção, o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos mencionados no número anterior, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos”.
Todavia, afigura-se-nos que, a previsão constante do citado normativo do artigo 100.º, n.º 2, do CPTA, não é aplicável ao presente caso na medida em que, como se refere nesse mesmo normativo, tal só é aplicável aos documentos conformadores dos contratos mencionados no número anterior, ou seja, o n.º 1 do mesmo artigo 100.º que expressamente prevê a impugnação de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens e, assim, sendo o contrato aqui a celebrar com a abertura do concurso em causa é um contrato de concessão de serviços públicos (e nenhum da espécie dos mencionados no referido n.º 1 do artigo 100.º), naturalmente que o contencioso pré-contratual previsto nos artigos 100.º e segs., nomeadamente o mencionado n.º 2 do artigo 100.º não é in casu aplicável.
E assim, entendemos como aquele citado Ac. do TCAS, que a análise para a verificação da (i)legitimidade ativa da autora, como terceiro que não interveio no concurso em causa, e que pretende pôr em causa as regras do mesmo concurso estabelecidas no caderno de encargos, tem de ser aferida nos termos constantes do artigo 73.º, n.º 2, do CPTA, o qual dispõe: “Sem prejuízo do disposto no número anterior, quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, o lesado ou qualquer das entidades referidas no n.º 2 do artigo 9.º podem obter a desaplicação da norma ao caso concreto”. Ou seja, e parafraseando o referido Ac. do TCAS, “Fora das hipóteses previstas no n.º 2 do artigo 9.º - que aqui se não verificam – apenas tem legitimidade para impugnar as normas do concurso o terceiro lesado com a imediata produção de feitos jurídicos das normas em causa.
O ataque às ilegalidades próprias do procedimento pré-contratual, não pode ser produzido por qualquer pessoa.
Para além do Ministério Público e das pessoas e entidades mencionadas no n.º 2 do artigo 9.º (hipótese da alínea b), do mesmo preceito, que aqui não se verifica), apenas pode intentar este tipo de ação quem tiver sido prejudicado com a prática das invocadas ilegalidades.
Ou seja, o alargamento da legitimidade ativa para atacar as ilegalidades do procedimento pré-contratual, por alguém que não alegue ser parte na relação material controvertida, como candidato, fica restringido a quem invoque, na hipótese que agora interessa, ter sido prejudicado pela prática das ilegalidades imputadas a esse procedimento”.
E prossegue o mesmo Ac. do TCAS, “Esta interpretação é a que maior exequibilidade dá ao disposto no n.º 2 do artigo 100.º do CPTA, pois em particular, os artigos 40.º e 55.º, do mesmo diploma, preveem apenas a extensão dos casos de legitimidade ativa para as hipóteses, que aqui não se verificam, de se pretender impugnar um ato administrativo ou questionar a validade de um contrato.
Trata-se também de adotar um critério mais abrangente, não só por imposição do disposto no artigo 268.º, n.º 4, da CRP, que garante a todos os interessados a tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, mas também porque a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem entendido que, ao nível dos pressupostos processuais, e em homenagem aos princípios antiformalistas e pro actione, a lei deve ser interpretada de modo a privilegiar o acesso ao direito e uma tutela judicial efetiva (neste sentido os acórdãos do STA de 02.06.1999, recurso 44.498 de 07.12.1999, recurso 45.014, de 15.12.1999, recurso 37.886, de 16.08.2000, recurso 46.518 e de 09.04.2002, recurso 48.200)”.
Ora, revertendo ao caso dos autos, verificamos que da petição inicial da autora se extrai que esta alega a ilegalidade das cláusulas do Caderno de Encargos, especialmente as suas cláusulas 21.ª e 36.ª, n.º 2, e a única circunstância subjetiva que invoca, prende-se com a prevenção da eventualidade de poder vir a pagar ao futuro concessionário um preço, para além da TMDT, como contrapartida do uso das infraestruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações.
Sucede que, do teor da cláusula 21.ª do Caderno de Encargos resulta que o futuro concessionário só será remunerado através de receitas auferidas em virtude da exploração dos bens afetos à concessão, as quais resultam de uma renda permitida e de acordo com a lei. Ou seja, não é possível estabelecer de imediato uma relação de causalidade entre as clausulas 21.ª e 36.ª, n.º 2 do Caderno de Encargos e a lesão da posição jurídica da Autora, em termos de o prejuízo se repercutir imediatamente na sua esfera jurídica e não apenas de forma muito eventual.
Pelo que, não é aceitável que o interesse direto e pessoal da Autora coincida com qualquer tutela da legalidade.
É, como referimos, esta a posição defendida no mencionado Ac. do TCAS, à qual aderimos totalmente pois que, não se vislumbra, nos termos da petição da autora, sua causa de pedir e pedido, em conjugação com o teor das cláusulas do Caderno de Encargos supra transcritas, que resulte diretamente para a esfera jurídica da mesma, e de forma imediata ou atual, qualquer prejuízo ou lesão que, conforme referido, constitui um dos requisitos ou pressupostos da legitimidade do impugnante, no caso a Autora, para impugnar tais normas concursais, nos termos exigidos pelo citado dispositivo do artigo 73.º, n.º 2, do CPTA, sendo certo que sempre a mesma Autora, para proteção da tutela efetiva do seu eventual direito ou direitos que possam ou venham a ser lesados, em virtude qualquer ato administrativo ou jurisdicional de aplicação do mesmo Caderno de Encargos, nomeadamente das suas cláusulas 21.ª e 36.ª, n.º 2, sempre poderá então reagir pelos meios contenciosos que entender e a lei lhe permita.
Diga-se ainda, e finalmente, que em parte alguma a Autora alegou e/ou indicou no seu articulado, em concreto, de que forma é que as normas do caderno de encargos, que impugna ou cuja desaplicação pretende, a lesam efetivamente e, também, nem sequer alegou ou indicou de que modo as normas em causa do caderno de encargos já se projetaram ou afetaram a sua esfera jurídica. Com efeito, o alegado pela Autora refere ou revela apenas que, no futuro e caso o procedimento concursal termine ou se conclua com a adjudicação do contrato de concessão para o qual foi aberto, a determinado concessionário, no caso à contra interessada, a mesma Autora abstratamente equaciona como “possível” ou “previsível” que a aplicação de tais normas em causa do caderno de encargos a podem vir a prejudicar e não, como devia, em que medida e de que forma se pode ou poderá vir a concretizar tais danos ou prejuízos, o que, sem dúvida, não é bastante para que a mesma tenha legitimidade para a sua impugnação e/ou desaplicação para além de, como demonstrado, nem sequer concorrente se apresentou ao referido procedimento concursal.
Razões por que, este tribunal coletivo, não pode deixar de negar provimento à reclamação da Autora e, consequentemente, mantendo a decisão do tribunal reclamado.
Assim, tal como decidido pelo tribunal a quo, verificada que está a ilegitimidade ativa da Autora, tal obsta ao conhecimento do mérito da ação e conduz, subsequentemente, à absolvição do réu da instância, nos termos conjugados dos artigos 89.º, n.º 1, alínea d) do CPTA e artigo 278.º, n.º 1, alínea d), do CPC.”

Refira-se desde já que se não acompanha o referido entendimento, incompatível, aliás, com o princípio “pro actione”, ínsito, designadamente, no Artº 7º do CPTA.

Efetivamente, o acesso à tutela jurisdicional efetiva constitui um dos direitos constitucionalmente consagrados (artigo 20º da CRP). Um dos corolários deste direito é o principio pro actione, que “impede que simples obstáculos formais sejam transformados em pretextos para recusar uma resposta efetiva à pretensão formulada” cfr. RUI MEDEIROS in JORGE MIRANDA, RUI MEDEIROS, CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA ANOTADA, Tomo I, 2ª Ed., Almedina, 2005, pag. 439.

A legitimidade é um pressuposto processual, isto é, uma condição cuja verificação é indispensável para que o Tribunal se possa pronunciar sobre o mérito da causa.

O princípio geral relativo à legitimidade na esfera administrativa encontra-se plasmado no art.º 9.º/1 do CPTA onde se lê que “sem prejuízo do disposto no número seguinte e do que no art.º 40.º e no âmbito da ação administrativa especial se estabelece neste código, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.

O que importa pois aqui verificar, em função do peticionado, é se a Autora, aqui Recorrente, deterá legitimidade à luz do nº 2 do Artº 73º do CPTA.

Na realidade, se a legitimidade das partes se afere não só pelos termos em que o demandante configura a relação jurídica controvertida mas também pela sua fisionomia real - “a legitimidade não é portanto uma qualidade das partes (como a capacidade) mas uma certa posição delas em face da relação material litigada” (Prof. M. de Andrade “Noções Elementares de processo Civil”, pg. 83 e 84.)

Dispõe o artigo 73.º, n.º 2 do CPTA que “quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, o lesado ou qualquer das entidades referidas no n.º 2 do artigo 9.º pode obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto”.

Releva, assim, apurar se as normas impugnadas produzem efeitos imediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, isto é, se são imediatamente exequíveis ou operativas.

Em anotação à referida norma, referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (CPTA anotado 2004 – pág 446) que “segundo este artº 73º/2 do Código, tem legitimidade para a ação de impugnação dos regulamentos imediatamente opertativos, desde logo o “lesado”, é dizer, aquele que seja prejudicado pela vigência (ou aplicação) da norma, ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo”.

Igualmente referem Mário Aroso e Carlos Cadilha, no seu “Comentário ao CPTA” (2005 – pag 381 e 382) que “(…) tratando-se de uma norma imediatamente operativa, o particular, quando pretenda obter a desaplicação da norma com efeitos circunscritos ao seu caso, invoca a lesão de direitos ou interesses que resulta do facto de os efeitos da norma se projetarem diretamente na sua esfera jurídica”.”

Em face do que precede, importa pois verificar se no caso se verificará uma lesão imediata para o Recorrente, decorrente do caderno de Encargos objeto de impugnação.

Como se referiu no acórdão do TCAS de 18-10-2012, Processo 04583/08, possuirão imediata operatividade as normas cujos efeitos se projetam diretamente sobre a esfera jurídica das pessoas ou entidades abrangidas pela sua previsão, atingindo de forma imediata os direitos e interesses legalmente protegidos dos seus destinatários, sem necessidade de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, o que se aferirá caso a caso.

Sublinha-se que não está aqui a ser julgada a licitude do controvertido Caderno de Encargos, mas antes a aferir se o seu cumprimento determinará uma potencial lesividade para a Recorrente, o que a confirmar-se lhe asseguraria a sua legitimidade ativa.

Alojando, como invoca a M..., parte dos seus cabos de telecomunicações em infraestruturas de outras entidades, mormente no município de Tondela, tal facto não é despiciente do peticionado, nem deverá ser ignorado.

Efetivamente, o Caderno de Encargos controvertido tem precisamente por objeto “a concessão de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas (…) e quaisquer infraestruturas associadas, do domínio público e privado municipal, que já existam ou venham a existir (…) que sejam passíveis de serem utilizadas, ou co-utilizadas, para o alojamento ou manutenção de cabos de comunicações eletrónicas, equipamentos ou quaisquer recursos de redes de comunicações (…)”

Correspondentemente, refere-se no nº 2 do artº 36 do Caderno de Encargos que compete ao concessionário a “gestão, manutenção, expansão e exploração de toda a concessão (…) nos termos da lei em vigor”.

Mais se refere no mesmo Caderno de Encargos que ao concessionário compete “assegurar às empresas de comunicações eletrónicas o acesso às infraestruturas aptas ao alojamento das suas redes de telecomunicações, objeto da concessão, em condições de igualdade, transparência e não discriminação, mediante condições remuneratórias orientadas para os custos”

Evidencia-se que as normas do Caderno de Encargos precedentemente transcritas, impõem já inegavelmente um pagamento aos utilizadores das infraestruturas, “mediante condições remuneratórias orientadas para os custos”, sendo esse facto incontornável e no qual reside a prejudicialidade pela vigência ou aplicação da norma, suscitada pela Recorrente.

Reafirma-se que não está no presente acórdão em discussão a eventual legitimidade do Município e do Concessionário em, por exemplo, fixar um “preço” pelo serviço prestado, mas antes a legitimidade da aqui Recorrente em poder discutir tais circunstâncias.

No mesmo sentido se refere no artigo 21 do Caderno de Encargos que “o concessionário é remunerado através das receitas auferidas em virtude da exploração dos bens afetos à concessão, as quais resultam de uma renda permitida e de acordo com a lei, que equivalha aos custos de construção, manutenção, desenvolvimentos e gestão das infraestruturas”

Resulta pois do Cadernos de Encargos objeto de impugnação que, designadamente, a aqui Recorrente terá de remunerar o concessionário pela utilização das infraestruturas concessionadas, o que determina que a concretização do estabelecido no Caderno de Encargos implicará que aos utilizadores das infraestruturas concessionadas será cobrado necessariamente um valor pecuniário.

Como se referiu já, independentemente da sua licitude, o pagamento certo constante do Caderno de Encargos, pela utilização das infraestruturas concessionadas, implica a sua operatividade imediata e a lesividade daquele documento, relativamente aos utilizadores daquelas, em função da contrapartida que venha a ser exigida, em face do que não se vislumbra por que razão deva ser impedida a discussão dos correspondentes pressupostos por parte das entidades que o virão a pagar.

Assim não sendo, e uma vez estabilizada a obrigatoriedade dos referidos pagamentos, resultantes da utilização das infraestruturas, não se assegurando na presente Ação a legitimidade ativa à aqui Recorrente, sempre a mesma poderá ficar sem tutela jurisdicional.

No que concerne ao facto alegado no acórdão recorrido, de acordo com o qual a Recorrente não teria indicado de que forma é que seria prejudicada pelas normas do Caderno de Encargos que vêm impugnadas, atendendo ao teor da impugnação, é manifesto que o prejuízo invocado se consubstancia no montante que será cobrado pela concessionária, pela utilização das infraestruturas concessionadas, nos termos do referido Caderno de Encargos.

Entende-se assim que a Recorrente tem legitimidade ativa para intentar esta ação, ao abrigo do disposto no artigo 73.º, n.º 2, do CPTA, sendo que, ao assim não entender o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por violação da referida norma.