| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
«AA», titular do cartão de cidadão n.º ...38, NIF ...56, residente na Quinta ... - ..., ... ..., ..., instaurou processo cautelar contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, titular do NIPC ...09, com sede na Avenida ..., ..., ... ....
Pediu:
“Termos em que, e nos mais de Direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exa., deverá ser decretada a providência cautelar ora requerida, e, consequentemente, ser suspensa a eficácia do Despacho da Sra. Subdiretora-Geral da Administração Escolar, datado de 18.10.2024, notificado por email de 21.10.2024, que indeferiu o pedido da Requerente de cumulação de funções docentes com o cargo de Presidente da Direção da (...) - Associação Social Educativa e Cultural;
Cumulativamente,
Deverá ser concedida à Requerente a autorização provisória para prosseguir uma atividade, em concreto, a cumulação do exercício de funções docentes com o cargo de Presidente da Direção da já referida Associação - (...) - Associação Social Educativa e Cultural, tudo com as devidas e legais consequências.
Por sentença proferida pelo TAF de Viseu foi decidido assim:
Julga-se o pedido de adoção da providência cautelar de autorização provisória para prosseguir uma atividade, em concreto, a cumulação do exercício de funções docentes com o cargo de Presidente da Direção da já referida Associação - (...) - Associação Social Educativa e Cultural, totalmente improcedente.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Requerente formulou as seguintes conclusões:
I. Vem o presente Recurso interposto do despacho e da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, em 01.04.2025, que, respetivamente, indeferiu a produção de prova testemunhal e por declarações de parte, e decidiu o presente processo improcedente.
II. O presente corresponde a uma ação cautelar instaurada pela Recorrente no sentido de (i) obter o decretamento de uma providência cautelar de suspensão de eficácia do Despacho da Sra. Subdiretora-Geral da Administração Escolar, datado de 18.10.2024, notificado por email de 21.10.2024, que indeferiu o pedido da Recorrente de cumulação de funções docentes com o cargo de Presidente da Direção da (...) - Associação Social Educativa e Cultural e (ii) obter autorização provisória à Recorrente para prosseguir uma atividade, em concreto, a cumulação por parte da Autora do exercício de funções docentes com o cargo de Presidente da Direção da já referida Associação - (...) - Associação Social Educativa e Cultural.
III. O ato identificado indeferiu a pretensão da Recorrente em cumular as funções docentes que exerce com o cargo de Presidente da (...).
IV. A Recorrente pugnou por alegar e demonstrar que se verificou - como se verifica - um fundado receio de que os seus interesses, da Associação e dos utentes que a frequentem fossem irremediavelmente prejudicados, na pendência da ação principal.
V. O Tribunal a quo decidiu de uma forma juridicamente censurável.
VI. O Tribunal a quo considerou que a Recorrente não satisfez o ónus de alegação e prova que sobre ela impendia.
VII. O Tribunal a quo considerou que não se verificou demonstrado o requisito do periculum in mora.
VIII. Decidiu o Tribunal, quanto ao processo disciplinar instaurado à Recorrente, que qualquer que fosse a sanção aplicada à Recorrente, esta sempre teria ao seu dispor os meios legais e processuais de reação.
IX. Considerou o Tribunal a quo que o processo disciplinar não se traduz no perigo de se verificar uma situação de facto consumado e/ou a produção de prejuízos de difícil reparação.
X. Referiu o Tribunal a quo que a aplicação de uma pena expulsiva não passa de uma mera possibilidade, não sendo certo que seja aplicada à Recorrente uma pena que a afaste da vida docente e que prejudique a sua subsistência e da sua família.
XI. O despacho que antecede a Sentença dispensou a produção de prova testemunhal e por declarações de parte.
XII. A produção de prova testemunhal era imprescindível para a demonstração do requisito do periculum in mora.
XIII. Não corresponde à verdade que inexista um perigo de facto consumado a evitar através do (necessário) decretamento da providência cautelar requerida.
XIV. O indeferimento do pedido de acumulação de funções culminou na instauração de um processo disciplinar no Agrupamento de Escolas onde exerce funções de docente, pela alegada incompatibilidade de funções.
XV. O indeferimento do pedido de acumulação de funções desagua em claros danos do ponto de vista profissional e pessoal.
XVI. A Recorrente vê-se impedida de desempenhar as funções para as quais foi designada.
XVII. A Recorrente vê a sua imagem afetada por uma situação que da qual não decorre qualquer conflito de interesses.
XVIII. A situação de facto consumado advém da decisão de indeferimento do Despacho da Sra. Subdiretora-Geral da Administração Escolar, que indeferiu o pedido da Recorrente de cumulação de funções docentes com o cargo de Presidente da Direção da (...) - Associação Social Educativa e Cultural.
XIX. A Recorrente juntou ao processo elementos suficientes para concluir pela necessidade de ser decretada a necessária tutela cautelar.
XX. O não decretamento da providência cautelar requerida desagua na inutilidade da tutela requerida ao nível da ação administrativa principal.
XXI. Não entendendo o Tribunal a quo pela suficiência de tais elementos e da produção de prova ocorrida ao longo do processo, certo é que sempre poderia e deveria ter solicitado outros elementos de prova.
XXII. O despacho recorrido incorre em nulidade e a Sentença da qual por ora se recorre enferma de um manifesto erro de julgamento de Direito.
XXIII. O indeferimento da realização de prova demonstra-se de elevada consequência para o conteúdo da decisão final.
XXIV. O Tribunal a quo entendeu que no Requerimento Inicial não consta a alegação de factos com relevância para a decisão da causa que careçam da produção de prova testemunhal ou beneficiem da prestação de declarações de parte.
XXV. O Tribunal a quo não cumpriu os requisitos no que respeita à fundamentação do despacho de indeferimento, constantes do n.º 5 do artigo 118.º do CPTA.
XXVI. Os factos que a Recorrente pretende demonstrar não são irrelevantes nem a sua prova é manifestamente dilatória.
XXVII. O Tribunal a quo decidiu logo os elementos juntos com a Requerimento Inicial eram suficientes para a decisão da causa, apurando que as questões a decidir eram fundamentalmente de Direito e de apreciação do conjunto de documentos juntos aos autos.
XXVIII. O Tribunal a quo não cuidou de indagar a matéria sobre a qual versaria os depoimentos das testemunhas.
XXIX. O Tribunal a quo sustentou o indeferimento da providência cautelar requerida pela Recorrente precisamente por considerar que esta não logrou provar, de forma suficiente, os factos demonstrativos dos requisitos necessários ao seu decretamento, em particular o periculum in mora.
XXX. As testemunhas arroladas pela Recorrente são pessoal e diretamente conhecedoras da atividade da Associação, bem como das funções vitais que a Recorrente desempenhava enquanto Presidente da Associação (...).
XXXI. A produção de prova testemunhal e a prestação das declarações de parte permitiriam ao Tribunal a quo a apreensão dos factos e o seu impacto na vida da Recorrente, bem como na atividade da Associação e dos utentes que a frequentam de forma muito diferente da decidida na sentença recorrida.
XXXII. A preterição da produção da prova testemunhal requerida, bem como a preterição da prestação de declarações de parte, consubstancia uma nulidade do processo, nos termos do disposto no artigo 195.º, n.º 1 do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
XXXIII. A nulidade da Sentença decorre, também, da clara contradição existente entre os fundamentos sobre a qual aquela se alicerça - a suficiência da prova documental apresentada - e a decisão que comporta - a insuficiência da prova apresentada para efeitos do periculum in mora.
XXXIV. Nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, será nula a Sentença quando os “fundamentos estejam em oposição com a decisão”.
XXXV. A Sentença enferma igualmente de erro de julgamento de direito.
XXXVI. Verifica-se o cumprimento do pressuposto do periculum in mora, nos termos do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
XXXVII. A demonstração do pressuposto periculum in mora redunda nos vários prejuízos que decorrerão, não só para a esfera jurídica da Recorrente, como também da própria Associação e dos utentes que a frequentam.
XXXVIII. A Associação e os utentes não podem ser considerados como entidades terceiras para efeitos do decretamento da providência cautelar requerida.
XXXIX. A Associação e os utentes saem manifestamente prejudicados pela não decretamento da providência cautelar requerida.
XL. O Tribunal a quo faz um raciocínio significativamente afastado da verdade, tanto no plano dos factos, como no plano jurídico, induzido em erros de entendimento do pressuposto que tange com o periculum in mora e dos seus fundamentos.
XLI. O processo disciplinar que foi instaurado à aqui Recorrente é, marcadamente, a consequência do despacho de indeferimento que deu causa aos presentes autos.
XLII. Erra o Tribunal a quo quando infere que não existe uma situação de facto consumado, apenas pela simples consideração que uma hipotética sanção a ser aplicada “ainda não é uma realidade ou facto de ocorrência certa”.
XLIII. O próprio indeferimento do pedido de cumulação de funções já é o facto consumado de que depende a verificação do requisito do periculum in mora.
XLIV. Tal entendimento surge agudizado pelos imensos prejuízos que dessa situação decorrem para a Recorrente.
XLV. Os prejuízos são irreparáveis.
XLVI. Há um nexo de causalidade entre estado físico e emocional da aqui Recorrente com o indeferimento do pedido de cumulação de funções docentes e de Presidente da Associação (...).
XLVII. A Recorrente tem sofrido, na sua esfera pessoal, as consequências de ter sido impedida de exercer concomitantemente duas das funções a que dedicou a sua vida: a de docente e a de Presidente de uma Associação que tão bem atua no seio da comunidade em que está inserida.
XLVIII. Ambas as funções saem inevitavelmente prejudicadas.
XLIX. Lecionar numa escola em que se é alvo de um processo disciplinar torna o desempenho de funções mais difícil do ponto de vista emocional, psicológico, social e físico.
L. A Recorrente vê-se impedida de exercer a sua veia associativista, porque é impedida de exercer funções enquanto Presidente da Associação.
LI. A Associação é uma instituição particular de solidariedade social, sob a forma de associação, sem fins lucrativos, que acompanha grupos de jovens e idosos na satisfação das suas necessidades básicas do quotidiano, ao nível da saúde, do desenvolvimento social e do combate ao isolamento.
LII. A Recorrente, enquanto Presidente, desempenha funções de cariz executivo e de representação da Associação.
LIII. As funções de Presidente não são passíveis de ser exercidas com um processo disciplinar de fundo.
LIV. A Recorrente não dispõe de outros recursos financeiros para se sustentar a si e à sua família para além do salário que aufere enquanto docente.
LV. As funções que a Recorrente desempenha na Associação são em regime de voluntariado.
LVI. Existe uma situação de facto consumado que produz efeitos demolidores na vida familiar da Recorrente, já que poderá eventualmente deixar de auferir o seu salário.
LVII. Ainda que se entenda que não existe uma situação de facto consumado, o mecanismo jurídico das providências cautelares serve para acautelar prejuízos evidentes e acautelar o risco de sucederem prejuízos de difícil reparação.
LVIII. O decretamento de providências cautelares implica, pois, um juízo de prognose face às potenciais consequências que podem advir de uma situação de risco.
LIX. O decretamento de providências cautelares não depende da verificação de consequências como uma realidade ou facto de ocorrência certa, como entendeu o Tribunal a quo.
LX. No caso de a Recorrente ser impedida de exercer funções enquanto Presidente, a Associação vê o seu bom funcionamento e dinâmicas irremediavelmente comprometidos.
LXI. A Associação corre o risco de incumprir prazos de projetos, o que irá prejudicar os financiamentos obtidos.
LXII. O afastamento da Recorrente enquanto presidente da Associação poderá, no limite levar à sua extinção.
LXIII. No caso de a Associação se extinguir, cessa o acompanhamento de grupos de jovens e idosos na satisfação das suas necessidades básicas do quotidiano, ao nível da saúde, do desenvolvimento social e do combate ao isolamento.
LXIV. Ocorre uma situação de facto consumado que deriva do indeferimento do pedido de cumulação de funções de docente com as funções de Presidente da Associação (...).
LXV. Ocorrem prejuízos irreparáveis do ato suspendendo.
LXVI. Verifica-se o pressuposto do periculum in mora.
LXVII. Reproduz-se tudo quanto foi dito relativamente ao cumprimento dos pressupostos do fumus bonus iuris, bem como relativamente à ponderação de interesses em juízo no sentido da sua total procedência.
LXVIII. Deverá a Sentença recorrida ser revogada.
LXIX. Deverá a presente ação cautelar ser julgada totalmente procedente e, em consequência, ser deferido o decretamento da providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo de indeferimento do pedido de acumulação de funções docentes e de Presidente da Associação (...), bem como concedendo à Recorrente a necessária autorização provisória exercício de funções docentes com o cargo de Presidente da Direção da já referida Associação - (...) - Associação Social Educativa e Cultural.
TERMOS EM QUE,
deverá o presente Recurso ser julgado totalmente procedente, conferindo provimento à pretensão cautelar da Recorrente, revogando-se a decisão recorrida.
Assim se fazendo,
INTEIRA JUSTIÇA!
O Requerido juntou contra-alegações e concluiu:
I - Cumprirá em primeiro lugar dizer, que a censura efetuada pela recorrente à sentença proferida pelo Tribunal a quo, não é merecedora de mérito do ponto de vista jurídico, porquanto a referida sentença apreciou e fundamentou com clareza e acerto, as questões de facto e de direito, submetida apreciação do juiz a quo.
II - No recurso a recorrente vem arguir a nulidade do despacho de indeferimento de prova sustentada necessidade da produção de prova para comprovar a existência do requisito do “periculum in mora”.
III - No entanto, tal como foi propugnado pelo tribunal a quo, que atendeu aos documentos juntos aos autos, e aos factos não controvertidos, considerando que tais elementos de prova permitiam o apuramento de todos os factos relevantes para a prolação de decisão, colhe-se a mesma interpretação.
IV - Por conseguinte, estando em causa matéria exclusivamente de direito e não existindo matéria de facto controvertida sobre a qual deva ser produzida prova adicional, a realização de diligência de prova consubstanciaria a prática de atos meramente dilatórios e inúteis, tendo desde logo em atenção que estamos na presença de autos de processo cautelar que, pela sua urgência, exigem e pressupõem uma decisão célere.
V - Ora, conforme resulta do disposto no n.º 1 do artigo 118.º do CPTA só há lugar à produção de prova quando o juiz a considere necessária.
VI - Ao abrigo do disposto no art.º 118º, n.º s 3 e 5 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), foi dispensada a produção da prova testemunhal e das declarações de parte.
VII - Foram dados como provados de forma sumária e perfunctoriamente na douta sentença, a matéria de facto expressa no ponto V.
VIII - Desta forma, o tribunal assentou a sua convicção na matéria de facto não controvertida e no exame crítico do processo administrativo, cujos documentos foram indicados a propósito de cada ponto do probatório.
IX - Com efeito, o tribunal não deu como provadas nem não provadas, as alegações feitas pelas partes e apresentada como factos, consistentes em afirmações estritamente conclusivas, insuscetíveis de prova e cuja validade terá de ser aferida em relação à concreta matéria de facto consolidada.
X - Face aos factos dados como provados se extrai com limpidez, que não há necessidade de prova adicional para o tribunal decidir.
XI - Logo, o despacho de indeferimento de prova, nunca poderia estar ferido de nulidade, contrariamente ao alegado pela recorrente.
XII - Na sequência do apresentado, torna-se premente salientar, que a recorrente constantemente evidencia que o processo disciplinar lhe foi instaurado e assenta a sua existência, no âmbito da decisão de indeferimento de cumulação de funções proferida pela Sra. Subdiretora-Geral da DGAE, facto como bem sabe, não corresponde à verdade.
XIII - O incumprimento dessa decisão agravou a situação da docente, mas a instauração do processo disciplinar prendeu-se com a violação do disposto no n.º 1 do Artigo 23.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de agosto (LTFP), ao não efetuar previamente o pedido de acumulação de funções, tal como consta nos documentos apresentados no PA e factos dados como provado na douta sentença.
XIV - A recorrente também salienta com veemência, a possibilidade de estar na eminência a aplicação de uma medida expulsiva no âmbito do procedimento disciplinar, quando bem sabe, que essa medida não estava prevista no despacho acusatório, nem poderia estar, porque como limite máximo para as alegadas infrações cometidas pela recorrente a alínea c) do artigo 186º da LTFP, indica a suspensão como sanção, que ainda terá de ser ajustada às circunstâncias dirimentes e atenuantes da responsabilidade disciplinar, que no caso em apreço existem e se aplicam.
XV - Inclusive, a entidade demandada teve conhecimento que o despacho acusatório existente foi dado sem efeito, por vícios formais, não existindo sequer qualquer previsão de sanção.
XVI - Neste sentido, jamais, a recorrente pode justificar o preenchimento do requisito “periculum in mora”, na possibilidade incerta e imprevisível da aplicação de uma medida expulsiva.
XVII - Nem muito menos poderá justificá-lo, com conjeturas eventuais da Associação correr o risco de encerrar por falta de financiamento e/ou pela necessidade de devolver o financiamento já recebido, prejudicando todos os seus utentes, no caso de a recorrente deixar de ser Presidente da mesma.
XVIII - As Associações são feitas por muitas pessoas e não desmerecendo o contributo da recorrente, como se diz no vulgo, ninguém é insubstituível.
XIX - O periculum in mora, enquanto fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses, que a Requerente visa acautelar no processo principal, cabendo-lhe o ónus de alegar e demonstrar os factos pertinentes que permitam a formulação de juízo sobre esse fundado receio;
XX - A recorrente terá que se conformar, que não trouxe aos autos factos que efetivamente sejam reveladores da existência do periculum in mora, como era sua obrigação, não sendo notoriamente com a prova testemunhal, que poderia superar tal lacuna.
XXI - Destarte, quer a existência de um procedimento disciplinar que não se pode traduzir num perigo de se verificar uma situação de facto consumado e/ou a produção de prejuízos de difícil reparação, para a concessão de autorização provisória para o exercício da uma atividade pretendida, quer os eventuais prejuízos da Associação, que se refletem na esfera jurídica de terceiros e não devem ser chamados aqui à colação, não preenchem o requisito da existência do periculum in mora.
XXII – “A mera existência de um processo disciplinar não traduz um perigo concreto e atual de lesão irreparável, sendo, como tal, insuficiente para preencher o requisito legal,” conforme resulta do Acórdão do TCAN de 11/05/2017 (Proc. 01727/16.0BEBRG).
XXIII. Ademais, a Recorrente dispõe de garantias plenas no âmbito do processo disciplinar, inclusive a possibilidade de impugnação contenciosa com efeito suspensivo, conforme artigos 66.° e 70.° do CPTA.
XXIV - Neste sentido, também não se pode admitir qualquer erro de julgamento de direito ou contradição.
XXV - A matéria de facto e direito é límpida, bem como, o teor da sentença proferida.
XXVI - Não obstante o alegado, a recorrente em sede de recurso traz factos novos e indica nomes, designadamente no douto recurso do artigo 38.° a 45.°, que não pronunciou nos articulados próprios, nem posteriormente, que nada acrescentam à descoberta da verdade material, mesmo que assim não fosse, consubstanciam uma inadmissível inovação processual.
XXVII. O recurso jurisdicional tem natureza devolutiva, não se destinando à reformulação da instância, conforme o artigo 635.°, n.° 4, do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.
XXVIII. Conforme a jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul (Ac. de 19/10/2017, Proc. 1087/16.0BELRA-A): “não é admissível a junção de novos factos ou meios de prova que não tenham sido apreciados na 1.ª instância.”
XXIX - Não padecendo, pois, a douta sentença recorrida dos vícios que lhe são assacados pelo Recorrente, razão pela qual, acompanhando na integra a fundamentação de facto e de direito nela vertida, se entende que a mesma deve, nessa medida, ser mantida.
Nestes termos e nos mais de Direito, que serão supridos, deverá ser julgado improcedente, por não provado, o pedido do Recorrente e, em consequência, ser confirmada a sentença recorrida, como é de JUSTIÇA.
A Senhora Procuradora Geral Adjunta não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
Fundamentos
De Facto -
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) A Requerente é docente de carreira, exercendo, desde 1990, a sua atividade profissional em diferentes Escolas e Agrupamentos do território nacional. (cfr. fls. 1 a 4 do PA);
2) A Requerente no ano letivo de 2024/2025, transitou para o Agrupamento de Escolas 1..., onde, presentemente, exerce a sua atividade. (não controvertido);
3) A Requerente exerce funções de Presidente da Direção da IPSS (...) - Associação Social, Educativa e Cultural, tendo sido eleita para o mandato de 2022-2026. (cfr. fls. 6 a 8 do PA);
4) A Associação (...) é uma instituição particular de solidariedade social, sob a forma de associação, sem fins lucrativos. (não controvertido);
5) A Associação (...) tem os seguintes fins: “3.1 - Promover atividades e iniciativas de carácter social, educativo, cultural e recreativo que possibilitem a aprendizagem coletiva das relações entre os indivíduos, os grupos sociais, o meio em que vivem e preencham necessidades e/ou interesses dos sócios ou da comunidade. 3.2 - Desenvolver serviços e atividades que visem a promoção integral do individuo, família, comunidade, estimulando a sua participação ativa, fomentando o voluntariado e privilegiando o trabalho em rede com os parceiros locais, nacionais e/ou internacionais. 3.3 - Desenvolver projetos de apoio a crianças e jovens de risco, de promoção da igualdade de género, da prevenção e combate à violência doméstica e de género e ao tráfico de seres humanos, promovendo o combate a diversas formas de exclusão destes grupos.” (cfr. fls. 9 a 39, do PA);
6) A (...) - Associação Social, Educativa e Cultural está acreditada como CRI (Centro de Recursos para a Inclusão) pela Direção Geral de Educação para apoiar, nomeadamente a Equipa Multidisciplinar de Apoio à Educação Inclusiva de cada agrupamento de escolas, na inclusão de alunos com necessidade de mobilização de medidas adicionais de suporte à aprendizagem. (cfr. fls. 40 a 44 do PA);
7) A Requerente enquanto Presidente da Direção da Associação (...) participa em reuniões quando a associação é convidada - a título de exemplo, refiram-se as reuniões na Escola quando se debate a necessidade de assegurar os recursos humanos necessários para os vários alunos acompanhados pelo CRI; reunião na DGEstE a pedido dos ... e Agrupamento de Escolas 2...; reunião na Câmara Municipal ... para preparar o ano letivo entre outras que sejam de interesse para a Associação e que estejam no enquadramento do trabalho que a Direção desenvolve. (não controvertido);
8) No dia 25/09/2024, a Requerente, na qualidade de Presidente da Direção da (...) - Associação Social, Educativa e Cultural e a sua filha, «BB», na qualidade de responsável técnica, estiveram presentes no Agrupamento de Escolas 1..., na reunião da Equipa multidisciplinar de apoio à Educação inclusiva/EMAEI com o CRI - Centro de Recursos para a Inclusão, enquanto responsáveis do CRI. (cfr. fls 45 a 49 do PA);
9) Na ordem de trabalhos da reunião mencionada no ponto anterior, consta a seguinte ordem de trabalhos: “a) Ponto um - Fornecimento por parte do CRI do Plano de Ação elaborado para o atual ano letivo e apresentado à DGEstE e DGAE; b) Ponto dois - Definição e elaboração do protocolo de parceria entre o CRI e o Agrupamento de Escolas 1... para as respostas terapêuticas aos alunos durante o presente ano letivo 2024/2025; c) Ponto três - Conhecimento e definição das respostas terapêuticas disponíveis no Centro Recursos para a inclusão; d) Ponto quatro - Análise de casos de alunos com medidas de suporte e apoio à aprendizagem, já acompanhados pelo Centro de Recursos para a Inclusão no ano letivo 2023/2024 e definição de respostas terapêuticas para cada aluno. e) Ponto cinco - Outros assuntos;”. (cfr. fls 45 a 49 do PA);
10) No dia 01/10/2024, o Diretor do Agrupamento de Escolas 1... apresentou, de forma espontânea, um pedido de esclarecimento à DGESTE acerca da acumulação da atividade docente da Requerente com o mencionado cargo de Presidente. (não controvertido);
11) No dia 09/10/2024, a Requerente expôs o seguinte no E72 na plataforma SIGRHE: “Enviado por: ...78 - «AA» Exmos. Senhores Sou dirigente associativa desde 2010. Mudei, neste concurso de Agrupamento, e foi-me solicitado, ontem dia 08/10/2024, pelo Diretor do mesmo o pedido de acumulação de funções. Nunca me tinha sido pedido uma vez que o cargo que exerço, Presidente da Direção, é feito em regime de voluntariado e não interfere com o meu trabalho enquanto docente. Tenho que fazer o pedido? A Associação à qual presido tem desde o ano 2021/2022 um CRI a funcionar. Neste momento foi-me dito, pelo Diretor do Agrupamento, que o meu cargo se revelava incompatível com o exercício das minhas funções de docente dado que o CRI presta apoio aos alunos do Agrupamento onde me encontro colocada. É de referir que não trabalho de forma direta com os alunos tendo o meu papel no CRI de gestão enquanto presidente da direção participando em reuniões fora do meu horário letivo e articulando a intervenção dos técnicos com as famílias também após o fim das aulas. O artigo 2.° da Portaria 814/2005 refere que "Para efeitos do disposto no presente diploma, não se consideram em regime de acumulação: a) As atividades exercidas por inerência", que é o que faço...” (cfr. fls. 64 do PA);
12) No dia 10/10/2024, a DGAE respondeu o seguinte: “Em resposta à V/ mensagem informa-se V/ Ex.ª que, o exercício da atividade docente, enquanto função pública, é norteado pelo princípio da exclusividade, carecendo de autorização a acumulação de funções, conforme disposto no artigo n.° 23.° da Lei n.° 35/2014. A Portaria n.° 188-G/2024/1, de 16 de agosto, (Portaria n.° 814/2005, de 13 de setembro), vem regulamentar o regime de Acumulação de Funções e atividades públicas e privadas dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário, previsto no n.° 4 do artigo n.° 111.° do ECD. Posto isto, sim, é obrigatório fazer o pedido de Acumulação de Funções na plataforma do SIGRHE. Poderá efetuar o respetivo pedido como trabalho autónomo.” (cf. fls. 65 do PA);
13) No dia 10/10/2024, a Requerente referiu o seguinte no E72 na plataforma SIGRHE: “Enviado por: ...78 - «AA» Exmos. Senhores Agradeço, desde já, a atenção que deram ao meu pedido. Subsiste, no entanto, uma dúvida. Sendo eu dirigente associativa e a Associação a que presido ter um CRI que presta apoio ao Agrupamento de Escolas onde me encontro colocada verifica-se alguma incompatibilidade de funções? Atenciosamente, «AA»” (cfr. fls. 66 do PA);
14) No dia 10/10/2024, a DGAE respondeu o seguinte: “Exma. Senhora Professora «AA»: Em resposta à sua mensagem cumpre informar que, de acordo com o estipulado no art.° 4° na Portaria n.° 188/2024/1, de 16 de agosto: "3 - Não será ainda autorizada a acumulação da atividade docente com as seguintes funções: b) Exercício de qualquer outra atividade comercial, empresarial ou a prestação de serviços profissionais, em regime de trabalho autónomo ou de trabalho subordinado, incluindo patrocínio, assessoria ou consultadoria, que se dirija ao agrupamento ou à escola ou ao respetivo círculo de alunos onde o docente exerce a sua atividade principal.” (cfr. fls. 67 do PA);
15) No dia 16/10/2024, a Requerente exibiu o seguinte no E72 na plataforma SIGRHE: “Enviado por: ...78 - «AA» “Eu, «CC», por indicação do diretor do AE de ..., onde me encontro a exercer funções de docente do Grupo 230 desde o ano letivo 2024-2025, solicitar autorização para continuar a desempenhar o cargo de Presidente da direção, cargo que assumo desde a sua criação que data de março de 2010, da (...), associação social, educativa e cultural, uma IPSS, sem fins lucrativos, com sede em ..., concelho .... Nunca houve lugar a qualquer remuneração e as funções de presidente da direção não colidem com o exercício da docência. Desde 2020 a Associação tem um CRI que apesar de nos primeiros anos não ter tido qualquer apoio público ao seu funcionamento, é desde o ano letivo 2023-2024 apoiado e é diretamente coordenado por uma colaboradora, «BB», não tendo eu, como presidente qualquer interferência direta. Estando certa da independência das funções que exerço, aguardo com as melhores expectativas a autorização que solicito.” (cfr. fls. 68 do PA);
16) Em 17/10/2024, a Requerente apresentou junto da Direção-Geral da Administração Escolar um requerimento, peticionado autorização para acumular com a sua atividade docente o exercício do cargo de Presidente da Direção da (...). (não controvertido);
17) Por email de 21/10/2024, a Requerente foi notificada pela DGAE nos seguintes termos: “Exmo(a). Senhor(a), Nos termos e para os efeitos a que se refere o artigo 114.° do Código do Procedimento Administrativo, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.° 4/2015, de 7 de janeiro, foca V. Ex.ª notificada de que: Por despacho datado de 2024-10-18, da Senhora Subdiretora-Geral da Administração Escolar, foi indeferido o pedido de acumulação de funções, nos termos do artigo 23.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.° 35/2014, de 20 de junho, conjugado com o artigo 111.° do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 41/2012, de 21 de fevereiro, regulamentado pela Portaria n.° 814/2005, de 13 de setembro, na redação conferida pela Portaria n.° 188-G/2024/1, de 16 de agosto, de 16 de agosto, requerido pelo(a) docente «AA», pelo motivo de: De acordo com o parecer do Sr.º Diretor «O artigo 4.º, alínea b do número 3 da portaria 814/2005 de 13 de setembro (portaria 188-G/2024/1 de 13 de agosto) menciona que “Exercício de qualquer outra actividade comercial, empresarial ou a prestação de serviços profissionais, em regime de trabalho autónomo ou de trabalho subordinado, incluindo patrocínio, assessoria ou consultadoria, que se dirija ao agrupamento ou à escola ou ao respectivo círculo de alunos onde o docente exerce a sua actividade profissional”, assim parece-nos que, sendo esta uma docente do QA deste Agrupamento, que trabalha diretamente com os alunos abrangidos pelo CRI, poderá haver aqui um manifesto conflito. No entanto, deixo-vos à Vossa consideração»” . (cfr. Documento n.º 1 junto na ação principal; cfr. fls 72 do PA);
18) A (...) uma entidade acreditada pelo Ministério da Educação a CRI. (não controvertido);
19) Em 08/11/2024, a Requerente apresentou junto da SubdiretoraGeral da Administração Escolar, uma reclamação administrativa da decisão que lhe tinha sido notificada, requerendo, a final, a sua revisão no sentido de deferir a pretensão de acumulação de funções apresentada. (não controvertido);
20) Em 21/11/2024, a Requerente dirigiu igualmente ao Diretor do Agrupamento de Escolas uma exposição, dando conta das diligências que tinha encetado, na sequência da decisão que lhe havia sido notificada, reafirmando a ilegalidade da mesma. (não controvertido);
21) Até à presente data, a Requerente não obteve resposta à reclamação apresentada. (não impugnado);
22) Em 25/10/2024, a Requerente remeteu uma comunicação eletrónica ao Diretor do Agrupamento, reafirmando as ilegalidades de que padecia a decisão que lhe tinha sido notificada, mais requerendo “(...) cópia integral de todo o processo cuja tramitação resultou no indeferimento do pedido de acumulação de funções, desde logo com o propósito de conhecer-se as correlações estabelecidas, tendo presente o Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social e o exercício de funções como membro da sua direção em regime de voluntariado”. (não controvertido);
23) Em resposta, o Diretor afirma que “(...) a docente é Presidente da Associação (...), que é a pessoa que representou o CRI em muitas das reuniões e estabeleceu contactos com a EMAEI e a Direção deste Agrupamento de Escolas, bem como junto da DGEstE-Centro (...)”. (não controvertido);
24) Em 02/01/2025, a Requerente foi notificada da instauração de um processo disciplinar por alegada “(...) violação do disposto no n.° 1 do Artigo 23.° da Lei n.° 35/2014, de 20 de agosto (LTFP) ao não efetuar previamente o pedido de acumulação de funções; subsidiariamente, da violação do disposto na al. g) do n.° 2 do mesmo artigo e Lei, porquanto, após ter sido notificada do indeferimento do pedido de acumulação de funções não fez chegar ao seu superior hierárquico as evidências solicitadas, assumindo que «Não abandono as funções de presidente da direção da (...) - Associação Educativa e Cultural [...]» bem como «[... as de docente de carreira [...]»”. (não controvertido);
De Direito -
É objecto de recurso a sentença que desatendeu o processo cautelar.
Também se recorre do despacho que indeferiu a realização de prova testemunhal.
Em ambos os segmentos carece de razão a Apelante.
Vejamos,
Do despacho -
É este o seu teor:
Compulsados os autos, verifica-se que as partes requereram a produção de prova testemunhal, indicada, respetivamente nos seus articulados, tendo ainda a Requerente, requerido a prestação de declarações de parte.
Contudo, quer dos articulados apresentados pela Requerente, quer pela Entidade Requerida, não consta a alegação de factos com relevância para a decisão da causa que careçam da produção de prova testemunhal ou beneficiem da prestação de declarações de parte, apurando-se que as questões a decidir são fundamentalmente de direito e de apreciação do conjunto de documentos que foram já juntos aos autos e que constam do processo administrativo (PA).
Do disposto no art. 118.°, n.°s 3 e 5, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), decorre que o juiz pode, não só ordenar as diligências de prova que considere necessárias, mas também, mediante despacho fundamentado, recusar a utilização de meios de prova, quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem (cfr. TCAN de 11.05.2017, proc. n.° 01727/16.0BEBRG, in www.dgsi.pt).
Pelo exposto, indefiro a produção da prova testemunhal e as declarações de parte requeridas, passando de imediato a proferir sentença, nos termos do disposto no artigo 119.° do CPTA.
Entendeu, e bem, o Tribunal a quo que no Requerimento Inicial não consta a alegação de factos com relevância para a decisão da causa que careçam da produção de prova testemunhal ou beneficiem da prestação de declarações de parte.
Como é sabido, o julgador pode indeferir, mediante “despacho fundamentado”, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova quando considere que são factos assentes ou irrelevantes ou que a prova é meramente dilatória - artigo 118º do CPTA.
O CPTA não estabelece a obrigatoriedade de produção de prova (testemunhal ou outra), antes confere ao juiz o poder de avaliar/ajuizar da necessidade da sua produção.
A produção de prova testemunhal (ou outra) está dependente da constatação da sua “necessidade” para a decisão da causa segundo o juízo de aferição do julgador, pelo que, não constitui uma formalidade vinculadamente imposta por lei. Dito de outro modo, nos meios cautelares, a produção de prova testemunhal, (ou outra), está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando este a considere necessária.
Está, pois, em causa o princípio do inquisitório na busca da verdade material, que caracteriza a justiça cautelar.
Do conteúdo desta norma extrai-se que o julgador, na busca da verdade material, não está limitado aos meios de prova requeridos pelas partes. Isto significa que poderá ordenar diligências de prova que não lhe foram requeridas, desde que as considere pertinentes, e também, que poderá recusar diligências probatórias que lhe foram apresentadas, desde que as repute dispensáveis. É que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de carácter sumário, adequado à celeridade necessária à efectivação da tutela em causa.
É, pois, claro que para a prolação da decisão cautelar, não se exige uma prova total, como é e deve ser exigida para a decisão da acção principal que, esta sim exige uma avaliação/indagação muito mais cuidada e aprofundada.
Logo o Tribunal a quo não tem de esgotar o dever inquisitório, na precisa medida em que se está no quadro de um processo urgente e, consequentemente, de uma decisão célere, sumária e perfunctória.
No caso dos autos, o Tribunal considerou que compulsados os articulados apresentados quer pela Requerente, quer pela Entidade Requerida, não consta a alegação de factos com relevância para a decisão da causa que careçam da produção de prova testemunhal ou beneficiem da prestação de declarações de parte, apurando-se que as questões a decidir são fundamentalmente de direito e de apreciação do conjunto de documentos que foram já juntos aos autos e que constam do processo administrativo (PA).
Como tal indeferiu, e bem, a produção desses meios de prova.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN de 11/5/2017, proc. 01727/16.0BEBRG:
1 – Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, continuando a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e, se for caso disso, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
2 – Não obstante vir requerida a produção de prova, designadamente testemunhal, em processo cautelar, por natureza urgente, caso a prova atendível se mostre predominantemente documental, nada obstará ao indeferimento daquela, nos termos do art.º 118º, n.ºs 1 e 5 do CPTA, mormente quando perfunctoriamente se percecione que a prova testemunhal não poderia ter a virtualidade de alterar o sentido da decisão a proferir, e que só teria efeitos meramente dilatórios.
Nos processos cautelares, a realização de diligências probatórias está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando este a considere necessária (cfr. o artigo 118.°, n.ºs 1 e 3, do CPTA e, ainda, o artigo 367.°, n.º 1, do Código de Processo Civil).
Está, pois, aqui em causa o princípio da inquisitoriedade na busca da verdade material, que caracteriza os processos cautelares.
In casu, a produção da prova oferecida era desnecessária, porque inútil, atendendo a que a demonstração indiciária dos factos com relevância para a decisão da providência carece exclusivamente de prova documental junta pelas partes.
Repete-se, bem andou o Tribunal ao não abrir um período de produção de prova.
É que o efeito útil da diligência pressupõe que previamente tivessem sido alegados factos que pudessem levar à conclusão de que se estaria perante uma situação de periculum in mora, o que não é manifestamente o caso, como se decidiu e explicou na sentença sob recurso.
Da sentença -
Da nulidade da sentença por contradição existente entre os fundamentos sobre a qual aquela se alicerça - a suficiência da prova documental apresentada - e a decisão que comporta - a insuficiência da prova apresentada para efeitos do “periculum in mora”.
Segundo o artigo 615º do NCPC (artigo 668º CPC 1961), ex vi artigo 1º do CPTA, sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”,
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1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 -…. .
3 -….. .
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades. |
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Nos termos das alíneas b) e c) só ocorre nulidade quando falte a fundamentação (de facto/de direito devidamente especificada) ou quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, ou seja, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença ou agora, também quando a decisão seja ininteligível por alguma ambiguidade.
Dos incontáveis arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial nesta matéria, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/11/2012, proc. 0450/09, que sumariou: “(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº 1 do CPC).
III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.
IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”.
Já a nulidade da alínea c) pressupõe um vício real no raciocínio expresso na decisão, consubstanciado na circunstância de a fundamentação explicitada na mesma apontar num determinado sentido, e, por seu turno, a decisão que foi proferida seguir caminho oposto, ou, pelo menos, diferente, ou ainda não ser perceptível face à fundamentação invocada. Isto é, a fundamentação adoptada conduz logicamente a determinada conclusão e, a final, o juiz extrai outra, oposta ou divergente (de sentido contrário).
Não se confunde com o erro de julgamento, seja quanto à apreciação dos factos feita pelas instâncias, seja quanto às consequências jurídicas deles extraídas, por inadequada ter sido a sua subsunção à regra ou regras de direito pertinentes à situação concreta a julgar.
Trata-se, pois, de uma irregularidade lógico-formal e não lógico-jurídica.
Só releva, para este efeito, a contradição entre a decisão e os respectivos fundamentos e não eventuais contradições entre fundamentos de uma mesma decisão, por um lado, ou contradição entre decisões, fundamentadas ou não, por outro.
Ao não existir qualquer contradição lógica, não se verifica esta nulidade, porquanto ela reporta-se ao plano interno da sentença, a um vício lógico na construção da decisão, que só existirá se entre esta e os seus motivos houver falta de congruência, em termos tais, que os fundamentos invocados pelo tribunal devessem, naturalmente, conduzir a resultado oposto ao que chegou.
Na hipótese vertente, não se verifica que a sentença recorrida incorra na nulidade apontada, estando a sua fundamentação em total concordância com a decisão proferida.
Ademais, face ao ónus de alegação que incumbia à Requerente, e aos fundamentos da decisão recorrida, a prova testemunhal a produzir não teria a virtualidade de alterar o sentido da decisão a proferir, e, dessa forma, só teria efeitos meramente dilatórios.
Desatende-se, pois, esta argumentação.
E o que dizer do erro de julgamento?
Como tem sido sobejamente enunciado, o periculum in mora considera-se verificado quando exista receio fundado de que, com a demora do processo principal, se venha a constituir uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa salvaguardar naquele processo.
Trata-se, assim, da necessidade de formular um juízo de prognose de acordo com as circunstâncias concretas do caso, a fim de averiguar sobre a utilidade da sentença a proferir no processo principal [neste sentido, cf. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa - Lições, 15.ª Edição, Almedina, 2016, págs. 317/318]. Esse juízo, porém, não exige a certeza na produção dos danos ou da verificação do facto consumado; como refere Aroso de almeida, “(...) também o juízo sobre a existência do perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação não tem de ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de probabilidade, que poderá ser maior ou menor consoante as circunstâncias específicas de cada caso.” - cf. Manual de Processo Administrativo, 2.ª Edição, Almedina, 2016, pág. 450.
Pois bem, e com este enquadramento, no caso, jamais, a Recorrente pode justificar o preenchimento do requisito “periculum in mora”, na possibilidade incerta e imprevisível da aplicação de uma medida expulsiva.
Nem muito menos poderá justificá-lo, com conjeturas eventuais da Associação correr o risco de encerrar por falta de financiamento e/ou pela necessidade de devolver o financiamento já recebido, prejudicando todos os seus utentes, no caso de a Recorrente deixar de ser Presidente da mesma.
As Associações são feitas por muitas pessoas e não desmerecendo o contributo da Recorrente, como bem advoga o Requerido, citando o Povo, ninguém é insubstituível.
O periculum in mora, enquanto fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses, que a Recorrente visa acautelar no processo principal, determina que lhe cabe o ónus de alegar e demonstrar os factos pertinentes que permitam a formulação de juízo sobre esse fundado receio.
Nas palavras do legislador, o periculum in mora traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão “puramente platónica”).
Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida se “(...) não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido que pode ser atribuído à expressão “facto consumado”. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar. Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal (...)” (in: “Manual de Processo Administrativo”, outubro 2010, págs. 475 e 476) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C. Fernandes Cadilha em: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4).
Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que a sentença recorrida fez correta interpretação e aplicação da legislação aplicável ao caso, ao decidir não se verificar o requisito do periculum in mora, e, consequentemente, ao declarar improcedente a pretensão cautelar.
Com efeito, a Recorrente não trouxe aos autos factos que efetivamente sejam reveladores da existência do periculum in mora, como era sua obrigação, não sendo notoriamente com a prova testemunhal, que poderia superar tal lacuna.
Destarte, quer a existência de um procedimento disciplinar que não se pode traduzir num perigo de se verificar uma situação de facto consumado e/ou a produção de prejuízos de difícil reparação, para a concessão de autorização provisória para o exercício da uma atividade pretendida, quer os eventuais prejuízos da Associação, que se refletem na esfera jurídica de terceiros e não devem ser chamados aqui à colação, não preenchem o requisito em apreço.
A mera existência de um processo disciplinar não traduz um perigo concreto e atual de lesão irreparável, sendo, como tal, insuficiente para preencher o requisito legal, conforme resulta do Acórdão deste TCAN de 11/05/2017 (Proc. 01727/16.0BEBRG).
Ademais, a Recorrente dispõe de garantias plenas no âmbito do processo disciplinar, inclusive a possibilidade de impugnação contenciosa com efeito suspensivo, conforme artigos 66.º e 70.º do CPTA.
Donde a inexistência de qualquer erro de julgamento de direito ou contradição.
Acresce que a Recorrente em sede de recurso traz factos novos e indica nomes, designadamente nos artigos 38.º a 45.º, que não pronunciou nos articulados próprios, nem posteriormente, que nada acrescentam à descoberta da verdade material, e que, mesmo que assim fosse, consubstanciam uma inadmissível inovação processual.
Ora, não é admissível a junção de novos factos ou meios de prova que não tenham sido apreciados na 1.ª instância.
Em suma,
O artigo 118.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) deve entender-se em correspondência com o artigo 367.º do Código de Processo Civil (CPC) e de acordo com o n.º 1 do artigo 118.º a produção de prova só tem lugar quando o juiz a considere necessária, o que deve ser entendido em conjugação com os subsequentes n.ºs 3 e 5 - cfr. em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 2017, 4.ª ed. Almedina, pág. 958.
Logo, o juiz pode dispensar a produção de prova, como sucedeu no caso concreto, uma vez que lhe compete aferir da necessidade da sua produção (n.º 1 do artigo 118.º do CPTA).
Note-se que estamos em presença de um processo cautelar. Uma vez que estamos perante um processo de natureza urgente, que se caracteriza por uma tramitação sumária e expedita, destinada a garantir a sua celeridade, e tendo presente o caráter indiciário, perfunctório e sumário da prova a produzir em sede de instância cautelar, o Tribunal a quo não vislumbrou, da análise dos autos e dos respetivos articulados, bem como da posição neles assumida pelas partes, que deles conste a alegação de factos com relevância para a decisão da causa que careçam de produção de prova testemunhal ou por declarações de parte.
Como é unanimemente referido pela jurisprudência, incumbe ao requerente da providência alegar factos concretos aptos ao preenchimento dos requisitos substanciais de que depende o deferimento da providência cautelar, nos termos do artigo 120º do CPTA. É, pois, obrigação do requerente da providência alegar factos e situações concretas da vida, em face das quais se mostre que a decisão administrativa controvertida, prejudica de imediato e irremediavelmente a sua posição jurídica. Isto é, exige-se ao requerente da providência que alegue factos concretos e circunstanciados, na medida em que sobre ele impende o ónus de alegar e de provar factos concretos e relevantes que permitam ao Tribunal concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação.
Olhando para a alegação que a Requerente, nesta parte, traz a juízo, é não apenas evidente como manifesta a insuficiência alegatória no que concerne ao apontado pressuposto.
Como decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 30.10.2014, proc. n.º 0681/14, “A concessão das providências cautelares, no tocante ao requisito do periculum in mora exigido pelo artigo 120º nº 1 al. b) e c) do CPTA, assenta nos factos alegados pelas partes. Uma alegação insuficiente e meramente “conclusiva” não é adequada para a averiguação do preenchimento de tal requisito”.
Assim, não se podendo dar como verificado, in casu, o requisito do periculum in mora (art.º 120º, n.º 1, primeira parte do CPTA) sucumbe a providência, pois que, sendo os requisitos de decretamento de providências cautelares cumulativos, basta a improcedência de um deles para que a pretensão cautelar não possa ser provida.
Isto posto,
São características próprias do processo cautelar a sua instrumentalidade - dependência em face de um processo principal, a provisoriedade - por não visarem a resolução do litígio, estando vedado ao tribunal conceder, através de uma providência cautelar, aquilo que só a sentença final pode proporcionar, e a sumariedade - cognição necessariamente sumária e perfunctória da situação de facto e de direito, visto que a finalidade própria do processo cautelar é assegurar que a demora na tomada da decisão final não acarrete a criação de uma situação de facto consumado com ela incompatível, ou a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses de quem dela deveria beneficiar (art.º 112º, n.º 1, do CPTA).
Voltando ao caso dos autos, considerou-se na sentença, e, quanto a nós, bem, que não se verifica o periculum in mora.
Reitera-se que o periculum in mora, a que alude a 1.ª parte do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, se traduz no fundado receio de que, quando o processo principal seja decidido e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja, pelo menos, porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis (….).
Impõe-se, assim, um juízo sobre o risco da ocorrência de prejuízos de difícil reparação, fundado na apreciação das circunstâncias específicas do caso concreto e segundo a factualidade trazida pelo requerente, que permitam aferir se a situação de risco é efectiva e não uma mera conjuntura de verificação eventual, recaindo sobre o impetrante o ónus de alegar e provar, ainda que sumariamente, factos conducentes ao juízo de periculum in mora.
Não é, todavia, um qualquer perigo que justifica ou pode fundar a decretação de uma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Não estamos, pois, perante um perigo genérico de dano, mas sim confrontados com um perigo qualificado e aferido numa perspetiva funcional, o que significa que só têm - ou devem ter - relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida/a proferir no processo principal.
Como decidido no Acórdão do TCA Sul, de 14.7.2016, Proc. nº 13412/16: (..) a prova do fundado receio a que a lei faz referência deveria ter sido feita pela aqui Recorrente, a qual teria que invocar e provar factos que levassem a concluir que seria provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, o que aqui não sucedeu na medida em que não basta um mero juízo de probabilidade, antes se exigindo a existência de um fundado receio.
Como bem sentenciado:
(…)
No caso vertente, a Requerente defende, de forma sucinta, que se verifica um fundado receio de que os seus interesses e da Associação (...) sejam irreparavelmente prejudicados, na pendência da ação principal.
Assim sendo, do ponto de vista pessoal da Requerente, aponta que se encontra a ser, presentemente, alvo de um processo disciplinar por, alegadamente, ter violado o dever de exclusividade a que está adstrita, podendo vir a ser sancionada com uma pena expulsiva, ficando, dessa forma, afastada da vida docente e privada de prover à sua subsistência e da sua família.
No que diz respeito à Associação, a não concessão da autorização para exercício de funções enquanto Presidente da Associação, levará a que todos os processos que envolvem financiamentos fiquem em crise, dado que nenhum outro elemento da Associação se encontra habilitado a tramitá-los, existindo o risco real de incumprimento de prazos, com a penalização de devolução de verbas já recebidas.
Nessa sequência, a Associação corre o risco de encerrar por falta de financiamento e/ou pela necessidade de devolver o financiamento já recebido, prejudicando todos os seus utentes.
Pois bem, no que concerne o processo disciplinar de que a Requerente está a ser alvo, conforme consta da matéria indiciariamente provada, cumpre explicitar que, apesar de este se fundar no incumprimento do dever de, previamente ao início de funções docentes, apresentar um pedido de acumulação de funções com o cargo de Presidente da Direção da (...) - Associação Social Educativa e Cultural, e por manter a acumulação de funções depois de notificada do despacho de indeferimento do mesmo pedido, o mesmo é um procedimento autónomo que atinge o funcionário na sua situação de carreira.
Dito isto, na eventualidade de terminar na aplicação de uma sanção, o que não é ainda uma realidade ou facto de ocorrência certa, e seja qual for a sanção aplicada, sempre a Requerente terá ao seu dispor os meios de reação adequados para impugnar, quer graciosamente quer contenciosamente, a decisão e/ou suspender os seus efeitos enquanto essa impugnação é apreciada.
E, por esse motivo, a aplicação de uma pena expulsiva, como refere, não passa de uma mera possibilidade, porque consta do elenco das penas aplicáveis, e nesse sentido não é certo que lhe irá ser aplicada uma pena que a “afaste da vida docente e a prive de prover à sua subsistência e da sua família”.
Logo, a existência de um procedimento disciplinar em relação com o ato que indeferiu o pedido de acumulação de funções, fundamento que o originou, não tem a virtualidade de traduzir um perigo de se verificar uma situação de facto consumado e/ou a produção de prejuízos de difícil reparação, para a concessão de autorização provisória para o exercício da uma atividade pretendida.
No que diz respeito à Associação, assevera a Requerente que, caso abdique do seu cargo de Presidente da Direção da mesma, levará a que todos os processos que envolvem financiamentos fiquem em crise, existindo um risco real de incumprimento de prazos, com a penalização de devolução de verbas já recebidas, pondo em causa a subsistência da mesma Associação.
Ora, também quanto a esta questão, não só estamos novamente perante prejuízos eventuais, como a sua verificação refletir-se-á na esfera jurídica de terceiros, neste caso da Associação, pois que, nos presentes autos, a Requerente age em nome próprio, não representando a Associação na defesa dos seus direitos.
Nesta oportunidade, relembra-se que não são de atender ou não relevam para o conceito de “prejuízos de difícil reparação” aqueles que, derivados da execução do ato, se repercutam na esfera jurídica de terceiro, por totalmente alheios ao requerente cautelar e à situação e esfera jurídica deste.
Também se dirá que, quanto à possibilidade de incumprimento de prazos ou devolução de valores recebidos, nada foi junto aos autos que permita chegar a essa conclusão, nomeadamente os contratos de financiamento/concessão de verbas, e respetivas cláusulas.
Finalmente, quando a Requerente refere que também os utentes da Associação sairão prejudicados, pela eventual extinção da mesma, uma vez mais estamos perante questões eventuais a ocorrer na esfera jurídica de terceiros, não vindo, inclusive, concretizado, em que medida é que esses prejuízos se repercutiriam.
Em conformidade com o expendido, como referimos supra sobre o requisito do “periculum in mora”, incumbe ao requerente da medida cautelar o cumprimento do ónus de alegação e prova (cf. artigo 342.°, n.° 1, do Código Civil) de factos concretos que, por referência à sua situação pessoal, se mostrem devidamente circunstanciados, densificados e verosímeis, sobretudo, no sentido de indiciarem de modo cabal a demonstração factual e o preenchimento dos conceitos de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretenda assegurar no processo principal, vertidos no supra citado comando legal. (cfr. Acórdão TCAS, Proc. n.° 427/23.0BEALM, 11/07/2024; no mesmo sentido o Ac. do TCAN, de 24/02/2023, no processo sob o n.° 01285/22.7BEPRT).
Pelo que, o alegado não satisfaz o ónus de alegação e prova que impendia sobre a Requerente, na medida em que não se mostram articulados factos, que se pudessem sujeitar a prova, para sustentar a sua alegação, e, nessa medida, capazes de fundamentar o periculum in mora.
Tinha de ser desatendida a tutela cautelar solicitada.
Improcedem as Conclusões das alegações.
Decisão
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 11/7/2025
Fernanda Brandão
Paulo Ferreira de Magalhães
Rogério Martins |