| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
S., L.da veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 05.11.2020, pela qual foi indeferido o pedido de suspensão dos efeitos da decisão do IAPMEI – Agência para a Competitividade e Inovação, I. P., datada de 02.03.2020, a determinar o encerramento de um projeto da Requerente e que determinou a não atribuição do prémio de realização, e a ordem devolução da parcela do prémio relativo à Fase A, no valor de 576.710,97 € que lhe foi imposta.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Ministério Publico junto deste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. O Tribunal a quo bem considera que a devolução parcial daquele prémio, na ordem dos 744.003,55 €, antes do juízo final que se fará na ação principal, é susceptível de colocar em risco a saúde financeira da Recorrente e, mais do que isso, a sua própria solvência.
2. O requisito do fumus boni iuris que, em última instância, permitiria o decretamento da providência, deve considerar-se provado.
3. A aparência do direito e da pretensão da Recorrente teve e tem por fundamento o aviso de abertura de candidatura (AAC) nº 12/SI/2012 onde se definiu que o INDICADOR E, relativo à intensidade das exportações (pós-projeto), teria de ser igual ou superior a 30%, mais se acrescentando que “o incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientações de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto” e mostra-se igualmente espelhada no contrato de incentivo celebrado, quando ficou estipulado na cláusula nona, seu nº 1 al. a), que o promotor (ora Recorrente) se obrigava a “Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena de redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor.” (o sublinhado mais uma vez, é nosso).
4.Destas premissas decorre, objetivamente, que o incumprimento daqueles 30%, apurado pós-projecto pelo Recorrido, seria susceptível de implicar o ajustamento no montante do incentivo total e a eventual resolução do contrato.
5. O raciocínio do Julgador quanto a esta particular temática, incorre, sempre com o devido respeito, num erro de análise que é considerar que a intensidade das exportações (IE) igual ou superior a 30% constituía apenas uma condição de acesso da candidatura e não de execução de projeto, porquanto, quanto a este, valeria a IE apresentada pela Recorrente em sede de candidatura, os tais 89,37%.
6. Afigura-se-nos um silogismo incorreto porque:
- Em lado algum do AAC e do contrato se diz ou infere que a Recorrente estaria vinculada à IE apresentada em sede de candidatura. Esse novo paradigma só surgiu com a orientação de gestão (OG) nº 14/2014 de 24.01.
- A aferição do cumprimento dos 30% sempre seria, como diz o AAC e a própria OG de 2014, “metas a alcançar pós projecto”, o que permite concluir que não se cingiria a uma condição de acesso da candidatura, mas sim de cumprimento do projecto ou, se quisermos, uma condição de acesso ao financiamento.
- À luz do silogismo criado pelo Julgador, em bom rigor nem seria necessário ao Recorrido alterar o critério, bastando estabelecer uma progressividade de penalizações face aos desvios existentes, como igualmente não se vislumbra qual seria o interesse em definir ab initio, num momento de apresentação da candidatura, em que falámos de projecções, uma percentagem que não poderia ser violada no seu limite mínimo, de 30%.
7.Ocorre uma modificação dos pressupostos contratuais porque o Recorrido não só estabeleceu a progressividade como a fez para ele um pressuposto base diferente, mudando de paradigma na condição/critério estabelecido, que mais não foi do que definir uma diferente fórmula para a IE, que deixou de estar agregada ao limite dos 30%, e passou a vincular-se somente à IE apresentada pelo proponente em sede de candidatura.
8. Repare-se que a própria menção a “ajustamentos”, só faz sentido estabelecer-se por violação da IE igual ou superior a 30%, por implicar naturalmente uma menor onerosidade atento os menores valores envolvidos, e que poderia, em última instância levar à resolução contratual.
9. O Recorrido ao aplicar com a OG de 2014 um diferente critério de calculo da intensidade das exportações, já depois do contrato ter sido celebrado, passando o INDICADOR E a não estar indexado aos 30% como previa o AAC, mas sim ao valor considerado em candidatura está, na prática, a introduzir uma tácita, porque implícita, modificação contratual ou, melhor dizendo, dos fundamentos em que as partes fundaram a convicção de contratar.
10. Constitui um princípio fundamental de direito que os contratos administrativos devem ser pontualmente cumpridos e de que, por isso, a modificação do seu conteúdo só pode ocorrer por convenção contratual, por acordo das partes, por decisão judicial ou, quando sejam invocadas razões de interesse público – artigo 311º do CCP.
11. Como o contrato celebrado não convencionou essa possibilidade, como não houve acordo das partes, nem ocorreu qualquer alteração anormal das circunstâncias que justificasse essa modificação por interesse público, não podia nem pode o Recorrido fazer uso dessa alteração de critério, por desvirtuar completamente a essência do contrato, passando, de uma forma unilateral, a colocar a Recorrente numa situação de incumprimento e numa obrigação de devolução de um valor por demais avultado.
12. Ao fazê-lo, ao utilizar a capa de uma OG para alterar os pressupostos estabelecidos no AAC, o Recorrido está a violar de uma forma ostensiva o princípio da legalidade, previsto no artigo 2º do CPA, por subviolação dos limites subjacentes à modificação unilateral do contrato previsto no artigo 311º do CCP, em especial o limite de não poder efetuar uma alteração substancial do contrato e o limite de não criar um desequilíbrio económico em desfavor da Recorrente, colocando-a numa situação de incumprimento, tal como o artigo 313º alíneas a) e e) do CCP prevê.
13. Por outro lado, mesmo na pior das hipóteses teóricas aqui aplicáveis, nunca se poderia reconduzir o estabelecimento de penalizações, depois do contrato ter sido celebrado, como se tratando de meros ajustamentos, quando envolvem a devolução de cerca de metade do prémio a que a Recorrente teria direito e quando, pior do que isso, são suscetíveis de determinar a insolvência de uma empresa como a Recorrente, e que o próprio Tribunal a quo admite como provável!
14. É nessa decorrência que o princípio da justiça e da razoabilidade, previsto no artigo 8º do CPA, com a alteração das regras a meio de jogo e que envolvem uma forte penalização, se mostra igualmente ferida na sua essência.
15. O mesmo se diga do princípio da boa-fé e da proteção da confiança, plasmado no artigo 2º da CRP e artigo 10º nº 1 do CPA, quando se entende que in casu foi estabelecido um diferente critério e a instituição de penalizações por força do incumprimento desse novo critério.
16. A Recorrente apresentou a competente candidatura sem ter dúvidas que o indicador a cumprir deveria ser superior a 30% e que, caso este não fosse atingido, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total.
17. Além disso, essa orientação de gestão também não poderia ser aplicada ao contrato administrativo celebrado, porquanto este, à data em que aquela foi criada, já estava em execução com base numa calendarização previamente estabelecida, que não podia ser evidentemente alterada ou reformulada.
18. Por último, no que respeita à falta de cumprimento por parte da Recorrida do dever de notificação da orientação de gestão à Recorrente, tal como prevista na cláusula nona, nº 1, ali. a), que o próprio Recorrido confessa não ter existido, não se percebe, confessa-se, como o Tribunal a quo não retira daí as evidentes consequências.
19. Estamos perante um contrato administrativo. Se esse contrato impõe um dever de comunicação/notificação de uma orientação de gestão que ainda para mais podia gerar ajustamentos, o incumprimento desse dever por parte do Recorrido deveria determinar a inaplicabilidade desse “novo” documento ao contrato em vigor.
NESTES TERMOS,
Deve o presente recurso ser considerado procedente e, em conformidade, ser suspenso o acto administrativo praticado pelo Réu em 06.08.2020 (novo ato administrativo), que determinou a não atribuição da totalidade do prémio de realização à Autora e à consequente obrigatoriedade de reembolso de 744.003,5 €.
*
II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. A Requerente é uma sociedade comercial, constituída em 11.01.2011, que se dedica com intuito lucrativo à atividade de fabrico, comércio, importação e exportação de artigos de madeira, designadamente pavimentos, tendo a sua sede na Rua (…) – facto admitido por acordo, cf. art.º 11.º da oposição; cf. ainda documento n.º 2 junto com o requerimento inicial.
2. No intuito de obter fundos e melhor alavancar o início da sua atividade industrial, a Requerente apresentou candidatura ao Sistema de Incentivos à Inovação – QREN, ao abrigo do aviso para apresentação de candidaturas n.º 12/SI/2012 – facto admitido por acordo, cf. artigo 11.º da oposição; cf. ainda documento n.º 3 junto com o requerimento inicial.
3. Do referido aviso de abertura consta nomeadamente o seguinte:
“(…)
2. Condições de Acesso
Para além do estabelecido no Regulamento do SI Inovação, os projetos deverão observar adicionalmente as seguintes condições:
a) Orientação para os mercados externos - Intensidade das exportações
E = Intensidade das exportações (pós-projeto)
E = (Vol. Negócios Internacional) > 30%
Vol. Negócios Total Pós-Projeto
O incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientação de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
Considera-se ainda que, a orientação para os mercados externos traduzida em termos do volume de exportações previstas deverá encontrar-se devidamente sustentada em indicadores sectoriais que demonstrem as perspetivas de internacionalização do mercado, evolução estratégica da empresa e coerência com as ações previstas na candidatura.
(…)”.
Cf. documento junto com o requerimento inicial sob a referência 006165548.
4. Tal candidatura foi apresentada em 28.11.2012, tendo-lhe sido atribuído o número de projeto de investimento 31761 – facto admitido por acordo, cf. art.º 11.º da oposição; cf. ainda documento n.º 4 junto com o requerimento inicial.
5. No respetivo formulário de candidatura pode ler-se o seguinte, para o que à presente decisão importa:
“(…)
Calendarização e Investimento
Data de Início 2013-01-01 Investimento Total 3.905.750,00
Data de Fim 2014-12-31 N.º Meses 24,00 Investimento Elegível: 3.905.750,00
(…)
Condições de acesso
(…)
Intensidade das exportações (pós-projeto)
(1) Volume de Negócios Internacional 4.207.617,00 €
(2) Volume de Negócios Total 4.708.117,00 €
(1)/(2) Intensidade das Exportações 89,37%
Nota: Nos termos do Aviso de Abertura, a Intensidade das exportações (pós-projeto) deverá ser igual ou superior a 30,00%.
(…)”.
Cf. documento de referência 006165549 junto com o requerimento inicial.
6. Sobre essa candidatura foi proferida decisão de elegibilidade, comunicada à autora; dos termos da referida decisão, e com relevo para a decisão a proferir, resulta nomeadamente o seguinte:
“(…)
Critério B – Impacto do Projecto na Competitividade da Empresa
(…)
Subcritério B2 – Aumento da capacidade de penetração no mercado internacional
I3 – Dinâmica de Exportações
Volume de Negócios Internacional pré-projecto:
Volume de Negócios Internacional pós-projecto: 4.207.617,00
I4 – Intensidade das Exportações
Internacional Total
Ano pós-projecto 4.207.617,00 4.708.117,00
Tendo este sub-critério obtido a classificação de 5,00
Tendo o critério B obtido a classificação de 3,60
B= 0,70B1+ 0,30 B2
Fundamentação critério B
A pontuação deste Critério foi obtida através do cálculo dos indicadores previstos no Aviso de
Abertura de Concurso Nº 12/SI/2012, que tiveram por base os valores constantes nas demonstrações económico-financeiras apresentadas em sede de candidatura, após validação, e consequente aplicação das grelhas de avaliação.
Neste projeto a empresa condensa tudo o que entende ser necessário para que possa entrar nos mercados previstos de forma sustentável.
A selecção dos mercados alvo em termos internacionais foi ditada pela tipologia de produtos que a empresa pretende ter:
- Os mercados comunitários, são mercados onde os decks e soalhos acetilados e forfolheados têm um grande potencial de crescimento dado que se concentram mais nos mercados nórdicos e não se encontram disseminados na Espanha, Luxemburgo, Bélgica e França.
- Nos mercados extra comunitários o objectivo é introduzir as madeiras forfolheadas e acetiladas, substitutas das madeiras tropicais, bem como os novos produtos da empresa. A par desta introdução de produtos inovadores nestes mercados, a empresa tem como objectivo direcionar-se para mercados com condições climatéricas distintas das europeias, onde as estações do ano estejam em contraciclo de forma a que se possa minimizar a sazonalidade inerente a esta actividade. É com este objectivo que a empresa selecionou países como Angola, Moçambique e Cabo Verde.
(…)”.
- Facto admitido por acordo, cf. artigo 11.º da oposição; cf. ainda documento junto com o requerimento inicial sob a referência 006165550.
7. Após o que, entre a Requerente e o requerido foi firmado documento escrito intitulado “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação”, no qual pode ler-se o seguinte, para o que aos autos interessa:
“(…)
Cláusula Primeira
(Objecto)
1- O presente contrato tem por objecto a concessão de um incentivo financeiro para aplicação na execução, pelo Promotor, do projecto n.º 31761 no montante de investimento global de três milhões, novecentos e cinco mil, setecentos e cinquenta euros, nos termos em que foi aprovado e que se considera parte integrante do presente contrato.
2- O período de investimento deste projecto decorre entre 2013-06-01 e 2014-12-31.
(…)
Cláusula Terceira
(Incentivo)
1. O incentivo a atribuir, conforme definido nos termos da decisão de aprovação, reveste a(s) seguinte(s) modalidade(s):
a) Incentivo reembolsável até ao valor de dois milhões, quatrocentos e trinta e três mil, setecentos e sessenta e dois euros e cinquenta cêntimos;
b) Incentivo não reembolsável até ao valor de (Não Aplicável), correspondente a investimentos em formação de recurso humanos;
c) Prémio de realização a que possa haver direito, no valor máximo de um milhão, seiscentos e cinquenta mil, duzentos e sessenta e três euros e sessenta e quatro cêntimos, determinado nos termos e condições definidas na cláusula sexta do presente contrato.
2. O incentivo atribuído corresponde à aplicação da taxa de 65,00 % sobre o montante das despesas consideradas elegíveis, de acordo com o previsto no artigo 14° do Regulamento SI Inovação, e, quando aplicável, contempla a atribuição de majorações, conforme mapa constante no Anexo I deste contrato e que dele faz parte integrante.
(…)
Cláusula Sexta
(Avaliação de Desempenho)
1 – A avaliação do desempenho do projecto, tendo em vista a eventual conversão, até ao montante máximo de 67,81% do incentivo reembolsável concedido em incentivo não reembolsável, é efectuada atendendo às seguintes fases:
a) Fase A – Avaliação do Investimento: avaliação a realizar no momento da verificação da conclusão física e financeira do projecto com base na qual é atribuído um prémio de realização do investimento, correspondente a 35%, da conversão máxima prevista no n.º 4 do artigo 13.º do Regulamento SI Inovação, medido pela seguinte fórmula:
Fase A = (P x 0,60+D’x0,40)> 0,85 P’ D Em que:
P – é o prazo, em dias, aprovado para a realização do projecto;
P’ – é o prazo efectivo de realização do projecto, em dias, medida à data de conclusão do investimento;
D – corresponde ao montante das despesas elegíveis aprovadas;
D’ – corresponde ao montante das despesas elegíveis realizadas.
Será atribuído o prémio de realização do investimento (Fase A) sempre que se observem as seguintes condições:
i) O valor obtido através da fórmula acima referida é superior ou igual a 0,85; ii) P/P’ não pode assumir valores superiores a 1; iii) P/P’ e D’/D assumem valores superiores a 0,80.
b) Fase B – Avaliação das Metas: avaliação a realizar no pós-projecto com base na qual é atribuído um prémio de realização das metas, correspondente a 65% da conversão máxima prevista no n.º 4 do artigo 13.º do Regulamento do SI Inovação, medido pela seguinte fórmula:
Fase B = (MP real)> 0,70
MP esperado Em que:
MP real – corresponde ao MP medido no ano pós-projecto;
MP esperado – Corresponde ao MP do ano pós-projecto que se prevê seja 4,10;
Pós-projecto – é o terceiro exercício económico completo após a conclusão do investimento. Será atribuído o prémio de realização das metas (faseB) sempre que se observem as seguintes condições:
i) O valor obtido através da fórmula acima referida é superior ou igual a 0,70:
ii) O MP real não apresenta uma pontuação final inferior ao limiar de elegibilidade estabelecido no aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas.
2 – Os indicadores mencionados nas alíneas a) e b) do n.º 1, são complementados, de acordo com o definido no Aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas, com as seguintes condições e/ou indicadores suplementares. Não Aplicável.
(…)
Cláusula Oitava
(Condições do Incentivo Reembolsável)
1 – O incentivo reembolsável é atribuído pelo prazo total de sete anos, contado desde a data da primeira utilização do incentivo, ou desde o termo do segundo semestre subsequente à assinatura do presente contrato, caso aquela utilização não ocorra nesse prazo, com um período de carência de capital de três anos.
2 – O incentivo reembolsável é concedido sem pagamento de juros ou outros encargos, sendo reembolsado em semestralidades iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação seis meses após o termo do período de carência, conforme definido no número anterior.
3 – (…)
4 – Para os efeitos previstos no número anterior, o Promotor providenciará para que, nas datas de vencimento das prestações do plano de reembolso, o saldo da sua conta suporte os débitos que nela venham a ser efectuados.
5 – Sem prejuízo do estipulado no número seguinte, havendo lugar a prémio de realização, o plano de reembolso será ajustado proporcionalmente.
(…)
Cláusula Nona
(Obrigações do Promotor)
1 – Pelo presente contrato o Promotor obriga-se a:
a) Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o cumprimento do calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena da redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor;
(…)
Cláusula Décima Quarta
(Resolução do Contrato)
1 – O contrato pode ser resolvido unilateralmente pelo IAPMEI sempre que se verifique, pelo menos, uma das seguintes situações, imputáveis ao Promotor:
a) Não cumprimento das suas obrigações contratuais e/ou dos objectivos do projecto, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão;
b) Não cumprimento das suas obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a segurança social;
c) Prestação de informações falsas sobre a sua situação ou viciação de dados fornecidos na apresentação, apreciação e/ou acompanhamento dos investimentos.
2 – A resolução do contrato implica a devolução do montante do incentivo já recebido, a que acrescerão juros compensatórios calculados à taxa legal em vigor, contados desde a data de pagamento de cada parcela do incentivo e até ao prazo máximo de 30 dias úteis a contar da data da recepção da notificação da rescisão, findo o qual serão acrescidos de juros de mora à taxa em vigor para as dívidas ao Estado.
3 – A devolução pode ser faseada, até ao limite de 3 anos, mediante prestação de garantia bancária e autorização da entidade responsável pela recuperação, vencendo-se juros de mora, à taxa legal em vigor para as dívidas ao Estado, até ao deferimento do pedido de devolução faseada, caso este ocorra após o termo do prazo previsto no número anterior.
4 – Quando a resolução se verificar pelo motivo referido na alínea c) do anterior n.º 1, o Promotor não poderá beneficiar de quaisquer apoios pelo período de cinco anos.
(…)
Anexo II
(…)
Calendário de Execução Semestral
| Semestres | 1.º (2013-11) | 2.º (2014-05) | 3.º (2014-11) | 4.º (2014-12) | - | - | - | - | - | - | Total |
| Despesa Ilegível | 615.727,00 | 1.139.441,00 | 1.621.082,00 | 368.000,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 3.744.250,00 |
| Execução Semestral | 16,44% | 30,43% | 43,30% | 9,83% | 0,00% | 0,00% | 0,00% | 0,00% | 0,00% | 0,00% | 100,00% |
(…)”.
- Facto admitido por acordo; cf. artigo 11.º da oposição; cf. ainda documento junto pela Requerente mediante requerimento de referência 006165551.
8. Em 24.01.2014, foi publicada a orientação de gestão n.º 14/2014, referente ao Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, Sistema de Incentivos à Inovação e Sistema de Incentivos à Investigação e Desenvolvimento Tecnológico, e que incluía os projetos a que se referia o Aviso n.º 12/SI/2012, e em que se pode ler o seguinte:
“(…)
O indicador “Intensidade de Exportações (IE)” é definido, nesses Avisos de concurso, pela seguinte fórmula:
(…)
Os Avisos referidos no quadro anterior, consideram que o incumprimento deste indicador implicará um ajustamento ao montante do incentivo total, de acordo com uma metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
Neste sentido, a presente Orientação de Gestão estabelece os procedimentos a adotar sempre que, na fase de Encerramento do Projeto (avaliação efetuada com os dados do ano pós-projeto) o indicador IE assuma valores inferiores aos aprovados ou aos limiares estabelecidos nos Avisos de Concurso.
Deste modo, estabelece-se a seguinte metodologia de atuação:
(…)
3) Se IE real obtido no ano pós-projeto for superior ao limite estabelecido na condição de acesso do Aviso de concurso, mas inferior ao valor aprovado, os projetos serão penalizados em função do desvio (D) apurado entre o IE aprovado e o IE obtido com os valores reais do ano pós-projeto, da seguinte forma : D= IE aprovada – IE real.
a) Projetos do SI Inovação - a redução do montante do Prémio de Realização apurado nos seguintes termos:
| Desvio em relação aprovado (D) | ao | Redução prémio realização | do de |
| D<5p.p. |  | S/redução | |
| 5 p.p. < D < 20 p.p. | | 20% | |
| 20 p.p. < D < 50 p.p. | | 45% | |
| D > 50 p.p. | | S/ prémio | |
Quando o D > 50 p.p., em que não há lugar à atribuição da totalidade do Prémio de Realização, a parcela relativa à Fase - A , se anteriormente atribuída, deve ser incluída no montante de reembolsos em dívida, ajustando o plano de reembolsos contratado. Nas restantes situações identificadas no quadro anterior o ajustamento ao Prémio de Realização far-se-á em sede de avaliação Fase-B.
(…)”.
- Cf. documento de referência 006165552 junto com o requerimento inicial.
9. No dia 17.05.2019, a aqui Requerente submeteu à apreciação do requerido o pedido de encerramento do referido projeto – facto não controvertido, cf. artigo 11.º da oposição.
10. Tendo o requerido, em 02.03.2020, proferido a respetiva decisão de encerramento do projeto, na qual é possível ler o seguinte:
“(…)
Fundamentação do Sentido:
1) Enquadramento e Encerramento de Investimento
Em 28/11/2012, a S. Lda. apresentou uma candidatura ao SI Inovação (Inovação Produtiva), ao abrigo do Aviso de abertura de Fase 12/2012. Este investimento teve como objetivo uma forte aposta na inovação (novos produtos) e na internacionalização (mercado comunitário e PALOP), nomeadamente decks auto-limpantes, acetilados, forfolheados, fotoluminescentes, hidrofugados e odorizados.
O encerramento do investimento do projeto foi decidido em 31/07/2015, com o apuramento de um grau de realização das despesas elegíveis de 99,85%, resultante da realização de uma despesa elegível no valor de 3.738.536,91 euros, apurando-se um incentivo final no montante de 2.430.048,99 euros (reembolsável).
Nos termos de encerramento do investimento foi atribuído o prémio de avaliação de desempenho na fase A no valor 576.710,97 euros.
2) Condicionantes
O encerramento do projeto ficou condicionado ao cumprimento das seguintes condições:
- Apresentação da licença de exploração emitida pela entidade competente, relativa à instalação do sistema de painéis solares para produção de energia elétrica para consumo próprio, sem injeção na rede elétrica de consumo público.
- Comprovação do registo efetivo da patente.
Outras condicionantes:
- Demonstração de uma situação financeira equilibrada.
Em sede de encerramento de projeto foi comprovado o Certificado de Exploração N.º UPAC 30720, emitida pela Direção Geral de Energia e Geologia, pelo que se dá como cumprida esta condicionante.
Quanto ao Registo da Patente, a empresa apresentou o documento do registo.
Quanto à situação financeira equilibrada, a Empresa apresenta uma Autonomia Financeira em 2017 de 13,86% e em 2018 de 15,03%.
Assim, atendendo a que em 2016 a empresa possuía uma autonomia financeira de -3,02% e que a sua evolução tem sido francamente favorável, dado que em 2018 já possui uma autonomia financeira de 15,03%, considera-se cumprida esta condicionante.
3) Encerramento do Projeto
Em 17-05-2019, a empresa formalizou o pedido de encerramento do projeto, tendo para o efeito procedido ao preenchimento e submissão dos Anexos ao Pedido de Pagamento Final (APF) referente ao ano pós-projeto de 2017.
A avaliação efetuada em sede de encerramento do projeto, tendo por base os elementos submetidos pelo promotor, posteriormente validados através da IES de 2017 e das Folhas de Segurança Social de dezembro de 2017, permite concluir que o Mérito do Projeto Real é de 3,18 pontos, inferior ao MP Esperado (3,36 Pontos) e superior ao limiar da fase (3,03 pontos).
Este desvio deve-se à alteração da pontuação atribuída ao Critérios B, que passou de 3,60 pontos para 3,00 pontos, devido à diminuição do subcritério B2, que passou de 5,00 para 3,00 pontos. Esta diminuição deve-se à redução do Indicador I4 - Intensidade de exportações, que passou de 89,37% para 35,44%.
A classificação dos restantes critérios definidos no Referencial de Avaliação do Mérito do Projeto no Pós-Projeto, suscetíveis de avaliação, não sofreram alteração.
No que se refere à intensidade de exportações, verifica-se que a Intensidade das Exportações Real é de 35,44%, sendo superior ao limite mínimo estabelecido no AAC de 30%, mas inferior à Intensidade de Exportações Aprovada (89,37%), o que equivale a um desvio de 53,93%.
Assim, nos termos da alínea a) do ponto 3 da Orientação de Gestão N.º14.REV.01/2018, face ao diferencial entre a Intensidade das Exportações Aprovada e a Real, não há lugar à atribuição do prémio de realização.
4) Conclusão
Em face do exposto, dado o desvio verificado na Intensidade das Exportações (53,93%), propõe-se o encerramento do projeto e a não atribuição do Prémio de Realização, sendo que, o montante da parcela do prémio relativo à Fase A, no valor de 576.710,97 euros, deverá ser devolvido.
(…)”.
Cf. documento junto com o requerimento inicial sob a referência 006165546.
11. Com data de 12.03.2020, a aqui Requerente dirigiu ao requerido, na sequência da tomada de conhecimento da decisão referida no ponto anterior, requerimento escrito, no qual é possível ler nomeadamente o seguinte:
“(…)
Este é o ponto fulcral da nossa reclamação e sobre o qual incide a presente argumentação. É, para nós, perfeitamente claro e objetivo que o indicador deve ser superior a 30% e que caso este não seja atingido tal “determinará o ajustamento no montante do incentivo total”. Foi com esta certeza que a S. apresentou a sua candidatura.
Fundamental o facto de, em lugar algum, estar referido que o indicador deve ser superior ao valor que se estima vir a conseguir e que é considerado em candidatura. Porque o que ficamos a saber, através da OG 14, é que o indicador já não está apenas indexado aos 30% mas sim ao tal valor considerado em candidatura - valor aprovado - como esta refere no seu n° 3: “Se IE real obtido no ano pós-projeto for superior ao limite estabelecido na condição de acesso do Aviso de concurso, mas inferior ao valor aprovado, os projetos serão penalizados em função do desvio (D) apurado entre o IE aprovado e o IE obtido com os valores reais do ano pós-projeto…”
Sem dúvida que esta era uma informação que teria sido importante saber antes da submissão da candidatura ou, em último caso, antes da assinatura do contrato de submissão de incentivos. Agora, publicar, quase um ano (!) após a assinatura do contrato, uma orientação de gestão que altera em absoluto as regras de atribuição do prémio de realização é abusivo e não aceitável num estado de direito.
É nossa certeza que a S. cumpriu o indicador E, uma vez que a Intensidade das exportações no ano cruzeiro foi medida e validada como sendo de 35,44%, logo superior a 30%. E tão conscientes estávamos desta realidade que nem referimos, em sede de encerramento, as vendas indiretas para o exterior, vendas estas que existiram e que, por assumirem valores relevantes, levariam a que a suposta penalização a aplicar fosse inferior aos 100% aplicados.
(…)
É evidente o impacto que esta decisão, a ser tomada, teria sobre a empresa. Neste momento são já reais os constrangimentos causados na estratégia de investimento da S., uma vez que já nos vimos obrigados a cancelar encomendas de novas máquinas, dada a incerteza sobre a sua viabilidade no futuro.
Certos de que irão rever o nosso processo e dar seguimento às nossas alegações, repondo a totalidade do prémio de realização a que acreditamos termos direito, subscrevemo-nos com consideração.
(…)”.
Cf. documento junto aos autos sob a ref.ª 006188328, anexo ao requerimento de ref.ª 006188327;
12. Sobre este requerimento veio a ser proferida decisão pelo requerido, em 06.08.2020, do seguinte teor:
“(…)
Fundamentação do Sentido:
Fundamentação do Sentido:
1. A candidatura QREN nº31761 da S., Lda., aprovada no âmbito do Aviso de Abertura de candidaturas (AAC) 12/SI/2012 do SI Inovação, foi objeto de encerramento do projeto em 02/03/2020, não tendo sido atribuído o prémio de realização e indicada a devolução do prémio relativo à Fase A, no valor de 576.710,97 euros, devido ao desvio verificado entre a Intensidade de Exportações aprovada e a realizada (53,93%) ser superior a 50%, o que, conforme previsto na Orientação de Gestão 14.REV01/2018, não dá lugar à atribuição de prémio.
De salientar que no AAC, no ponto 2 alínea a) Orientação para os mercados externos - Intensidade das exportações, é referido que o incumprimento do indicador E – Intensidade das Exportações pós-projeto, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
Na decisão de encerramento projeto, avaliado com base nas contas de 2017, houve lugar à não atribuição de prémio de realização com devolução do prémio já pago da Fase A, como consequência do indicador E obtido de 35,44% que, apesar de ser superior ao limite mínimo estabelecido no Aviso de 30%, foi inferior à Intensidade de Exportações aprovada de 89,37%. Assim, nos termos da alínea a) do ponto 3 da Orientação de Gestão n.º 14.REV01/2018, dado o diferencial existente entre a Intensidade das Exportações real e a aprovada (53,93%), não houve lugar à atribuição de prémio de realização.
2. Em 12/03/2020, a empresa reclamou da decisão, por não concordar com a não atribuição de prémio de realização. A argumentação exposta incidiu sobre os seguintes pontos:
2.1 A OG teve a sua versão inicial publicada em 24/01/2014, mais de 8 meses após a assinatura do contrato.
2.2 O Aviso refere que, para além do estabelecido no Regulamento do SI Inovação, que a Intensidade das Exportações (pós-projeto) teria de ser igual ao superior a 30%.
2.3 A empresa cumpriu o indicador E, uma vez que a Intensidade das Exportações no ano cruzeiro foi medida e validada como sendo de 35,44%, logo superior a 30%.
2.4 Não tendo conhecimento desta penalização, não apresentou no encerramento de projeto as vendas indiretas.
2.5. Em termos de intensidade de exportações, através da execução do projeto, garantiu a penetração da empresa em mercados externos, impulsionada pelo desenvolvimento de um forte departamento comercial e pela angariação de agentes no exterior.
2.6 A diminuição do volume de negócios internacional, deveu-se aos graves problemas financeiros nos PALOP, principalmente em Angola e Moçambique, onde se verificou um enorme atraso dos pagamentos.
3. O aviso de abertura 12/SI/2012 previa que o incumprimento do indicador E - Intensidade das exportações pós-projeto, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos.
A definição das regras dos ajustamentos no prémio, a efetuar em função do cumprimento da Intensidade das exportações no ano pós-projeto, foram efetivamente fixadas na Orientação de Gestão N.º 14/2014 (alínea 3) de 24/01/2014. Todavia, à data de janeiro de 2014, a empresa já possuía toda a informação detalhada quanto aos termos do encerramento do projeto para acompanhar a evolução dos seus indicadores e proceder a eventuais correções e, deste modo, ir ao encontro do cumprimento em pleno das regras definidas na referida OG.
Uma vez que a empresa indicou em reclamação que tinha vendas indiretas para o exterior, mas não apresentou qualquer documento, foi solicitado à mesma o envio da declaração referente às vendas ao exterior por via indireta. A empresa enviou via e-mail, no dia 20/05/2020, a declaração de cumprimento da condição de acesso relativa à intensidade das exportações validado pelo TOC n.º 50448, tendo a mesma sido considerada fiável. Considerando estes novos dados, a empresa apresenta no ano pós-projeto um valor de volume de negócios internacional (exportações diretas e indiretas) de 1.553.498,62 euros, superior ao valor apresentado no pedido de encerramento de projeto (1.386.053,04 euros).
Tendo em consideração esta nova realidade, no que respeita ao cumprimento da intensidade das exportações, verifica-se que a Intensidade das Exportações Real é de 39,72%, sendo superior ao valor apresentado em encerramento de projeto (35,44%).
Assim, nos termos da alínea a), do ponto 3 da Orientação de Gestão nº14.Rev01/2018, face ao diferencial existente entre a IE prevista (89,37%) e a IE real obtida no ano pós-projeto (39,72%) de 49,65%, o prémio de realização total sofre uma redução de 45%, passando de 1.650.263,64 euros para 906.260,09 euros.
Em face do referido, encontram-se reunidas as condições para se aceitar a informação apresentada pela empresa, pelo que se propõe o parecer favorável à reclamação apresentada, com a atribuição do prémio da Fase B no valor de 329.514,12 euros e a não devolução do montante da parcela do prémio relativo à Fase A, no valor de 576.710,97 euros.
(…)”.
- Cf. documento junto aos autos sob a referência 006188329, anexo ao requerimento de referência 006188327.
13. Para efeitos de IRC, no ano de 2016 a aqui Requerente declarou o montante de 2.439.224,00 € a título de vendas e serviços prestados, apurando como resultado líquido desse período (-) 156.779,85 €; mais declarou como montante de financiamento não corrente 3.421.786,62 €, e como financiamento corrente 122.124,65 € – cf. documento de referência 006165554, folhas 7 a 9, junto aos autos com o requerimento inicial.
14. Para efeitos de IRC, no ano de 2017 a aqui Requerente declarou o montante de 3.910.909,84 € a título de vendas e serviços prestados, apurando como resultado líquido desse período 837.243,08 €; mais declarou como montante de financiamento não corrente 2.699.168,18 €, e como financiamento corrente 564.752,85 € – cf. documento de referência 006165554, folhas 4 a 6, junto aos autos com o requerimento inicial.
15. Para efeitos de IRC, no ano de 2018, a aqui Requerente declarou o montante de 4.351.304,75 € a título de vendas e serviços prestados, apurando como resultado líquido desse período 28.540,08 €; mais declarou como montante de financiamento não corrente 2.372.445,80 €, e como financiamento corrente 326.405,99 €– cf. documento de referência 006165554, folhas 1 a 3, junto aos autos com o requerimento inicial.
16. A Requerente emprega 42 trabalhadores – cf. documento junto aos autos com o requerimento inicial sob a referência 006165553.
17. Com referência ao mês de Agosto de 2020, a Requerente apresentava uma dívida financeira de valor sempre superior a 2.500.000,00 € – cf. documento de referência 00622403.7, junto aos autos com o requerimento de referência 006224035.
* III - Enquadramento jurídico.
1. O requisito do periculum in mora (facto consumado ou prejuízo de difícil reparação).
Determina a primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015 (aplicável no tempo ao caso):
“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal…” .
Quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:
“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Este requisito foi dado como verificado na decisão recorrida pelo que não é objecto do presente recurso.
2. O requisito do fumus boni iuris (a aparência do bom direito).
A segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015) determina:
“ … e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”.
Face ao teor deste preceito - que não distingue entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias - é necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.
No caso concreto e independentemente dos demais vícios imputados e imputáveis ao acto, um se nos afigura verificado, susceptível de determinar, com razoável probabilidade, a procedência da acção, por si só.
O objectivo que não foi cumprido e que deu origem ao acto suspendendo foi definido unilateralmente pelo Requerido já depois da celebração do contrato de incentivo aqui em causa.
Como o próprio Requerido, ora Recorrido, aceita “É certo que a orientação de Gestão foi publicada quando o investimento estava a decorrer” – artigo 23º da oposição.
E não vale como fundamento para a exigência que determinou o acto suspendendo o facto de que “à data de Janeiro de 2014, a empresa já possuía toda a informação detalhada quanto aos termos do encerramento do projeto e ainda dispunha de aproximadamente 3 anos para acompanhar a evolução dos seus indicadores e proceder a eventuais correções, e, deste modo, ir ao encontro do cumprimento em pleno das regras definidas na OG” – artigo 24º da oposição.
Nem o argumento de que “existiu um desvio muito significativo entre o volume de negócios internacional indicado pela empresa para o ano pós-projeto (4.207.617,00 euros) e valor efetivamente alcançado (1.386.053,04 euros) – artigo 25º da oposição.
O certo é que o objecto do contrato, depois de celebrado, não pode ser unilateralmente alterado, independentemente de ser ou não (ainda) possível cumprir as novas regras.
O objecto do contrato só pode ser alterado decisão por acordo formal das partes, decisão judicial ou arbitral, razões de interesse público ou por alteração superveniente das circunstâncias verificadas ao tempo da celebração do contrato, face ao disposto nos artigos 311º e 312º do Código dos Contratos Públicos.
E nenhuma destas situações se verifica no caso concreto.
Pelo que é provável o êxito da acção principal, para anulação do acto suspendendo, com base no vício de violação de lei, de violação do disposto nos artigos 311º e 312º do Código dos Contratos Públicos.
Termos em que também se verifica este segundo requisito, ao contrário do decidido.
A ponderação de interesses.
Estipula o n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015):
“Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os outros prováveis prejuízos que se contrapõem é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão – acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.
Neste caso o prejuízo invocado pela Requerida, ora Recorrente, e que ficou demonstrado, como o próprio Tribunal a quo concluiu, é a sua provável insolvência como resultado da restituição imediata do apoio económico concedido, determinada pelo acto em apreço.
Do lado do Requerido não existe nenhum interesse público com igual relevo, traduzindo-se o seu prejuízo apenas na dilação no tempo do recebimento da importância cuja restituição foi determinada, caso a impugnação improceda.
Pelo que este último requisito se verifica também.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
1. Revogam a decisão recorrida.
2. Julgam procedente a providência cautelar pelo que deferem o pedido de suspensão.
Custas pelo Recorrido em ambas as instâncias.
*
Porto, 22.01.2021
Rogério Martins
Luís Garcia
Frederico Branco |