| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Instituto da Segurança Social, IP, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 13.05.2015, que deu parcial provimento à acção intentada por MMTC para anulação da decisão de homologação da lista de classificação final rectificada dos candidatos admitidos ao concurso de promoção para a categoria de Assessor da Carreira de Apoio Especializado – Jurídico e Contencioso, do Quadro de Pessoal em regime de contrato de trabalho do ISS, IP, e que alterou a anterior ordenação dos candidatos a tal concurso.
Invocou para tanto e em síntese, que não se verificou violação dos princípios da imparcialidade, isenção, transparência e da igualdade de condições e de oportunidades entre todos os candidatos, com violação dos artigos 266º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa e artigo 6º do Código de Procedimento Administrativo.* A Recorrida MMTC não apresentou contra-alegações.* O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer em que pugna pela confirmação da decisão judicial recorrida.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A. O presente recurso vem interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 13.05.2015, na parte que dá provimento, ainda que parcial, à alegação do vício de violação de imparcialidade e suas garantias constitucionais, como pressuposto da formulação do pedido condenatório de anulação da homologação da lista de classificação final retificada, nos termos e fundamentos seguintes:
B. O Tribunal a quo ao conceder provimento ao pedido de anulação do acto impugnado pela A., consubstanciado na homologação da lista final retificada do concurso de promoção para a “Carreira de Apoio Especializado Jurídico Contencioso – Categoria de Assessor”, entra em contradição com a matéria de facto e de direito, que inicialmente deu como assente.
C. Quanto ao acto impugnado é facto assente que não houve a violação do princípio da imparcialidade, na medida em que, como se verificou e foi dado como assente, a Autora deveria ter apresentado a sua ficha de candidatura até 30.04.2008, ao DRH do ISS, IP, tendo, não obstante, a respectiva candidatura sido aceite, ainda que já fora do prazo previsto no nº 9 do aviso do citado concurso.
D. Candidatura essa que não foi nem questionada pela Autora pelo ora Réu ou por nenhum dos Contrainteressados, nomeadamente a mais que Contrainteressada, CC, porque foi nesse respetivo Aviso que o Júri do presente concurso definiu os critérios avaliativos em consonância, também, em momento que vai para além do prazo de apresentação das candidaturas, ou seja, depois de 30.04.2008.
E. Contudo, esta infração meramente procedimental, é considerada como violadora dos “alegados princípios constitucionais da imparcialidade”, pela sua transparência, informação e igualdade de oportunidades, possibilitou um tratamento e uma obtenção de informação e apreciação de provas, típico de um procedimento equitativo.
F. Ora, se este princípio tão fundamental pôde servir para a Autora concorrer, também deve servir para que a Contrainteressada veja a sua nota corrigida após entrega de reclamação, ainda que por via eletrónica, como também foi dado como facto assente pelo Tribunal, isto é, o princípio da imparcialidade tem de funcionar para todos os opositores ao referido concurso, e não apenas e a favor da ora Autora.
G. Outrossim, o Tribunal a quo dá como facto assente que a diferença de aplicação de critérios na correção das provas da Autora e da Contrainteressada é matéria estritamente do foro administrativo e, portanto, discricionária, não devendo, nem podendo pronunciar-se sobre a mesma, vide penúltimo parágrafo de fls. 10, da presente sentença, que se acompanha na sua conclusão.
H. Sendo que se tinha dado como assente também anteriormente (vide fls. 8 e 9 da douta sentença), contrariando a sua ponderação nessa matéria, de que o erro de classificação de 0,15 obtido pela Autora, e o erro de valoração de 0,20 valores obtido pela contra interessada C..., em nada veio ferir de qualquer vício o presente concurso, uma vez que provado está, também, que a prova da Contrainteressada C... também teria sofrido uma valoração indevida na questão do prazo da propositura da acção, onde obteve 0,15 valores indevidamente e a da Autora foi indevidamente pontuada com 0,20, (respetivamente fls. 148 e 133v dos autos).
I. Ora se tal erro “…que inquinaria o acto recorrido é, in casu, inoperante porque não altera a posição relativa dos candidatos, assim como se decidiu no Ac. do STA de 0190/11, de 06.10.2011, in www.dgsi.pt: Ora o que releva para efeitos de validade do resultado do concurso não é tanto a pontuação que a autora atinja, mas antes o posicionamento que obtenha na lista de graduação final, de modo que o acto continuará aproveitável enquanto tal posicionamento não for subvertido.”, não se concebe como é que a primeira lista provisória de classificação final seja aceite pelo Tribunal a quo, como a verdadeira e a única aproveitável e considerada como acto administrativo perfeito, quando a mesma coloca a Autora com 12,99 valores em 8º lugar e em 9º a Contrainteressada C..., quando apenas tinha sido considerada a reclamação da valoração da prova desta mesma Autora, (faltando por lapso do júri a análise de outras, nomeadamente a da C...).
J. Colocada a Contrainteressada C... em 9ª posição, posicionamento com o qual discorda, reclamando de novo em 04.12.2008, por e-mail, para o mesmo Júri, que, dando provimento à reclamação e segundo o mesmo princípio de aproveitamento dos actos administrativos e de acordo com o princípio da imparcialidade, retifica a lista provisória de classificação final e emite a lista final de classificação, colocando a Contrainteressada C... em 8º posição por ter obtido vencimento na sua reclamação e obtido do somatório dos dois métodos de selecção 13,49 valores posicionando a ora Autora com a mesma nota anteriormente obtida, isto é, de 13,29, só que já na 9ª posição.
K. Quando em 08.01.2009, a agora considerada viciada lista de classificação final é homologada pelo vogal do Conselho Directivo, já ambas as reclamações, quer da Autora, quer da Contrainteressada C..., estavam analisadas e devidamente consideradas pelo Júri, nada mais havendo a fazer, tal como se conclui a fls. 7 da sentença “em que ficaram provados todos os factos invocados pelas partes nos respectivos articulados, coincidentes com a prova documental que os sustentava”.
L. Aceitando-se provados todos os factos apresentados, aproveitando-se os erros apontados pela A., como provados, mas que não trazem qualquer à alteração à sua posição na lista de classificação final, “…a verdade é que a sua posição relativa no concurso se mantém, sem outras consequências” (cfr. ponto A) in fine de fls. 9 da sentença.
M. Como se conclui in fine, fls. 14 da sentença, que de acordo com os fundamentos expostos supra, deve ser dado provimento ao pedido de anulação do acto aqui recorrido, consubstanciado na homologação da lista de classificação final retificada do presente concurso, condenando parcialmente o Réu à prática do acto devido.
N. Se a fls. 13 da sentença e nas conclusões expressas pelo Tribunal recorrido, se afirma e contradiz dizendo “Porém o defeito genético que se imputa ao procedimento e que constitui violação dos enunciados princípios constitucionais, faz ruir todo o procedimento, apenas deste se salvando os respectivos avisos, o inicial e o rectificativo!”
O. Ora, não tendo havido violação de nenhum princípio constitucional, nem mesmo o da imparcialidade, como se explana ao longo da douta sentença, não se alcança porque é que todo o procedimento deve ruir por violação dos mesmos (?), salvando-se apenas os avisos.
P. Esta conclusão entra em perfeita contradição como veio a ser depois decidido, no ponto V da sentença, a fls.14, estipulando-se a anulação apenas, não de todo o concurso, mas só do acto recorrido, e que apenas diz respeito ao acto de homologação da lista de classificação final retificada, constituindo, assim, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil, uma das causas de nulidade da sentença, que aqui não pode deixar de ser arguida.
Q. Fica-se, assim, por saber de que modo o teor dos actos impugnados é articulado e se correlaciona com o entendimento doutrinal transcrito no despacho e qual a fundamentação da sentença, uma vez que a sentença é contrária à matéria dissertada e, como tal, omissa, com a consequente não apreensão do iter volitivo e cognoscitivo percorrido pelo Tribunal para proferir a decisão.
R. Nessa conformidade, inexistindo o prévio e necessário requisito sobre esta matéria que constitua a Entidade Demandada no dever de o decidir, não se encontram reunidos os pressupostos necessários para a sua condenação na prática de um o acto supostamente devido, previstos no artigo 67.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, nos termos em que é formulado jurisdicionalmente pela Autora.
S. Desse modo, o Tribunal a quo ao decidir nos termos em que o fez incorreu em erro de julgamento.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e absolvendo o Réu do pedido.* II – Matéria de facto.
Ficaram provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1 – Por despacho de Vogal do Conselho Directivo do Réu, de 28.02.2008, foi aberto concurso de promoção para a «Carreira de Apoio Especializado – Jurídico e Contencioso – Categoria de Assessor», de acordo com o respectivo «Aviso» tendo sido postos a concurso 8 lugares (cf. documento a fls. 1 a 6 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
2 – O aviso referido na alínea anterior referente ao concurso aí citado foi objecto de rectificação (cf. documento a fls. 7 a 12 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
3 – A Autora apresentou a sua candidatura ao concurso referido nas alíneas anteriores, tendo a mesma sido recebida nos serviços do Réu em 06.05.2008 (cf. documento a fls. 177 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais como integralmente reproduzido).
4 – Em 09.05.2008, o Júri do concurso referido nas alíneas anteriores reuniu conforme consta da respectiva acta com o n.º 1, tendo procedido à “definição dos factores de avaliação a considerar e dos critérios de aplicação a atribuir aos mesmos”, à “elaboração de mapas de suporte para aplicação dos métodos de selecção” e ao “suprimento da avaliação” (cf. documento a fls. 13 a 19 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
5 – Em 27.05.2008, o Júri do concurso referido nas alíneas anteriores reuniu conforme consta da respectiva Acta, tendo procedido à “[…] reformulação dos critérios de selecção e definição dos factores de avaliação a considera e dos critérios de aplicação da pontuação a atribuir aos mesmos […]”, uma vez que:
“[…] 1.1. – A comissão, tendo detectado que o aviso de abertura de concurso foi rectificado e que aos métodos de selecção foi aditada a Entrevista Profissional, delibera reformular a acta n.º 1, no que aos critérios de selecção se refere e aos factores, do seguinte modo: […] 1.3 – A classificação final dos candidatos será expressa na escala de 0 a 20 valores e resultará da média aritmética ponderada obtida nos dois métodos indicados e segundo a seguinte fórmula:
CF=6PEC+4EPS
10
CF= classificação final
PC= Prova Escrita de conhecimento que terá a ponderação de 60%
EP= Entrevista Profissional de Selecção que terá a ponderação de 40%
2 – Prova de conhecimentos
2.1 – A elaboração da prova de conhecimentos e a definição dos respectivos critérios de avaliação e ponderação serão realizados na próxima reunião 2.2 – De qualquer modo, a comissão deliberou que a prova de conhecimentos terá duas partes, sendo a primeira com respostas abertas e fechadas e a segunda parte terá uma pergunta aberta, na qual será solicitado aos candidatos que elaborem um requerimento, uma petição ou uma qualquer peça processual ou articulado, de acordo com a situação que seja enumerada, incidindo, esta parte, sobre matéria de contencioso administrativo.
2.3 – Cada uma das partes da prova de conhecimento será pontuada, respectivamente, com 70 e 30%, da cotação […]”
(cf. documento a fls. 20 a 23 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
6 – Em 04.06.2008, o Júri do concurso referido nas alíneas anteriores, reuniu tendo procedido à verificação das candidaturas, ao suprimento das avaliações de desempenho e definiu os moldes e grelha de correcção da prova escrita de conhecimentos (cf. documentos a fls. 61 a 89 do processo administrativo que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
7 – Dão-se por integralmente reproduzidos os documentos constantes da classificação da entrevista profissional de selecção, assim como da prova de conhecimentos quanto à candidata CCPC (cf. documentos a fls. 110 a 136 dos autos que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
8 – Dão-se por integralmente reproduzidos os documentos constantes da classificação da entrevista profissional de selecção, assim como da prova de conhecimentos quanto à candidata aqui Autora (cf. documentos a fls. 139 a 176 dos autos que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
9 – Na lista de resultados da PEC, a Autora surge classificada com 9,5 valores (cf. documento a fls. 91 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
10 – Em 27.06.2008, o Júri do concurso referido nas alíneas anteriores, reuniu tendo decidido que:
“[…] Da verificação da prova constatou-se que as pontuações careciam de correcção, mas que não havendo tempo para imprimir de novos as mesmas, deliberou-se que seriam os candidatos informados no início da mesma de que todas as questões pontuadas com (0,10) são valoradas com (0,20) e que a questão nº 56 tem a pontuação de 0,15 […]”
(cf. documento a fls. 94 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
11 – Na lista provisória do concurso referido nas alíneas anteriores, a Autora surge com classificação final de 12,405 valores, graduada em 9.º lugar (cf. documento a fls. 100 a 101 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
12 – Na lista provisória rectificada do concurso referido nas alíneas anteriores, a Autora surge com classificação final de 12,99 valores, graduada em 7.º lugar (cf. documento a fls. 102 a 103 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
13 – Após a apresentação de reclamações contra a lista provisória rectificada, em 28.11.2008, o Júri do concurso referido nas alíneas anteriores, decidiu que:
“[…] Analisadas as alegações a comissão, após verificação das cotações dos candidatos em causa e verificação da grelha de Excell elaborada para o efeito, e tendo verificado que, com efeito, algumas das pontuações não se encontram contabilizadas, procedeu à respectiva revisão e rectificação, nos termos da grelha que se segue em anexo um à presente acta […]”. Na dita grelha anexa a Autora surge com a classificação total de 12,99 valores e graduada em 9.º lugar.
(cf. documentos a fls. 152 a 154 do processo administrativo que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
14 – Na lista final do concurso referido nas alíneas anteriores, a Autora surge com classificação final de 13,29 valores, graduada em 8.º lugar (cf. documentos a fls. 155 a 158 do processo administrativo que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
15 – A Contrainteressada CCGPC, em 04.12.2008, apresentou reclamação da atribuição da classificação por si obtida na prova escrita (cf. documentos a fls. 165 e 193 a 194 do processo administrativo que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
16 – Dão-se por integralmente reproduzidas as grelhas de correcção da prova de conhecimentos relativamente às provas prestadas pela Autora e pela Contrainteressada (cf. documentos a fls. 252 a 254 do processo administrativo que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
17 – Na lista final rectificada do concurso referido nas alíneas anteriores, homologada em 08.01.2009, a Autora surge com classificação final de 13,29 valores, graduada em 9.º lugar (cf. documentos a fls. 271 a 273 do processo administrativo que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
18 – Em 27.01.2009, a Autora apresentou uma exposição escrita junto dos Sr. Presidente do Conselho Directivo do Réu, solicitando a sua classificação conforme a lista rectificada de classificação final (cf. documento a fls. 285 a 286 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
19 – Por despacho do Sr. Vogal do Conselho Directivo do Réu, datado de 13.02.2009, exarado na informação n.º 441/2009 dos respectivos serviços de 25.02.2009, foi indeferida a reclamação apresentada pela Autora (cf. documento a fls. 282 a 284 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
20 – A petição inicial do presente meio processual deu entrada neste Tribunal em 03.04.2009 (cf. fls. 1 a 200 dos autos).* III - Enquadramento jurídico.
1. A nulidade da sentença.
Invoca a Recorrente sobre esta questão, de essencial:
O Tribunal a quo ao conceder provimento ao pedido de anulação do acto impugnado pela A., consubstanciado na homologação da lista final retificada do concurso de promoção para a “Carreira de Apoio Especializado Jurídico Contencioso – Categoria de Assessor”, entra em contradição com a matéria de facto e de direito, que inicialmente deu como assente; a Autora deveria ter apresentado a sua ficha de candidatura até 30.04.2008, ao DRH do ISS, IP, tendo, não obstante, a respectiva candidatura sido aceite, ainda que já fora do prazo previsto no nº 9 do aviso do citado concurso; se este princípio tão fundamental pôde servir para a Autora concorrer, também deve servir para que a Contrainteressada veja a sua nota corrigida após entrega de reclamação, ainda que por via eletrónica, como também foi dado como facto assente pelo tribunal, isto é, o princípio da imparcialidade tem de funcionar para todos os opositores ao referido concurso, e não apenas e a favor da ora Autora. Aceitando-se provados todos os factos apresentados, aproveitando-se os erros apontados pela A., como provados, mas que não trazem qualquer à alteração à sua posição na lista de classificação final, “…a verdade é que a sua posição relativa no concurso se mantém, sem outras consequências” (cfr. ponto A) in fine de fls. 9 da sentença; como se conclui in fine, fls. 14 da sentença, que de acordo com os fundamentos expostos supra, deve ser dado provimento ao pedido de anulação do acto aqui recorrido, consubstanciado na homologação da lista de classificação final retificada do presente concurso, condenando parcialmente o Réu à prática do acto devido; se a fls. 13 da sentença e nas conclusões expressas pelo Tribunal recorrido, se afirma e contradiz dizendo “Porém o defeito genético que se imputa ao procedimento e que constitui violação dos enunciados princípios constitucionais, faz ruir todo o procedimento, apenas deste se salvando os respectivos avisos, o inicial e o rectificativo !” Não tendo havido violação de nenhum princípio constitucional, nem mesmo o da imparcialidade, como se explana ao longo da douta sentença, não se alcança porque é que todo o procedimento deve ruir por violação dos mesmos (?), salvando-se apenas os avisos.; esta conclusão entra em perfeita contradição como veio a ser depois decidido, no ponto V da sentença, a fls.14, estipulando-se a anulação apenas, não de todo o concurso, mas só do acto recorrido, e que apenas diz respeito ao acto de homologação da lista de classificação final retificada, constituindo, assim, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil, uma das causas de nulidade da sentença, que aqui não pode deixar de ser arguida. Fica-se, assim, por saber de que modo o teor dos actos impugnados é articulado e se correlaciona com o entendimento doutrinal transcrito no douto despacho e qual a fundamentação da sentença, uma vez que a sentença é contrária à matéria dissertada e, como tal, omissa, com a consequente não apreensão do iter volitivo e cognoscitivo percorrido pelo douto Tribunal para proferir a decisão.
Mas sem razão.
A contradição a que alude a alínea c) do n.º 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil (de 1995) é uma incongruência lógica ou jurídica.
Esta incongruência lógica ou jurídica pode traduzir-se numa oposição entre os fundamentos e a decisão ou nos fundamentos entre si (os necessários para a decisão) ou no próprio conteúdo decisório em si mesmo. A razão de ser da nulidade é, em qualquer dos casos, a mesma: não se pode aproveitar, de todo, uma sentença cujo sentido lógico ou jurídico não se pode alcançar.
Ver neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 10.11.2005, no processo n.º 01051/05.
A nulidade aqui prevista pressupõe um vício lógico de raciocínio; “a construção é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto” - Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984, reimpressão, p. 141: “nos casos abrangidos pelo artigo 668.º, n.º 1, c), há um vício real no raciocínio do julgador: a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente” - Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, p. 690; “se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença” - Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, p.670).
Como diz Alberto dos Reis, obra citada, nas páginas 130 e 141, convirá notar que a contradição entre os fundamentos e a decisão nada tem a ver, seja com o erro material – contradição aparente, resultante de uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real: escreveu-se uma coisa, quando se queria escrever outra –, seja com o erro de julgamento – decisão errada, mas voluntária, quanto ao enquadramento legal ou quanto à interpretação da lei; o erro material e o erro de julgamento não geram a nulidade da sentença, como sucede com a oposição entre os fundamentos e a decisão, mas, tão-só, e apenas, a sua rectificação ou a eventual revogação em via de recurso.
“Não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável…” - Antunes Varela, obra citada, página 686.
No caso concreto a questão de admissão de mais uma candidata depois do prazo de apresentação de candidaturas – questão já ultrapassada porque aceite a situação por todos, como a própria Recorrente reconhece -, não se confunde com a questão da possibilidade definir ou alterar os critérios de classificação depois de fechado o prazo para apresentação de candidaturas.
A admissão de uma candidata para além do prazo favorece, à partida, o interesse público subjacente ao concurso, escolher os melhores para o cargo, na medida em que aumenta o leque de escolhas. E poderia, no caso concreto, ter sido justificado o atraso, o que para aqui já não importa.
Já a definição ou alteração dos critérios de classificação depois de conhecidos os candidatos, prejudica o interesse público da transparência e imparcialidade dado que, em abstracto, permite afeiçoar os critérios a determinados candidatos.
Pode, de resto, concordar-se, ou não, com este raciocínio; o que não se pode é dizer que é incongruente.
Não existe aqui qualquer contradição.
Também a referência, feita na decisão recorrida, à não alteração da posição relativa das candidatas, refere-se a dois itens da classificação em que a Autora obteve, no somatório dos dois, a mesma classificação que a Contrainteressada.
Do teor da sentença resulta que se entendeu ser evidente o erro na valoração de duas respostas que se traduziu na atribuição de diferentes classificações para as mesmas respostas – situação em que é possível o Tribunal sindicar a classificação – mas dado que, no conjunto, o indevido benefício para a Autora foi igual, em termos quantitativos, ao benefício para a Contrainteressada, não se mostra relevante tal erro por se manterem inalteradas as posições de ambas.
Não se vê em que é que isto colide com a consideração de que todo o procedimento, com excepção dos avisos, o inicial e o rectificativo, e incluindo o acto impugnado, ficou afectado com a alteração dos critérios de classificação depois do termo do prazo para apresentação das candidaturas.
Tirando-se daí as consequências de anulação do acto impugnado e procedência, apenas parcial, do pedido de condenação à prática do acto devido. Isto porque, segundo se discorre na sentença, encontrando-se viciado todo o procedimento (com excepção dos avisos) não é possível reconhecer à Autora o direito à classificação que lhe é mais favorável.
A primeira conclusão serviu para apreciar o vício de erro nos pressupostos, em relação apenas ao acto impugnado, concluindo-se que por aí não havia fundamento para a anulação.
A segunda conclusão retirou-se da constatação de um outro vício, distinto e susceptível de afectar todo o procedimento, com excepção dos avisos, e incluindo, portanto, o acto impugnado, o vício da violação do princípio da transparência e da imparcialidade, a propósito também de um outro pedido, o de condenação à prática do acto devido.
Pode concordar-se ou não com este entendimento. O que não se pode dizer é que não seja lógico.
Assim como não se pode dizer que não é clara a fundamentação da decisão.
A fundamentação da decisão é perfeitamente clara e coerente: embora se verifique erro em parte dos pressupostos do acto impugnado (a classificação atribuída à Autora e à Contrainteressada em duas respostas) tal erro é irrelevante não servindo de fundamentação para a anulação do acto, dado que no conjunto a classificação dessas duas respostas seria a mesma para as duas candidatas. A alteração dos critérios de classificação depois do termo do prazo para apresentação das candidaturas traduz a violação dos princípios da transparência e da imparcialidade que afecta todo o procedimento (com excepção dos avisos), incluindo o acto impugnado. Daí anular-se o acto impugnado e todo o procedimento, com excepção dos avisos.
Tudo perfeitamente claro e coerente.
Não se verifica, em conclusão, a nulidade da decisão recorrida.
2. A violação do disposto nos artigos 5º nº 2 alª b) e 27º nº 1 alª g) do Decreto-Lei nº 204/98, de 11.07, artigo 266º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e artigo 6º do Código de Procedimento Administrativo de 1991. Os princípios da imparcialidade e da transparência.
Na sentença recorrida e nas alegações de recurso omite-se a aplicação ao caso concreto do disposto nos artigos 5º, nº 2, alínea b) e 27º, nº 1, alínea g), do Decreto-Lei nº 204/98, de 11.07, referindo-se apenas as normas da Constituição e do Procedimento Administrativo que consagram os princípios da imparcialidade e da transparência.
Certo é que tal diploma legal ainda estava em vigor na data em que foi aberto o concurso para provimento de 8 lugares para a “Carreira de Apoio Especializado – Jurídico e Contencioso – Categoria de Assessor”, por despacho de Vogal do Conselho Directivo do Réu de 28.02.2008, publicado na INTRANET da Segurança Social em 29.02.2008, rectificado pelo AVISO-Rectificação, também datado de 28.02.2008, mas publicado na INTRANET em 06.03.2008.
A Autora apresentou a sua candidatura ao referido concurso em 06/05/2008, candidatura que foi aceite, pelo que nada releva a alegação pelo ISS, IP., aqui Recorrente, de que tal candidatura foi apresentada fora de prazo, uma vez que tal facto não deu origem à exclusão da candidatura da mesma.
Certo é que depois de apresentadas todas as candidaturas, as dentro do prazo e a fora de prazo, só em 09.05.2008 é que o Júri do Concurso definiu os factores de avaliação a considerar e os critérios de aplicação a atribuir aos candidatos, que já então eram conhecidos ou podiam ser conhecidos desse Júri, tendo então também elaborado os mapas de suporte para aplicação dos métodos de selecção e o suprimento da avaliação.
E ainda depois disso, em 27.05.2008, o Júri do Concurso reformulou os critérios de selecção e definição dos factores de avaliação a considerar e os critérios de pontuação a atribuir aos candidatos.
O Decreto-Lei nº 204/98, de 11.07 foi revogado pela Lei nº 12-A/2008, de 27.02, que entrou em vigor apenas na data da entrada em vigor do Regulamento do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, por força do disposto nos números 1 e 7 do artigo 118º da referida Lei.
O Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas foi aprovado pela Lei nº 59/2008, de 11.09, e entrou em vigor posteriormente a essa data, ou seja, o Decreto-Lei nº 204/98, de 11.07, estava em vigor quando os avisos do concurso foram publicados, quando foram apresentadas as candidaturas pelos candidatos e quando foram fixados e alterados os critérios de selecção e definidos os factores de avaliação.
Determina o artigo 5º do referido Decreto-Lei nº 204/98, de 11.07:
“1- O concurso obedece aos princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos.
2- Para respeito dos princípios referidos no número anterior, são garantidos
(…):
b) A divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa de conhecimento e do sistema de classificação final.”
Dispõe o artigo 27º, nº 1, alínea g), do mesmo diploma legal:
“1- O concurso é aberto por aviso publicado nos termos do artigo seguinte, contendo os seguintes elementos:
(…)
g) Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada”.
Constitui doutrina e jurisprudência assente que a divulgação atempada dos critérios para a selecção e ordenação dos candidatos assegura o princípio constitucional da imparcialidade.
É entendimento jurisprudencial uniforme o de que tal princípio constitui princípio fundamental do direito administrativo pelo qual se deve reger a Administração Pública no exercício da sua actividade e que o referido princípio, no âmbito do procedimento concursal, postula ou determina que a fixação e a divulgação, pelo júri, dos critérios ou factores de avaliação dos candidatos tenha lugar em momento anterior à data em que o mesmo júri tenha a possibilidade de acesso à identidade e ao currículo dos candidatos, visando-se com esta regra acautelar o perigo de actuação parcial da Administração, porquanto o elemento constitutivo do respectivo ilícito é a lesão meramente potencial do interesse do particular (artigo 266º, nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, e artigos 5º e 27º do Decreto-Lei nº 204/98).
Neste sentido se pronunciam, entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 30.03.1993, no recurso 28031, de 12.04.1994, no recurso 30968, de 16.11.1995, no recurso 31932, de 14.05.1996, no recurso 36164, de 24.09.1996, no recurso 36719 e de 02.04.1998, no recurso 41906, de 04.03.2009, no processo 0504/08, de 22.04.2009, no processo nº 0881/08, e de 14.05.2009, no processo nº 0318/09.
A título de exemplo, citamos os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo:
- De 09.12.2004, no processo nº 0594/04:
“I- Em matéria de concursos, é preventivo o escopo das regras que os dominam, pelo que a Administração deve pautar-se por actuações isentas e imparciais.
II- O simples risco de lesão e o perigo de parcialidade, constituem fundamento bastante para a anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efectiva violação dos interesses de algum concorrente.”
(…) “«Grosso modo», o princípio da imparcialidade, referido no art. 266º nº 2 da CRP e recebido no art. 6º do CPA, decorre do princípio da igualdade e com ele está intimamente conexionado. O que através dele se pretende alcançar é uma actuação isenta, objectiva, neutral, independente, sem favoritismos nem privilégios, sem perseguições, em suma, sem a representação de factores de ponderação diferentes daqueles que formam o núcleo do interesse juridicamente protegido.
E tudo isso reforça a posição de princípio: seja no Aviso, seja posteriormente, mas sempre antes da aferição do mérito dos candidatos, cada um destes deve saber com antecedência os parâmetros da avaliação, os critérios de classificação dos diversos itens em que se decompõem as provas de conhecimentos, enfim a grelha classificativa.
Não basta que o Júri defina e se vincule a esses critérios classificativos antes das provas que os candidatos terão que prestar; é também necessário que eles os conheçam bem antes das provas. Será essa uma maneira de a Administração mostrar isenção e imparcialidade e revelar o verdadeiro espírito de transparência concursal: mostrar que não está a privilegiar nenhum dos candidatos em detrimento de outros. Por outro lado, será essa também uma forma de permitir que cada um deles, quando seja o caso, oriente a sua estratégia de preparação de certas matérias e actividades para as quais se ache mais ou menos apto ou considere terem maior ou menor peso no cômputo final classificativo.
Por outro lado, sob pena de suspeição, falta de transparência e de parcialidade, não pode o órgão estabelecer essas regras e critérios depois de conhecer as candidaturas dos concorrentes. Para que não haja a tentação de afeiçoar os critérios à situação particular de um ou outro interessado e, portanto, ao resultado que se pretenda obter, devem eles ser estabelecidos antes de conhecido o currículo de cada candidato (Ac. do STA, de 21/6/94, in Ap. ao DR de 31.12.96, pág. 4999; ainda Acs. STA/Pleno, de 16/11/95, Ap. ao DR de 30/9/97, pág. 788; de 14/5/96, in AD n.º 419/1265; do Pleno de 19/12/97, Proc. N.º 28.280; do Pleno de 21/1/98, Proc. N.º 36.164; de 2/7/98, Proc. N.º 42.302).
De tal modo é assim que basta neste caso admitir a possibilidade de um tal desrespeito criar um perigo de lesão e de actuação parcial para constituir fundamento bastante para a anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efectiva violação dos interesses de algum dos concorrentes (neste sentido, Ac. do STA/Pleno, de 20.01.98, in Proc. Nº 36.164; também, o Ac do STA de 14.05.96, in AD nº 419/1265).”
- De 13.01.2005, processo nº 0730/04:
“I- A objectividade, a neutralidade e a transparência são alguns corolários do princípio da imparcialidade.
II- A violação do princípio da imparcialidade consagrado no n° 2, do art. 266° do C.P.C. e também no art.6° do C.P.A., não está dependente da prova de concretas actuações parciais, verificando-se sempre que um determinado procedimento faz perigar as garantias de isenção, de transparência e de imparcialidade.
III- É que, no fundo, à Administração não basta ser imparcial, exigindo-se também que pareça imparcial.
IV- Essencialmente, o que se visa é evitar a prática de certas condutas da Administração, que possam ser tidas como susceptíveis de afectar a imagem pública de imparcialidade.
V- De resto, a este nível, a imparcialidade acaba por se assumir também como uma regra de deontologia administrativa.”
- De 25.01.2005, no processo 0690/04:
“(…)
II- Ocorre violação do princípio constitucional da imparcialidade, gerador de vício autónomo de violação de lei, sempre que sejam levados a cabo procedimentos que contenham o risco de consubstanciarem actuações parciais, independentemente da demonstração efectiva de ter ocorrido uma actuação destinada a favorecer algum dos interessados em concurso, com prejuízo de outros.”
-De 03.02.2005, no processo nº 0952/04:
“Por isso se diz que, sob pena de suspeição, falta de transparência e de parcialidade, não pode o órgão estabelecer essas regras e critérios depois de conhecer as candidaturas dos concorrentes. Para que não haja a tentação de afeiçoar os critérios à situação particular de um ou outro interessado e, portanto, ao resultado que se pretenda obter, devem ser estabelecidos antes de conhecido o currículo de cada candidato (Ac. do STA, de 21/6/94, in Ap. ao DR de 31.12.96, pág. 4999; ainda Acs. STA/Pleno, de 16/11/95, Ap. ao DR de 30/9/97, pag. 788; de 14/5/96, in AD n.º 419/1265; do Pleno de 19/12/97, Proc. N.º 28.280; do Pleno de 21/1/98, Proc. N.º 36.164; de 2/7/98, Proc. N.º 42.302)”.
- De 15.02.2005, no processo nº 01328/03:
“(…)
IV – Tendo sido realizadas as provas durante o concurso em epígrafe, e feita a respectiva correcção, e tendo apenas sido estabelecido posteriormente na altura da classificação pelo júri, os critérios em que assentaria o juízo negativo de não apto (com a consequente exclusão da lista de graduação), tal actuação corporiza violação do princípio da transparência concursal, que constitui uma garantia preventiva da imparcialidade.”
(…)
“Efectivamente, a salvaguarda do princípio da transparência concursal, que constitui uma garantia preventiva da imparcialidade, impõe que a Administração actue de forma a dar uma imagem de objectividade, isenção e equidistância dos interesses em presença, de molde a projectar para o exterior um sentimento de confiança, tudo de molde a que nenhuma dúvida possa subsistir relativamente à sua actuação A propósito, cf. Esteves de Oliveira e outros in Código do Procedimento Administrativo em anotação ao art.º 6.º.”
- De 14.04.2005, no processo nº 0429/03:
“(…)
IV - O referido princípio da imparcialidade radica na Constituição e não se esgota na manifestação que dele representam diferentes normas legais, como é o caso do artigo 5 do DL 204/98, de 11 de Julho.
V - Em concurso aberto nos termos do Regulamento para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria nº 386/2002, de 11 de Abril, viola o referido princípio da imparcialidade o estabelecimento, após o conhecimento da identidade e os currículos dos candidatos, das cotações a atribuir aos diferentes grupos de questões que compõem a prova escrita, o mesmo sucedendo com a divulgação de tais cotações e da definição da quantificação valorimétrica dos factores de ponderação a considerar na avaliação dessa mesma prova, só depois da respectiva realização pelos candidatos.”
- De 25.09.2008, no processo nº 0318/08:
“(…)
IV – Assim, era ilegal o acto culminante de um concurso sujeito àquele regulamento em que o júri definiu os referidos critérios após o prazo para apresentação das candidaturas.”
No mesmo sentido se pronunciaram os seguintes acórdãos Tribunal Central Administrativo Norte:
- De 10.12.2010, no processo nº 01530/06.6 PRT:
“(…)
IV. A fixação e a divulgação, pelo júri, dos critérios ou factores de avaliação dos candidatos terá de ter lugar em momento anterior à data em que o mesmo júri tenha a possibilidade de acesso à identidade e ao currículo dos candidatos, visando-se com esta regra acautelar o perigo de actuação parcial da Administração, porquanto o elemento constitutivo do respectivo ilícito é a lesão meramente potencial do interesse do particular.
V. Daí que ocorre violação do princípio constitucional da imparcialidade sempre que sejam levados a cabo procedimentos que contenham o risco de consubstanciarem actuações parciais, independentemente da demonstração efectiva de ter ocorrido uma actuação destinada a favorecer algum dos interessados em concurso, com prejuízo de outros.”
- De 19.12.2014, processo n.º 00314/07.9 CBR:
“(…)
2 - A divulgação atempada do sistema de classificação final exigida pelo art. 5.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, é aplicável aos concursos regulados pelo Estatuto da Carreira Docente Universitária.
3 - O princípio da imparcialidade constitui um limite interno à discricionariedade, impondo que a Administração não tome partido ou se incline ou beneficie uma parte em prejuízo de outra, antes tendo de se nortear, na sua atuação, de acordo com os ditames do ordenamento jurídico e com a estrita finalidade da prossecução do interesse público que a motiva.
Bastará a mera potencialidade dos resultados poderem ser viciados por via do conhecimento prévio dos currículos dos candidatos face à definição de critérios, para que o procedimento fique ferido, o que consequentemente determinará a sua anulação.”
Assim como o Tribunal Central Administrativo Sul:
- De 03.11.2005, no processo 03806/99:
“(…)
III - Tendo o júri de selecção estabelecido os critérios a usar para efeitos de avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção quando uma das candidatas já se tinha apresentado a concurso, com o respectivo currículo, o acto homologatório da lista de classificação final é anulável pelo vício de violação dos princípios da igualdade, da isenção e da imparcialidade, implícitos no princípio da publicidade dos concursos públicos e no correspondente dever de divulgação atempada dos critérios de classificação.
- De 17.11.2005, no processo 06301/02:
“Nos concursos públicos a definição e divulgação dos critérios de selecção e classificação deve ter lugar antes de se terem apresentado ou serem conhecidos os candidatos e respectivos currículos, sob pena de se terem por violados os princípios da imparcialidade, da transparência e da igualdade.”
No caso concreto no aviso de abertura do concurso não estavam definidos os factores de avaliação e os critérios de aplicação a atribuir aos candidatos, os quais só foram definidos em 09.05.2008 e em 27.05.2008, depois de publicados os avisos de abertura do concurso e de apresentadas as candidaturas, ou seja, extemporaneamente, fazendo perigar a garantia de isenção, transparência, e imparcialidade do Júri, em violação do disposto nos artigos 5º, nº 2, alínea b), e 27º, nº 1, alínea g), do Decreto-Lei nº 204/98, de 11.07, artigo 266º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa e artigo 6º do Código de Procedimento Administrativo.
O vício de violação de lei que a violação dos referidos dispositivos legais consubstancia conduz à anulabilidade de todo o procedimento administrativo do concurso em causa com excepção dos avisos.
E incluindo o acto impugnado.
Do que se conclui ter sido acertada a decisão recorrida na parte em que anulou o acto impugnado julgando esse pedido procedente.
3. O pedido de condenação à prática do acto devido.
Nesta parte a decisão recorrida, adianta-se, não se mostra acertada.
Não pelos fundamentos invocados pela Recorrente mas por outros que passaremos a analisar.
Os pedidos formulados, como se transcreve na decisão recorrida, são os seguintes:
a) Deve ser anulado, com fundamento na sua ilegalidade, em conformidade com o supra exposto, o acto de homologação da lista de classificação final (rectificada), datado de 08.01.2009, por ofensa ao disposto nos artigos 266.º da CRP, artigos 3.º, 5.º e 6.º do CPA;
ou se assim não se entender, o que não se concede,
b) Com os fundamentos supra expostos deve ser revogada a deliberação que determinou o provimento da Contrainteressada, CC, na categoria posta a concurso, a qual deve ser dada sem efeito e
c) Ser o Réu condenado a praticar o acto administrativo devido, em substituição do acto praticado e ora impugnado, através do qual ordene a reformulação da lista final do concurso, de acordo com as classificações finais referidas, da Autora e da Contrainteressada CC e consequentemente posicionar a Autora em 8º lugar com classificação de 13,29 valores.
Ora do teor literal destes pedidos não se pode tirar outra conclusão que não seja esta: o primeiro pedido, de simples anulação do acto, é o único pedido principal.
Os pedidos de revogação da deliberação que determinou o provimento da Contrainteressada e de condenação à prática do acto devido são cumulados entre si, como resulta a partícula “e” mas não são cumulados com o primeiro, antes formulados, em conjunto, a título subsidiário em relação ao primeiro pedido como resulta inequivocamente da expressão “ou se assim não se entender” que separa o primeiro pedido dos restantes.
Julgando, com acerto, que o acto impugnado deve ser anulado, pelo vício de violação dos princípios da transparência e da imparcialidade, o Tribunal a quo devia julgar prejudicado o conhecimento dos demais pedidos, incluindo o pedido de condenação à prática do acto devido, em vez de o julgar parcialmente procedente, tendo incorrido, nesta parte, em erro de julgamento.
Em todo o caso, ainda que fosse de conhecer de tal pedido, a consequência do vício verificado não é a que ficou decidida:
Desta forma, em rigor, há que reiniciar o procedimento concursal a partir daqueles avisos, sendo que, logicamente, há que definir previamente os métodos de selecção, a sua valoração e respectivos critérios. Esta feita, deverá ser aberto o período para apresentação das candidaturas, prosseguindo o procedimento os demais e ulteriores trâmites já regulamentados e aqui não questionados.
Na verdade, tentando voltar atrás no tempo, aos momentos dos avisos de abertura do concurso, o universo de candidatos legalmente permitidos (pelo menos alguns), tendo em conta os pressupostos de facto e de direito vigentes à data de abertura do concurso, é conhecido deste júri ou de qualquer outro que o substitua pelo que é sempre possível, em abstracto, moldar os critérios de selecção e classificação a qualquer um dos candidatos, em particular à Contrainteressada ou à Autora, violando-se assim, necessariamente, os princípios que levaram à anulação do acto ora impugnado.
O que, na impossibilidade de satisfazer o pedido de condenação à prática do acto devido, perante a anulação do acto impugnado, sempre determinaria a convolação objectiva do processo com vista à fixação de uma indemnização.
Determina o artigo 45.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na sua actual redacção:
“Modificação do objecto do processo
1 - Quando se verifique que a pretensão do autor é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, ou a entidade demandada demonstre que o cumprimento dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal profere decisão na qual:
a) Reconhece o bem fundado da pretensão do autor;
b) Reconhece a existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada;
c) Reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto; e
d) Convida as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se dentro daquele prazo.”
Neste sentido, embora referindo-se a outro tipo de concurso, mas com aplicação a este tipo de concurso, de pessoal, se pronunciou o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016, no processo 190/16.0 MDL, com o mesmo Colectivo.
Questão que aqui não se coloca dado o pedido de condenação à prática do acto devido se dever considerar prejudicado, podendo colocar-se apenas, agora, em sede de execução do julgado anulatório.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional, pelo que:
A) Mantêm a decisão recorrida na parte em que julgou procedente o pedido de anulação do acto impugnado.
B) Revogam a decisão recorrida na parte em que julgou parcialmente procedente o pedido de condenação à prática do acto devido.
C) Julgam prejudicado o conhecimento deste pedido e, assim, totalmente procedente a acção.
Custas em ambas as Instâncias pelo Recorrente.
Porto, 23.11.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
