| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
M…, devidamente identificada a fls. 02, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 25/10/2006, que indeferiu a providência cautelar pela mesma deduzida contra “MUNICÍPIO DE MONÇÃO”, também devidamente identificado nos autos, e na qual peticionava a suspensão de eficácia “(…) do acto contido no of. N.º 1136, SO, de 14/7/2006, reproduzido nos arts. 19.º e 20.º desta petição (…), por não fundamentado e ser nulo …, ordenando-se à Autoridade Administrativa que se abstenha de cumprir a ordem (acto administrativo por si emitido) (…).”
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 95 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
A) O não decretamento desta providência cautelar, faz a requerente temer pela produção de prejuízos de difícil reparação, como sejam, a colocação do seu prédio em regime de prédio encravado, sem acesso à via pública e à substancial desvalorização para efeitos de provável expropriação por utilidade pública;
B) Por via do caminho em causa desembocar em largo público previsivelmente sujeito a intervenções camarárias de grande monta, tal indeferimento implicará, praticamente, o desaparecimento do mesmo caminho, pelo menos no seu troço final, oferecendo-se uma situação de facto consumado quanto à inexistência posterior de qualquer ligação, pedonal ou outra, entre os dois espaços físicos – Largo e prédio da requerente;
C) Pelas razões expostas, o Tribunal “a quo” violou o disposto no artigo 120.º, n.º 1, al. b) e c) do CPTA;
D) Deve tal decisão ser substituída por outra na qual se atentem as pretensões da requerente, decretando-se a providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo nos exactos termos em que a mesma foi requerida (…).”
O ente demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 112 e segs.) concluindo nos seguintes termos:
“(…)
I - A apelante peticiona a suspensão do acto administrativo que a notificou da intenção da câmara municipal proceder à vedação da entrada de acesso que ilegalmente construiu, estando demonstrado no processo administrativo que o prédio urbano em causa nunca dispôs de acesso automóvel pela zona do antigo caminho-de-ferro.
II - Apenas se irá repor uma situação que já existia, e que por via da actuação ilegal da apelante veio a ser alterada, com a criação de um acesso de viatura para um baluarte integrado em área de protecção a monumento nacional.
III – Não existe qualquer situação de facto consumado, nem prejuízos de difícil reparação que a inexistência do acesso lhe causaria à apelante.
IV – A douta sentença objecto de recurso é insusceptível de reparo, antes de podendo constatar que decidiu correctamente ao considerar que a ora apelante não alegou quaisquer factos que sustentem e fundamentem o pedido de decretamento de providência cautelar. (…).”
Pugna pela manutenção do julgado, negando-se provimento ao recurso.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA não veio a apresentar qualquer parecer (cfr. fls. 131 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao indeferir a providência cautelar peticionada violou ou não o disposto no art. 120.º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA [cfr. conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão judicial recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A requerente tem inscrito a seu favor na Conservatória do Registo Predial de Monção a aquisição de um prédio misto designado por “Baluarte da Cova do Cão”, composto por casa de morada com um pavimento, rossios e terreno de cultivo, com uma área coberta de 124 m2 e descoberta de 1800 m2 confrontado a Norte com caminho-de-ferro; a Sul e a Poente com o Ministério da Guerra e a Nascente com M... da C... da S... M... (cfr. doc. a fls. 8 a 11 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
II) Em 06/01/1999, foi levantado auto de embargo de obras, relativo à abertura de entrada no terreno supra referido e terraplanagens por estar a obra a ser efectuada sem a respectiva licença municipal, dando-se execução ao despacho de 18/12/1998 do Sr. Vereador de Obras e Urbanismo da entidade requerida (cfr. fls. 5 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
III) Do auto referido no número anterior foi notificado o Sr. H.... D... E... C...A..., na qualidade de procurador da requerente (cfr. fls. 5 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
IV) Por ofício assinado pelo Sr. Vereador de Obras e Urbanismo da entidade requerida, datado de 14/07/2006 e dirigido à requerente, sob o assunto “retirada de viaturas – Baluarte Cova do Cão”, extrai-se que: “Deve V. Ex.ª no prazo de 8 dias, contados a partir da recepção da presente notificação, mandar retirar os veículos automóveis estacionados no Baluarte da Cova do Cão e caso o queira, proceder à remoção dos produtos resultantes da demolição efectuada, pois a Câmara, findo este prazo, vai proceder à vedação da entrada de acesso que ilegalmente construiu” (cfr. fls. 213 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
V) Do ofício referido no número anterior foi a requerente notificada em 18/07/2006 (cfr. fls. 214 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
VI) A presente providência cautelar foi expedida por via postal registada para este Tribunal em 03/08/2006 (cfr. fls. 1 a 19 dos autos).
3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.
Argumenta a recorrente que a decisão judicial em crise fez errada a aplicação do disposto no art. 120.º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA porquanto no caso, em seu entendimento, ocorre situação de constituição de facto consumado e, bem assim, verificam-se prejuízos de difícil reparação para os seus interesses.
Ponderemos, sendo que para a análise da bondade da decisão judicial na parte em questão importa efectuar uma prévia incursão no actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112.º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza conservatória e de natureza antecipatória.
Note-se, todavia, que a distinção entre providências conservatórias e antecipatórias não é questão isenta de alguma dificuldade.
Como doutamente se sustentou no Ac. do STA de 24/11/2004 - Proc. n.º 1011/04 (in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) tomando como exemplo a suspensão de eficácia de um acto administrativo e sendo inquestionável que, quer o Legislador (vide, a “Exposição de Motivos” do CPTA) quer a doutrina (…), a qualificam como conservatória, não é menos certo que, porém, tal providência, se concedida, não deixa de se consubstanciar, de alguma maneira, numa antecipação provisional de certos efeitos da decisão definitiva a proferir no processo principal.
(…) O já exposto leva-nos a relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias e antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória.
(…) De qualquer maneira, o que importa aqui assinalar é que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.
(…) Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere.
Por sua vez, a providência será antecipatória quando o interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente. (…).” [cfr. ainda Ac. do STA de 13/01/2005 - Proc. n.º 1273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; vide ainda sobre esta temática Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66 a 68].
Ora tendo presentes estes ensinamentos e analisada a pretensão deduzida no autos em presença afigura-se-nos estar face a providência de natureza conservatória (manter o “statu quo” existente) (cfr. ainda sobre esta temática Dr.ª Maria Fernanda Maçãs em “As formas de tutela urgente previstas no CPTA”– in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, pág. 223), razão pela qual nunca a al. c) do n.º 1 do art.120.º do CPTA se pode ter como infringida pela decisão judicial em crise porquanto esta alínea respeita ou diz respeito a providências cautelares de natureza antecipatória o que não é manifestamente o caso.
Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras previstas no CPTA a mesma depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120.º do CPTA.
Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de decisão, de ponderação da necessidade, da adequação e do equilíbrio da providência cautelar cujo decretamento se requer.
É, assim, que estando em causa a adopção de providência conservatória em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, como é o caso vertente e se mostra pacífico entre as partes, temos que o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Por constituir o cerne do presente recurso jurisdicional entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”.
Ora o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação.” (vide ob. cit., págs. 331 e 332; cfr. ainda Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo – Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 607 e 608, nota 4).
Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 331 e 332; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 607; Ac. do STA de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05 in: “www.dgsi.pt/jsta”).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Tecidos estes considerandos passemos à apreciação deste fundamento de recurso.
Será que a pretensão da requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida enferma da ilegalidade que lhe é apontada?
Tendo presente a decisão judicial em crise, os considerandos atrás expendidos e a factualidade alegada e a que foi apurada nos autos temos, para nós, que não estavam e não estão reunidos os requisitos para o decretamento da providência requerida e o presente recurso jurisdicional está votado ao insucesso.
Com efeito, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [al. b)], temos que a recorrente no seu articulado inicial, local próprio para o efeito, não alegou e muito menos veio a provar nos autos, com a instrução realizada, qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do “periculum in mora”.
A aqui ora recorrente em sede de articulado inicial não invoca em qualquer momento factos que pudessem integrar a previsão daquele requisito (limita-se no art. 29.º a alegar que “…. este acto administrativo é ilegal e inconveniente e até nulo por falta de fundamentação e, da execução do mesmo, resultam prejuízos de difícil reparação à Requerente …” – sublinhado nosso), sendo que em sede de alegações de recurso jurisdicional a mesma estriba a sua pretensão cautelar quanto ao requisito do “periculum in mora” visto, em seu entendimento, estar-se perante situação que seria integradora daquele conceito nas vertentes quer de “facto consumado” quer da “produção de prejuízos de difícil reparação”.
Ora analisada a factualidade apurada e que se mostra fixada nos autos, sem que sobre a mesma haja sido deduzida qualquer impugnação por parte, nomeadamente, da recorrente no âmbito do presente recurso, temos que da mesma não resulta apurada qualquer realidade da qual se possa concluir pela verificação deste requisito na vertente alegada e invocada.
É que analisados os factos apurados e o articulado inicial, mormente e em especial, o já aludido artigo 29.º, não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses daquela, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
Temos para nós que os mecanismos executivos da hipotética sentença anulatória a proferir na acção principal se afiguram suficientes, com grande margem de segurança, para que a recorrente possa vir a usufruir, se for caso disso, de todos os direitos pertinentes e de que se arroga, sendo certo que se tal execução representaria a reintegração específica da esfera jurídica da requerente, não é justificável pensar-se num receio de perda de utilidade da acção principal, inexistindo por esta via “periculum in mora”.
Por outro lado, nem se pode descortinar na situação em presença, por não alegada e provada, que ocorram prejuízos de difícil reparação.
Não foi ou ficou provada, portanto, qualquer situação concreta que de algum modo pudesse fundar um juízo de prognose no sentido do preenchimento do requisito do “periculum in mora” no alcance e contornos expendidos.
Impendia sobre a recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento da providência peticionada terá de manter-se com base na fundamentação aqui ora expendida porquanto não infringe o regime legal vertido no art. 120.º do CPTA.
Improcede, por conseguinte, a argumentação da recorrente nesta sede e, nessa medida, soçobram “in totum” as conclusões das respectivas alegações.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a decisão judicial nos termos que antecedem.
Custas a cargo da requerente, aqui ora recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..
Restitua-se ao ilustre representante judiciário do ente recorrido o suporte informático gentilmente disponibilizado.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).
Porto, 11 de Janeiro de 2007
Ass) Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass) José Augusto Araújo Veloso
Ass) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia |
